强制措施范文10篇

强制措施范文篇1

关键词：行政强制措施行政处罚行政命令区别可诉性分析

在《行政诉讼法》颁布十几年之后，对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文拟从对行政强制措施的范围、形态和可诉性问题进行探讨。

一、“行政强制措施”的概念和特征

(一)概念和特征

要论述这个问题首先要从行政强制制度说起。中国的行政强制制度由行政强制措施制度与行政强制执行制度所构成。所谓的行政强制，是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或者达到与履行义务相同的状态；或者处于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方。行政强制并非适用所有违反行政法律规范的相对方，但相对方必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制的条件。行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害。从这个定义中可以看出行政强制措施，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。

行政强制措施作为一种独立的具体行政行为，又作为行政强制行为的一个构成部分，具有下列法律特征：

一是强制性。它意味着当行政机关实施行政强制措施时，对象人负有容忍的义务，否则要承担法律后果。使用行政强制的行政主体，应该有严格的条件限制，都必须有法律予以明确的规定，特别是牵涉到对人身的强制措施时更是如此。

二是非处分性。在行政强制措施中，无论作为基础性的有关强制措施的行政决定，还是对这一决定的执行，都不具有“处分性”。换句话说，它一般是“限制”权利，而不是“处分”权利。一般来说强制措施的实施，多是在具有现实且急迫的危险时才能启动，多针对相对方的人身或者财产，以保护相对人和社会利益为目的。这一点与行政强制执行不同。

三是临时性。任何行政强制措施都是一种中间行为，而不是最终行为，因而具有临时性。如扣押、冻结、暂扣证照等，都是一种临时性的保障措施，不是行为的最终目的。其一般目的是“保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民人身权、财产权免受侵害。”

四是实力性。行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一种决意的表达，往往表现为一种行政决定、行政命令等，后者以作出物理性的动作为特征，如对人身的强制约束。不管怎样行政强制措施都是一种行政行为，因而具有行政行为的一般属性，即确定力、拘束力、公定力、执行力。

第五具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及行为或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。正因为它是具体行政行为，所以一些虽在形式上挂有“措施”而内容上带有“普遍性”的行为就不应被入“行政强制措施”的范围之内。

第六可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第（二）项的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。

（二）与相关概念的区别

在上面的论述中，我们对“行政强制措施”的概念内涵与法律特征作了探讨，这属于对行政强制措施“内在”的研究。在这里还有一个重要的任务是划清“行政强制措施”与其他外部概念——而这些概念是最易与它相混淆的——之间的界线，细心探测“行政强制措施”的外部“边界”，这属于对行政强制措施不是什么的研究。

1、行政强制措施与行政处罚

中国早在1996年业已制定了行政处罚法。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。“行政处罚”行为已被作了严格界定。按理说，两者的“界河”较为明晰。但由于行政强制措施与行政处罚都属具体行政行为，而且两者的某些行为手段在形式上相同，如“暂扣证照”，这给我们的区分工作带来困难。

区分“行政强制措施”与“行政处罚”，并非纯粹基于学理上界定概念的需要，它涉及到在行政执法阶段对法律的适用。某一行政行为如果被界定为“行政处罚”，那它就必须受制于《中华人民共和国行政处罚法》，我们必须按行政处罚法的标准去衡量该行政行为的合法性；相反，如果该行政行为被确定是“行政强制措施”，那它就不受行政处罚法的约束，而应受中国行将制定的《中华人民共和国行政强制法》规制。

1）处分权利与限制权利。行政处罚与行政强制措施，其法律效果是不同的。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，如没收财产之所以是行政处罚，因为它是对相对人财产所有权的最终剥夺即处分；而行政强制措施是对相对人权利（特别是财产使用权和处分权）的一种临时限制，如查封财物之所以是行政强制措施，因为它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制。

2）是否以违法为前提，是否具有制裁性。行政处罚是一种行政制裁行为，因而必然以行政相对人的行为违法为前提；行政强制措施不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。它可以针对相对人的违法行为，也可针对相对人的合法行为。

3）中间行为与最终行为。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有到达对事件最终处理完毕的状态。如扣押财物，扣押本身不是最终的目的，它是为保证尔后行政处理决定的最终作出和执行所采取的临时措施。行政处罚则是一种最终行政行为。它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。如没收财物，它表达了行政主体对该财物的最终处理。

4）立法上的表现形式。一般说来，从法律法规上看，行政处罚作为一种罚则，被规定在“法律责任”这一章节中，而行政强制措施被规定在“执法检查”的章节中。我国已有“行政处罚”的单行法，等“行政强制”的单行法制定以后，两者的立法形式就更易区别了。

需要提醒的是，我们不能简单地根据行为“形式”、“手段”认定行为性质，因为有的行为形式既可作为“行政强制措施”的一种手段，也可作为“行政处罚”的一种手段，这需对照上述标准作具体分析。

2、行政强制措施与行政命令

目前在中国，行政命令既可作为抽象行政行为的一种形式，也可作为具体行政行为的一种形式。作为前者，当然没有必要比较。作为具体行政行为的行政命令，系指由行政主体作出的强制要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是个意思行为，行政强制措施是个物理行为，这作为它们之间理论上最主要的区别标准是没有问题的。问题在于我们时常发现，不少行政强制措施在实施时同时被伴随行政命令，几乎大多行政强制措施都以行政命令为程序上的附助手段，如要驱散人群，必然同时命令被驱者离开。这时，如何解决行政强制措施与行政命令之间的界线，会使我们感到困惑。我们认为，这里应区分以下不同情况对待：

1）如果行政主体在前面作出一个行政命令，而且该命令尚未最终生效，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为对待，事后的行政强制行为也作为独立的行政强制措施行为对待。

2）如果行政主体在前面作出一个行政命令，并且该命令已获得最终效力，事后根据该命令实施一种强制行为，那么，事前的行政命令作为独立的具体行政行为（命令性决定）对待，事后的行政强制行为便作为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”对待。

3）如果行政主体在实施行政强制措施过程中或与实施行政强制措施同时作出行政命令，那么，这种命令只是行政强制措施中的一个程序上的告诫环节，它被行政强制措施行为所吸收，不能作为一个独立的具体行政行为（行政命令）存在。

二、“行政强制措施”的种类

通过以上的分析可以看出，行政强制措施在其属性有“强制”的限定，但就其所包含的内容而言，行政强制措施并不是仅指某个特定的行为方式，而是指具有强制属性的一类具体行政行为。因此，行政强制措施是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的具体的行政强制措施。

有些学者在论及行政强制措施时明确指出，“行政强制措施包括预防性强制措施、制止性强制措施和执行性强制措施”。预防性强制措施，是指行政主体对可能发生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即时性强制措施。预防性强制措施适用的主要特点是：相对方的行为或物即将对社会或公共利益产生危害，非采取即时强制不足以防止危害结果的发生。制止性强制措施，是指行政主体对正在实施危害行政管理秩序的相对方采取的限制其财产或人身自由的即时性强制措施。制止性强制措施适用的主要特征是：相对方危害社会的行为已经发生，非采取即时制止性强制措施不足以遏制违法行为的继续和发展。执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。还有的学者以行政强制行为的调整对象为标准将其分为：对人身的强制措施和对财产的强制措施；以行政行为使用目的和程序为标准，把它分为即时性强制措施和执行性强制措施。可见，场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，也有许多差异。

本文为了论述的方便，按罗豪才老师的分类方法。对人身的强制措施主要是指公安、海关、国家安全机关、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现实威胁或拒不接受有关机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。根据目前有关法律、法规规定，对人身的强制措施主要有以下几种：强制拘留、强制扣留、限期出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、收容审查、强制履行等。

对财产的强制措施，主要是指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、强制拆除、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。从这里可以看出在我国行政法理论以及实践中行政强制措施的多样性和复杂性，并且和容易侵犯到相对人的合法权益，所以对他应该有一个明确的规制方法，我们不企求整齐划一的方法，但有一个统一的认识对我们研究这样的一个复杂的多样的行为将会有意想不到的好处。

三、“行政强制措施”的可诉性分析

《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入人民法院的受案范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体的行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了自身的独立性和成熟性，取决于它与相对人权益的关系。行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立完整的具体行政行为是否已经成立。而行政强制措施与相对人权益的关系则是法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响相对人的合法权益。

一般来说行政主体实施了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续的具体行政行为的作出。在后续的具体行政行为作出后，行政强制措施应理解为已被具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。另一种情况是行政主体采取了行政强制措施以后，因种种条件和原因，没有必要、也不再实施后续的具体行政行为。这时的行政强制措施就成为一个直接影响相对人权益的、独立、完整的具体行政行为。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而没有可诉性，相对人对这种强制措施的异议和权利请求，可以归并入对后续具体行政行为的异议和权利请求之中。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立完整并且是唯一的，对相对人权益的影响也是独立和直接的。因而这种行政强制措施具有可诉性。

综上，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和追求目标不同，在实定法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否是一个独立完整的已经成立的具体行政行为及其与相对人权益的关系。因此，在行政主体合法的情况下，为了保障行政管理的顺利进行，维护社会秩序或保护公民的人身健康、安全的需要，采取强制措施使相对人履行或达到履行义务的状态。首先行政执法人员要提高素质，知法、懂法，行政执法人员代表了国家、政府的形象，他行使法律授予的权力，但不能滥用职权；其次行政执法人员要依法行政，按照法律的程序、规定采取强制措施，实施的相对人属弱势群体，在执法过程中，体现人性化执法，在采取强制措施的同时，保证公民人身健康、财产的不必要损失。行政强制措施具有可诉性，相对人可依法保护自身合法权益，使行政机关采取行政强制措施行为受到监督，更有效地规范行政强制措施，构建社会主义和谐社会。

参考文献资料：

1、《行政法学》罗豪才主编北京大学出版社1996年版；

2、《行政法与行政诉讼》姜明安主编北京大学出版社与高等教育出版社1999年版；

3、《行政法学》叶必丰著武汉大学出版社2003年修订版；

4、《行政法学》胡建淼著法律出版社1998年版；

强制措施范文篇2

行政强制措施是国家行政机关或者法律授权的组织依其职权采取的对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。它具有强制性、具体性、可诉性、限权性、从属性和非制裁性六大法律特征。

行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态。

根据所使用的场合和所追求目标的不同，行政强制措施可以分为以下三种类型：第一种类型是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。第二种类型是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。第三种类型是一般性强制措施。一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。

在实践中，行政强制措施容易引起行政争议，导致行政复议和行政诉讼。如何通过立法对各种行政强制措施进行规范，这是一项长期的工作。

【关键词】行政强制措施特征类型规范

当前，我国正在加紧制定《中华人民共和国行政强制法》，行政强制措施是行政强制法的重要内容，因此，笔者试图根据行政强制措施的法理，结合我国已有的行政强制措施法律规范，对行政强制措施做以粗浅探讨，以期抛砖引玉。

一、行政强制措施的涵义

行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织在行政管理活动中，出于维持社会管理秩序的需要，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而依其职权采取的对相对人的人身、财产予以强制限制的一种具体行政行为。

行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。行政机关或法律法规授权的组织在本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，也可以申请人民法院实施强制。

行政强制措施的对象是不履行行政法上义务的行政相对人，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身处在某种危险状态下的行政相对人。

人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关也可以采取强制执行措施。对拒不履行判决、裁定，情节严重的构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，不得超出被执行人应当履行义务的范围，而且应当保留其生活必需费用和生活必需品。人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被通知单位必须办理。强制执行查封、扣押财产时，应通知被执行人到场，拒不到场的，不影响执行。对于被查封、扣押的财产，执行人员必须造具清单。执行人员应当责令被执行人在指定的期间内履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖。

二、行政强制措施的特征

一般认为，行政强制措施具有以下六大法律特征：

（一）强制性。强制性是作为国家公权利体现的具体行政行为的一个共同特性，具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性。但是行政强制措施具有相对于其他具体行政行为更强、更直接的强制性。这一强制性主要表现在当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍和配合的义务；被强制人违反这一容忍义务，将不得不承担更为不利的法律后果。

（二）具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人及其行为或是特定的物，就特定的事项所做出的具体行政行为。行政强制措施必然是具体行政行为。

（三）可诉性。因为行政强制措施是具体行政行为的一种，所以它具有可诉性，在法律救济上可适用行政复议和行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》第6条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的……。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”的规定，行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议和提起行政诉讼。

（四）限权性。行政强制措施是一种限权行为，而不是赋权行为。就被执行强制措施的行政相对人而言，行政强制措施对其是不利的，是对当事人权利的一种限制。如在对行政相对人的财务执行扣押后，被扣押人就无法使用这部分财物了，这显然对行政相对人不利。当然，这里所说的行政强制措施对相对人的“不利性”，是从行为对相对人的直接影响方面来说的。从社会整体利益而言以及从相对人的长远利益来说，它是有利的。如《治安管理处罚条例》规定，对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，公安机关可强行约束其到酒醒为止。从该强制约束行为的直接法律效果而言，它无疑是对醉酒者人身自由的一种限制。但无论是从安全角度考虑，无论是对醉酒者本人还是对不特定的他人，这一强制措施都是有益的，可有效的避免可能的危害结果发生。行政强制措施也不是处分行为。就是说，行政强制措施与处分性的行政决定不同，它只是限制当事人对权利的行使，而没有剥夺当事人对权利的拥有。换言之，行政强制措施是对当事人权利的一种限制使用（如扣押财物），而不是对其权利的一种强制处分（如没收财物）。

（五）从属性。采取行政强制措施的目的是为实现一定的行政目的，具体来说就是为保障其它具体行政行为的顺利做出或实现而采取的一些行政手段。就它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是一种从行为，而不是主行为。如扣押、冻结等，只是为了防止行政相对人转移财物，以保证相关行政决定的顺利做出与实施。

（六）非制裁性。行政强制措施不以制裁违法为直接目的，其目的是为实现某一具体行政目标。因此，行政强制措施并非须以当事人违法为前提。它可以针对违法的当事人做出，也可针对合法的当事人做出。如果说行政强制措施与当事人的违法行为有联系，那也只是为了预防或制止违法，而不是制裁违法。制裁违法是行政处罚的任务。

从以上行政强制措施的特征可以看出，行政强制措施作为具体行政行为的一种，与行政执法过程是紧密联系的，是在行政执法过程中可能采取的一类强制性手段，也常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备。它既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的做出。场合不同，目标追求的差异，使行政强制措施呈现出不同的形态，与相对人权益的关系、法律对其规范和要求的侧重点、救济的渠道和途径也因此有了许多的差异。

三、行政强制措施的类型

根据所使用的场合和所追求目标的不同，有些学者将行政强制措施划分为以下三种类型：

（一）执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定的义务的行政相对人，为促使其履行义务或是实现与履行义务相同状态而采取的强制措施。执行性强制措施作为行政强制措施的一种，是我国行政执法实践中经常使用的手段。当然，也有人将执行性强制措施直接的就称为行政强制执行。有学者就认为，现代法治国家中行政强制措施最基本的类型之一就是行政强制执行，并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的不同类别而存在。也就是将行政强制执行等同于执行性强制措施，并作为行政强制措施的一种，而且是基本类型的一种来看的。但也有学者反对这种看法，认为行政强制执行是以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施则不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。行政强制执行与行政强制措施是一种相互交叉和包容的关系，没有行政强制措施，行政强制执行可能就很难实现，但行政强制措施行为又仅只是行政强制执行可以运用的一种手段。很明显，这种观点则是把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实也不然，稍加分析就可以看出，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等各方面的要求，并且采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故笔者认为，应将其称为执行性强制措施，而区别于行政强制执行。它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施等同于行政强制执行，而将其排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。

（二）即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行做出具体行政行为就直接对相对人的人身、财产或行为采取的即时行动。即时性强制措施决定的做出与行为的实施往往同时做出，二者之间一般没有时间先后。也就是说行政主体采取的是一个断然行动，有关相对人能感知到的仅是限制或影响其自身权益的手段或措施，这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于行政即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，程序也比较简单，甚至没有强制性程序，故在实际效果上行政即时性强制措施也确实与行政即时强制区别不大。但是在理论上，我们仍然应该将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的一项措施，应区分于行政即时强制。

（三）一般性强制措施。

1.一般性强制措施的概念

一般性强制措施是行政机关为了查明情况，或者是为了预防、制止、控制违法或危害状态，或者是为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实的需要，依照职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。

与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的行政相对人设定义务的具体行政行为的存在。采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求的目标不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为或是危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的做出。一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关做出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的做出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效做出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类。

2.一般性强制措施的分类

根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或是物实行强制控制，以防止危害发生的行政强制措施。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施，如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，海关法规定的强制带离现场等措施都属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，其目的是为了防止危害的扩大。行政强制保障或辅助性措施，是为保障以后的行政管理工作能正常有效地进行或者辅助具体行政行为的做出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作可能就无法或很难有效进行，后续的具体行政行为也可能无法实施或很难有效的实施。行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅助性措施多适用于惩罚性具体行政行为做出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合,其目的是保证后续具体行政行为的顺利实施并保障其内容落到实处。

无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，通常是在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就现有的规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，在这一方面行政机关有较大的自由裁量权。

通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能因此就人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。

四、行政强制措施的可诉性

行政强制措施的可诉性问题也是学者讨论的一个热点问题。我国《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。”由此可见，行政强制措施属于法院行政案件的受理范围，这是对行政强制措施可诉性的概括性规定。

可进行行政诉讼的行政强制措施包括预防和制止性强制行为以及行政强制执行行为。前者如强制治疗某种疾病，对酒醉司机的某种约束等，后者如强制划拨、扣缴、拆除违章建筑、强制销毁违禁物品等。相对人对强制执行行为提起行政诉讼，其理由应是强制措施本身侵权，如相对人认为强制措施所执行的行政决定违法，则不能以强制执行措施为诉讼客体，而只能以原具体行政行为为客体提起行政诉讼。作为行政诉讼案受案范围的行政强制措施不限于《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项所列举的限制人身自由的强制措施和对财产的查封、扣押、冻结措施，而应包括所有行政强制措施。

笔者认为，事实上因对行政强制执行措施不服而提起的行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。

五、行政强制措施的法律规范

由此可见，可以认为行政强制措施是一个范围宽广的概括性、包容性概念。它可以适用于不同的场合，所追求目标的也各不相同，从我国现行法对它的规定来看，也有很大的差异。一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第（二）项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。

立法通过对各种行政强制措施进行规范，来规范行政行为，尤其是行政强制。法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，以及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为能受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。因此，从依法行政的角度出发，研究规范行政强制措施是一项长期的工作，值得我们探讨。

参考文献资料：

1.《警察行政强制的理论与实践》余凌云著中国人民公安大学出版社，2003年8月第122-156页；

2.《中国强制执行制度概论》孙加瑞编中国民主法制出版社，1999年第456-489页；

3.《行政强制执行概论》李江等著人民出版社，1990年第146-183页；

4.《行政法与行政诉讼法》姜明安主编高等教育出版社，2000年9月第142-148页；

强制措施范文篇3

关键词：突发事件警察行政强制措施

一、引言：一个让人遗憾的立法动向

在首次提交全国人大常委会审议的《行政强制法》（草案）中，将有关行政机关对发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件（也称突发公共事件，publicemergency）采取的应急措施或者临时措施“摘”了出去，理由只是很笼统地说“有其特殊性，需要适用特别规定”。[1]

我也承认，在现代充满危机的社会之中，引发突发事件的诱因纷繁复杂，突发事件的外在显现状态也姿态万千，需要各种有针对性的个案处置方案与措施，这在立法上是根本无法完全预见和缆括的。因此，法治主义在公众对政府有效对抗突发事件、维护社会秩序的期望值不断攀升的情势之下，对政府采取应对措施的法规范要求必然是放缓的，让位于现实的必要性和处置的实效性。[2]作为一种有效的弥补，我们可能会更多地依赖于特殊立法和应急性的临时立法。或许从中，我们可能会得出一个印象，作为一般的法律，《行政强制法》似乎在其中很难有所作为。但是，我仍然认为，上述立法说明还是缺少说服力。

首先，在传统的行政强制理论结构之中，上述应急措施多是被归类为即时强制，而且是比较典型的即时强制措施。那么，作为行政强制的一般法，在行政强制法中不予以一并规范，像这样的立法处理是否妥当，是很值得怀疑的。

其次，诚然，自“9.11”、SARS和禽流感之后，在很多立法中，包括《突发公共卫生应急条例》、《传染病防治法》等，再加上原来就有的《戒严法》、《集会游行示威法》等，已经对有关的即时强制措施作出了规定，但是，在我看来，这些散在性、特殊性规定并不妨碍在《行政强制法》中进行统和性的规定。因为上述领域的立法只是关注其特殊的领域问题，而突发事件的发生却不完全局限在我们已经认识到、已经立法的这些领域，因此，在《行政强制法》中作一般抽象性的规定，能够起到拾遗补缺、整齐划一的作用，因而还是很有必要的。

紧接下来，我们就必须思考在《行政强制法》中如何作恰当的回应，如何解决突发事件的处置和法治主义之间存在着的内在紧张关系？我们怎么走向更加成熟的法治呢？或许，我们更多地要寻找一个富有弹性、灵活的法律机制，对行政权与公民权之间的关系进行平衡考量，对引发冲突的各方利益进行调和与折中。这是本文想要重点阐述和展开的观点。

另外，我还很关注，在突发事件中，警察究竟能够采取哪些行政强制措施？特别关注，除了法律文本上规定的强制措施之外，实务中是否还采取其他一些具有强制性的措施？其实践依据何在？实际效益如何？为了弄清楚这些问题，我不单从法律文本中和有关文献中搜索和归纳警察的强制措施，而且，更关注媒体上对很多突发事件的跟踪报道，尽量地从政府（包括公安部门）提出的应对要求和办法中寻找“蛛丝马迹”，体察可能存在的一些做法；同时，也利用讲座的机会通过与民警的交谈，希望能够进一步核实我的一些“感觉”和推测。通过上述梳理和检索，在实践采取的“非常态”的、非文本的强制措施强烈地吸引了我，而且更进一步支撑了我在本文想论证的核心观点。

二、法治主义放缓的策略

突发事件的发生，有些是在人们事先预料之中，在立法上也早有应对之策。警察强制措施的正当性问题已蕴涵在法律规定之中，尽管仍然存在着比例原则的考量，但是，其与法治主义的矛盾冲突已不太显然，因此，不必多言。

但是，在现代充满危机的社会中，引发突发事件、紧急状态的因素各具形态、纷繁复杂、层出不穷，立法预测能力不足以紧紧跟随，这也是显而易见的。警察要想有效应对，就必须增加其权变性、应变性能力，其采取的应急措施就很可能缺少具体的法律授权，这也是立法能力有限性必然会造成的结果。那么，在这种情况下，显然就存在着警察权与依法行政理念之间的某种“天然的”紧张。尤其是在全面保留理论比较盛行的时代，更是容易对警察应急措施的合法性产生质疑。

而且，由于在突发事件中警察的应急措施往往具有超乎寻常的强制力，具有“决定——执行”一气呵成的合成性行政行为的特征，常规的、以事后救济为特征的行政救济手段“鞭长莫及”。法依据似乎便成为相对人能够抓住的“最后一根稻草”。这使得法依据问题变得更加敏感与重要，更加引人注目。为此，人们也不懈努力，竭尽全力地将警察权的发动与运行纳入法治的轨道。

但实践却与人们的努力开了一个不大不小的玩笑。SARS的爆发，是在2003年年初，直到2003年5月9日，国务院总理才签署国务院第376号令，公布施行《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）。从中，我们不难推测出，在《条例》出台之前，行政机关的诸多措施事实上处于无明确法律依据状态。比如，为有效防止SARS、禽流感传播，需要警察提供职务协助，封锁现场和实行交通管制，而这样的警察措施在警察法上还找不到具体的依据。[3]但这却为公众所认可与忍受，没有出现公众与政府的激烈对抗，更没有发生对政府的信任危机、法治危机。我们可以预计，未来的突发事件应对中或许仍然会不可避免地出现类似的“法治真空”状态。这种现象如何解释呢？

