生意合作合同书十篇

生意合作合同书篇1

甲方（中方）：_________

法定住址：_________

法定代表人：_________

职务：_________

委托人：_________

身份证号码：_________

通讯地址：_________

邮政编码：_________

联系人：_________

电话：_________

电挂：_________

传真：_________

帐号：_________

电子信箱：_________

乙方（外方）：_________

法定住址：_________

法定代表人：_________

职务：_________

委托人：_________

身份证号码：_________

通讯地址：_________

邮政编码：_________

联系人：_________

电话：_________

电挂：_________

传真：_________

帐号：_________

电子信箱：_________

鉴于：

1．_________（以下简称甲方）为中华人民共和国境内合法成立并有权摄制或与他人共同投资摄制电影电视的公司法人。_________（以下简称乙方）为_________（国家或地区）合法成立并有权投资和从事影片摄制的独立公司法人。（或者，乙方是_________国公民）；

2．为促进中外文化交流，繁荣电视剧创作，甲乙双方决定联合制作电视剧《_________》（外文名称《_________》，下称电视剧）。

鉴于此，双方本着自愿、平等、互惠互利、诚实信用的原则，经充分友好协商，订立如下条款，以资共同恪守履行。

第一条 合作内容

甲乙双方决定联合制作_________集电视剧《_________》（外文名称《_________》，下称电视剧）。该电视剧是根据《_________》所改编而成或是由_________创作而成的。

第二条 电视剧投资预算及合作方式

电视剧总投资预算初步确定为￥_________万元，每集为￥_________万元。

甲乙双方合作制作电视剧可以采取以下方式：

（一）联合制作，系甲乙双方共同投资、共派主创人员、共同分享利益及共同承担风险的电视剧制作方式；

（二）协作制作，系指由乙方出资并提供主创人员，在境内拍摄全部或部分外景，甲方提供劳务或设备、器材、场地予以协助的电视剧制作方式；

（三）委托制作，系指乙方出资，委托甲方在境内制作的电视剧制作方式。

第三条 财产及权利归属

（一）因联合制作电视剧所形成的全部有形财产和无形财产及其衍生权利，除法律、法规另有规定或甲乙双方另有约定外，均属甲乙双方共有。所有权利的分配比例及行使的地域范围等由甲乙双方在《中外联合制作电视剧合同》中另行约定。

（二）其中，无形财产包括但不限于电视剧著作权、商业运作、电视剧宣传推广过程中衍生出来的其他具有财产性质的知识产权。

第四条 剧本和生产许可

（一）电视剧前期创意以及文学剧本的创作由甲乙双方共同确定、聘用编剧完成，并获中华人民共和国广播电影电视行政主管机关批准拍摄。

（二）双方一致同意，本剧经中华人民共和国广播电影电视行政主管机关批准立项后，将严格按照审查通过的剧本拍摄，确需对剧名、主要人物、主要情节和剧集长度等进行改动的，需征得双方同意，并报中华人民共和国广播电影电视行政主管机关重新审批。否则，由此引起的一切不利后果由擅自更改的一方自行承担。

（三）甲方承担并办理与本片有关的合拍申请、报批影片送审、取得放映许可证的相关手续，乙方应予以协助。审查影片及取得发行放映许可证的费用由甲方承担并预先支付（仅包括管理部门按正式文件规定收取的剧本审查、节目立项、双片审查费用，必须提供有效证明）。

（四）本剧在艺术处理上应符合中国国情，尊重中华民族的风俗习惯。

第五条 摄制组人员组成

（一）摄制组由甲乙双方共派创作人员、技术人员组成、参与全程摄制。电视剧主创人员（编剧、制片人、导演、主要演员）中，甲方主创人员占百分之_________（不得少于主创人员的三分之一），乙方主创人员占百分之_________。乙方主创人员的联络及工作安排由乙方负责。主创人员名单应在本片开机前由甲方报经中华人民共和国广播电影电视行政主管机关同意。