我们大体可以说，对突发事件的不可预测性上升，立法预测能力下降，为有效应对危机，对法治主义的要求也应当相应放缓。

不可预测性法治主义要求

放缓

总体上，我们可以这么认识，显然，在突发事件的处置中，人权保障的重要性相对适度上升，并延伸出公安机关可以采取诸多强制措施的权力，为“法治真空”下的诸多行政强制措施提供了正当化基础。换句话说，法治主义让位于人权保障之迫切需求。其合理性仍然来自于宪法。因为，宪法的核心无疑是保障公民基本权利的实现，国家机构的组织、权力运行的机制，从根本上说，都是为了实现人的基本权利。甚至，在处置紧急状态时可能发生的对公民基本权利的克减，实际上也是基于从根本上保障人权的需要。这种思辩是符合辩证法的逻辑。进而相对地，也能使全体公民产生协助平息骚乱的义务，警察措施权也能够从此中延伸出来（itarisesfromthedutyofallcitizenstoaidinthesuppressionofariot）。[4]

从这个角度，我们也可以重新认识和评价，在理论上对全面法律保留原则的批判，这显然有着实证主义的基础，因而是适宜的、妥当的。[5]而且，对法律依据的要求放缓，也不应该是在授益性行政与侵害性行政之间的斡旋，因为突发事件的处置中，公安机关实施的既可能是授益性行政也可能是侵害性行政，其间都可能存在对法规范要求的放缓问题。这种放缓的决定因素应该是恢复正常社会秩序的要求，自然，深层次应该是对人权更加深切的、妥善的保障的需要。

当然，人们也有理由担忧，失去法治主义束缚的行政权会不会对公民权利造成过分的、不必要的损害？“失去了伊甸园”，我们怎么再回归“乐园”、找回自我？在我看来，“礼失而求之野”，政府（包括公安机关在内的各政府部门）在长期法治主义熏陶下形成的自我约束惯性还会推动着、左右着政府的决策，尤其是行政机关组织建构中形成的权力运行机制，以及内部执法监督和考评等约束机制，也会发挥不可忽视的规范作用；其他像政治、经济、舆论、议会、公众等对政府的制约并不会因突发事件而完全瘫痪，仍然还发挥着一定的影响效应；人权保障，尤其是比例原则会适时地填补法治主义退却之后造成的空隙，[6]不让规范彻底崩溃。

当然更重要的，在我看来，是在法律机制上要设计一个“缓冲器”，一个具有弹性的机制。由于突发事件对公众和社会秩序造成的危害程度实际上呈现出一个幅度，从一般事态到紧急状态，相应的警察强制措施的具体形态，及其对公民基本权利的干预力度、强度，也可能有差别，其正当性的支撑基础或许就需要有多样化的解释，需要多元化的理论模型。在我看来，可以考虑两个理论：一是紧急避险理论，适用于低端危机状况；二是紧急权理论，适用高度危机状态。

（1）紧急避险理论

对于突发事件只是表现为突发性的一般事态，警察为有效处置而采取的一些缺少法律授权的措施，甚至可能是和法律规定不符的措施，但却具有良好的效益，该措施并不见得不容于法治社会，也不应轻易地否定其合法性，其正当性更多地可以从紧急避险理论中获得。

比如，发生在高速公路上的一起交通事故，当事人被挤压在汽车的大杆之中，流血不止，情况十分危急。交警赶到现场后，尝试多种援救方法都无效，最后只得决定用电焊切割。在切割过程中，不小心火花蹦到流淌到路面的汽油上，引起火灾，将汽车烧毁。当然，交警也成功地将司机救出。在该案的处置中，使用电焊切割方法援救，违反了《消防法》第18条之规定，但却可以援用紧急避险理论来解释其行为的正当性。

因此，紧急避险能够有效拉张法律弹性，灵活适用突发事件处置的实践需求。但让人遗憾的是，《人民警察法》、《治安管理处罚法》等极其重要、带有基础性的立法都没有确认这个制度，这更加彰显了当前警察法一直存在着的立法不足之缺陷，对于实践无异于“雪上加霜”。考虑到1995年制定的《人民警察法》已经与当前迅速发展的警务实践有很多的不契合，建议尽快修订，增加若干像紧急避险这样的能够拉张法律弹性的制度。

甚至，透过并进一步放大这个理论，似乎也可以把它作为整个危机处理中的法治主义与行政效率之间的冲突的“润滑剂”和“填补剂”。可是，在突发事件的处置中，警察采取的强制措施，往往是整体上、总体上会显现出对公共秩序的维护、对公共利益的保护等方面的效果与价值，但就局部的、个别的强制措施而言，有的时候可能很难就能断定和衡量其保护的利益与侵害的利益之间的大小。

（2）紧急权理论

对于紧急状态，在传统上一直有紧急权（emergencypower）理论来阐述。就是，为有效应对高度危机状态，可以允许宪法上规定的公民人身自由、住宅不受侵犯、通讯自由、表达自由、集会自由、结社自由以及财产权等基本权利全部或者部分地暂时失效。[7]强度之高，可见一斑。

在学术史上曾认为紧急权能够解释在紧急状态下可以采取独立于宪法之外的措施，并将其合理性诉诸“国家理性”。Friederich认为：“国家理性，对于宪法国家之安全及存续，具有决定性之意义，且比任何种类之界限或机密还重要。这是宪法国家中理性之核心，且同时是作为宪法国家之建构及维护之基础。”[8]这种认识自然受到了强烈的质疑。Schroder指出：“从现代宪法国家建立以来，国家理性即很少被援引。这并非偶然，因为不同于国家在民主及法治国铸造之前，此时若再强调传统之国家理性思想系合乎时代潮流并以国家理性支撑国家之判断，必被否决，盖其传统上系容许国家行为得违背法规范之限制。此外，国家理性亦将被以其系纯粹独裁国家及违反宪法国家利益之表征的理由所鄙弃。”[9]所以，现在的理论见解是，紧急权也必须见诸于宪法规范之中。

我也同意，应当尽可能地加强立法的预测，在宪法、紧急状态法、行政强制法等法律中尽可能多地规范各种强制的方式、程序和原则。但是，这种立法努力仍然无法完全克服立法机关预测、规制能力有限和滞后问题，因此，出现了自由主义的以公开承认和事后批准为主要特征的约束和纠正机制，[10]以及相对主义的通过扩展的、紧急意识的解释方式和引入法律修正案、对现存法律体系进行修改的方式来解决问题的思路。[11]

正当性基础

法治主义要求放缓

紧急避险紧急权理论

有条件的概括授权

在我看来，上述努力实际上是在增加法律制度的涨性、拉张性，尽可能为有益实践提供法律基础。或许，有条件地确认概括授权，是更加便捷的方式。理由是：

第一，上述分析实际上也可以作为在《行政强制法》上对突发事件、尤其是紧急状态事件中采取的强制措施进行概括授权的理论依据。

第二，就拿警察在处置突发事件中采取的强制措施来说，林林种种，其间始终存在着某种不确定性、不可预测性，完全在《行政强制法》中列举，唯恐挂一漏万，反而“作茧自缚”。而且，在一个一般法中对特殊行政领域（警察法领域）的强制措施做过多、过细的规定，从立法技术和布局上也不妥当。

那么，概括授权会不会不走向法治主义的反面？有学者从德国魏玛宪法经验的观察中，得出结论：“国家紧急权之宪法规范，若系采取概括条款及执行时刻之立法模式，将因监督困难而导致有滥用权力造成独裁之危险。故基本法之制宪者与修宪者，已改以立法时刻且明确列举规定国家紧急权之行使。”[12]这恐怕是很多人会之不去的梦魇。对此，我的评价是：

首先，我觉得不能脱离开上个世纪的特定政治、经济环境去评价概括条款问题。随着情势变迁，尤其民主宪政建设的深入人心，变为社会生活的基本价值观，自觉地左右着人们的言行举止，在这种新的氛围与环境下，再谈概括条款问题，或许，我们会得出另外一个结论。

其次，我承认，在高度危机的处置中，由于涉及对公民诸多基本权利的克减，所以，应当纳入法治主义的约束之中，要有宪法规范。但是，假如我们仔细观察，会发现宪法上也主要是就紧急权的行使主体、目的，尤其是程序等基本问题作出规定，[13]而对具体的强制措施的种类与内容却很少详细涉及。既便涉及，也是、应该是抽象、原则的。我上面说的概括授权，主要是指针对从未预见的突发事件所采取强制措施，在种类与内容上应当给公安机关一定的裁量权。

在制度设计上，我们还可以从德国的警察法中有关概括条款的适用技术获得启发。在德国联邦层面的警察法中的确存在着概括条款，但是，在邦层面则有着更为细腻的权限规定，通过这种联邦与邦警察法规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。[14]

因此，我对概括授权的设计方案是：

（1）援用概括授权，必须遵守“穷尽”原则，才具有正当性。也就是说，只有在穷尽考虑现行的所有强制手段和措施，甚至是拉伸对有关法律措施条款规定的解释，仍然无法有效应对当前的危机，才能引用概括授权条款，衍生出公安机关认为妥当的应对措施。

（2）必须尽快启动紧急立法程序，及时出台特殊性的、临时性的立法，以此作为概括授权的担保和支撑。要么纠偏，要么迅速将已采取的“非规范”的、应急性的强制措施纳入法律规范。与此同时，加强行政解释和司法审判，弥补文本与实践之间的“空隙”，确认一些边缘性行为的合法性问题。

（3）概括授权条款存在的前提是，在《紧急状态法》和《行政强制法》中有着程序和原则的一般规范，作为先前的、上位的控制机制，再加上下位的特殊法的承接，上下合力的结果，能够有效地预防概括条款可能失范的潜在危险。

三、对警察行政强制措施的简单梳理：文本与实践

对于法律文本规定的警察强制措施，已经有学者做了一些梳理和归纳的工作。我认为，光凭法律文本的分析是不够的。我的直觉告诉我，实务中警察强制措施的具体形态与规范问题或许与文本上会有些差别。因此，除了对文本规定的归纳之外，我的工作更主要的是从各种媒体的报道中去发觉具体的形态。[15]

因此，我在google、百度等搜索引擎（searchengines）中，特别是一些专题网页，像“国家突发公共事件应急预案出台”、“抗击非典专题”、“新华网专题报道‘松花江发生重大水污染’”等网页上，搜寻有关信息资料，并在研究生的帮助下进一步扩大对网络资料的搜索以及对纸质文献的收集，范围包括新闻报道、专访、论文以及有关政府应急预案、政策和法律等等。令人遗憾的是，尽管媒体中对突发事件的报道可谓“汗牛充栋”，但是，对警察在其间采取的各类强制措施，包括具体内容是什么？依据是否足够？实务中遇到什么困难？等等，这些情况却很少涉及，这给我们的研究带来了一定的困难。

再有，突发事件的种类较多，形态各异，而且对社会危害和危机状况也程度不同，警察相应采取的强制措施也是多样化的，轻重缓急各不相同。而且，应然与实然之间依然存在着距离，有的强制措施在立法中已有规定，比如《戒严法》、《集会游行示威法》，有的却尚待法律规定，比如反恐亟待制定《反恐法》。所有这些都意味着，要想对所有警察强制措施形态（包括文本和实践的）都逐一进行归纳和梳理，简直是不太可能的。

我们大致可以从警务类型进行观察和认识，把警察强制措施分为救助性、控制性以及协助性三类。

1、救助性强制措施

这类是在突发事件中，为抢险救灾、解救处于危难之中的群众而采取的强制措施。

尽管我没有找到这类的直接报道，但是，从有关的报道中可以推测出这方面的情形可能是存在的。比如，对重庆公安机关参加开县“12·23”井喷事故抢险救援工作的公安民警和武警官兵予以通令嘉奖中，指出，重庆公安机关迅速成立公安现场搜救警戒指挥部，划定警戒区域，调集警力组成了80多个搜救组和15个守卡警戒组，全力以赴投入抢险救援和警戒工作。公安民警和武警官兵共疏散群众3.5万多人，在危险区域搜救出群众900余人。[16]其间，有不少对“硫化氢”的剧毒性闻所未闻而不原意撤离的相对人，[17]对他们，警察是否动用了（或者能够动用）强制疏散手段？[18]

这方面的法律依据是我们耳熟能详的《人民警察法》第21条，还有一些应急预案中也做了规定。[19]这是基于人道主义而产生的警察义务，但能否从中推导出警察可以采取强制手段，尤其是限制人身自由的方式实施，依然存疑。

2、控制性强制措施

控制性强制措施，是以警察任务为核心的，实施具有预防性或者抑制性功效的强制措施，使事态不再扩大，并尽快回复到正常状态。

从警察的传统职能看，在突发事件中，加强社会安全防范，加强对重点地区、重点场所、重点人群、重要物资和设备的安全保护，严厉打击散布谣言、哄抬物价、囤积紧缺商品、欺行霸市等违法犯罪，维护社会治安、社会秩序，无疑是很重要的。在办理有关行政案件中，警察采取的包括扣押、收缴、检查、盘查等在内的强制措施，还是属于常规的，并不具有异常性。

比如，在“非典”期间，截止2003年4月29日，北京、河北、江苏、广东等地公安机关积极会同有关部门，查获造谣惑众、敲诈勒索、制售假劣药品和医疗器械等类案件150余起，抓获并处理了一批违法犯罪嫌疑人员。4月27日上午，河南郑州公安机关接群众举报，对一家诊所进行了检查，当场查获大量的假劣口罩和“84”消毒液，检查人员发现所谓十八层的防毒口罩，除表层是纱布外，内里全是缝制内衣裤的破碎布条；而消毒液的包装上没有商标和生产厂家，执法人员当即封存了这些物品。[20]其中依法采取的像封存这样的强制措施，与常态下办理行政案件所采取的封存是一样的，没有特殊性。

为有效处置突发事件，警察还有权采取其他更加有针对性的强制措施。换句话说，这些强制措施是基于突发事件而产生的。包括：

（1）对人身自由的强制措施

①强行驱散、强行带离现场、强行遣回原地

突发公共事件发生时，如有必要，可以对公民以积极或者消极的集体方式表达意愿和要求（比如游行集会示威）进行限制。不听从的，可以强行驱散、强行带离现场。主要依据除了上述《人民警察法》第15条、第17条外，还有《集会游行示威法》第27条，《集会游行示威法实施条例》第26条。

②使用武器与警械

为有效驱散骚乱的人群、抑制暴力行为，警察可以使用非致命性武器（警械）。必要时，甚至可以使用致命性武器（枪支）。其主要法律依据在《人民警察使用警械和武器条例》。另外，一些规范使用警械和武器的行政政策和法律文件也值得注意，比如深圳市公安局公布的《警察通令》。[21]其中的问题与亟待完善之处，我们已经在别的地方作过专门的阐述。[22]

对于《公安机关处置群体性治安事件规定》中提出的“慎用警力，慎用武器警械，慎用强制措施”的原则，以及一线民警不得携带杀伤性武器的规定，基层民警在执行中有一些异议，赤手空拳面对情绪激动、随时可能失控的群众，警察自身的安全堪忧。从英国制止骚乱的经验看，极其重视对警察的自身保护，当事态有可能趋于严重，或者有可能发生对警察人身攻击时，应及时将非武装警察调出来，把有防暴装置的警察调进去。重视改进警察的防护装置，以加强对其人身安全的保障。[23]因此，如何进一步平衡相对人权益保障与民警的人身权保障之间的关系，的确是应当认真权衡和思考的。

（2）针对财产的强制措施

①强制征用

这方面的法律依据是《人民警察法》第13条。该条款只规定了对交通工具、通信工具、场地和建筑物等的征用问题。但是，从美国新奥尔良飓风的实践看，鉴于灾民缺少干净的饮用水和食品，允许警察在商店、超市主人已经逃难离开的情况下破门进入商店、超市，征用有关物品。[24]而且，尽管在上述条款中没有出现“强制”字样，但是，在相对人不配合时，实际上也允许强制征用，以保证警察任务的实现。

②网上封堵

在突发事件发生时，配合新闻信息管制，对互联网上的有害信息进行封堵，防止流言、谎言蛊惑人心。

（3）针对场所的强制措施

①突发事件发生后，与当地政府、组织一同对现场进行封锁，设立警戒区、警戒哨、警戒线，维持秩序

比如，当发生化学灾害事故时，应当根据化学危险品扩散情况确定警戒区域进行警戒，并视具体情况进行动态调整。要严格控制进入现场的人员量，严禁围观。没有防护措施人员一律不得进入警戒区域。[25]又比如，在衡阳发生特大火灾事故时，为了维持好现场及沿途秩序，珠晖区交警大队对进入该处的几个入口进行了封锁，同时对广东路、湖北路、临江路进行了交通管制以便消防车能顺利通行。[26]

②实行交通管制、现场管制

比如对群体性事件，在劝解无效的情况下，立即着手进行强制干预的行动，抢先一步控制交通要道，实行交通管制、现场管制；隔离冲突双方，疏散无关人员，强行带离拒不服从者。

《人民警察法》第15条、第17条规定，是目前警察介入突发事件，采取强制措施的最主要的法律依据。但是从实践看，其适用的范围已经突破法条限定的“严重危害社会治安秩序的突发事件”，比如，在“非典”、禽流感等公共卫生事件中警察也采取了类似的措施，像封锁、禁运，其目的更多的是切断病原传染的途径，确保疫情不蔓延、不扩散；开设应急救援“绿色通道”，有效调度救助物质的运输，保证应急救援工作的顺利开展。[27]因此，上述两个条款的适用范围亟待修改与扩大。

（4）针对其他基本权利的强制措施

在事态极端严重时，可以采取极端、非常态的强制措施，对公民的其他基本权利进行限制和剥夺。比如在紧急状态下需要实施戒严时，可以采取以下强制措施：实行新闻管制；实行通讯、邮政、电信管制；实行出境入境管制；采取宵禁措施；等等。（《戒严法》第13条、第15条）

3、协助性强制措施

往往是补足性、补强性的，即利用公安机关具有较强的强制力与手段等优势，协助其他行政机关采取和落实有关措施。

（1）专属于公安机关采取的、助成性的强制措施

在政府部门中，公安机关具有较强的强制力，能够有效抑制当事人的反抗；而且，也为了妥善保护公民的人身自由，在立法上一般将限制人身自由的强制措施，交付公安机关实施或者协助实施。但是，这类强制措施的行使目的仍然是协助性的，是助成其他行政机关的规制行为能够得以顺利实现。

《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”北京市委、北京市人民政府“关于加强北京市防治非典型肺炎工作的决定”中规定：“对拒不接受体温测量或留验诊断经劝阻无效者，由公安机关采取必要措施予以制止。”实践中，也有实施这方面措施的报道。[28]

但是，从防“非典”的实践看，强制隔离有被延伸、扩大的倾向，包括了阻断交通；禁止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、居民区等。[29]有关的警务协助也有相应扩大的情形。其妥当性遭到质疑。因此，加强对有关本强制措施的立法和行政解释，澄清警务协助的边际界限，是十分重要的。

另外，所谓“专属性”在紧急状态下也会受到挑战，实践中其他一些组织、单位事实上也“越庖代厨”，染指限制人身自由的强制措施，比如小区的保安对进入住宅区的限制、村委会对外出回村人员的强制隔离等。[30]这种现象能否用助成性、自治性和有益性来解释其正当性呢？

（2）从属于其他行政机关的、配合性的强制措施

在有关应急预案以及对SARS、禽流感的报道中，都涉及要求公安机关配合其他主管行政机关实施隶属于后者的一些强制措施。这主要是考虑其他主管行政机关人力资源有限，无暇顾及方方面面；公安机关在履行其职责过程中协助执行，有利于提高行政效率和处置效益。

比如，公安机关在对现场实施封锁措施时，配合动物检疫部门对进出的运输鸡、鸭、鹅、鸽等家禽动物的车辆进行拦截、强制检疫。[31]协助做好疫区封锁和强制扑杀工作。[32]

四、关注“非常态”的行政强制措施

从上述简单的法律文本与实践做法的梳理中，我们不难发现，有些强制措施属于“常态”的、文本规定的，有些则是“非常态的”、适度延展的措施。

所谓“常态”，是指在为了预防和处置突发事件，积极采取和落实有关法律规定的强制措施。“非常态”，是指在实务中采取的，在法律上可能很难找到明确依据的强制措施。

由于突发事件的含义较为宽泛，[33]按照危机性质与状态，及其对社会秩序、公共利益与公共安全造成的危害（威胁）和急迫程度，还有波及范围、可控性等因素，可以呈现出从一般突发事态到紧急状态这样一个幅度范围。虽然我们缺少统计数据的支持，但是，就梳理的情况，感觉是“非常态”措施的出现几率在低端上少、在高端上多。

这种感觉多少也能从理性的分析中得到一些印证。突发事件实际上有一个从低端到高端的幅度范围，低端部分是一般突发事态，高端部分是紧急状态，之间可能有一些灰色地带。其中存在着若干变化着的影响因子（变量），包括突发性、可控性、危害程度与范围等等，这些变量有的是恒定的，比如突发性，有些是随着向高端移动而逐渐增加、增强的，比如可控性。我们可以建立一个分析模型（如下图所示）。那么，在这个分析模型中，我们会发现：

（1）在低端阶段，事态主要表现为突发性，其他则与非危机状态差不多。在拉紧内部执法质量考评和执法监督的情况下，在处置上一般也都是“循规蹈矩”。采取稍稍“出格”的“非常态性”措施，会冒比较大的行政风险。

（2）但是，当向高端移动的时候，逐渐增加了可控性、危害程度和范围等变量，事态越发处于不确定状态，处置的实效性和必要性更被看重，法治主义要求被迫放缓，迅速摆脱危机状态的需求使得公众对行政措施更加容忍，警察权就可能出现、也需要有一些特殊的表现形态。相形之下，“非常态”措施可能会多一些。也就是说，在上述幅度之内，相应地呈现出从常态性到非常态性的元素的增加。

非常态性危害程度与范围

变量可控性

突发性

常态性

一般突发事态紧急状态

我们更加关注的是“非常态的”强制措施。这是因为，尽管从形式意义上审视，它们可能或多或少地存在着合法性问题的疑虑，但我们还不能简单地否定它们，或许从实效性上它们却获得了一些正当性。这种现象怎么去解释呢？怎么去看待呢？这既是个实践问题，更是一个理论问题。以下我们就分析两种较有普遍意义的现象：

1、用实践“发展”立法

从应对“非典”和禽流感的实践看，从实用主义出发，用实践“发展”立法，或者说，突破立法的现象是比较明显的。比如，2003年4月8日，卫生部通过《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），“扩大了”《传染病防治法》第24条（一）款的执行范围，引起了学者的诟病。但尽管如此，我们仍然采取了，而且还采取了很多，在现在看起来，在法律上有着或多或少瑕疵的强制措施。

而且，这种现象并没有因为“非典”和禽流感的结束而结束。最近，公安部、教育部联合发出的有关“加强中小学校的交通安全管理”的通知中要求，“各级公安机关交通管理部门要按照客运车辆驾驶人的标准审查，严禁三年内任一记分周期内累计记分满12分，或者发生过交通死亡事故并负有责任的驾驶人驾驶校车接送学生。”[34]这意味着，对于上述人员正在驾驶的车辆，交警一经查实，就有权当场采取扣留车辆等强制措施。而这显然突破了《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部69号令）第10条规定的条件。

这种暗中的移动和扩展，是我国行政立法实践的一个很值得关注的、却又较为普遍的现象。在尚缺少对立法机关不作为的有效的督促机制的情况下，“八仙过海、各显神通”，是实践需求的内在逼迫所致，可以看作是实践需求与立法滞后之间内在矛盾的一种“变通”，是用实践“发展”立法。

2、执行中的延展

从“非典”和禽流感的因应处置中，有不少的强制措施在执行上出现了延展的现象，比如，强制隔离被延伸阻断交通、禁止出差；从强制检疫中延伸出交警有权在进出城市要道上拦截、检查和消毒，等等。

从行政过程论的角度看，在执行过程中对强制措施实施方法做必要的、适度的延展，对落实强制措施毫无疑问是有益的，也是必要的。或许，在行为属性上，我们可以权且将它们视为执行性的事实行为。但是，从静态的角度去观察，每一个行为无疑都具有强烈的对相对人权益进行处分的法律效果，应该算是法律行为。

但不管上述现象的实效性如何，从SARS、禽流感之后，有关探讨政府措施的合法性、正当性的文献中，都强烈地关注上述现象的法治化进程。如果这个问题不能有效地解决，那么，法律文本中对强制措施的规定就不太会是有法律约束性的“列举”，而更像是一种有法律约束性的“描述”。或许，这从另一个角度再次暗示我们，“有条件的概括授权”也许能够帮助我们走出这样的困境，因而是适宜的、必要的。而且，对上述行政过程论中出现的各种执行方式形态的合法性考察，由于过于琐碎，甚至会因时因势而变，所以，不太可能完全通过下位的特殊立法、临时立法来解决，有时可能也要依赖行政解释、司法审判来确认其合法性问题。

五、初步的结论

从“非典”和禽流感的实践中发现，法律文本和实践做法之间有着差别，一方面是立法滞后的原因，另一方面是在执行上出现的合理延展问题。为了能够更加妥当地将上述实践纳入法治的轨道，同时，也是基于上述对警察强制措施的正当性分析，我们似乎可以得出初步的结论：

第一，应当考虑在《行政强制法》中进行“有条件的概括授权”，以增强制度的应急性、包容性和机变性，从而迈向更加成熟的法治。在《行政强制法》中，对突发事件处置中的强制措施实施的原则、程序做统一的规定，对具体措施做“开放性”的列举，通过概括授权的条款，由特殊立法、临时立法来承接。

第二，作为警察制度的基本法，《人民警察法》历时已久，对迅猛变化的情势已显得“捉襟见肘”、“步履踉跄”。因此，也应该适时地提出《人民警察法》的酝酿修改问题。结合本文的主旨，可以考虑增加紧急避险等弹性法律机制；扩大警察权在应急状态下的适用条件；对接《行政强制法》的概括授权，做进一步的明确规定。

但是，不管我们能够想出多少种应对之策，我们始终还是要牢记，强制不是解决问题的最好方法。古人说得好：“不战而屈人之兵，善之善者也”。我们在处置群体性事件中，也有一句话：“既要减‘干柴’，还要防‘火柴’”。

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[1]全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在2005年12月24日召开的第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政强制法（草案）>的说明》。

[2]朱芒教授在考察非典实践的正当性时认为，“处于非常状态下，人们对采取抗SARS措施‘必要性’的认识为这些措施提供了正当性基础”，由于认识到“为了尽最大可能免除SARS威胁，人们需要政府的公共权力积极介入以弥补社会和个人力量的软弱”，所以“在成为抗SARS措施的对象时”表示出“自愿同意和接受”。参见朱芒：《SARS与人身自由——游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，收录其著：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第193页。

[3]参见余凌云：《紧急状态下的警察预警与应急机制》，《法学》2004年第8期。

[4]MichaelSupperstone在研究紧急权中有关军队介入的问题时，提出这样的见解。Cf.MichaelSupperstone,Brownlie’sLawofPublicOrderandNationalSecurity,London.Butterworths,1981.p.210.在我看来，这同样也可以用于警察强制措施的正当性分析。

[5]参见刘俊祥：《日本行政法的基本原理——法治主义论》。

[6]关于比例原则的详细论述，参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，《法学家》2002年第2期。

[7]参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第78页。

[8]CarlJ.Friederich,S.128.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第134页。

[9]MeinhardSchroder,S.129f.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第135页。

[10]Cf.OrenGross,“ChaosandRules:ShouldResponsestoViolentCrisesAlwaysBeConstitutional?”112YaleLawJournal1011.转自，戚建刚：《绝对主义、相对主义和自由主义――行政紧急权力与宪政关系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[11]参见戚建刚：《绝对主义、相对主义和自由主义――行政紧急权力与宪政关系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[12]参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第133页。

[13]Becher也说：“一个法治国家之紧急宪法，不允许系局限在广泛概括条款之上。更确切地说，其必须精确的（genau）规定，允许谁（Wer）有权采取紧急措施、在何种前提要件下（underwelchenVoraussetungen）允许回避现行之法律原则、对此种行为应存在于何种界限（WelcheGrenzen）内、何时及如何（Wannundwie）再度失其效力。”Cf.FranzBecker,S.101.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第136页。

[14]参见余凌云：《亟待法治建构的警察裁量权》，《法学家》2003年第3期。

[15]因为研究经费有限，我无法进行实地调查。作为弥补，我主要是利用各种讲座和会议等机会，和公安机关的基层领导、民警进行访谈，甚至有的是深度访谈，来解决实证资料的不足，以及与文本分析的印证问题。

[16]《公安部嘉奖参与重庆井喷事故抢险救援的公安武警》,2004/01/05

[17]《“我一家死了9口人！”——事故证人庭前控诉》2004/07/15

[18]在《国家突发地质灾害应急预案》中规定：“情况危急时应强制组织受威胁群众避灾疏散。”是否意味着可以这么实施？另外，实践中还有其他的选择方式。在厦门大学举办的“政府管制与人权保障”研讨会中，应松年老师介绍了在台州遇到台风时的一种做法，就是对不愿离家撤退的村民，政府用劝导加上给予经济补贴等方式，换取当事人遵从政府要求，到其亲戚家暂时避难。

[19]比如，《上海市灾害事故紧急处置总体预案》。

[20]《各地公安机关已查获借非典之机破坏社会治安秩序案件150余起》2003-04/30

[21]王骞：《170万警察的开枪困局》，《新世纪周刊》2006年3月13日。2006-03-13

[22]参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第58～178页。

[23]参见王彦吉主编：《第七期高级警官研修班赴英国研修考察文集》，中国人民公安大学出版社2005年版，第241～242页。

[24]在2005年10月22日公安大学举办的“警察预警与应急机制”国际研讨会上，美国危机管理专家KrisBondi女士在题为“LawEnforcement’sRolesandResponsibilitiesDuringCrises”的讲演中介绍了这方面的实践。

[25]南京市政府“关于印发《南京市处置化学灾害事故救援预案》的通知”（宁政发(2000)219号）。

[26]消息（11月5日20点新闻）。

[27]比如，据报道，揭阳市公安局和揭东县公安局共派出600多名警力，对距离路篦村疫点3公里内的疫区实行紧急封锁，并配合有关部门开展疫区禽类强制扑杀、销毁工作。在疫区各出入口设立了9个检查站，每个检查站由8名民警分四班实行24小时执勤警，实行禽类禁运禁转，防止疫区内家禽流出，同时做好交通疏导工作，确保防疫救治人员与物资的交通安全。《600警员协助封锁揭阳潮州疫区》，《信息时报》2004年2月5日。2004-02/05另外，参见“青海人民政府突发公共事件总体应急预案”。

[28]《河南：一名警察与“非典”的非常接触——记南阳市受伤民警张学武》，

[29]张智远：《“非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考》

[30]同上注。

[31]张军、王卫国：《平谷公安分局把住进京路口阻断禽流感》

[32]《国家突发重大动物疫情应急预案》

强制措施范文篇4

关键词：突发事件警察行政强制措施

一、引言：一个让人遗憾的立法动向

在首次提交全国人大常委会审议的《行政强制法》（草案）中，将有关行政机关对发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件（也称突发公共事件，publicemergency）采取的应急措施或者临时措施“摘”了出去，理由只是很笼统地说“有其特殊性，需要适用特别规定”。[1]

我也承认，在现代充满危机的社会之中，引发突发事件的诱因纷繁复杂，突发事件的外在显现状态也姿态万千，需要各种有针对性的个案处置方案与措施，这在立法上是根本无法完全预见和缆括的。因此，法治主义在公众对政府有效对抗突发事件、维护社会秩序的期望值不断攀升的情势之下，对政府采取应对措施的法规范要求必然是放缓的，让位于现实的必要性和处置的实效性。[2]作为一种有效的弥补，我们可能会更多地依赖于特殊立法和应急性的临时立法。或许从中，我们可能会得出一个印象，作为一般的法律，《行政强制法》似乎在其中很难有所作为。但是，我仍然认为，上述立法说明还是缺少说服力。

首先，在传统的行政强制理论结构之中，上述应急措施多是被归类为即时强制，而且是比较典型的即时强制措施。那么，作为行政强制的一般法，在行政强制法中不予以一并规范，像这样的立法处理是否妥当，是很值得怀疑的。

其次，诚然，自“9.11”、SARS和禽流感之后，在很多立法中，包括《突发公共卫生应急条例》、《传染病防治法》等，再加上原来就有的《戒严法》、《集会游行示威法》等，已经对有关的即时强制措施作出了规定，但是，在我看来，这些散在性、特殊性规定并不妨碍在《行政强制法》中进行统和性的规定。因为上述领域的立法只是关注其特殊的领域问题，而突发事件的发生却不完全局限在我们已经认识到、已经立法的这些领域，因此，在《行政强制法》中作一般抽象性的规定，能够起到拾遗补缺、整齐划一的作用，因而还是很有必要的。

紧接下来，我们就必须思考在《行政强制法》中如何作恰当的回应，如何解决突发事件的处置和法治主义之间存在着的内在紧张关系？我们怎么走向更加成熟的法治呢？或许，我们更多地要寻找一个富有弹性、灵活的法律机制，对行政权与公民权之间的关系进行平衡考量，对引发冲突的各方利益进行调和与折中。这是本文想要重点阐述和展开的观点。

另外，我还很关注，在突发事件中，警察究竟能够采取哪些行政强制措施？特别关注，除了法律文本上规定的强制措施之外，实务中是否还采取其他一些具有强制性的措施？其实践依据何在？实际效益如何？为了弄清楚这些问题，我不单从法律文本中和有关文献中搜索和归纳警察的强制措施，而且，更关注媒体上对很多突发事件的跟踪报道，尽量地从政府（包括公安部门）提出的应对要求和办法中寻找“蛛丝马迹”，体察可能存在的一些做法；同时，也利用讲座的机会通过与民警的交谈，希望能够进一步核实我的一些“感觉”和推测。通过上述梳理和检索，在实践采取的“非常态”的、非文本的强制措施强烈地吸引了我，而且更进一步支撑了我在本文想论证的核心观点。

二、法治主义放缓的策略

突发事件的发生，有些是在人们事先预料之中，在立法上也早有应对之策。警察强制措施的正当性问题已蕴涵在法律规定之中，尽管仍然存在着比例原则的考量，但是，其与法治主义的矛盾冲突已不太显然，因此，不必多言。

但是，在现代充满危机的社会中，引发突发事件、紧急状态的因素各具形态、纷繁复杂、层出不穷，立法预测能力不足以紧紧跟随，这也是显而易见的。警察要想有效应对，就必须增加其权变性、应变性能力，其采取的应急措施就很可能缺少具体的法律授权，这也是立法能力有限性必然会造成的结果。那么，在这种情况下，显然就存在着警察权与依法行政理念之间的某种“天然的”紧张。尤其是在全面保留理论比较盛行的时代，更是容易对警察应急措施的合法性产生质疑。

而且，由于在突发事件中警察的应急措施往往具有超乎寻常的强制力，具有“决定——执行”一气呵成的合成性行政行为的特征，常规的、以事后救济为特征的行政救济手段“鞭长莫及”。法依据似乎便成为相对人能够抓住的“最后一根稻草”。这使得法依据问题变得更加敏感与重要，更加引人注目。为此，人们也不懈努力，竭尽全力地将警察权的发动与运行纳入法治的轨道。

但实践却与人们的努力开了一个不大不小的玩笑。SARS的爆发，是在2003年年初，直到2003年5月9日，国务院总理才签署国务院第376号令，公布施行《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）。从中，我们不难推测出，在《条例》出台之前，行政机关的诸多措施事实上处于无明确法律依据状态。比如，为有效防止SARS、禽流感传播，需要警察提供职务协助，封锁现场和实行交通管制，而这样的警察措施在警察法上还找不到具体的依据。[3]但这却为公众所认可与忍受，没有出现公众与政府的激烈对抗，更没有发生对政府的信任危机、法治危机。我们可以预计，未来的突发事件应对中或许仍然会不可避免地出现类似的“法治真空”状态。这种现象如何解释呢？

我们大体可以说，对突发事件的不可预测性上升，立法预测能力下降，为有效应对危机，对法治主义的要求也应当相应放缓。

不可预测性法治主义要求

放缓

总体上，我们可以这么认识，显然，在突发事件的处置中，人权保障的重要性相对适度上升，并延伸出公安机关可以采取诸多强制措施的权力，为“法治真空”下的诸多行政强制措施提供了正当化基础。换句话说，法治主义让位于人权保障之迫切需求。其合理性仍然来自于宪法。因为，宪法的核心无疑是保障公民基本权利的实现，国家机构的组织、权力运行的机制，从根本上说，都是为了实现人的基本权利。甚至，在处置紧急状态时可能发生的对公民基本权利的克减，实际上也是基于从根本上保障人权的需要。这种思辩是符合辩证法的逻辑。进而相对地，也能使全体公民产生协助平息骚乱的义务，警察措施权也能够从此中延伸出来（itarisesfromthedutyofallcitizenstoaidinthesuppressionofariot）。[4]

从这个角度，我们也可以重新认识和评价，在理论上对全面法律保留原则的批判，这显然有着实证主义的基础，因而是适宜的、妥当的。[5]而且，对法律依据的要求放缓，也不应该是在授益性行政与侵害性行政之间的斡旋，因为突发事件的处置中，公安机关实施的既可能是授益性行政也可能是侵害性行政，其间都可能存在对法规范要求的放缓问题。这种放缓的决定因素应该是恢复正常社会秩序的要求，自然，深层次应该是对人权更加深切的、妥善的保障的需要。

当然，人们也有理由担忧，失去法治主义束缚的行政权会不会对公民权利造成过分的、不必要的损害？“失去了伊甸园”，我们怎么再回归“乐园”、找回自我？在我看来，“礼失而求之野”，政府（包括公安机关在内的各政府部门）在长期法治主义熏陶下形成的自我约束惯性还会推动着、左右着政府的决策，尤其是行政机关组织建构中形成的权力运行机制，以及内部执法监督和考评等约束机制，也会发挥不可忽视的规范作用；其他像政治、经济、舆论、议会、公众等对政府的制约并不会因突发事件而完全瘫痪，仍然还发挥着一定的影响效应；人权保障，尤其是比例原则会适时地填补法治主义退却之后造成的空隙，[6]不让规范彻底崩溃。

当然更重要的，在我看来，是在法律机制上要设计一个“缓冲器”，一个具有弹性的机制。由于突发事件对公众和社会秩序造成的危害程度实际上呈现出一个幅度，从一般事态到紧急状态，相应的警察强制措施的具体形态，及其对公民基本权利的干预力度、强度，也可能有差别，其正当性的支撑基础或许就需要有多样化的解释，需要多元化的理论模型。在我看来，可以考虑两个理论：一是紧急避险理论，适用于低端危机状况；二是紧急权理论，适用高度危机状态。

（1）紧急避险理论

对于突发事件只是表现为突发性的一般事态，警察为有效处置而采取的一些缺少法律授权的措施，甚至可能是和法律规定不符的措施，但却具有良好的效益，该措施并不见得不容于法治社会，也不应轻易地否定其合法性，其正当性更多地可以从紧急避险理论中获得。

比如，发生在高速公路上的一起交通事故，当事人被挤压在汽车的大杆之中，流血不止，情况十分危急。交警赶到现场后，尝试多种援救方法都无效，最后只得决定用电焊切割。在切割过程中，不小心火花蹦到流淌到路面的汽油上，引起火灾，将汽车烧毁。当然，交警也成功地将司机救出。在该案的处置中，使用电焊切割方法援救，违反了《消防法》第18条之规定，但却可以援用紧急避险理论来解释其行为的正当性。

因此，紧急避险能够有效拉张法律弹性，灵活适用突发事件处置的实践需求。但让人遗憾的是，《人民警察法》、《治安管理处罚法》等极其重要、带有基础性的立法都没有确认这个制度，这更加彰显了当前警察法一直存在着的立法不足之缺陷，对于实践无异于“雪上加霜”。考虑到1995年制定的《人民警察法》已经与当前迅速发展的警务实践有很多的不契合，建议尽快修订，增加若干像紧急避险这样的能够拉张法律弹性的制度。

甚至，透过并进一步放大这个理论，似乎也可以把它作为整个危机处理中的法治主义与行政效率之间的冲突的“润滑剂”和“填补剂”。可是，在突发事件的处置中，警察采取的强制措施，往往是整体上、总体上会显现出对公共秩序的维护、对公共利益的保护等方面的效果与价值，但就局部的、个别的强制措施而言，有的时候可能很难就能断定和衡量其保护的利益与侵害的利益之间的大小。

（2）紧急权理论

对于紧急状态，在传统上一直有紧急权（emergencypower）理论来阐述。就是，为有效应对高度危机状态，可以允许宪法上规定的公民人身自由、住宅不受侵犯、通讯自由、表达自由、集会自由、结社自由以及财产权等基本权利全部或者部分地暂时失效。[7]强度之高，可见一斑。

在学术史上曾认为紧急权能够解释在紧急状态下可以采取独立于宪法之外的措施，并将其合理性诉诸“国家理性”。Friederich认为：“国家理性，对于宪法国家之安全及存续，具有决定性之意义，且比任何种类之界限或机密还重要。这是宪法国家中理性之核心，且同时是作为宪法国家之建构及维护之基础。”[8]这种认识自然受到了强烈的质疑。Schroder指出：“从现代宪法国家建立以来，国家理性即很少被援引。这并非偶然，因为不同于国家在民主及法治国铸造之前，此时若再强调传统之国家理性思想系合乎时代潮流并以国家理性支撑国家之判断，必被否决，盖其传统上系容许国家行为得违背法规范之限制。此外，国家理性亦将被以其系纯粹独裁国家及违反宪法国家利益之表征的理由所鄙弃。”[9]所以，现在的理论见解是，紧急权也必须见诸于宪法规范之中。

我也同意，应当尽可能地加强立法的预测，在宪法、紧急状态法、行政强制法等法律中尽可能多地规范各种强制的方式、程序和原则。但是，这种立法努力仍然无法完全克服立法机关预测、规制能力有限和滞后问题，因此，出现了自由主义的以公开承认和事后批准为主要特征的约束和纠正机制，[10]以及相对主义的通过扩展的、紧急意识的解释方式和引入法律修正案、对现存法律体系进行修改的方式来解决问题的思路。[11]

正当性基础

法治主义要求放缓

紧急避险紧急权理论

有条件的概括授权

在我看来，上述努力实际上是在增加法律制度的涨性、拉张性，尽可能为有益实践提供法律基础。或许，有条件地确认概括授权，是更加便捷的方式。理由是：

第一，上述分析实际上也可以作为在《行政强制法》上对突发事件、尤其是紧急状态事件中采取的强制措施进行概括授权的理论依据。

第二，就拿警察在处置突发事件中采取的强制措施来说，林林种种，其间始终存在着某种不确定性、不可预测性，完全在《行政强制法》中列举，唯恐挂一漏万，反而“作茧自缚”。而且，在一个一般法中对特殊行政领域（警察法领域）的强制措施做过多、过细的规定，从立法技术和布局上也不妥当。

么，概括授权会不会不走向法治主义的反面？有学者从德国魏玛宪法经验的观察中，得出结论：“国家紧急权之宪法规范，若系采取概括条款及执行时刻之立法模式，将因监督困难而导致有滥用权力造成独裁之危险。故基本法之制宪者与修宪者，已改以立法时刻且明确列举规定国家紧急权之行使。”[12]这恐怕是很多人会之不去的梦魇。对此，我的评价是：

首先，我觉得不能脱离开上个世纪的特定政治、经济环境去评价概括条款问题。随着情势变迁，尤其民主宪政建设的深入人心，变为社会生活的基本价值观，自觉地左右着人们的言行举止，在这种新的氛围与环境下，再谈概括条款问题，或许，我们会得出另外一个结论。

其次，我承认，在高度危机的处置中，由于涉及对公民诸多基本权利的克减，所以，应当纳入法治主义的约束之中，要有宪法规范。但是，假如我们仔细观察，会发现宪法上也主要是就紧急权的行使主体、目的，尤其是程序等基本问题作出规定，[13]而对具体的强制措施的种类与内容却很少详细涉及。既便涉及，也是、应该是抽象、原则的。我上面说的概括授权，主要是指针对从未预见的突发事件所采取强制措施，在种类与内容上应当给公安机关一定的裁量权。

在制度设计上，我们还可以从德国的警察法中有关概括条款的适用技术获得启发。在德国联邦层面的警察法中的确存在着概括条款，但是，在邦层面则有着更为细腻的权限规定，通过这种联邦与邦警察法规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。[14]

因此，我对概括授权的设计方案是：

（1）援用概括授权，必须遵守“穷尽”原则，才具有正当性。也就是说，只有在穷尽考虑现行的所有强制手段和措施，甚至是拉伸对有关法律措施条款规定的解释，仍然无法有效应对当前的危机，才能引用概括授权条款，衍生出公安机关认为妥当的应对措施。

（2）必须尽快启动紧急立法程序，及时出台特殊性的、临时性的立法，以此作为概括授权的担保和支撑。要么纠偏，要么迅速将已采取的“非规范”的、应急性的强制措施纳入法律规范。与此同时，加强行政解释和司法审判，弥补文本与实践之间的“空隙”，确认一些边缘性行为的合法性问题。

（3）概括授权条款存在的前提是，在《紧急状态法》和《行政强制法》中有着程序和原则的一般规范，作为先前的、上位的控制机制，再加上下位的特殊法的承接，上下合力的结果，能够有效地预防概括条款可能失范的潜在危险。

三、对警察行政强制措施的简单梳理：文本与实践

对于法律文本规定的警察强制措施，已经有学者做了一些梳理和归纳的工作。我认为，光凭法律文本的分析是不够的。我的直觉告诉我，实务中警察强制措施的具体形态与规范问题或许与文本上会有些差别。因此，除了对文本规定的归纳之外，我的工作更主要的是从各种媒体的报道中去发觉具体的形态。[15]

因此，我在google、百度等搜索引擎（searchengines）中，特别是一些专题网页，像“国家突发公共事件应急预案出台”、“抗击非典专题”、“新华网专题报道‘松花江发生重大水污染’”等网页上，搜寻有关信息资料，并在研究生的帮助下进一步扩大对网络资料的搜索以及对纸质文献的收集，范围包括新闻报道、专访、论文以及有关政府应急预案、政策和法律等等。令人遗憾的是，尽管媒体中对突发事件的报道可谓“汗牛充栋”，但是，对警察在其间采取的各类强制措施，包括具体内容是什么？依据是否足够？实务中遇到什么困难？等等，这些情况却很少涉及，这给我们的研究带来了一定的困难。

再有，突发事件的种类较多，形态各异，而且对社会危害和危机状况也程度不同，警察相应采取的强制措施也是多样化的，轻重缓急各不相同。而且，应然与实然之间依然存在着距离，有的强制措施在立法中已有规定，比如《戒严法》、《集会游行示威法》，有的却尚待法律规定，比如反恐亟待制定《反恐法》。所有这些都意味着，要想对所有警察强制措施形态（包括文本和实践的）都逐一进行归纳和梳理，简直是不太可能的。

我们大致可以从警务类型进行观察和认识，把警察强制措施分为救助性、控制性以及协助性三类。

1、救助性强制措施

这类是在突发事件中，为抢险救灾、解救处于危难之中的群众而采取的强制措施。

尽管我没有找到这类的直接报道，但是，从有关的报道中可以推测出这方面的情形可能是存在的。比如，对重庆公安机关参加开县“12·23”井喷事故抢险救援工作的公安民警和武警官兵予以通令嘉奖中，指出，重庆公安机关迅速成立公安现场搜救警戒指挥部，划定警戒区域，调集警力组成了80多个搜救组和15个守卡警戒组，全力以赴投入抢险救援和警戒工作。公安民警和武警官兵共疏散群众3.5万多人，在危险区域搜救出群众900余人。[16]其间，有不少对“硫化氢”的剧毒性闻所未闻而不原意撤离的相对人，[17]对他们，警察是否动用了（或者能够动用）强制疏散手段？[18]