（二）摄制组全体人员、设备及重要拍摄场地的安全进行保险，保险费由摄制组承担。

第六条 拍摄景点

电视剧在中国境内的主要拍摄景点为_________，变更新的景点应当由甲乙双方根据剧情需要协商决定。

第七条 主合同的签订

甲乙双方应于取得中华人民共和国广播电影电视行政主管机关准予拍摄的批复之日起_________日内签署正式的《中外联合制作电视剧合同》。《中外联合制作电视剧合同》的内容包括电视剧拍摄的时间、投资方式、收益亏损的计算和分配以及会计结算等。

第八条 保证

甲方：

1．甲方为一家依法注册、合法存续并持有《电视剧制作许可证（甲种）》的电视剧制作单位。

2．甲方签署和履行本意向书所需的一切手续（_________）均已办妥并合法有效。

3．在签署本意向书时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对甲方履行本意向书产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。

4．甲方为签署本意向书所需的内部授权程序均已完成，本意向书的签署人是甲方法定代表人或授权代表人。本意向书生效后即对合同双方具有法律约束力。

乙方：

1．乙方为一家依法注册、合法存续的电视剧制作单位。

2．乙方签署和履行本意向书所需的一切手续（_________）均已办妥并合法有效。

3．在签署本意向书时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对乙方履行本意向书产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。

4．乙方为签署本意向书所需的内部授权程序均已完成，本意向书的签署人是乙方法定代表人或授权代表人。本意向书生效后即对合同双方具有法律约束力。

第九条 意向书的解除

发生下列情形之一，甲乙双方可以通过书面形式解除本意向书：

1．甲乙双方在本意向书中作出的保证不真实或未实现的；

2．甲方破产、解散或被依法吊销企业法人营业执照；

3．甲方被依法吊销《电视剧制作许可证（甲种）》；

4．乙方依据其本国法律破产、解散或被吊销法人资格。

第十条 意向书的终止

甲乙双方约定，发生下列情形之一，本意向书终止履行：

1．甲乙双方通过书面协议一致同意解除本意向书；

2．甲方向中华人民共和国广播电影电视行政主管机关提出的中外联合制作电视剧的立项申请未能获得批准；

3．因不可抗力致使本意向书目的不能实现的；

4．在委托期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行意向书主要义务的；

5．当事人一方迟延履行意向书主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；

6．当事人有其他违约或违法行为致使本意向书目的不能实现的；

7．_________。

本意向书一旦终止，甲乙双方应当就因本意向书产生的收益或损失，按照甲乙双方约定的出资比率分配或承担。

第十二条 通知

1．根据本意向书需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本意向书有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用_________（书信、传真、电报、当面送交等）方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。

2．各方通讯地址如下：_________。

3．一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起_________日内，以书面形式通知对方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。

第十三条 合同的变更

本意向书履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本意向书的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出_________天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本意向书，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。

第十四条 合同的转让

除合同中另有规定外或经双方协商同意外，本意向书所规定双方的任何权利和义务，任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三者。任何转让，未经另一方书面明确同意，均属无效。

第十五条 争议的处理

1．本意向书受中华人民共和国法律管辖并按其进行解释。

2．本意向书在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，按下列第_________种方式解决：

（1）提交_________仲裁委员会仲裁；

（2）依法向人民法院。

第十六条 不可抗力与意外事件

不可抗力：

1．如果本意向书任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本意向书下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。

2．声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后_________日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称不可抗力事件导致其对本意向书的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。

3．不可抗力事件发生时，双方应立即通过友好协商决定如何执行本意向书。不可抗力事件或其影响终止或消除后，双方须立即恢复履行各自在本意向书项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则双方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

4．本意向书所称不可抗力是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本意向书签订日之后出现的，使该方对本意向书全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于自然灾害如水灾、火灾、旱灾、台风、地震，以及社会事件如战争（不论曾否宣战）、动乱、罢工，政府行为或法律规定等。