这方面的法律依据是我们耳熟能详的《人民警察法》第21条，还有一些应急预案中也做了规定。[19]这是基于人道主义而产生的警察义务，但能否从中推导出警察可以采取强制手段，尤其是限制人身自由的方式实施，依然存疑。

2、控制性强制措施

控制性强制措施，是以警察任务为核心的，实施具有预防性或者抑制性功效的强制措施，使事态不再扩大，并尽快回复到正常状态。

从警察的传统职能看，在突发事件中，加强社会安全防范，加强对重点地区、重点场所、重点人群、重要物资和设备的安全保护，严厉打击散布谣言、哄抬物价、囤积紧缺商品、欺行霸市等违法犯罪，维护社会治安、社会秩序，无疑是很重要的。在办理有关行政案件中，警察采取的包括扣押、收缴、检查、盘查等在内的强制措施，还是属于常规的，并不具有异常性。

比如，在“非典”期间，截止2003年4月29日，北京、河北、江苏、广东等地公安机关积极会同有关部门，查获造谣惑众、敲诈勒索、制售假劣药品和医疗器械等类案件150余起，抓获并处理了一批违法犯罪嫌疑人员。4月27日上午，河南郑州公安机关接群众举报，对一家诊所进行了检查，当场查获大量的假劣口罩和“84”消毒液，检查人员发现所谓十八层的防毒口罩，除表层是纱布外，内里全是缝制内衣裤的破碎布条；而消毒液的包装上没有商标和生产厂家，执法人员当即封存了这些物品。[20]其中依法采取的像封存这样的强制措施，与常态下办理行政案件所采取的封存是一样的，没有特殊性。

为有效处置突发事件，警察还有权采取其他更加有针对性的强制措施。换句话说，这些强制措施是基于突发事件而产生的。包括：

（1）对人身自由的强制措施

①强行驱散、强行带离现场、强行遣回原地

突发公共事件发生时，如有必要，可以对公民以积极或者消极的集体方式表达意愿和要求（比如游行集会示威）进行限制。不听从的，可以强行驱散、强行带离现场。主要依据除了上述《人民警察法》第15条、第17条外，还有《集会游行示威法》第27条，《集会游行示威法实施条例》第26条。

②使用武器与警械

为有效驱散骚乱的人群、抑制暴力行为，警察可以使用非致命性武器（警械）。必要时，甚至可以使用致命性武器（枪支）。其主要法律依据在《人民警察使用警械和武器条例》。另外，一些规范使用警械和武器的行政政策和法律文件也值得注意，比如深圳市公安局公布的《警察通令》。[21]其中的问题与亟待完善之处，我们已经在别的地方作过专门的阐述。[22]

对于《公安机关处置群体性治安事件规定》中提出的“慎用警力，慎用武器警械，慎用强制措施”的原则，以及一线民警不得携带杀伤性武器的规定，基层民警在执行中有一些异议，赤手空拳面对情绪激动、随时可能失控的群众，警察自身的安全堪忧。从英国制止骚乱的经验看，极其重视对警察的自身保护，当事态有可能趋于严重，或者有可能发生对警察人身攻击时，应及时将非武装警察调出来，把有防暴装置的警察调进去。重视改进警察的防护装置，以加强对其人身安全的保障。[23]因此，如何进一步平衡相对人权益保障与民警的人身权保障之间的关系，的确是应当认真权衡和思考的。

（2）针对财产的强制措施

①强制征用

这方面的法律依据是《人民警察法》第13条。该条款只规定了对交通工具、通信工具、场地和建筑物等的征用问题。但是，从美国新奥尔良飓风的实践看，鉴于灾民缺少干净的饮用水和食品，允许警察在商店、超市主人已经逃难离开的情况下破门进入商店、超市，征用有关物品。[24]而且，尽管在上述条款中没有出现“强制”字样，但是，在相对人不配合时，实际上也允许强制征用，以保证警察任务的实现。

②网上封堵

在突发事件发生时，配合新闻信息管制，对互联网上的有害信息进行封堵，防止流言、谎言蛊惑人心。

（3）针对场所的强制措施

①突发事件发生后，与当地政府、组织一同对现场进行封锁，设立警戒区、警戒哨、警戒线，维持秩序

比如，当发生化学灾害事故时，应当根据化学危险品扩散情况确定警戒区域进行警戒，并视具体情况进行动态调整。要严格控制进入现场的人员量，严禁围观。没有防护措施人员一律不得进入警戒区域。[25]又比如，在衡阳发生特大火灾事故时，为了维持好现场及沿途秩序，珠晖区交警大队对进入该处的几个入口进行了封锁，同时对广东路、湖北路、临江路进行了交通管制以便消防车能顺利通行。[26]

②实行交通管制、现场管制

比如对群体性事件，在劝解无效的情况下，立即着手进行强制干预的行动，抢先一步控制交通要道，实行交通管制、现场管制；隔离冲突双方，疏散无关人员，强行带离拒不服从者。

《人民警察法》第15条、第17条规定，是目前警察介入突发事件，采取强制措施的最主要的法律依据。但是从实践看，其适用的范围已经突破法条限定的“严重危害社会治安秩序的突发事件”，比如，在“非典”、禽流感等公共卫生事件中警察也采取了类似的措施，像封锁、禁运，其目的更多的是切断病原传染的途径，确保疫情不蔓延、不扩散；开设应急救援“绿色通道”，有效调度救助物质的运输，保证应急救援工作的顺利开展。[27]因此，上述两个条款的适用范围亟待修改与扩大。

（4）针对其他基本权利的强制措施

在事态极端严重时，可以采取极端、非常态的强制措施，对公民的其他基本权利进行限制和剥夺。比如在紧急状态下需要实施戒严时，可以采取以下强制措施：实行新闻管制；实行通讯、邮政、电信管制；实行出境入境管制；采取宵禁措施；等等。（《戒严法》第13条、第15条

、协助性强制措施

往往是补足性、补强性的，即利用公安机关具有较强的强制力与手段等优势，协助其他行政机关采取和落实有关措施。

（1）专属于公安机关采取的、助成性的强制措施

在政府部门中，公安机关具有较强的强制力，能够有效抑制当事人的反抗；而且，也为了妥善保护公民的人身自由，在立法上一般将限制人身自由的强制措施，交付公安机关实施或者协助实施。但是，这类强制措施的行使目的仍然是协助性的，是助成其他行政机关的规制行为能够得以顺利实现。

《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”北京市委、北京市人民政府“关于加强北京市防治非典型肺炎工作的决定”中规定：“对拒不接受体温测量或留验诊断经劝阻无效者，由公安机关采取必要措施予以制止。”实践中，也有实施这方面措施的报道。[28]

但是，从防“非典”的实践看，强制隔离有被延伸、扩大的倾向，包括了阻断交通；禁止出差；从外地回来均须自我隔离（农村中甚至出现对外出返乡人员不区分情况，一律先强行隔离）；禁止外部人员进入办公大楼、居民区等。[29]有关的警务协助也有相应扩大的情形。其妥当性遭到质疑。因此，加强对有关本强制措施的立法和行政解释，澄清警务协助的边际界限，是十分重要的。

另外，所谓“专属性”在紧急状态下也会受到挑战，实践中其他一些组织、单位事实上也“越庖代厨”，染指限制人身自由的强制措施，比如小区的保安对进入住宅区的限制、村委会对外出回村人员的强制隔离等。[30]这种现象能否用助成性、自治性和有益性来解释其正当性呢？

（2）从属于其他行政机关的、配合性的强制措施

在有关应急预案以及对SARS、禽流感的报道中，都涉及要求公安机关配合其他主管行政机关实施隶属于后者的一些强制措施。这主要是考虑其他主管行政机关人力资源有限，无暇顾及方方面面；公安机关在履行其职责过程中协助执行，有利于提高行政效率和处置效益。

比如，公安机关在对现场实施封锁措施时，配合动物检疫部门对进出的运输鸡、鸭、鹅、鸽等家禽动物的车辆进行拦截、强制检疫。[31]协助做好疫区封锁和强制扑杀工作。[32]

四、关注“非常态”的行政强制措施

从上述简单的法律文本与实践做法的梳理中，我们不难发现，有些强制措施属于“常态”的、文本规定的，有些则是“非常态的”、适度延展的措施。

所谓“常态”，是指在为了预防和处置突发事件，积极采取和落实有关法律规定的强制措施。“非常态”，是指在实务中采取的，在法律上可能很难找到明确依据的强制措施。

由于突发事件的含义较为宽泛，[33]按照危机性质与状态，及其对社会秩序、公共利益与公共安全造成的危害（威胁）和急迫程度，还有波及范围、可控性等因素，可以呈现出从一般突发事态到紧急状态这样一个幅度范围。虽然我们缺少统计数据的支持，但是，就梳理的情况，感觉是“非常态”措施的出现几率在低端上少、在高端上多。

这种感觉多少也能从理性的分析中得到一些印证。突发事件实际上有一个从低端到高端的幅度范围，低端部分是一般突发事态，高端部分是紧急状态，之间可能有一些灰色地带。其中存在着若干变化着的影响因子（变量），包括突发性、可控性、危害程度与范围等等，这些变量有的是恒定的，比如突发性，有些是随着向高端移动而逐渐增加、增强的，比如可控性。我们可以建立一个分析模型（如下图所示）。那么，在这个分析模型中，我们会发现：

（1）在低端阶段，事态主要表现为突发性，其他则与非危机状态差不多。在拉紧内部执法质量考评和执法监督的情况下，在处置上一般也都是“循规蹈矩”。采取稍稍“出格”的“非常态性”措施，会冒比较大的行政风险。

（2）但是，当向高端移动的时候，逐渐增加了可控性、危害程度和范围等变量，事态越发处于不确定状态，处置的实效性和必要性更被看重，法治主义要求被迫放缓，迅速摆脱危机状态的需求使得公众对行政措施更加容忍，警察权就可能出现、也需要有一些特殊的表现形态。相形之下，“非常态”措施可能会多一些。也就是说，在上述幅度之内，相应地呈现出从常态性到非常态性的元素的增加。

非常态性危害程度与范围

变量可控性

突发性

常态性

一般突发事态紧急状态

我们更加关注的是“非常态的”强制措施。这是因为，尽管从形式意义上审视，它们可能或多或少地存在着合法性问题的疑虑，但我们还不能简单地否定它们，或许从实效性上它们却获得了一些正当性。这种现象怎么去解释呢？怎么去看待呢？这既是个实践问题，更是一个理论问题。以下我们就分析两种较有普遍意义的现象：

1、用实践“发展”立法

从应对“非典”和禽流感的实践看，从实用主义出发，用实践“发展”立法，或者说，突破立法的现象是比较明显的。比如，2003年4月8日，卫生部通过《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），“扩大了”《传染病防治法》第24条（一）款的执行范围，引起了学者的诟病。但尽管如此，我们仍然采取了，而且还采取了很多，在现在看起来，在法律上有着或多或少瑕疵的强制措施。

而且，这种现象并没有因为“非典”和禽流感的结束而结束。最近，公安部、教育部联合发出的有关“加强中小学校的交通安全管理”的通知中要求，“各级公安机关交通管理部门要按照客运车辆驾驶人的标准审查，严禁三年内任一记分周期内累计记分满12分，或者发生过交通死亡事故并负有责任的驾驶人驾驶校车接送学生。”[34]这意味着，对于上述人员正在驾驶的车辆，交警一经查实，就有权当场采取扣留车辆等强制措施。而这显然突破了《道路交通安全违法行为处理程序规定》（公安部69号令）第10条规定的条件。

这种暗中的移动和扩展，是我国行政立法实践的一个很值得关注的、却又较为普遍的现象。在尚缺少对立法机关不作为的有效的督促机制的情况下，“八仙过海、各显神通”，是实践需求的内在逼迫所致，可以看作是实践需求与立法滞后之间内在矛盾的一种“变通”，是用实践“发展”立法。

2、执行中的延展

从“非典”和禽流感的因应处置中，有不少的强制措施在执行上出现了延展的现象，比如，强制隔离被延伸阻断交通、禁止出差；从强制检疫中延伸出交警有权在进出城市要道上拦截、检查和消毒，等等。

从行政过程论的角度看，在执行过程中对强制措施实施方法做必要的、适度的延展，对落实强制措施毫无疑问是有益的，也是必要的。或许，在行为属性上，我们可以权且将它们视为执行性的事实行为。但是，从静态的角度去观察，每一个行为无疑都具有强烈的对相对人权益进行处分的法律效果，应该算是法律行为。

但不管上述现象的实效性如何，从SARS、禽流感之后，有关探讨政府措施的合法性、正当性的文献中，都强烈地关注上述现象的法治化进程。如果这个问题不能有效地解决，那么，法律文本中对强制措施的规定就不太会是有法律约束性的“列举”，而更像是一种有法律约束性的“描述”。或许，这从另一个角度再次暗示我们，“有条件的概括授权”也许能够帮助我们走出这样的困境，因而是适宜的、必要的。而且，对上述行政过程论中出现的各种执行方式形态的合法性考察，由于过于琐碎，甚至会因时因势而变，所以，不太可能完全通过下位的特殊立法、临时立法来解决，有时可能也要依赖行政解释、司法审判来确认其合法性问题。

五、初步的结论

从“非典”和禽流感的实践中发现，法律文本和实践做法之间有着差别，一方面是立法滞后的原因，另一方面是在执行上出现的合理延展问题。为了能够更加妥当地将上述实践纳入法治的轨道，同时，也是基于上述对警察强制措施的正当性分析，我们似乎可以得出初步的结论：

第一，应当考虑在《行政强制法》中进行“有条件的概括授权”，以增强制度的应急性、包容性和机变性，从而迈向更加成熟的法治。在《行政强制法》中，对突发事件处置中的强制措施实施的原则、程序做统一的规定，对具体措施做“开放性”的列举，通过概括授权的条款，由特殊立法、临时立法来承接。

第二，作为警察制度的基本法，《人民警察法》历时已久，对迅猛变化的情势已显得“捉襟见肘”、“步履踉跄”。因此，也应该适时地提出《人民警察法》的酝酿修改问题。结合本文的主旨，可以考虑增加紧急避险等弹性法律机制；扩大警察权在应急状态下的适用条件；对接《行政强制法》的概括授权，做进一步的明确规定。

但是，不管我们能够想出多少种应对之策，我们始终还是要牢记，强制不是解决问题的最好方法。古人说得好：“不战而屈人之兵，善之善者也”。我们在处置群体性事件中，也有一句话：“既要减‘干柴’，还要防‘火柴’”。

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[1]全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在2005年12月24日召开的第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政强制法（草案）>的说明》。

[2]朱芒教授在考察非典实践的正当性时认为，“处于非常状态下，人们对采取抗SARS措施‘必要性’的认识为这些措施提供了正当性基础”，由于认识到“为了尽最大可能免除SARS威胁，人们需要政府的公共权力积极介入以弥补社会和个人力量的软弱”，所以“在成为抗SARS措施的对象时”表示出“自愿同意和接受”。参见朱芒：《SARS与人身自由——游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施》，收录其著：《功能视角中的行政法》，北京大学出版社2004年版，第193页。

[3]参见余凌云：《紧急状态下的警察预警与应急机制》，《法学》2004年第8期。

[4]MichaelSupperstone在研究紧急权中有关军队介入的问题时，提出这样的见解。Cf.MichaelSupperstone,Brownlie’sLawofPublicOrderandNationalSecurity,London.Butterworths,1981.p.210.在我看来，这同样也可以用于警察强制措施的正当性分析。

[5]参见刘俊祥：《日本行政法的基本原理——法治主义论》。

[6]关于比例原则的详细论述，参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，《法学家》2002年第2期。

[7]参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第78页。

[8]CarlJ.Friederich,S.128.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第134页。

[9]MeinhardSchroder,S.129f.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第135页。

[10]Cf.OrenGross,“ChaosandRules:ShouldResponsestoViolentCrisesAlwaysBeConstitutional?”112YaleLawJournal1011.转自，戚建刚：《绝对主义、相对主义和自由主义――行政紧急权力与宪政关系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[11]参见戚建刚：《绝对主义、相对主义和自由主义――行政紧急权力与宪政关系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[12]参见黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第133页。

[13]Becher也说：“一个法治国家之紧急宪法，不允许系局限在广泛概括条款之上。更确切地说，其必须精确的（genau）规定，允许谁（Wer）有权采取紧急措施、在何种前提要件下（underwelchenVoraussetungen）允许回避现行之法律原则、对此种行为应存在于何种界限（WelcheGrenzen）内、何时及如何（Wannundwie）再度失其效力。”Cf.FranzBecker,S.101.转引自，黄俊杰：《法治国家之国家紧急权》，元照出版社2001年版，第136页。

[14]参见余凌云：《亟待法治建构的警察裁量权》，《法学家》2003年第3期。

[15]因为研究经费有限，我无法进行实地调查。作为弥补，我主要是利用各种讲座和会议等机会，和公安机关的基层领导、民警进行访谈，甚至有的是深度访谈，来解决实证资料的不足，以及与文本分析的印证问题。

[16]《公安部嘉奖参与重庆井喷事故抢险救援的公安武警》,2004/01/05

[17]《“我一家死了9口人！”——事故证人庭前控诉》2004/07/15

[18]在《国家突发地质灾害应急预案》中规定：“情况危急时应强制组织受威胁群众避灾疏散。”是否意味着可以这么实施？另外，实践中还有其他的选择方式。在厦门大学举办的“政府管制与人权保障”研讨会中，应松年老师介绍了在台州遇到台风时的一种做法，就是对不愿离家撤退的村民，政府用劝导加上给予经济补贴等方式，换取当事人遵从政府要求，到其亲戚家暂时避难。

[19]比如，《上海市灾害事故紧急处置总体预案》。

[20]《各地公安机关已查获借非典之机破坏社会治安秩序案件150余起》2003-04/30

[21]王骞：《170万警察的开枪困局》，《新世纪周刊》2006年3月13日。2006-03-13

[22]参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第58～178页。

[23]参见王彦吉主编：《第七期高级警官研修班赴英国研修考察文集》，中国人民公安大学出版社2005年版，第241～242页。

[24]在2005年10月22日公安大学举办的“警察预警与应急机制”国际研讨会上，美国危机管理专家KrisBondi女士在题为“LawEnforcement’sRolesandResponsibilitiesDuringCrises”的讲演中介绍了这方面的实践。

[25]南京市政府“关于印发《南京市处置化学灾害事故救援预案》的通知”（宁政发(2000)219号）。

[26]消息（11月5日20点新闻）。

[27]比如，据报道，揭阳市公安局和揭东县公安局共派出600多名警力，对距离路篦村疫点3公里内的疫区实行紧急封锁，并配合有关部门开展疫区禽类强制扑杀、销毁工作。在疫区各出入口设立了9个检查站，每个检查站由8名民警分四班实行24小时执勤警，实行禽类禁运禁转，防止疫区内家禽流出，同时做好交通疏导工作，确保防疫救治人员与物资的交通安全。《600警员协助封锁揭阳潮州疫区》，《信息时报》2004年2月5日。2004-02/05另外，参见“青海人民政府突发公共事件总体应急预案”。

[28]《河南：一名警察与“非典”的非常接触——记南阳市受伤民警张学武》，

[29]张智远：《“非典”及后“非典”时期的行政法律问题思考》

[30]同上注。

[31]张军、王卫国：《平谷公安分局把住进京路口阻断禽流感》

[32]《国家突发重大动物疫情应急预案》

强制措施范文篇5

关键词：行政强制措施、形态、思路、可诉性

行政强制措施是我国行政执法实践中经常使用的手段，也是我国《行政诉讼法》规定的可诉具体行政行为之一。但究竟什么是行政强制措施？如何理解、规范和把握行政强制措施？在理论上和实务中却存在许多模糊认识。本文从行政强制立法需要出发，对行政强制措施的由来，现行法规定行政强制措施的意义和问题，现有理论对行政强制措施的认识和分歧，行政强制措施的范围、形态及其可诉性等问题展开研究。

一、我国行政强制措施的由来

1989年《行政诉讼法》颁布以前，我国现行法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的现行法上的概念，有宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定的行政措施[1]，及《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施[2]，但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和《地方组织法》规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等[3].宪法和《地方组织法》规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，现行法上虽然没有直接使用行政强制措施这个概念，但并不表明现行法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有采取行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定

具体行政强制措施的法律、法规为数不少[4]，行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（《治安管理处罚条例》），强制带回、人身搜查、人体检查（《海关法》），限制活动范围、强制离境（《外国人入境出境管理法》），强制隔离、强制立即离境（《艾滋病监测管理若干办法》）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强制拍卖、以物折抵等[5].这些具体的行政强制措施的存在正是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》（1990年）、《行政复议法》（1999年）和《国家赔偿法》（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。《行政诉讼法》颁布12年以来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭《行政诉讼法》颁布以前的轨迹发展。

根据最新统计，新中国成立到1999年，我国现行有效的法律、行政法规和部门规章共10369件，其中法律314件，行政法规1584件，部门规章8469件。在314件法律中，规定行政强制措施的有33件，占10.5%；在1584件行政法规中，占1.7%.另据全国人大常委会法工委向十个省、自治区、直辖市发函调查，地方性法规和地方政府规章中也规定了一些行政强制措施。如河南省制定和批准的329件地方性法规中，有65件规定了行政强制措施，占19.8%；四川省规定和批准的155件地方性法规中，有32件规定了行政强制措施，占20.6%上海市政府制定的500多件政府规章中，有26件规定了行政强制措施，占2%.[6]上述33件规定行政强制措施的法律涉及的执法主体有：县级以上各级政府和公安、国家安全、海关、环保、林业、审计、卫生、动植物检疫机关和戒严机关等。上述71件规定行政强制措施的行政法规涉及的执法主体要有；工商、技术监督、城建、土地、规划、教育、民政、边防、港务监督、渔政、水产管理及商品流通部门。从上述统计数字可以看出，我国有采取行政强制措施权的行政机关比较多，行政强制措施通常是作为一种行政执法手段被使用的，行政强制措施存在领域非常广泛，存在的形式也是多种多样的。

还必须看到，在我国行政管理实践中，政府针对社会、经济生活中出现的集中和突出的社会问题，经常采取集中时间、集中力量的突击行动，进行专项“治理、整治和打击”，如“严厉打击假冒伪劣商品”的行动，“整顿集贸市场小摊贩”的行动，“扫黄打非”行动，“拆除（城市）私搭乱盖违章建筑”的行动等等。这类集中治理行动，一般都是由国务院或者省、市政府发出通知，实行“严厉查处、有效整治、决不姑息”。在这类行动中，行政机关往往采取超过法定限度和范围的行政强制措施，以收加强打击力度的效果。[7]这类行动往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，并因此而被频繁使用。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，我们可以看出，行政强制措施与行政执法过程紧密联系在一起，是行政执法过程中采用的强制性手段，而且常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。从理论和行政执法的特点上来讲，行政强制措施是不可缺少的手段。当前行政执法难的现实，也使行政执法机关更加偏爱行政强制措施。这也是推动法律、行政法规、规章设定行政强制措施的现实原因。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，也有两个问题不容忽视：一是行政强制措施作为对行政强制性手段的综合概括，究竟包括哪些具体形态行政强制措施方式？进而言之，各领域单行法律、法规规定的具体的强制方式，哪些应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？二是如何认识行政强制措施，是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？

二、我国现行法规定行政强制措施的意义和问题

由前述分析可知，我国现行法规定行政强制措施的形式有两种，一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。这种形式的规定，既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据，又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。由前述统计数字可以看出，规定行政强制措施的地方性法规和地方政府规章，在被统计的地方性法规和规章中所占比例，多数远远高于规定行政强制措施的法律、行政法规和部门规章在所有法律、行政法规和部门规章中所占比例。这从一个侧面说明，离行政执法实践活动越近，对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者，越容易规定行政强制措施，与此相反，中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。

另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》（1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施）、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一、形态各样的行政强制手段的综合概括，其初衷或目的，是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约，并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。如果说单行法律、法规和规章规定行政强制措施是对行政执法实践需要的回应的话，那么，《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，则一方面可以统合名称不一、形态各异并散见于各单行法律、法规和规章中的强制手段，另一方面，也可以为行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动实现对这些强制手段的事后制约提供明确的指向。

综合分析以上两种规定形式，其意义至少有如下几个方面：

第一，单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可，在一定程度上适应了行政执法实践的需要，也与加强行政执法的总体政策思路相吻合，并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析，行政执法是实现法律内容的方式之一，行政执法者在执法过程中必须拥有足以排除各种抵抗或妨碍的强制手段，否则，行政执法将不会形成任何权威，也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说，单行法律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。

第二，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定，使名称不一、形态各异的行政强制性手段，从属性和特征上被统合到一类“行为”之中，并被置于“行政强制措施”名下，解决了理论上和立法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难，也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，还在一定程度上填补了各单行法律、法规、规章重授权、疏监督的漏洞，并将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。

第三，单行法律、法规和规章的规定，与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法》的规定相结合，使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属，也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合，在一定程度上产生了相得益彰的效果。

综合分析以上两种规定形式，也可以发现至少存在以下问题：

第一，《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体行政行为的一种形式出现的。而《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，并使其保持一定状态的手段”，[8]这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定，“它或者服务于行政违法案件的查处，或者服务于行政强制执行的实现，或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态，也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[9]正是这种强制性手段的服务性，使其容易与其他具体行政行为相混淆，因为在许多时候，这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式、方法的强制性手段，到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施，是如何实现从方法、手段到具体行政行为的转化？现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题。这也是在行政强制措施问题上存在众多歧见的重要原因之一。

第二，既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合，那么，从逻辑上讲，行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政强制措施，同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段，在根本属性上应该是同一的。如果不同一，就犯了逻辑错误。如同水果是对苹果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一样，水果同香蕉、苹果、桔子和梨在根本属性上是一致的。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识，[10]与上述逻辑环节上的处理不当有关，我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在的模糊认识也或多或少与此有关。

单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段，多数重授权、疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设，通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题：法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件，常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决，这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。

三、现有理论对行政强制措施的认识和分歧

《行政诉讼法》颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施[11]，更谈不上深入研究了。《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有；第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接的强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制[12].第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制手段或方法，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施[13].第三，认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。[14]第四，认为行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。[15]第五，认为行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施与行政强制执行即时强制都带有强制的共性，但三者是有区别的三种强制形式。[16]

上述观点的提出，不仅丰富了理论界和实务界对行政强制措施的认识，而且为进一步研究和探讨行政强制措施奠定了基础和提供了条件。分析、比较各种观点，可以发现，其共同点有如下两个方面：第一，不论是以“强制手段”，还是以“强制措施”作为中心词揭示行政强制措施，都强调行政强制措施的强制性。这使我们有理由认为，各种观点所探讨的行政强制措施，是与非强制性的倡导、指导性措施相对应的、并一般不为被强制的相对人自愿接受的一类措施。第二，各种观点都强调行政强制措施是由行政机关或行政主体采取的强制手段、强制措施或具体行政行为。这在《行政诉讼法》已将行政强制措施列为一种具体行政行为的大背景下，使我们有理由认为，强制手段、强制措施和具体行政行为虽然说法不一，但它们所指称的事物应该是同一的，至少是相近的。

分析、比较各种观点，同样可以发现，其分歧点主要有以下几个方面：第一，各种观点所指称的行政强制措施涵盖的范围差异巨大。有的观点认为行政强制措施仅指传统行政强制执行中的直接强制；有的观点认为行政强制措施等同于传统上的行政强制执行；有的观点认为行政强制措施涵盖传统上的行政强制执行和行政即时强制；有的观点认为行政强制措施仅指行政即时强制；还有观点认为行政强制措施与行政强制执行和行政即时强制有共性，但又不同于行政强制执行和行政即时强制，而是指那些对人身、财产和行为自由进行暂时性限制的手段，并以“暂时性限制”这一属性，将其同行政强制执行和行政即时强制区别。也因为其“暂时性限制”这一属性，认为“在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施”。[17]换言之，行政强制措施也可以用于行政强制执行之中。第二，各种观点对行政强制措施内涵和属性的揭示事实上存在差异，有的观点以方法或手段揭示行政强制措施；有的观点以措施或行为揭示行政强制措施。行政强制措施到底是一种方法、手段、措施，还是一种行为？或者既是方法、手段、措施，又是行为？[18]可以说各种观点表述多于分析和说理，而且常常在论证过程中交替使用各种不同的说法。

上述认识分歧的存在，究其原因主要有三个方面：一是《行政诉讼法》等法律在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论对单行法律、法规和规章规定的各种强制手段，及行政执法实践中使用的各种强制方法，缺乏理性的总结、归纳和抽象概括，对行政强制措施进行学理研究的准备和积累不足，致使立法在规定了行政强制措施以后，本应紧跟其后的相应权威性解释，因缺乏深厚的理论背景而无所适从，不得不长期保持沉默。三是立法上将行政强制措施作为一个新概念引入现行法，未考虑与长期沿用的行政强制执行等概念的协调问题，而相应的理论又与立法相呼应，未能进行有说服力的理论研究和理论说明。所有这些，都在一定程度上使行政强制立法对行政强制措施的规范困难重重。

当然，也必须看到，行政强制措施作为一个不确定的法律概念，其优点也是明显的，它可以根据社会的发展和立法的需要，对其进行扩张性或限缩性理解或解释，以适应实践和发展的需要。

四、行政强制措施的范围和形态分析理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作为行政案件受理带来了难题，也给行政强制立法规范行政强制措施带来了难题。理论认识上的分歧，还说明我们对行政强制措施的研究尚不够深入，未形成有说服力的理论说明。这就产生了对行政强制措施及其范围和形态进行分析和研究的必要。

从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采用的处理办法（用于较大事情），如计划已经订出，措施应该跟得上”。[19]依此认识，行政措施当指行政主体针对某种情况行使行政权力而采取的行政处理办法。我国《宪法》和《地方组织法》正是沿此认识而使用行政措施的。仔细推敲，尽管可以用办法解释措施，用行政处理办法解释行政措施，但办法和措施之间还是有细微差别的，即办法偏重用于处理较小的事情，而措施偏重用于处理较大的事情；办法本身含义直白，似不需要再作解释即可让人明白，并一般不会产生歧议，而措施的含义相对抽象，至少没有办法那样直白、那样具体。正是由于措施本身的相对抽象性和办法本身的具体性，措施可以囊括各种办法，行政措施可以囊括各种行政处理办法。所有这些，都可以从《现代汉语词典》将措施解释为用于处理较大事情的办法中得到部分说明。还必须指出，措施虽然没有办法那样直白和具体，但措施也是应用范围较广，少有歧议而又容易理解的语言符号。正因为如此，采取措施已成为谈及处理问题的日常用语中使用频繁较高的人所共知的说法。还必须说明，措施和用于解释措施的办法，按汉语的习惯，都应属于名词或名词系列，行政措施、行政强制措施的中心词都是措施，由此也可以推知，行政措施和行政强制措施都是名词词组。

我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个学理概念，并将其理解为“行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方处理”。[20]很明显，行政法理论在这里所使用的行政措施，已经同《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施在含义和范围上有了一定的分野，它剔除了《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着立法实践的进一步发展和行政法理论研究的进一步深入，行政措施逐渐被具体行政行为所取代。[21]目前，具体行政行为已经成为理论上和实践中一个基础概念，但从行政措施到具体行政行为的演变过程是不应该被遗忘的，它对于我们理解和分析行政强制措施也是有帮助的。

行政强制措施是在行政措施的基础上，用“强制”一词对行政措施的范围和属性加以限定，与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小了，其属性也有了“强制”的限定，但其内涵和实际所指仍然应该是一类具有共同属性的办法或手段，只不过是带有强制性的一类办法或手段罢了。因此，行政强制措施仍然是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的、甚至差异较大的不同形态的具体的行政强制措施。

有些学者在论及行政强制措施时十分明确地指出，“行政强制措施包括行政（强制）预防措施、行政（强制）制止措施和行政（强制）执行措施”。[22]换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。[23]场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，救济的渠道和途径也有许多差异。但不论有多么大的差异，都属于此种行政强制措施与彼种行政强制措施的差异，而不是行政强制措施与非行政强制措施的区别。那种把行政强制执行措施排除在行政强制措施之外，或者把行政强制措施等同于行政强制执行，以及把即时强制与行政强制措施对立起来的做法都是欠妥当的。

笔者认为，根据使用场合和所追求目标的不同，并考虑到与行政强制的形式相对应，可以将行政强制措施划分为以下三种类型或形态：

一是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定义务的相对人，为促使其履行义务或实现与履行义务相同状态所采取的强制措施，又可以称为行政强制执行措施，甚至直接称为行政强制执行。这一部分在德日等国被看作行政强制的基本形态，也是不少国家和地区行政强制立法比较发达的部分。[24]这里隐含着一个问题，即行政强制执行与行政强制措施到底是一个事物，还是两个不同的事物？对此，学术界存在不同的看法。有的学者认为，“行政强制执行是现代法治国家中行政强制措施的最基本的类型”，[25]并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的下位概念而存在。[26]很明显，该学者是将行政强制执行作为一种行政强制措施，而且是最基本类型的行政强制措施来看待的。因此，行政强制执行与执行性强制措施大体相等同。也有的学者认为，行政强制执行以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，通常属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。[27]行政强制执行与行政强制措施“是一种相互交叉和包容的关系，没有动态的行政强制措施行为，行政强制执行无法实现，但行政强制措施行为仅是行政强制执行的一部分。”[28]很明显，这种观点把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实，稍加分析即不难看出，无论从字面上理解还是从实务中考察，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等要求。行政强制执行是对采取行政强制执行措施全过程的综合概括，其中起决定作用、居于中心地位的仍然是行政强制措施。由于采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故在理论上和实务中习惯于将其称为执行性强制措施，它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。

二是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动。行政即时强制的决定与实施往往同时作出，二者之间一般没有时间间隔，也很难作先后之分。因此，在实务中观察，行政主体采取的是一个断然的行动，有关相对人感知的是限制或影响自身权益的手段或措施。这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，其程序也比较简单、甚至没有强制性程序，故行政即时强制措施几乎可以等同于行政即时强制。但是在观念上，我们仍然可以将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的行政强制措施，简称行政即时强制措施。

三是一般性强制措施。这类强制措施是行政机关为了查明情况，或者为了预防、制止、控制违法、危害状态，或者为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实需要，依职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的相对人设定义务的具体行政行为存在，采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求目标的不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为、危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的作出。与即时强制措施也不同，在采取这类强制措施之前，不存在作为即时强制事实条件的“紧急事态”，一般也没有其他特别紧急的情况，它完全是在“不紧急”或正常情况下根据需要采取的行政强制措施。

根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或物，实施强制控制，以防止危害发生的行政强制措施，《治安管理处罚条例》规定的对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，强行约束到酒醒的措施即属此类。行政强制措施适用于危害可能发生，不采取强制措施不足以防止危害发生的场合，其目的是防止这种危害的发生。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施。如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，《海关法》规定的强制带离现场等措施即属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，不采取强制措施，危害会进一步扩大。其目的是防止危害的扩大。行政强制保障或辅助性措施，是为保障“以后的行政管理工作正常有效地进行”[29]或者辅助具体行政行为的作出，而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作就无法或很难有效进行。后续的具体行政行为也无法实施或很难有效的实施，如行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅助性措施多适用于惩罚性具体行政行为作出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合。其目的是使后续的具体行政行为顺利实施并保障其内容落到实处。

也有的学者同样根据上述标准，将一般性强制措施划分为预防、制止性强制措施和保全性强制措施，[30]这种划分的结果与前述划分的部分内容相一致，或在前述划分中可以找到相对应的部分。

无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。因此，它不以具体行政行为的先行存在为前提，但它的采取可能成为实施后续具体行政行为的准备或前奏，当然，也不必然引起后续具体行政行为的实施。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，这类手段或办法通常在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就目前规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，是否采取和采取何种强制措施，多由行政机关根据需要权衡和裁量决定。

必须指出，从对规定行政强制措施的法律、法规和规章的统计来看，绝大部分行政强制措施都属于这类在日常行政管理过程中，作为管理办法和手段的、非执行性的强制措施。《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的行政强制措施也主要指这类一般性强制措施。[31]

此外，政府针对社会、经济生活中出现的突出问题所采取的“专项治理”措施，实际上是调动有关国家机关在特定时间内采取的共同行动，其中涉及到采取行政强制措施，也涉及到实施相应的行政处罚，还涉及到追究刑事责任。“专项治理”措施，似是对包括上述措施、处罚和追究刑事责任在内的综合行动的概称或统称，这不是本文意义上的行政强制措施，而是一般意义上处理和解决问题的办法。在“专项治理”行动中，存在有关行政机关采取行政强制措施的机会或可能性。从实务中考察，有关行政机关采取行政强制措施的情况还很多，其中有的属于执行性行政强制措施，如相对人对责令拆除违章建筑的决定不予履行，行政机关强制拆除；也有的属于行政即时性强制措施，如对高危险建筑物采取强制拆除的断然行动；还有的属于一般性行政强制措施，如强行预防、制止和控制措施。在不同的“专项治理”行动中，各种行政强制措施使用的情况并不一样，一般而言，使用一般性行政强制措施的情况居多。

通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能就此人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中，为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。行政强制措施的对应概念是行政非强制性措施。识别行政强制措施，关键是把握“强制”二字，只要行政机关采用强制性办法或手段，约束、限制或影响了相对人的权益，该办法或手段就是行政强制措施。

五、对一般性行政强制措施的特别分析

如前文所述，一般性行政强制措施是行政强制执行措施和行政即时强制措施以外的行政强制措施。换言之，一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关作出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的作出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施的目的，纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效作出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类，《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的可诉的行政强制措施也主要是指这一类。[32]

考察一般性行政强制措施的实务形态，并综合现有的理论认识，[33]对一般性行政强制措施的特点可以作如下归纳和概括：

第一，一般性行政强制措施具有限权性。尽管有的一般性行政强制措施在最终效果上对相对人并非不利，如强制戒毒，但就一般性行政强制措施的直接效果而言，它都是限权性的，而不是赋权性的。

第二，一般性行政强制措施具有暂时性。一般性行政强制措施是对相对人权利进行暂时性约束或限制，不是对相对人权利作最终的处理。如对财产的查封、扣押、冻结措施，其作用是限制相对人使用或处理被查封、扣押、冻结的财产，但该财产的所有权归属并没有因此而发生变化。待查明情况，或解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或由后续的具体行政行为对该财产进行相应处理（如没收）。

第三，一般性行政强制措施具有非制裁性。一般性行政强制措施至少不是以制裁为目的，而是以实现一定的行政目标为目的。因此，一般性行政强制措施的采取并不以查清相对人违法为前提，换言之，相对人可能是违法的，也可能不违法。由此特点，可以引发我们进一步思考：采取一般性行政强制措施的事实条件应该是什么呢？实务中，引发行政机关采取一般性强制措施的原因往往是有违法的嫌疑。何谓嫌疑？就只能交由有采取行政强制措施权的行政机关裁量判断了。

第四，一般性行政强制措施具有强制性。强制性本来是行政强制措施应有的属性。这里的强制性，是指行政机关不顾及相对人是否同意和接受，只要采取行政强制措施的条件成立，行政机关就可以对相对人采取强制措施，并且相对人不得自行抵抗行政强制措施。

根据现行有关法律、法规的规定，一般性行政强制措施的具体形式或手段主要有以下几种：[34]

第一，强制检查，包括对物的检查，对人体的检查，对人身的搜查，对场所的检查等。

第二，查封、扣押、冻结，包括对财产和有关资料的封存，如对投机倒把行为人财物的扣留，对相对人银行存款的冻结等。

第三，强制留置与盘问，如人民警察对犯罪嫌疑人的留置与盘问。

第四，强制传唤与讯问，如公安机关对无正当理由不接受传唤或逃避传唤的，可以强制传唤其到一定场所，并进行讯问。

第五，强行约束，公安机关对那些对本人有危险或对他人有威胁的醉酒人，强行约束到酒醒。

第六，强行带离现场，如公安机关将违法集会、游行、示威的人员强行带离现场。

第七，强制戒毒，如公安机关将吸食、注射成瘾的人员，送到戒毒所，对其强制进行药物和心理治疗并进行法制教育。

第八，隔离治疗，如医疗、卫生、保键机构对患有严重传染性疾病的人予以隔离治疗。

第九，收容教育，如公安机关对、人员除进行治安处罚外，还可以强制进行收容教育。

第十，收容遣送，如公安机关对家居农村流入城市乞讨或露宿街头生活无着者，收容遣送回原籍地。

同所有行政强制措施一样，一般性行政强制措施也是行政机关针对特定相对人所采用的强制性办法或手段。从法律、法规规定的层面分析，一般性行政强制措施是办法、是手段，但当这种办法和手段被行政机关所采用，就转化为针对特定相对人的一种行动、一种行为。因此，在行政法意义上讲行政强制措施是一种行政行为，通常是指采取行政强制措施的具体行政行为。

六、行政强制立法关于行政强制措施的思路及简单的评述我国行政法理论对行政强制措施的认识一般还停留在对《行政诉讼法》规定的解释、对其形态的简单描述和对其属性的判断上，这种状况，很难为行政强制立法提供有力的理论支持和理论解说。

根据现有的理论认识和实务基础，有关行政强制立法的起草研究机构，将行政强制作为最上位概念加以考虑，并将其视为“广义上的行政强制措施”。在行政强制或广义的行政强制措施之下，由执行性的行政强制执行、非执行性的行政强制措施和即时强制三个并列的部分，构成行政强制的下位内容或下位概念。[35]这种构想和思路将行政强制措施摆到行政强制之下，并与行政强制执行和行政即时强制处在并列的地位，主要是基于现实的考虑。李援主任在《中国行政强制法律制度的构想》一文中指出：目前我国行政强制措施的种类与方式繁多，据不完全统计，规定行政强制措施的30余部法律规定的行政强制措施就有近百种。从1950年至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，就规定有多达263种行政强制措施，亟待法律作出统一的规范。此外，《行政处罚法》出台后，一些乱处罚的现象得到抑制，有的行政机关处罚不通，就采用行政强制措施，钻行政强制措施的空子，乱用行政强制成了行政违法的藏身之地。基于这样的现实，从依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略考虑，对行政强制措施进行立法规范就显得十分必要和重要了。

但从理论和技术上分析，行政强制措施作为强制性办法或手段，与行政强制执行和行政即时强制不是同一范畴的东西。现有理论也几乎一致认为，行政强制执行和行政即时强制中同样需要使用行政强制措施，换言之，行政强制措施可以适用于以实现具体行政行为内容为目的行政强制执行之中，也可以适用于以消除紧急危险、排除紧急妨碍的行政即时强制之中，还可以作为查明情况、控制违法行为或危害状态发生的暂时性办法或手段而存在。这进一步说明，行政强制措施本身只能是名词意义上的办法或手段，用其做什么？要达到什么目的？完全是由使用它的主体来控制和决定的。作为强制性办法或手段的行政强制措施，只有在被行政机关使用时，才使其同特定的时间、地点、条件、程序和主体一起，构成或转化为一定的具体行政行为。行政强制措施的重要和被关注，不仅在于各种形式的行政强制都离不开行政强制措施，而且在于行政强制措施在各种形式的行政强制中都居于核心地位。但这不等于说可以把非同一范畴的行政强制执行、行政即时强制和行政强制措施在立法上同等对待。

笔者认为，通过立法对行政强制进行规范，本质上是对各种行政强制措施进行规范。如法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的合法存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。

笔者赞同将行政强制执行、行政即时强制和行政强制措施的程序分别规定的立法设想[36].将上述三种强制形式的程序分别规定，是充分考虑和关注了三种强制形式差异的结果。但笔者不赞同上述摆布形式，其理由是，行政强制执行、行政即时强制与行政强制措施不是同一范畴和同一层次的内容，将三者共同置于行政强制之下作为行政强制的三种形式，不容易理清三者之间的关系。是否可以考虑将行政强制执行、行政即时强制和其他行政强制三种形式并列置于行政强制之下，也就是说，以其他行政强制替换原摆布格局中的行政强制措施，这样是否更加顺当呢？当然，无论怎么摆布，以行政强制措施为规范对象都不应有什么疑义。

七、行政强制措施的可诉性问题。

根据我国《行政诉讼法》第11条第1款的规定，行政强制措施属于法院受理行政案件范围内的具体行政行为，从表面上看，《行政诉讼法》的规定已解决了行政强制措施的可诉性问题，给人的印象也是，相对人对任何行政强制措施不服都可以向法院提起行政诉讼。其实，行政强制措施的可诉性问题并没有这么简单。

对行政强制措施的可诉性问题，我国学界因对行政强制措施范围理解的不同而存在不同的观点：一种观点把行政机关采取的预防性、制止性、保全性、执行性强制措施及即时性强制措施，统统归入行政强制措施的范围，并且认为所有上述行政强制措施都有具有可诉性。[37]另一种观点首先把行政强制措施划分为预防性措施、制止性措施和执行性措施，其中预防性措施和制止性措施具有可诉性，而执行性措施与行政强制执行无别，是一种执行行为，故不具有可诉性。[38]还有一种观点认为，《行政诉讼法》规定的“行政强制措施并不是指行政机关的行政强制执行措施，行政强制执行措施与行政强制措施比较相似，但两者并非同一概念。………事实上因对行政强制执行措施不服而提起行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。”[39]

上述三种观点对本文所讲的一般性行政强制措施和即时性行政强制措施具有可诉性的认识是一致的，其分歧点集中于行政强制执行措施是否具有可诉性上。对此，第一种观点认为可诉，第二种观点认为不可诉，第三种观点认为有的可诉，有的不可诉，可诉与不可诉由行政强制执行措施是否为相对人增设了新的义务决定。

有必要申明，本文所使用的行政强制措施，包括一般性行政强制措施、即时性强制措施和执行性行政强制措施。行政强制措施的可诉性是指上述所有行政强制措施的可诉性问题。至于行政强制执行与行政强制执行措施是否有别的问题，本文前述内容中已作阐述，这里不再重复。

还必须说明，行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。为了论述的方便，并考虑到习惯用法，这里仍然用“可诉性”作为分析的对象和内容，其实际所指应该是是否达到了法院受理的条件。

笔者认为，《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。

行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。[40]从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。

就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。

就一般性行政强制措施而言，如前文所述，由于它是在作出具体行政行为之前或过程中采取的，并不以行政相对人负有特定义务为前提，故它的采取可能带来两种结果：一种结果是，行政机关采取了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的行政处罚或其他具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续行政处罚或其他具体行政行为的作出。在后续的行政处罚或其他具体行政行为作出以后，行政强制措施应理解为已被行政处罚或其他具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。比如，某行政机关对相对人的财产采取了查封措施，随后又作出了没收被查封财产的行政处罚，这时的查封措施只是防备行政相对人转移或处理该财产的限制性措施，很难说具有独立意义。进一步分析，这种行政强制措施是在实施后续行政处罚或其他具体行政行为的过程中采取的，是实施后续行政处罚或其他具体行政行为的准备和前奏，其内容及对行政相对人权益的影响，都已溶入后续行政处罚和其他具体行政行为的考虑之中，因此不再具有独立性和完整性，不构成独立的具体行政行为。另一种结果是，行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为。所有一般性行政强制措施的采取，要么产生第一种结果，要么产生第二种结果。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而达不到法院受理的成熟性，因而不具有可诉性。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立、完整并且是唯一的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性。