意外事件：

1．非因双方当事人过错，出现本条第一款规定的不可抗力事件以外的甲乙双方不能控制的情况，包括但不限于天气反常以及电视剧导演或其他主要演员生病、受到意外伤害或死亡等，致使电视剧的拍摄迟延，甲方应立即采取补救措施，并将拍摄计划顺延的时间书面通知乙方；因此而未能按原拍摄计划完成电视剧的拍摄，乙方无需承担违约责任。

2．若本条规定的情况致使电视剧的拍摄迟延超过_________天，任何一方皆可通过书面形式通知对方而解除本意向书。

第十七条 合同的解释

本意向书的理解与解释应依据合同目的和文本原义进行，本意向书的标题仅是为了阅读方便而设，不应影响本意向书的解释

第十八条 补充与附件

本意向书未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充合同。本意向书的附件和补充合同均为本意向书不可分割的组成部分，与本意向书具有同等的法律效力。

第十九条 合同的效力

本意向书自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。

有效期为_________年，自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。

本意向书正本一式_________份，双方各执_________份，具有同等法律效力。

甲方（盖章）：_________ 乙方（盖章）：_________

法定代表人（签字）：_________ 法定代表人（签字）：_________

委托人（签字）：_________ 委托人（签字）：_________

生意合作合同书篇2

关键词：劳动合同；劳动关系 ；书面强制；用工；事实劳动关系

中图分类号：D922.504 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2014）03-0099-06

一、劳动合同书面强制制度引起的逻辑困惑及问题之症结

1.劳动合同书面强制背后的“逻辑困惑”。《劳动合同法》实施以后，劳动关系的认定从传统的“书面说”转变为了“用工说”，劳动关系的确立不再以书面劳动合同而以用工的发生与否为实质标志。不过，《劳动合同法》通过第7、10、14、82条以及《劳动合同法实施条例》第5-7条的组合式规定，确立了书面形式在劳动关系确立中的强制规范。从社会信用度对劳动合意的履行以及我国集体劳动合同、劳动基准不完备的基本现实角度，劳动合同书面强制的立法确具有必要性，然而，如果将强制制度当成一种“理论惯性”，贯彻于劳动主体意思合意的全过程，尤其是将书面形式置于效力性法律后果位置，试图将企业用工全过程纳入书面化管理，则虽有一定的制度意义，却从逻辑上违背了劳动关系确立和发展的实际情况。譬如：《劳动合同法》第7条之“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，表明劳动关系“建立”的主导因素源于“用工”而非书面合同。那么，如何寻觅无书面合同时确立劳动关系的意思表示形式？有学者对《劳动合同法》的立法宗旨表达了自己的认识：“由于劳动关系的人身性和继续性，以及劳动合同内容的不完全性，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，而不在于明确双方当事人的权利义务。”然《劳动法》第16条之“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”、第10条之“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，似乎又拉近了用工与书面劳动合同的关联度。那么，在“用工论”下，书面形式的独立性到底体现于何处？对《劳动合同法》第10条之“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，如何理解其造成的劳动关系与劳动合同关系在存续状态上的错位，因劳动者原因未签订合同时如何进行法律规制，劳动合同终期以后未续签合同而默示继续用工下的劳动状态法律后果如何等问题，都引发了对劳动关系书面强制制度进行系统检视之必要。

2.问题的症结：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？隐藏在上述逻辑困惑背后的问题在于：如何认识表达劳动契约意思表示之形式？如何处理用工与书面形式之间的法律配置关系，进而理顺我国《劳动合同法》存在的劳动关系与劳动合同关系的割裂状态？笔者以为：主导劳动关系主体意思表示的基本要素在于用工事实本身，与现行《劳动合同法》所设计的诸多形式强制制度相较，用工所决定的劳动关系及其法律效果既客观地反映了劳动关系的真实运行，也从实质上深化了劳动者权益保护的力度。应当强化客观的“用工事实”本身对劳动关系主体合意的主导作用，并坚持实际履行原则，即“在个别劳动关系成立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务”，[1]建立起以“用工”法律意义为基础的实体化的劳动关系调整机制。