与一般性行政强制措施不同，行政强制执行措施是以行政主体预先为相对人设定义务的具体行政行为的存在为前提的，在相对人不履行具体行政行为确定的义务超过自行履行的法定期限，又未产生延缓具体行政行为效力的法定情形时，有自行强制执行权的行政主体采取的强制相对人履行义务的强制措施。行政强制执行措施的采取，纯粹是为了具体行政行为内容的实现。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果：一种效果是，行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益，也不增加或减少相对人的义务，即不对相对人的权益产生损益后果。以代执（履）行为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人在法定期限内未履行该义务，行政主体采取请第三人代替义务人履行义务，或者由行政主体自己履行该义务的行政强制措施，并由义务人支付履行义务所需费用。在这个行政强制执行的实例中，行政主体采用代执行的措施，既未在原具体行政行为确定义务的基础上增加义务，又未减少义务。可以说行政主体采取的代执行措施本身，未对相对人权益产生直接的影响，因此，这种行政强制执行措施不具有可诉性。至于说义务人向代替其履行义务的第三人或行政主体支付履行义务所需费用，可以认为属于民事法律关系的支付义务，[41]对代执（履）行这种行政强制措施的不可诉性不发生任保影响。另一种效果是，行政强制执行措施的采取，是通过为相对人增加义务的“制裁性”方式，来实现对相对人履行义务的督促，并期待义务内容的实现。以执行罚为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人在法定期间内未履行该义务，行政主体采取执行罚措施督促相对人履行义务。执行罚是通过为义务人增科新义务的方式，对相对人施加履行义务的压力的，很明显，执行罚在被执行的具体行政行为确定的义务的基础上又为相对人增加了新义务，所增加的新义务是这类强制措施“强制”内容的重要体现。确定原义务的具体行政行为具有可诉性是毫无疑异的，而在原义务基础上增加义务的行政强制执行措施是否具有可诉性，则是一个相当复杂的问题。它既涉及到这种行政强制执行措施与原具体行为的关系，又涉及到这种行政强制执行措施与相对人权益的关系。

上述第一种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施与原具体行政行为是一个具体行政行为，还是两个相互独立的具体行政行为。这又涉及到行政强制执行措施的采取是否需要法律专门授权的问题。在西方行政法的历史上，曾有过不需要专门授权和需要专门授权的争论。[42]主张不需要专门授权者认为，先前的具体行政行为同其他任何一种行政行为一样，当然具有公定力、拘束力、确定力和执行力。先前的具体行政行为确定了义务而义务人不履行义务，行政主体可以基于实施先前具体行政行为的权力，直接采取强制执行措施，这是先前具体行政行为执行力的体现。因此，实施具体行政行为的权力（命令权）当然包含实现这个具体行政行为内容的强制执行权力，无须法律再专门授权。[43]主张需要专门授权者认为，具体行政行为的执行力并非具体行政行为本身所固有，实乃承认具体行政行为具有执行力之各个法规所赋予之效力。以命令或禁止科以义务是一回事，因义务人不履行该义务而予以强制执行又是一回事，两者在性质上乃个别之行政作用，因此必须要有个别法规根据。[44]换言之，实施具体行政行为所根据之法规不得当然视为强制权之根据法规。[45]两种主张针锋相对。上述两种主张在我国都能找到相应的支持者。[46]通观我国关于此问题的立法走势，可以说是摈弃第一种主张，而遵奉第二种主张。《行政诉讼法》第66条关于“行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定，及大量单行法律、法规相同或类似的规定就是明证。

既然这种行政强制执行措施与原具体行政行为是以不同的法律规定为依据的，那么，它们各自为相互独立的两个具体行政行为当不成什么问题。既然这种行政强制执行措施是独立存在的具体行政行为，对其提起行政诉讼，在法理上不应该有什么障碍。这里需要说明，法院根据行政机关的申请，依法对具体行政行为的强制执行措施，是司法强制措施，自然不在可诉行政强制措施之列。对其可能造成的危害，相对人可以通过请求国家赔偿的途径寻求救济。

上述第二种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施是否给相对人增加了义务，大而言之，是否对相对人的权益产生了影响。前文已经述及，无论是执行罚，还是通常理解的对人身和财产的直接强制，都对相对人的权益产生或大或小，或多或少的影响，有时甚至是重大影响，因此，允许对这种行政强制措施提起诉讼，既是保障相对人合法权益的需要，也是实现《行政诉讼法》的宗旨，对行政行为进行司法监控的必然。

综上所述，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和所追求目标的不同，在现行法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否为一个独立、完整和已经成立的具体行政行为，也取决于它与相对人权益的关系。

（作者单位：南开大学法学系）

[1]见《宪法》第89条，《地方各级人大和地方各级政府组织法》第59条规定。《地方各级人大和地方各级政府组织法》以下简称《地方组织法》。

[2]见《刑事诉讼法》第6章，《民事诉讼法》第10章。

[3]皮纯协、胡建淼主编《中外行政诉讼词典》，东方出版社1989年版，第11页。

[4]姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第99——102页

[5]李援：中国行政强制法律制度的构想，2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会材料

[6]李援：中国行政强制法律制度的构想。

[7]同上文。

[8]应松年：中国的行政强制制度，2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会材料。

[9]朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第208——209页。

[10]应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第74——75页。

[11]翻阅1989年以前的行政法教科书和专著，都没有提及行政强制措施。另见应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第436页。

[12]张树义著《冲突与选择》，时事出版社1992年版，第94页。

[13]朱新力著《行政法基本原理》，第208页。

[14]转引自张树义著《冲突与选择》，第94页。

[15]方世荣主编《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。

[16]应松年：论行政强制执行，《中国法学》1998年第3期。

[17]应松年：论行政强制执行。

[18]参见朱新力、余军：论行政强制措施的合理定位，载杨小君、王周户编《行政强制与行政程序研究》，中国政法大学出版社2000年版，第194——205页。

[19]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第186页。

[20]王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年版，第112页。

[21]《行政诉讼法》在立法上正式使用具体行政行为，这也是行政法理论研究成果在立法的上体现。

[22]胡建淼著《行政法学》，法律出版社1998年版，第322页。

[23]参见叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第203——204页。

[24]奥地利1925年制定了《行政强制执行通则》，日本1947年制定了《行政代执行法》，联邦德国制定了《行政执行法》，我国台湾长期延用1932年制定、后经多次修订的《行政执行法》，台湾1998年又对该法进行了较大的修订。

[25]胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题》，中国人民大学出版社1997年版，第182页。

[26]同上书第182——205页。

[27]参见王连昌主编《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第223——224页。

[28]朱新力著《行政法基本原理》，第209页。

[29]方世荣主编《行政法与行政诉讼法》，第252页。

[30]蔡小雪著《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社1999年版，第296页。

[31]应松年主编《行政诉讼法学》，第76页。

[32]参见应松年主编《行政诉讼法学》，第76页。

[33]参见胡建淼著《行政法学》，第322——323页。

[34]参见上书第324——327页。

[35]参见全国人大常委会法工委国家法行政法室主任李援：中国行政强制法律制度的构想。

[36]参见李援：中国行政强制法律制度的构想。

[37]蔡小雪《行政审判中的合法性审查》，第296页以下。

[38]胡建淼著《行政法学》，第322、362页。

[39]应松年主编《行政诉讼法学》，第76——77页。

[40]江必新著《行政诉讼法疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118页。

[41]城仲模著《行政法之基础论》，台湾三民书局1994年增订新版，第262页。

[42]城仲模著《行政法之基础理论》第253——256页。

强制措施范文篇6

关键词：行政强制措施形态思路可诉性

行政强制措施是我国行政执法实践中经常使用的手段，也是我国《行政诉讼法》规定的可诉具体行政行为之一。但究竟什么是行政强制措施？如何理解、规范和把握行政强制措施？在理论上和实务中却存在许多模糊认识。本文从行政强制立法需要出发，对行政强制措施的由来，现行法规定行政强制措施的意义和问题，现有理论对行政强制措施的认识和分歧，行政强制措施的范围、形态及其可诉性等问题展开研究。

一、我国行政强制措施的由来

1989年《行政诉讼法》颁布以前，我国现行法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的现行法上的概念，有宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定的行政措施[1]，及《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施[2]，但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和《地方组织法》规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等[3]。宪法和《地方组织法》规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，现行法上虽然没有直接使用行政强制措施这个概念，但并不表明现行法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有采取行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定

具体行政强制措施的法律、法规为数不少[4]，行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（《治安管理处罚条例》），强制带回、人身搜查、人体检查（《海关法》），限制活动范围、强制离境（《外国人入境出境管理法》），强制隔离、强制立即离境（《艾滋病监测管理若干办法》）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强制拍卖、以物折抵等[5]。这些具体的行政强制措施的存在正是《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继《行政诉讼法》之后，《行政复议条例》（1990年）、《行政复议法》（1999年）和《国家赔偿法》（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。《行政诉讼法》颁布12年以来，各单行法律、法规对行政强制措施的规定基本沿袭《行政诉讼法》颁布以前的轨迹发展。

根据最新统计，新中国成立到1999年，我国现行有效的法律、行政法规和部门规章共10369件，其中法律314件，行政法规1584件，部门规章8469件。在314件法律中，规定行政强制措施的有33件，占10.5%；在1584件行政法规中，占1.7%。另据全国人大常委会法工委向十个省、自治区、直辖市发函调查，地方性法规和地方政府规章中也规定了一些行政强制措施。如河南省制定和批准的329件地方性法规中，有65件规定了行政强制措施，占19.8%；四川省规定和批准的155件地方性法规中，有32件规定了行政强制措施，占20.6%上海市政府制定的500多件政府规章中，有26件规定了行政强制措施，占2%。[6]上述33件规定行政强制措施的法律涉及的执法主体有：县级以上各级政府和公安、国家安全、海关、环保、林业、审计、卫生、动植物检疫机关和戒严机关等。上述71件规定行政强制措施的行政法规涉及的执法主体要有；工商、技术监督、城建、土地、规划、教育、民政、边防、港务监督、渔政、水产管理及商品流通部门。从上述统计数字可以看出，我国有采取行政强制措施权的行政机关比较多，行政强制措施通常是作为一种行政执法手段被使用的，行政强制措施存在领域非常广泛，存在的形式也是多种多样的。

还必须看到，在我国行政管理实践中，政府针对社会、经济生活中出现的集中和突出的社会问题，经常采取集中时间、集中力量的突击行动，进行专项“治理、整治和打击”，如“严厉打击假冒伪劣商品”的行动，“整顿集贸市场小摊贩”的行动，“扫黄打非”行动，“拆除（城市）私搭乱盖违章建筑”的行动等等。这类集中治理行动，一般都是由国务院或者省、市政府发出通知，实行“严厉查处、有效整治、决不姑息”。在这类行动中，行政机关往往采取超过法定限度和范围的行政强制措施，以收加强打击力度的效果。[7]这类行动往往被看作行之有效的行政管理方式或手段，并因此而被频繁使用。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，我们可以看出，行政强制措施与行政执法过程紧密联系在一起，是行政执法过程中采用的强制性手段，而且常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。从理论和行政执法的特点上来讲，行政强制措施是不可缺少的手段。当前行政执法难的现实，也使行政执法机关更加偏爱行政强制措施。这也是推动法律、行政法规、规章设定行政强制措施的现实原因。

通观行政强制措施的发展过程和具体形态，也有两个问题不容忽视：一是行政强制措施作为对行政强制性手段的综合概括，究竟包括哪些具体形态行政强制措施方式？进而言之，各领域单行法律、法规规定的具体的强制方式，哪些应归于《行政诉讼法》规定的行政强制措施？二是如何认识行政强制措施，是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？

二、我国现行法规定行政强制措施的意义和问题

由前述分析可知，我国现行法规定行政强制措施的形式有两种，一种是各个领域的单行法律、法规和规章规定的形式。这种形式的规定，一般都不直接使用行政强制措施的名称，而是使用最能直观地描述强制手段的语言和叫法，如强制约束、强制带回、限制活动范围、强制离境、强制立即离境、扣留、查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强行拍卖等等。这种形式的规定，既是为行政机关在行政执法过程中使用强制手段提供依据，又是对行政执法实践的总结和对行政执法实践需要的回应。由前述统计数字可以看出，规定行政强制措施的地方性法规和地方政府规章，在被统计的地方性法规和规章中所占比例，多数远远高于规定行政强制措施的法律、行政法规和部门规章在所有法律、行政法规和部门规章中所占比例。这从一个侧面说明，离行政执法实践活动越近，对行政执法实际感知越深的法规和规章制定者，越容易规定行政强制措施，与此相反，中央级国家机关规定行政强制措施相对比较审慎。

另一种是《行政诉讼法》、《行政复议法》（1990年颁布的《行政复议条例》也规定了行政强制措施）、《国家赔偿法》和《立法法》规定的形式。这种形式的规定，都是用行政强制措施概括地指称单行法律、法规和规章规定的名称不一的各种强制手段，如《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施”。这种规定形式是对单行法规定的名称不一、形态各样的行政强制手段的综合概括，其初衷或目的，是实现对单行法规定的这类强制性手段进行设定上的和复议、诉讼上的制约，并对其违法造成的损害后果进行国家赔偿。如果说单行法律、法规和规章规定行政强制措施是对行政执法实践需要的回应的话，那么，《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，则一方面可以统合名称不一、形态各异并散见于各单行法律、法规和规章中的强制手段，另一方面，也可以为行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动实现对这些强制手段的事后制约提供明确的指向。

综合分析以上两种规定形式，其意义至少有如下几个方面：

第一，单行法律、法规和规章对强制性手段的规定或认可，在一定程度上适应了行政执法实践的需要，也与加强行政执法的总体政策思路相吻合，并且符合强制实现法律的方式本身对力度的要求。从更广泛的意义上分析，行政执法是实现法律内容的方式之一，行政执法者在执法过程中必须拥有足以排除各种抵抗或妨碍的强制手段，否则，行政执法将不会形成任何权威，也无法实现行政执法预期的效果。从这个意义上说，单行法律赋予行政主体采取强制性手段的权力也是必须的。

第二，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《立法法》对行政强制措施的规定，使名称不一、形态各异的行政强制性手段，从属性和特征上被统合到一类“行为”之中，并被置于“行政强制措施”名下，解决了理论上和立法上对该类强制性手段难以穷尽列举的困难，也解决了列举的烦琐和不周延的问题。《行政诉讼法》等法律对行政强制措施的规定，还在一定程度上填补了各单行法律、法规、规章重授权、疏监督的漏洞，并将这类强制性手段置于复议机关和人民法院的经常性监督之下。

第三，单行法律、法规和规章的规定，与《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《立法》的规定相结合，使显得散乱的众多强制性手段有了明确的类别归属，也使《行政诉讼法》等法律概括、统合的行政强制措施有现实的依托。两种规定的结合，在一定程度上产生了相得益彰的效果。

综合分析以上两种规定形式，也可以发现至少存在以下问题：

第一，《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施是作为具体行政行为的一种形式出现的。而《行政诉讼法》等法律规定的行政强制措施的实际所指应是行政机关“对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，并使其保持一定状态的手段”，[8]这种强制性手段源于法律、法规和规章的规定，“它或者服务于行政违法案件的查处，或者服务于行政强制执行的实现，或者服务于法律、法规规定需要即时强制的状态，也可能为其他种类的具体行政行为服务。”[9]正是这种强制性手段的服务性，使其容易与其他具体行政行为相混淆，因为在许多时候，这种强制性手段及其使用是某一特定具体行政行为完整过程的组成部分。从作为方式、方法的强制性手段，到对众多强制性手段概括和统合的行政强制措施，是如何实现从方法、手段到具体行政行为的转化？现有法律规定和现有理论的解说都存在难以自圆其说的问题。这也是在行政强制措施问题上存在众多歧见的重要原因之一。

第二，既然行政强制措施是对众多行政强制性方法、手段的概括和统合，那么，从逻辑上讲，行政强制措施应该是对众多强制性方法、手段的概念抽象。对强制性方法、手段抽象概括而成的概念——行政强制措施，同被抽象概括的实务原型——强制性方法、手段，在根本属性上应该是同一的。如果不同一，就犯了逻辑错误。如同水果是对苹果、香蕉、桔子和梨等的抽象概括一样，水果同香蕉、苹果、桔子和梨在根本属性上是一致的。学界存在的关于行政强制措施不包括行政强制执行措施的认识，[10]与上述逻辑环节上的处理不当有关，我国理论界和实务界在行政强制措施问题上存在的模糊认识也或多或少与此有关。

单行法律、法规和规章规定强制性方法或手段，多数重授权、疏规范和监督。《行政诉讼法》等法律规定行政强制措施重事后监督或救济，而对采取行政强制措施过程中的实体条件和程序条件建设，通常是鞭长莫及。这就使二者的衔接常常出现问题：法院审理以行政强制措施为诉讼标的案件，常常因为缺少实体标准和程序标准而难以作出判决，这就给加快有关行政强制措施的立法提出了非常现实的要求。

三、现有理论对行政强制措施的认识和分歧

《行政诉讼法》颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施[11]，更谈不上深入研究了。《行政诉讼法》将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有；第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接的强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制[12]。第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制手段或方法，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施[13]。第三，认为行政强制措施是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。[14]第四，认为行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。[15]第五，认为行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施与行政强制执行即时强制都带有强制的共性，但三者是有区别的三种强制形式。[16]

上述观点的提出，不仅丰富了理论界和实务界对行政强制措施的认识，而且为进一步研究和探讨行政强制措施奠定了基础和提供了条件。分析、比较各种观点，可以发现，其共同点有如下两个方面：第一，不论是以“强制手段”，还是以“强制措施”作为中心词揭示行政强制措施，都强调行政强制措施的强制性。这使我们有理由认为，各种观点所探讨的行政强制措施，是与非强制性的倡导、指导性措施相对应的、并一般不为被强制的相对人自愿接受的一类措施。第二，各种观点都强调行政强制措施是由行政机关或行政主体采取的强制手段、强制措施或具体行政行为。这在《行政诉讼法》已将行政强制措施列为一种具体行政行为的大背景下，使我们有理由认为，强制手段、强制措施和具体行政行为虽然说法不一，但它们所指称的事物应该是同一的，至少是相近的。

分析、比较各种观点，同样可以发现，其分歧点主要有以下几个方面：第一，各种观点所指称的行政强制措施涵盖的范围差异巨大。有的观点认为行政强制措施仅指传统行政强制执行中的直接强制；有的观点认为行政强制措施等同于传统上的行政强制执行；有的观点认为行政强制措施涵盖传统上的行政强制执行和行政即时强制；有的观点认为行政强制措施仅指行政即时强制；还有观点认为行政强制措施与行政强制执行和行政即时强制有共性，但又不同于行政强制执行和行政即时强制，而是指那些对人身、财产和行为自由进行暂时性限制的手段，并以“暂时性限制”这一属性，将其同行政强制执行和行政即时强制区别。也因为其“暂时性限制”这一属性，认为“在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施”。[17]换言之，行政强制措施也可以用于行政强制执行之中。第二，各种观点对行政强制措施内涵和属性的揭示事实上存在差异，有的观点以方法或手段揭示行政强制措施；有的观点以措施或行为揭示行政强制措施。行政强制措施到底是一种方法、手段、措施，还是一种行为？或者既是方法、手段、措施，又是行为？[18]可以说各种观点表述多于分析和说理，而且常常在论证过程中交替使用各种不同的说法。

上述认识分歧的存在，究其原因主要有三个方面：一是《行政诉讼法》等法律在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论对单行法律、法规和规章规定的各种强制手段，及行政执法实践中使用的各种强制方法，缺乏理性的总结、归纳和抽象概括，对行政强制措施进行学理研究的准备和积累不足，致使立法在规定了行政强制措施以后，本应紧跟其后的相应权威性解释，因缺乏深厚的理论背景而无所适从，不得不长期保持沉默。三是立法上将行政强制措施作为一个新概念引入现行法，未考虑与长期沿用的行政强制执行等概念的协调问题，而相应的理论又与立法相呼应，未能进行有说服力的理论研究和理论说明。所有这些，都在一定程度上使行政强制立法对行政强制措施的规范困难重重。

当然，也必须看到，行政强制措施作为一个不确定的法律概念，其优点也是明显的，它可以根据社会的发展和立法的需要，对其进行扩张性或限缩性理解或解释，以适应实践和发展的需要。

四、行政强制措施的范围和形态分析

理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作为行政案件受理带来了难题，也给行政强制立法规范行政强制措施带来了难题。理论认识上的分歧，还说明我们对行政强制措施的研究尚不够深入，未形成有说服力的理论说明。这就产生了对行政强制措施及其范围和形态进行分析和研究的必要。

从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采用的处理办法（用于较大事情），如计划已经订出，措施应该跟得上”。[19]依此认识，行政措施当指行政主体针对某种情况行使行政权力而采取的行政处理办法。我国《宪法》和《地方组织法》正是沿此认识而使用行政措施的。仔细推敲，尽管可以用办法解释措施，用行政处理办法解释行政措施，但办法和措施之间还是有细微差别的，即办法偏重用于处理较小的事情，而措施偏重用于处理较大的事情；办法本身含义直白，似不需要再作解释即可让人明白，并一般不会产生歧议，而措施的含义相对抽象，至少没有办法那样直白、那样具体。正是由于措施本身的相对抽象性和办法本身的具体性，措施可以囊括各种办法，行政措施可以囊括各种行政处理办法。所有这些，都可以从《现代汉语词典》将措施解释为用于处理较大事情的办法中得到部分说明。还必须指出，措施虽然没有办法那样直白和具体，但措施也是应用范围较广，少有歧议而又容易理解的语言符号。正因为如此，采取措施已成为谈及处理问题的日常用语中使用频繁较高的人所共知的说法。还必须说明，措施和用于解释措施的办法，按汉语的习惯，都应属于名词或名词系列，行政措施、行政强制措施的中心词都是措施，由此也可以推知，行政措施和行政强制措施都是名词词组。

我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个学理概念，并将其理解为“行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方处理”。[20]很明显，行政法理论在这里所使用的行政措施，已经同《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施在含义和范围上有了一定的分野，它剔除了《宪法》和《地方组织法》规定的行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着立法实践的进一步发展和行政法理论研究的进一步深入，行政措施逐渐被具体行政行为所取代。[21]目前，具体行政行为已经成为理论上和实践中一个基础概念，但从行政措施到具体行政行为的演变过程是不应该被遗忘的，它对于我们理解和分析行政强制措施也是有帮助的。

行政强制措施是在行政措施的基础上，用“强制”一词对行政措施的范围和属性加以限定，与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小了，其属性也有了“强制”的限定，但其内涵和实际所指仍然应该是一类具有共同属性的办法或手段，只不过是带有强制性的一类办法或手段罢了。因此，行政强制措施仍然是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的、甚至差异较大的不同形态的具体的行政强制措施。

有些学者在论及行政强制措施时十分明确地指出，“行政强制措施包括行政（强制）预防措施、行政（强制）制止措施和行政（强制）执行措施”。[22]换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于事态紧急的场合，以制止危害、消除危险；还可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。[23]场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系，法律对其规范和要求的侧重点，救济的渠道和途径也有许多差异。但不论有多么大的差异，都属于此种行政强制措施与彼种行政强制措施的差异，而不是行政强制措施与非行政强制措施的区别。那种把行政强制执行措施排除在行政强制措施之外，或者把行政强制措施等同于行政强制执行，以及把即时强制与行政强制措施对立起来的做法都是欠妥当的。

笔者认为，根据使用场合和所追求目标的不同，并考虑到与行政强制的形式相对应，可以将行政强制措施划分为以下三种类型或形态：

一是执行性强制措施。执行性强制措施是行政主体针对不履行具体行政行为所确定义务的相对人，为促使其履行义务或实现与履行义务相同状态所采取的强制措施，又可以称为行政强制执行措施，甚至直接称为行政强制执行。这一部分在德日等国被看作行政强制的基本形态，也是不少国家和地区行政强制立法比较发达的部分。[24]这里隐含着一个问题，即行政强制执行与行政强制措施到底是一个事物，还是两个不同的事物？对此，学术界存在不同的看法。有的学者认为，“行政强制执行是现代法治国家中行政强制措施的最基本的类型”，[25]并将行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下，作为行政强制措施的下位概念而存在。[26]很明显，该学者是将行政强制执行作为一种行政强制措施，而且是最基本类型的行政强制措施来看待的。因此，行政强制执行与执行性强制措施大体相等同。也有的学者认为，行政强制执行以具体义务的存在为前提，是实现具体义务的程序性活动，通常属于某个实体性具体行政行为的一部分，即执行程序部分；而行政强制措施不一定以某种具体义务的存在为前提，是独立存在的实体性具体行政行为。[27]行政强制执行与行政强制措施“是一种相互交叉和包容的关系，没有动态的行政强制措施行为，行政强制执行无法实现，但行政强制措施行为仅是行政强制执行的一部分。”[28]很明显，这种观点把行政强制措施看作是可以应用于行政强制执行过程的措施，用于行政强制执行过程的措施就是行政强制执行措施。其实，稍加分析即不难看出，无论从字面上理解还是从实务中考察，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，行政主体采取相应的强制措施，直接作用于相对人，以确保义务内容的实现。对这种行政强制措施，法律也有主体、方式、程序和时限等要求。行政强制执行是对采取行政强制执行措施全过程的综合概括，其中起决定作用、居于中心地位的仍然是行政强制措施。由于采取这种行政强制措施的目的是实现义务的内容，故在理论上和实务中习惯于将其称为执行性强制措施，它理应成为整个行政强制措施的一种形态或一个组成部分。将执行性行政强制措施排除在行政强制措施之外，在逻辑上是说不通的。

二是即时性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动。行政即时强制的决定与实施往往同时作出，二者之间一般没有时间间隔，也很难作先后之分。因此，在实务中观察，行政主体采取的是一个断然的行动，有关相对人感知的是限制或影响自身权益的手段或措施。这是人们一般对行政即时强制和行政即时强制措施不加区分的主要原因。此外，由于即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，其程序也比较简单、甚至没有强制性程序，故行政即时强制措施几乎可以等同于行政即时强制。但是在观念上，我们仍然可以将行政即时强制措施理解为行政即时强制过程中所采取的行政强制措施，简称行政即时强制措施。

三是一般性强制措施。这类强制措施是行政机关为了查明情况，或者为了预防、制止、控制违法、危害状态，或者为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实需要，依职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。与执行性强制措施不同，在采取这类强制措施之前，并没有为被强制的相对人设定义务的具体行政行为存在，采取这类强制措施的目的也不是为了促使相对人履行义务，其具体目的因遇到的具体情况和行政机关追求目标的不同而不同，可能是为了查明情况，也可能是为了预防、制止或控制违法行为、危害状态，还可能是为了保障和辅助后续具体行政行为的作出。与即时强制措施也不同，在采取这类强制措施之前，不存在作为即时强制事实条件的“紧急事态”，一般也没有其他特别紧急的情况，它完全是在“不紧急”或正常情况下根据需要采取的行政强制措施。

根据采取强制措施的目的和适用场合的不同，可将一般性强制措施划分为行政强制检查措施、行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制检查措施是行政机关为查清事实，依职权对有关公民采取的传唤、留置盘问和对相关场所、行驶车辆进行强制性检查等措施。行政强制检查措施不以相对人违法为前提，通常适用于事实尚不清楚的场合。行政强制预防措施是行政机关对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或物，实施强制控制，以防止危害发生的行政强制措施，《治安管理处罚条例》规定的对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，强行约束到酒醒的措施即属此类。行政强制措施适用于危害可能发生，不采取强制措施不足以防止危害发生的场合，其目的是防止这种危害的发生。行政强制制止措施是指行政机关针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施。如交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，《海关法》规定的强制带离现场等措施即属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，不采取强制措施，危害会进一步扩大。其目的是防止危害的扩大。行政强制保障或辅助性措施，是为保障“以后的行政管理工作正常有效地进行”[29]或者辅助具体行政行为的作出，而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作就无法或很难有效进行。后续的具体行政行为也无法实施或很难有效的实施，如行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等措施即属此类。行政强制保障或者辅助性措施多适用于惩罚性具体行政行为作出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合。其目的是使后续的具体行政行为顺利实施并保障其内容落到实处。

也有的学者同样根据上述标准，将一般性强制措施划分为预防、制止性强制措施和保全性强制措施，[30]这种划分的结果与前述划分的部分内容相一致，或在前述划分中可以找到相对应的部分。

无论哪一种一般性强制措施，都有一个共同点，即都不是为实现某个具体行政行为的内容而采取的，也不是出于事态紧急而实施的。因此，它不以具体行政行为的先行存在为前提，但它的采取可能成为实施后续具体行政行为的准备或前奏，当然，也不必然引起后续具体行政行为的实施。一般性行政强制措施是法律、法规和规章赋予某些行政机关进行日常行政管理的一类手段或办法，这类手段或办法通常在行政机关行政执法或履行其职责过程中使用。就目前规定这类行政强制措施的法律、法规和规章的规定来看，采取这类行政强制措施的前提条件和情势范围尚不很明确，是否采取和采取何种强制措施，多由行政机关根据需要权衡和裁量决定。

必须指出，从对规定行政强制措施的法律、法规和规章的统计来看，绝大部分行政强制措施都属于这类在日常行政管理过程中，作为管理办法和手段的、非执行性的强制措施。《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的行政强制措施也主要指这类一般性强制措施。[31]

此外，政府针对社会、经济生活中出现的突出问题所采取的“专项治理”措施，实际上是调动有关国家机关在特定时间内采取的共同行动，其中涉及到采取行政强制措施，也涉及到实施相应的行政处罚，还涉及到追究刑事责任。“专项治理”措施，似是对包括上述措施、处罚和追究刑事责任在内的综合行动的概称或统称，这不是本文意义上的行政强制措施，而是一般意义上处理和解决问题的办法。在“专项治理”行动中，存在有关行政机关采取行政强制措施的机会或可能性。从实务中考察，有关行政机关采取行政强制措施的情况还很多，其中有的属于执行性行政强制措施，如相对人对责令拆除违章建筑的决定不予履行，行政机关强制拆除；也有的属于行政即时性强制措施，如对高危险建筑物采取强制拆除的断然行动；还有的属于一般性行政强制措施，如强行预防、制止和控制措施。在不同的“专项治理”行动中，各种行政强制措施使用的情况并不一样，一般而言，使用一般性行政强制措施的情况居多。

通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施存在不同的种类或不同的形态。不同种类和不同形态的行政强制措施有许多差别，但不能就此人为地将某些种类和形态的强制措施排除在行政强制措施之外。行政强制措施作为强制办法和手段，既可以在强制实现义务内容的行政强制执行中运用，也可以在行政即时强制中运用，还可以在日常行政管理中，为查明情况或有效控制违法危害状态而使用。行政强制措施的对应概念是行政非强制性措施。识别行政强制措施，关键是把握“强制”二字，只要行政机关采用强制性办法或手段，约束、限制或影响了相对人的权益，该办法或手段就是行政强制措施。

五、对一般性行政强制措施的特别分析

如前文所述，一般性行政强制措施是行政强制执行措施和行政即时强制措施以外的行政强制措施。换言之，一般性行政强制措施，既不是为了行政强制执行而设，也不是为了应对紧急事态而设，其应用的时间和条件，分别是在行政机关作出最终行政处理决定之前，和行政机关在日常行政管理过程中情况尚不清楚，或情况虽已清楚，但为了保障后续具体行政行为的作出和有效实现，仍需要对相对人的权利进行暂时性限制的场合。采取一般性行政强制措施的目的，纯粹是为了查明情况或保障后续具体行政行为的有效作出。其功能主要是限制、控制、制止和防范。由于一般性行政强制措施应用范围较广，使用频率较高，法律对其规范的程度较低，行政机关采用一般性行政强制措施的随意性较大，一般性行政强制措施引起了立法机关、理论界和实务界普遍关注，以致于人们在谈到行政强制措施时，往往主要指这一类，《行政诉讼法》第11条第1款第2项规定的可诉的行政强制措施也主要是指这一类。[32]

考察一般性行政强制措施的实务形态，并综合现有的理论认识，[33]对一般性行政强制措施的特点可以作如下归纳和概括：

第一，一般性行政强制措施具有限权性。尽管有的一般性行政强制措施在最终效果上对相对人并非不利，如强制戒毒，但就一般性行政强制措施的直接效果而言，它都是限权性的，而不是赋权性的。

第二，一般性行政强制措施具有暂时性。一般性行政强制措施是对相对人权利进行暂时性约束或限制，不是对相对人权利作最终的处理。如对财产的查封、扣押、冻结措施，其作用是限制相对人使用或处理被查封、扣押、冻结的财产，但该财产的所有权归属并没有因此而发生变化。待查明情况，或解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或由后续的具体行政行为对该财产进行相应处理（如没收）。

第三，一般性行政强制措施具有非制裁性。一般性行政强制措施至少不是以制裁为目的，而是以实现一定的行政目标为目的。因此，一般性行政强制措施的采取并不以查清相对人违法为前提，换言之，相对人可能是违法的，也可能不违法。由此特点，可以引发我们进一步思考：采取一般性行政强制措施的事实条件应该是什么呢？实务中，引发行政机关采取一般性强制措施的原因往往是有违法的嫌疑。何谓嫌疑？就只能交由有采取行政强制措施权的行政机关裁量判断了。

第四，一般性行政强制措施具有强制性。强制性本来是行政强制措施应有的属性。这里的强制性，是指行政机关不顾及相对人是否同意和接受，只要采取行政强制措施的条件成立，行政机关就可以对相对人采取强制措施，并且相对人不得自行抵抗行政强制措施。

根据现行有关法律、法规的规定，一般性行政强制措施的具体形式或手段主要有以下几种：[34]

第一，强制检查，包括对物的检查，对人体的检查，对人身的搜查，对场所的检查等。

第二，查封、扣押、冻结，包括对财产和有关资料的封存，如对投机倒把行为人财物的扣留，对相对人银行存款的冻结等。

第三，强制留置与盘问，如人民警察对犯罪嫌疑人的留置与盘问。

第四，强制传唤与讯问，如公安机关对无正当理由不接受传唤或逃避传唤的，可以强制传唤其到一定场所，并进行讯问。

第五，强行约束，公安机关对那些对本人有危险或对他人有威胁的醉酒人，强行约束到酒醒。

第六，强行带离现场，如公安机关将违法集会、游行、示威的人员强行带离现场。

第七，强制戒毒，如公安机关将吸食、注射成瘾的人员，送到戒毒所，对其强制进行药物和心理治疗并进行法制教育。

第八，隔离治疗，如医疗、卫生、保键机构对患有严重传染性疾病的人予以隔离治疗。

第九，收容教育，如公安机关对、人员除进行治安处罚外，还可以强制进行收容教育。

第十，收容遣送，如公安机关对家居农村流入城市乞讨或露宿街头生活无着者，收容遣送回原籍地。

同所有行政强制措施一样，一般性行政强制措施也是行政机关针对特定相对人所采用的强制性办法或手段。从法律、法规规定的层面分析，一般性行政强制措施是办法、是手段，但当这种办法和手段被行政机关所采用，就转化为针对特定相对人的一种行动、一种行为。因此，在行政法意义上讲行政强制措施是一种行政行为，通常是指采取行政强制措施的具体行政行为。转六、行政强制立法关于行政强制措施的思路及简单的评述

我国行政法理论对行政强制措施的认识一般还停留在对《行政诉讼法》规定的解释、对其形态的简单描述和对其属性的判断上，这种状况，很难为行政强制立法提供有力的理论支持和理论解说。

根据现有的理论认识和实务基础，有关行政强制立法的起草研究机构，将行政强制作为最上位概念加以考虑，并将其视为“广义上的行政强制措施”。在行政强制或广义的行政强制措施之下，由执行性的行政强制执行、非执行性的行政强制措施和即时强制三个并列的部分，构成行政强制的下位内容或下位概念。[35]这种构想和思路将行政强制措施摆到行政强制之下，并与行政强制执行和行政即时强制处在并列的地位，主要是基于现实的考虑。李援主任在《中国行政强制法律制度的构想》一文中指出：目前我国行政强制措施的种类与方式繁多，据不完全统计，规定行政强制措施的30余部法律规定的行政强制措施就有近百种。从1950年至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，就规定有多达263种行政强制措施，亟待法律作出统一的规范。此外，《行政处罚法》出台后，一些乱处罚的现象得到抑制，有的行政机关处罚不通，就采用行政强制措施，钻行政强制措施的空子，乱用行政强制成了行政违法的藏身之地。基于这样的现实，从依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略考虑，对行政强制措施进行立法规范就显得十分必要和重要了。

但从理论和技术上分析，行政强制措施作为强制性办法或手段，与行政强制执行和行政即时强制不是同一范畴的东西。现有理论也几乎一致认为，行政强制执行和行政即时强制中同样需要使用行政强制措施，换言之，行政强制措施可以适用于以实现具体行政行为内容为目的行政强制执行之中，也可以适用于以消除紧急危险、排除紧急妨碍的行政即时强制之中，还可以作为查明情况、控制违法行为或危害状态发生的暂时性办法或手段而存在。这进一步说明，行政强制措施本身只能是名词意义上的办法或手段，用其做什么？要达到什么目的？完全是由使用它的主体来控制和决定的。作为强制性办法或手段的行政强制措施，只有在被行政机关使用时，才使其同特定的时间、地点、条件、程序和主体一起，构成或转化为一定的具体行政行为。行政强制措施的重要和被关注，不仅在于各种形式的行政强制都离不开行政强制措施，而且在于行政强制措施在各种形式的行政强制中都居于核心地位。但这不等于说可以把非同一范畴的行政强制执行、行政即时强制和行政强制措施在立法上同等对待。

笔者认为，通过立法对行政强制进行规范，本质上是对各种行政强制措施进行规范。如法律规定哪些机关通过什么形式可以设定哪些种类的行政强制措施，规定何种机关可以在什么条件下，按何种程序采用行政强制措施，采用行政强制措施限制相对人权利可以限制到何种程度，及相对人对行政机关采用的行政强制措施（行为）不服，如何寻求救济和救济的途径等。通过法律对行政强制措施的上述规定，可以排除未经法律规定的行政强制措施的合法存在，也使有关行政机关采取行政强制措施的行为受到法律的规范、约束和控制，还可以为复议机关和人民法院审查采取行政强制措施行为的合理性和合法性提供标准和依据。

笔者赞同将行政强制执行、行政即时强制和行政强制措施的程序分别规定的立法设想[36]。将上述三种强制形式的程序分别规定，是充分考虑和关注了三种强制形式差异的结果。但笔者不赞同上述摆布形式，其理由是，行政强制执行、行政即时强制与行政强制措施不是同一范畴和同一层次的内容，将三者共同置于行政强制之下作为行政强制的三种形式，不容易理清三者之间的关系。是否可以考虑将行政强制执行、行政即时强制和其他行政强制三种形式并列置于行政强制之下，也就是说，以其他行政强制替换原摆布格局中的行政强制措施，这样是否更加顺当呢？当然，无论怎么摆布，以行政强制措施为规范对象都不应有什么疑义。

七、行政强制措施的可诉性问题。

根据我国《行政诉讼法》第11条第1款的规定，行政强制措施属于法院受理行政案件范围内的具体行政行为，从表面上看，《行政诉讼法》的规定已解决了行政强制措施的可诉性问题，给人的印象也是，相对人对任何行政强制措施不服都可以向法院提起行政诉讼。其实，行政强制措施的可诉性问题并没有这么简单。

对行政强制措施的可诉性问题，我国学界因对行政强制措施范围理解的不同而存在不同的观点：一种观点把行政机关采取的预防性、制止性、保全性、执行性强制措施及即时性强制措施，统统归入行政强制措施的范围，并且认为所有上述行政强制措施都有具有可诉性。[37]另一种观点首先把行政强制措施划分为预防性措施、制止性措施和执行性措施，其中预防性措施和制止性措施具有可诉性，而执行性措施与行政强制执行无别，是一种执行行为，故不具有可诉性。[38]还有一种观点认为，《行政诉讼法》规定的“行政强制措施并不是指行政机关的行政强制执行措施，行政强制执行措施与行政强制措施比较相似，但两者并非同一概念。………事实上因对行政强制执行措施不服而提起行政诉讼可以分两种情况：第一种情况是，如果行政强制执行措施所实现的完全是原某项具体行政行为所确定的义务，而未导致产生新的义务，那么，该行政强制措施只是原某项具体行政行为的一个有机组成部分，即具体行政行为的执行部分，相对人对这种行政强制执行措施不服不能向法院提起行政诉讼；第二种情况是，如果行政强制执行措施在实现原某项具体行政行为所确定义务的同时，又导致形成了新的义务，那么就新的义务部分而言，该行政强制执行措施就是一项新的具体行政行为，相对人不服，可以单独对其提起行政诉讼。”[39]

上述三种观点对本文所讲的一般性行政强制措施和即时性行政强制措施具有可诉性的认识是一致的，其分歧点集中于行政强制执行措施是否具有可诉性上。对此，第一种观点认为可诉，第二种观点认为不可诉，第三种观点认为有的可诉，有的不可诉，可诉与不可诉由行政强制执行措施是否为相对人增设了新的义务决定。

有必要申明，本文所使用的行政强制措施，包括一般性行政强制措施、即时性强制措施和执行性行政强制措施。行政强制措施的可诉性是指上述所有行政强制措施的可诉性问题。至于行政强制执行与行政强制执行措施是否有别的问题，本文前述内容中已作阐述，这里不再重复。

还必须说明，行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。为了论述的方便，并考虑到习惯用法，这里仍然用“可诉性”作为分析的对象和内容，其实际所指应该是是否达到了法院受理的条件。

笔者认为，《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。

行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。[40]从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。

就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。

就一般性行政强制措施而言，如前文所述，由于它是在作出具体行政行为之前或过程中采取的，并不以行政相对人负有特定义务为前提，故它的采取可能带来两种结果：一种结果是，行政机关采取了行政强制措施，紧随其后又实施了行政处罚或其他具体行政行为。这时的行政强制措施就与紧随其后的行政处罚或其他具体行政行为形成了无法割舍的关系。在多数情况下，这种行政强制措施的实际作用就是保障或辅助后续行政处罚或其他具体行政行为的作出。在后续的行政处罚或其他具体行政行为作出以后，行政强制措施应理解为已被行政处罚或其他具体行政行为所吸收，而不再具有独立的意义。比如，某行政机关对相对人的财产采取了查封措施，随后又作出了没收被查封财产的行政处罚，这时的查封措施只是防备行政相对人转移或处理该财产的限制性措施，很难说具有独立意义。进一步分析，这种行政强制措施是在实施后续行政处罚或其他具体行政行为的过程中采取的，是实施后续行政处罚或其他具体行政行为的准备和前奏，其内容及对行政相对人权益的影响，都已溶入后续行政处罚和其他具体行政行为的考虑之中，因此不再具有独立性和完整性，不构成独立的具体行政行为。另一种结果是，行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为。所有一般性行政强制措施的采取，要么产生第一种结果，要么产生第二种结果。产生第一种结果的行政强制措施因其不具有独立性和完整性，而达不到法院受理的成熟性，因而不具有可诉性。产生第二种结果的行政强制措施，在特定的场合和特定的行政活动中，是独立、完整并且是唯一的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性。

与一般性行政强制措施不同，行政强制执行措施是以行政主体预先为相对人设定义务的具体行政行为的存在为前提的，在相对人不履行具体行政行为确定的义务超过自行履行的法定期限，又未产生延缓具体行政行为效力的法定情形时，有自行强制执行权的行政主体采取的强制相对人履行义务的强制措施。行政强制执行措施的采取，纯粹是为了具体行政行为内容的实现。从与相对人权益的关系考察，行政强制执行措施的采取也有两种效果：一种效果是，行政强制执行措施的采取并不增加或减少相对人的权益，也不增加或减少相对人的义务，即不对相对人的权益产生损益后果。以代执（履）行为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人在法定期限内未履行该义务，行政主体采取请第三人代替义务人履行义务，或者由行政主体自己履行该义务的行政强制措施，并由义务人支付履行义务所需费用。在这个行政强制执行的实例中，行政主体采用代执行的措施，既未在原具体行政行为确定义务的基础上增加义务，又未减少义务。可以说行政主体采取的代执行措施本身，未对相对人权益产生直接的影响，因此，这种行政强制执行措施不具有可诉性。至于说义务人向代替其履行义务的第三人或行政主体支付履行义务所需费用，可以认为属于民事法律关系的支付义务，[41]对代执（履）行这种行政强制措施的不可诉性不发生任保影响。另一种效果是，行政强制执行措施的采取，是通过为相对人增加义务的“制裁性”方式，来实现对相对人履行义务的督促，并期待义务内容的实现。以执行罚为例，当某一具体行政行为为相对人确定了义务，相对人在法定期间内未履行该义务，行政主体采取执行罚措施督促相对人履行义务。执行罚是通过为义务人增科新义务的方式，对相对人施加履行义务的压力的，很明显，执行罚在被执行的具体行政行为确定的义务的基础上又为相对人增加了新义务，所增加的新义务是这类强制措施“强制”内容的重要体现。确定原义务的具体行政行为具有可诉性是毫无疑异的，而在原义务基础上增加义务的行政强制执行措施是否具有可诉性，则是一个相当复杂的问题。它既涉及到这种行政强制执行措施与原具体行为的关系，又涉及到这种行政强制执行措施与相对人权益的关系。

上述第一种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施与原具体行政行为是一个具体行政行为，还是两个相互独立的具体行政行为。这又涉及到行政强制执行措施的采取是否需要法律专门授权的问题。在西方行政法的历史上，曾有过不需要专门授权和需要专门授权的争论。[42]主张不需要专门授权者认为，先前的具体行政行为同其他任何一种行政行为一样，当然具有公定力、拘束力、确定力和执行力。先前的具体行政行为确定了义务而义务人不履行义务，行政主体可以基于实施先前具体行政行为的权力，直接采取强制执行措施，这是先前具体行政行为执行力的体现。因此，实施具体行政行为的权力（命令权）当然包含实现这个具体行政行为内容的强制执行权力，无须法律再专门授权。[43]主张需要专门授权者认为，具体行政行为的执行力并非具体行政行为本身所固有，实乃承认具体行政行为具有执行力之各个法规所赋予之效力。以命令或禁止科以义务是一回事，因义务人不履行该义务而予以强制执行又是一回事，两者在性质上乃个别之行政作用，因此必须要有个别法规根据。[44]换言之，实施具体行政行为所根据之法规不得当然视为强制权之根据法规。[45]两种主张针锋相对。上述两种主张在我国都能找到相应的支持者。[46]通观我国关于此问题的立法走势，可以说是摈弃第一种主张，而遵奉第二种主张。《行政诉讼法》第66条关于“行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”的规定，及大量单行法律、法规相同或类似的规定就是明证。

既然这种行政强制执行措施与原具体行政行为是以不同的法律规定为依据的，那么，它们各自为相互独立的两个具体行政行为当不成什么问题。既然这种行政强制执行措施是独立存在的具体行政行为，对其提起行政诉讼，在法理上不应该有什么障碍。这里需要说明，法院根据行政机关的申请，依法对具体行政行为的强制执行措施，是司法强制措施，自然不在可诉行政强制措施之列。对其可能造成的危害，相对人可以通过请求国家赔偿的途径寻求救济。

上述第二种关系的本质问题在于，这种行政强制执行措施是否给相对人增加了义务，大而言之，是否对相对人的权益产生了影响。前文已经述及，无论是执行罚，还是通常理解的对人身和财产的直接强制，都对相对人的权益产生或大或小，或多或少的影响，有时甚至是重大影响，因此，允许对这种行政强制措施提起诉讼，既是保障相对人合法权益的需要，也是实现《行政诉讼法》的宗旨，对行政行为进行司法监控的必然。

综上所述，行政强制措施是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。因适用场合和所追求目标的不同，在现行法上的名称和实际存在的形态有很大差异。行政强制措施是可诉性具体行政行为，但并不是每种行政强制措施都具有可诉性。一个特定的行政强制措施是否具有可诉性，取决于它是否为一个独立、完整和已经成立的具体行政行为，也取决于它与相对人权益的关系[1]见《宪法》第89条，《地方各级人大和地方各级政府组织法》第59条规定。《地方各级人大和地方各级政府组织法》以下简称《地方组织法》。

[2]见《刑事诉讼法》第6章，《民事诉讼法》第10章。

[3]皮纯协、胡建淼主编《中外行政诉讼词典》，东方出版社1989年版，第11页。

[4]姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第99——102页

[5]李援：中国行政强制法律制度的构想，2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会材料

[6]李援：中国行政强制法律制度的构想。

[7]同上文。

[8]应松年：中国的行政强制制度，2000年北京行政强制的理论与实践国际研讨会材料。

[9]朱新力著《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第208——209页。

[10]应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第74——75页。

[11]翻阅1989年以前的行政法教科书和专著，都没有提及行政强制措施。另见应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第436页。

[12]张树义著《冲突与选择》，时事出版社1992年版，第94页。

[13]朱新力著《行政法基本原理》，第208页。

[14]转引自张树义著《冲突与选择》，第94页。

[15]方世荣主编《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。

[16]应松年：论行政强制执行，《中国法学》1998年第3期。

[17]应松年：论行政强制执行。

[18]参见朱新力、余军：论行政强制措施的合理定位，载杨小君、王周户编《行政强制与行政程序研究》，中国政法大学出版社2000年版，第194——205页。

[19]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第186页。

[20]王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年版，第112页。

[21]《行政诉讼法》在立法上正式使用具体行政行为，这也是行政法理论研究成果在立法的上体现。

[22]胡建淼著《行政法学》，法律出版社1998年版，第322页。

[23]参见叶必丰著《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第203——204页。

[24]奥地利1925年制定了《行政强制执行通则》，日本1947年制定了《行政代执行法》，联邦德国制定了《行政执行法》，我国台湾长期延用1932年制定、后经多次修订的《行政执行法》，台湾1998年又对该法进行了较大的修订。

[25]胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题》，中国人民大学出版社1997年版，第182页。

[26]同上书第182——205页。

[27]参见王连昌主编《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第223——224页。

[28]朱新力著《行政法基本原理》，第209页。

[29]方世荣主编《行政法与行政诉讼法》，第252页。

[30]蔡小雪著《行政审判中的合法性审查》，人民法院出版社1999年版，第296页。

[31]应松年主编《行政诉讼法学》，第76页。

[32]参见应松年主编《行政诉讼法学》，第76页。

[33]参见胡建淼著《行政法学》，第322——323页。

[34]参见上书第324——327页。

[35]参见全国人大常委会法工委国家法行政法室主任李援：中国行政强制法律制度的构想。

[36]参见李援：中国行政强制法律制度的构想。

[37]蔡小雪《行政审判中的合法性审查》，第296页以下。

[38]胡建淼著《行政法学》，第322、362页。

[39]应松年主编《行政诉讼法学》，第76——77页。

[40]江必新著《行政诉讼法疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118页。

[41]城仲模著《行政法之基础论》，台湾三民书局1994年增订新版，第262页。

[42]城仲模著《行政法之基础理论》第253——256页。

强制措施范文篇7

如何正确对待各种没有“法律”依据的强制方法以及如何协调各种合法强制措施之间的关系，成为完善我国刑事强制措施体系时必须面对的一个急迫现实间题。第一，完善刑事强制措施种类，实现刑事强制措施的多层次化构建。对物的强制措施规定列入刑事强制措施专章中进行规定；增设对单位使用强制措施的相关规定；建立对隐私权的强制措施规定。第二，建立“取保候审为主、被逮捕羁押为辅”的刑事强制措施新制度。第三，优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。对公安机关使用强制措施权力适当分离；对检察机关对自侦案件强制措施权力上收一级；对审判机关强制措施使用完善程序。第四，建立司法救济机制，切实保障被执行人员的合法权益。赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权；赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或者解除刑事强制措施的申请权；赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权。

刑事强制措施制度的存在是刑事诉讼的必然，是刑事诉讼活动规律的体现，其使用正确与否，不仅仅关系到案件的进程，关系到案件的正确处理，而且是一个国家刑事诉讼是否民主的是否公正的重要表现，所以，为了促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，更好的维护和保障公民人身自由权，改革和完善我国的刑事强制措施制度势在必行。

参考文献：

一、著作类：

[1］陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2002年版。

[2]李忠诚：《刑事强制措施制度研究》[m].中国人民大学出版社，2002年版。

[3]孙谦：《逮捕论》[m].法律出版社，2001年版。

[4]陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》[m].中国法制出版社，2000年版。

[5]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》[m].北京：中国人民大学出版社，2000年版。

[6]左卫民：《刑事程序问题研究》[m].中国政法大学出版社，1999年版。

[7]陈光中、徐静村：《刑事诉讼法学》[m].中国政法大学出版社，2001年版。

[8]卞建林：《刑事诉讼的现代化》[m].中国法制出版社，2003年版。

[9]雷燕：《取保候审法律制度的完善》[m].河南大学出版社。2004年版。

[10]龙宗智：《刑事诉讼价值模式论断》[j].现代法学，2001年版。

二、论文类：

[1]杨正万：《我国取保候审制度的反思》，载《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年版。

[2]岳礼玲：《刑事诉讼程序中预防性羁押的国家标准》，载《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

[3]李学军、赵琦峰：《超期羁押：成因分析及治理管见》，载《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

强制措施范文篇8

我国1996年修改后的《刑事诉讼法》关于强制措施的规定虽然在一定程度上体现了保障人身自由的精神，但从立法规定和实务运用来看，这种保障仍然显得力度不够，其突出表现是：所有剥夺或限制人身自由的强制措施一律采用单方面的行政审批程序，缺乏司法授权和司法审查程序，不足以防止强制措施被滥用：“惩罚性”地适用强制措施的情况比较普遍。强制措施本来是以保障刑事诉讼活动顺利进行为宗旨的，其固有特征在于它对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，而不具有惩罚性，因此它与刑罚和行政处罚等实体法上的“制裁”方法有着本质的区别。国际准则不仅禁止非法适用强制措施，而且也禁止“不合理地”或“不必要地”适用强制措施。然而在我国刑事诉讼中，却比较普遍地存在强制措施“惩罚化”的情况，即公安、检察机关有意识地把强制措施作为对犯罪嫌疑人、被告人的一种惩罚，甚至是对其他人的一种威慑；侦查、起诉机关自我授权和执法违法的现象比较突出。在强制措施的解释和适用方面，公安、检察机关的有关部门规章和司法解释存在明显的自我授权现象，从而削弱了法律对公民人身自由的保障。至于公安、检察机关在适用强制措施过程中执法违法的现象，那就更为突出了；立法规定的强制措施与实际适用的强制措施相脱节，存在一些“法外”的强制措施。在法治原则之下，每一种国家权力的行使都必须有法律上的依据，符合法定的程序。尤其是剥夺或限制人身自由的强制权力，更要受到法律的严格限制，以防止政府无根据地或者非法限制或剥夺公民个人的人身自由。

如何正确对待各种没有“法律”依据的强制方法以及如何协调各种合法强制措施之间的关系，成为完善我国刑事强制措施体系时必须面对的一个急迫现实间题。第一，完善刑事强制措施种类，实现刑事强制措施的多层次化构建。对物的强制措施规定列入刑事强制措施专章中进行规定；增设对单位使用强制措施的相关规定；建立对隐私权的强制措施规定。第二，建立“取保候审为主、被逮捕羁押为辅”的刑事强制措施新制度。第三，优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。对公安机关使用强制措施权力适当分离；对检察机关对自侦案件强制措施权力上收一级；对审判机关强制措施使用完善程序。第四，建立司法救济机制，切实保障被执行人员的合法权益。赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权；赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或者解除刑事强制措施的申请权；赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权。

刑事强制措施制度的存在是刑事诉讼的必然，是刑事诉讼活动规律的体现，其使用正确与否，不仅仅关系到案件的进程，关系到案件的正确处理，而且是一个国家刑事诉讼是否民主的是否公正的重要表现，所以，为了促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，更好的维护和保障公民人身自由权，改革和完善我国的刑事强制措施制度势在必行。

参考文献：

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[4]陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》[m].中国法制出版社，2000年版。

[5]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》[m].北京：中国人民大学出版社，2000年版。

[6]左卫民：《刑事程序问题研究》[m].中国政法大学出版社，1999年版。

[7]陈光中、徐静村：《刑事诉讼法学》[m].中国政法大学出版社，2001年版。

[8]卞建林：《刑事诉讼的现代化》[m].中国法制出版社，2003年版。

[9]雷燕：《取保候审法律制度的完善》[m].河南大学出版社。2004年版。

[10]龙宗智：《刑事诉讼价值模式论断》[j].现代法学，2001年版。

二、论文类：

[1]杨正万：《我国取保候审制度的反思》，载《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年版。

[2]岳礼玲：《刑事诉讼程序中预防性羁押的国家标准》，载《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

[3]李学军、赵琦峰：《超期羁押：成因分析及治理管见》，载《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

强制措施范文篇9

目的：本文系属“浙江大学行政强制法课题组”为完成国家哲学社会科学项目“行政强制法的基本理论与实践”（批准号：99BFS005）所作的一项基础性工作，其目的在于通过对现行中国法律、法规与规章规定行政强制措施的情况进行资料性整理，了解与认识中国现行行政强制法律制度，从而为深化对行政强制法理论的研究及提出《中华人民共和国行政强制法》（建议稿）打下基础与创造条件。

行政强制措施概念：在当今中国的行政法学界，对“行政强制措施”的范围有两种理解：一为广义，认为行政强制措施是行政机关为维持社会秩序，预防危害社会事件的发生，制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在，或者为执行业已生效的具体行政行为（如行政处罚决定等），而采取的强制性的具体行政行为。它包括非执行性的强制措施（检查措施、保全措施、预防措施、制止措施等）与执行性的强制措施即行政强制执行（如对行政处理决定的执行）；二为狭义，认为行政强制措施仅指行政机关为维持社会秩序，预防危害社会事件的发生，制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在，而采取的强制性的具体行政行为。与广义概念不同，它不包括行政强制执行行为。这种意义上的行政强制措施正好与行政强制执行相对应，行政强制措施与行政强制执行合称为行政强制（行为）。

本文所涉“行政强制措施”，系属“广义”。这仅基于资料整理上的方便考虑，与我们对“行政强制措施”概念的认识暂时无关。

资料版本：本文整理资料所使用的资料版本是：《中华人民共和国法律行政法规规章司法解释分卷汇编》，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，北京大学出版社出版，1998年5月第1版。

起止时间：本资料所涉法律、法规与规章的时间是：1949年—1999年，共51年。

法律法规规章的说明：本文所涉“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律：“法规”仅指国务院所制定的行政法规，不含地方性法规：“规章”仅指国务院部委与直属机构所制定的规章或其他非规章性文件。

二、有关行政强制措施规定所涉法律法规规章的结构统计及分析

涉及行政强制措施的法律法规规章有关数据统计（1949-1999年）

-------------------------------------------------------------------------------------

||||||涉及行政强制措|

||||涉及行政强制措|涉及行政强制措|施的各类文件与|

|文件类别|总数|各类文件与总数|施的各类文件数|施的各类文件与|规定强制措施的|

||（件）|之比|量|该类文件总数之|各类文件总数之|

|||||比|比|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|法律|314|3%|33|10.5%|13.3%|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|行政法规|1584|15%|71|4.5%|28.5%|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|部门规章|8469|82%|145|1.7%|58.2%|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|合计|10367|100%|249|16.7%|100%|

-------------------------------------------------------------------------------------

*这里的法规件数统计，当法规被重复修订时，只算1个，而不作重复计算。譬如：我国在1957年公布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，1986年制定了新的《中华人民共和国治安管理处罚条例》，而新的治安管理处罚条例又废止了旧的治安管理处罚条例，这里只按1个法规统计。

说明：1949-1999年这51年中，中国共制定法律、法规与规章10367件，其中法律314个，占总数的3%；行政法规1584个，占总数的15%；部门规章8469个，占总数的82%.在314个法律中，有33个法律涉及到行政强制措施，占法律总数的10.5%，占规定行政强制措施的各类文件总数的13.3%；在1584个行政法规中，有71个行政法规涉及到行政强制措施，占行政法规总数的4.5%，占规定行政强制措施的各类文件总数的28.5%；在8469个部门规章中，有145个规章涉及到行政强制措施，占规章总数的1.7%，占规定到行政强制措施的各类文件总数的58.2%.

分析：通过对以上统计数字的分析，也许可以得出以下几个结论：

第一，在中国从1949年到1999年长达51年的立法中，制定得最多的是部门规章，它占立法（法律法规规章）件总数的82%；其次是行政法规，它占总数的15%；制定得最少是法律，它占总数的3%.

第二，单纯从文件件数上看，规定行政强制措施的文件，最多是规章，共有145个规定了行政强制措施；其次是行政法规，共有71个规定了行政强制措施；最少的是法律，只有33个规定了行政强制措施。但从比例（规定行政强制措施的文件与该类文件总数之比）上看，正好相反：法律规定行政强制措施的比例最高，达10.5%；其次是行政法规，规定行政强制措施的比例达

4.5%；规定行政强制措施比例最低的是部门规章，只有1.7%.这说明，在中国的立法史上，立法机关已自觉或不自觉地主张：对行政强制措施的设定或规定，尽量由效力阶位高的法律来作出，其次可由行政法规来作出，避免由规章来作出。

三、法律法规规章所涉行政强制措施的手段、形式或名称

中国从1949年至1999年法律、行政法规、部门规章所规定的行政强制措施，从手段、形式或名称上统计，共有260余种（不含重复部分）。具列如下：

诊验、盘问、鉴定、检测、检验、查验、稽查、检查、稽核、调查、查询、搜查、留验、勘验、检疫、隔离、消毒、封存、收容、收审、扣留、暂扣、加封、查封、封存、保存、扣押、隔离、留置、制止、冻结、约束、看管、封闭、关闭、消毒、除鼠、除虫、扑杀、捕杀、销毁、取缔、收缴、追缴、带回、接回、处理、预防、监护、隔离、封锁、登记、遣返、平仓、拍卖、没收、射击、扣缴、扣划、划拨；收容审查、边防检查、人身检查、留置盘问、拘留审查、当场盘问、继续盘问、强制传唤、强制提取（血液）、取证措施、卫生检查、径行稽查、检查监督、督促检查、拦截检查、现场检查、当场检查、随时检查、立即检查、安全检查、重点检查、检查纠察、解剖查验、卫生检疫、隔离检疫、控制措施、防疫措施、宵禁措施、加封留存、暂时加封、封存处理、强制扣押、暂时扣押、暂予扣留、临时滞留（船舶）、冻结资金、强制制止、阻止出境、阻止离境、阻止入境、不准出境、采取措施、禁止进港、禁止离港、预防接种、扣留看护、先物照管、临时隔离、卫生处理、交通管制、现场管制、特别管制、交通限制、防火管制、强制拘留、强行扣款、暂停支付、暂停拨付、暂停拨款、暂停使用、暂停职务、暂停业务、暂停交易、暂停资格、暂不出口、限量供应、限量供水、停止勘查、停止拨款、停止发运、停止支付、责令停业、责令停工、责令停学、扑灭措施、收容遣送、强制驱散、避震疏散、疏散撤离、强制打捞、强制拆除、强制拆迁、强制拖航、使用武器、使用警械、使用戒具、鸣枪警告、鸣枪报警、收容治疗、先行治疗、隔离治疗、强制治疗、强制戒毒、强制改正、强制清除、强制砍伐、强制拆除、追回拨款、立即纠正、及时纠正、就地销毁、强制平仓、强制处理（尸体）、强制火化、先行变卖、委托变卖、强制收购、贬值收购、强制收兑、强制结汇、开枪射击、强制履行、强制执行、强制实施、变价抵缴、变价上缴、划拨抵缴、协助扣划、代为拆除、代为处置、劳动教养、收容教养、收容教育、加收罚款、加处罚款、停止供水、加价收费、停止供电、终止贷款、立即盘问、先行处理、强制措施、（工资）清欠措施、紧急措施、临时措施、紧急处置、紧急处理、先行处理、临时征用、预防措施、就地处理；

税收保全措施、特别管制措施（集中保管枪支等）、控制或滞留措施、保护性措施、保护性约束措施、强制性控制、紧急免疫接种、隔离治疗措施、特别管理措施、应急防护措施、临时处置措施、临时控制措施、隔离检疫暂时封存、先行登记保存（资产）、推迟出入境、限制活动范围、限制车辆运行或停留、中止车辆运行、当场中止供电、暂时停止出厂、销售、使用、限制用火用电、立即停止相关业务活动、责令立即停产停业、责令停止活动、责令延期或停止举办、责令停止违法行为、责令停止破坏行为、临时决定改变行进路线、强制带离现场、带离接待场所、启用蓄滞洪区、拆除或破损、制止和纠正、强制隔离治疗、强制遣回原地、强制更改（企业名称）、强制撤除（广告）、强制清除障碍、没收保证金、强制执行措施、代为恢复原状、加收滞纳金、加计滞纳金、加罚滞纳金、交纳滞纳金、征收滞报金、累计加价收费、停止抚恤金和优待、停止借阅权利、立即予以拘留、紧急免疫接种、紧急预防措施、强制性处置措施，等等。

四、现行法律法规规章规定行政强制措施所引发的一些理论问题

从现行中国法律、行政法规与部门规章对行政强制措施的规定之现状看，至少存在下列需要改进的立法问题及由此引发值得探讨的行政法理问题。

第一，立法的出发点不同一。有的法规是从具体手段出发而作规定，如扣押、查封等，而有的法规则是从抽象性、宏观角度规定行政强制措施的，如规定行政机关可以采取“控制措施”。这种“控制措施”的具体手段是什么，法规本身就不作明确，于是我们可以理解为它可以包括立法措施，采取行政许可、行政处罚以及其他。

后一种立法方法不可取，它会将行政强制措施行为与其他行政行为相混淆。因此，我们不能以这类立法作为行政强制法理论研究的基础。

第二，用词不规范，名称不同实质意义相同。如扣押与强制扣押（其实任何扣押都有强制性），加收罚款与加处罚款，暂扣与暂时扣留，阻止出境、不准出境与阻止离境，等等。

第三，没有划清行政强制措施与行政处罚之间的界限。行政强制措施显然是一种与行政处罚不同的独立的具体行政行为，但有的法规把具有行政处罚性质的手段作为行政强制措施加以规定，“加处罚款”便是一例。

第四，没有划清行政强制措施与处分性的行政决定之间的界限。如果行政强制措施可以被定位为一种“实力”行为，那么它应与行政决定，特别是处分性的行政决定相区别。由此看来，把“取缔”之类的行为列为行政强制措施就值得怀疑了。

第五，没有理清行政强制措施与行政命令之间的关系。从理论上说，二者不是同一种行为和同一个概念，前者是一种强制性的“实力”行为，后者是一种强制性的“决意”行为。但从实践中看，它们有时无法截然分开；有时行政命令是行政强制措施的前提，行政强制措施是相对人不服从行政命令的后果；有时行政命令是行政强制措施的一种形式；有时行政命令与行政强制措施完全合一，一种行为既有命令内容，又有措施形式。有的法规规定了命令性措施，如“不准出境”，它既可能是一种命令，也可能是一种措施。

强制措施范文篇10

关键词:羁押性;强制措施;司法机关;监督

一、引言

羁押性强制措施，对于任何一个国家的刑事诉讼程序而言，都是不可或缺的。在我国的司法实践中，一直是以羁押性强制措施为主，非羁押性措施为辅。①羁押性强制监督措施，是司法机关在一段时期内对犯罪嫌疑人依法剥夺其人身自由权并强制羁押。它的实施可以有效避免嫌疑人再度犯罪，更好的保障公共利益的实现。

二、羁押性强制措施的特征

羁押性强制措施是为保证刑事诉讼过程顺利实施，依法对被告人和嫌疑人剥夺人身自由权的强制性行为，在司法监督中是必要且合理的，具有强制性、保障性。同时，在强制羁押是在一段特定时间内，按照法定程序进行的。因此，他又具有程序性、暂时性的特征。

(一)羁押的强制性

在司法过程中，采取强制性措施是为了保障公安机关和检察机关办案的顺利进行，而不得不对公民进行人身自由的干预。因此，强制性是其最主要的特征。目前我国羁押强制性措施有拘留和逮捕两种，根据犯罪程序采取不同的措施。

(二)羁押过程的保障性

在羁押过程中暂时限制了嫌疑人的人身自由权，因此在羁押期间，我国司法部门会保障被告人、犯罪嫌疑人不受威胁和伤害，羁押具有保障性特征。

(三)羁押过程的程序性

强制性羁押关系到公民自身的权利，因此对于羁押形式而言，具有一定的程序性。只有符合犯罪条件，有充分证据证明犯罪事实，才可逮捕嫌疑人。对于现行犯以及重大嫌疑人员可实行拘留程序。同时，在逮捕、拘留后要在24小时内审讯，且连续审讯的时间不可以超过12小时。若证明未犯罪，洗脱犯罪嫌疑的应按程序释放。由此可见，羁押强制性措施在程序上是非常严格的，相关部门要按照程序执行羁押。

(四)羁押的暂时性

强制性羁押过程受时间限定，司法机关在指定时间内才可对嫌疑人采取拘留或逮捕措施，嫌疑人的人身自由也只是暂时性的受到限制。一旦证明无罪，会立即释放，恢复自由。

三、羁押强制性措施的必要性

英国著名学者迈克尔欧克肖特曾经指出，制度的正当性，可以从制度形态的正当性证明，即通过证明人为构建对现实制度的符合而使其获得正当性;也可以从价值形态的正当性证明，也就是通过符合目的性来证明正当性。”②对我国而言，羁押性强制措施这一制度，要探讨其正当性，不仅要关注刑事诉讼的框架，还要从整个法律体系和社会安定角度入手。对于社会安定而言，采取羁押性强制措施是维护社会安定的需要。人类社会秩序不仅包括法律秩序，还包括政治秩序、经济秩序、社会秩序、道德秩序等方面。嫌疑人不及时羁押，有可能会维护社会的稳定发展，为了社会的稳定，才不得已对犯罪嫌疑人采取强制羁押措施。因此，对于维护社会的安定而言，羁押性强制措施是必不可少的。

四、羁押性强制措施在司法实践中的弊端

在司法监督中羁押性强制措施是必要且合理的。但是，在日常实践中，羁押性强制措施又过于绝对化，对于司法监督的应用难免会出现一定偏差，使其对犯罪嫌疑人丧失人权的保障，存在着一定的弊端，羁押过程有待提高。

(一)公安机关和检察机关随意羁押犯罪嫌疑人

公安机关在进行强制羁押时，无需经过人民法院的审查，可直接拘留犯罪嫌疑人。同时，为了避免嫌疑人逃跑，在证据不足的条件下，还未确定犯罪事实，往往就会对其进行拘留，拘留后继续审讯搜集证据来证实是否为所抓犯罪嫌疑人所为。检察机关在对公安机关的案件审查时，为了防止被告人逃避审查，也往往会先将其逮捕，接着再搜集证据。在证据不充分的情况下，并不能完全确定是否为嫌疑人所为，就将被告或嫌疑人羁押这种做法是并不合理的，随着社会的发展，我国司法机关越来越重视非羁押性强制措施，对于嫌疑人不再仅仅使用强制性羁押措施，而是等证据充足再进行逮捕。

(二)羁押过程中刑讯逼供现象屡禁不止

侦查人员为了尽快让嫌疑人说出事情真相，获取口供，在侦查过程中，往往会对嫌疑人用刑逼供。刑讯逼供的弊端在于不确定嫌疑人犯罪事实，使得犯罪嫌疑人在羁押期间的人身权益得不到保障。我国法律已多次禁止羁押期间采取严刑逼供，但是刑讯现象在很多地方却依然屡禁不止。

(三)超期羁押使得嫌疑人收到人权伤害

公安机关和检察机关在采取羁押时，常常意见不统一，这时并不会释放嫌疑人，而是继续羁押补充证据。这种做法延长了嫌疑人的羁押时间，也容易导致错补现象的发生，对于案件的进行是极不利的。

五、结语

近年来，我国羁押性强制措施的应用受到了理论界、业务界的广泛关注。羁押性强制措施既是合理的，同时也是存在弊端的。在实践运用中，只有在证据充分条件下羁押嫌疑人，严格按照司法程序，切实保障公民人身安全，才可以真正有效保障人权，促进社会的和谐安定。

作者:刘婉婷 单位:中国人民公安大学

［注释］

①韩宝庆．论非羁押性强制措施的扩大适用［J］．湖南警官学院学报，2015(1)．

②迈克尔欧克肖特著，张汝伦译．政治屮的理性主义［M］．上海:上海译文出版社，2003．72．

［参考文献］