要解决上述问题，需要首先弄清楚什么是用工？作为把握“劳动关系认定的节点”，[2]“用工”一词在整部《劳动合同法》文本中出现达36次之多，然而作为一个重要的法律概念，其内涵、构成要件、法律意义如何，迄今尚未获得学界明确认知。笔者认为：用工是指享有劳动者权利的主体为获得劳动力的使用对价，与劳动力使用人（雇主）达成意思合致并受其管理和控制，而为职业上之劳动给付的行为或状态。其构成要件应当包括：要达成用工合意，即双方有劳动力使用与被使用的意思表示；行为主体处于“从属性”关系中；双方发生实际履行行为；劳动力给付以获得对价为目的。而且，劳动关系建立的目的在于实现劳动过程，作为指示劳动关系建立标志的用工，其意义下的“管理和控制”必须发生在实现劳动过程的主体之间，那种“虚实”相间的双重劳动关系实际上只有一重劳动关系。

二、对书面强制理论的解蔽与补正

1.理论补正一：“用工论”理顺了书面形式与劳动合同和劳动关系两者间法律功能上的关系。要对劳动关系与劳动合同关系之间割裂状态进行解蔽，涉及到书面劳动合同与“用工”之间的法律协调问题。目前学界对于用工与书面合同之间的关系探讨还不够深入，主要存在三种学说：（1）“附生效要件说”（或称附始期说）。此种学说认为“盖劳动契约之缔结与正式‘上班’之间往往有一定时间差距。此时即使契约已充分缔结完妥，但因契约附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在这段时间内双方并无劳动权利义务发生，但是“在此期限之内，双方互负契约履行之准备义务”。如果违反该义务的损害赔偿权的主张则只能待合同生效之后才可发生。[3]130-131《中华人民共和国劳动合同法（草案）2006年第二次审议稿》第16条第三款对该说作了确认：“用人单位与劳动者在用工之前签订劳动合同的，自用工之日起劳动合同生效。”但是，该学说未明确：若签订合同后始终未发生“上班”事实时，责任性质如何，又如何救济？（2）“合同履行说”。该说认为在先订立书面合同后发生用工行为时，劳动合同已经生效。但因没有实际用工行为发生，劳动关系尚未建立，劳动合同处于“已经生效但尚未履行”之状态。此时若有违反合同履行之义务，有约定的要按约定承担违约责任，无约定则承担赔偿责任。（3）“书面合同预设-确认说”。该说体现在王全兴教授的观点中，他指出：“书面劳动合同生效的后果，先订立书面劳动合同后用工的，只是对劳动关系的建立形成有约束力的预设；先用工后订立书面劳动合同的，只是对已建立的劳动关系明确双方权利义务和存续期限或其形式（即无固定期限）。”[4]因为用工中或多或少都包含着口头（推定）形式的劳动合同，在先用工后订立书面劳动合同时，“由于口头（推定）劳动合同对双方权利义务不尽明确或合理，故书面劳动合同对口头（推定劳动合同）的内容不仅构成确认，而且构成补充和变更。”[4]

上述“三说”的要点是：其一，“附生效要件说”和“合同履行说”都认为书面劳动合同如同传统民事合同一般，是劳动合意的基本载体，劳动关系主体的意思表示是通过书面形式来反映的。但是，在用工和书面形式出现错位时，二者对于书面劳动合同的法律意义却未能给出一个协调统一的认识，且使用工概念本身也难以自足。在“有书面合同但未发生实际用工而应当承担的法律责任”认识上，前者按照合同法一般原理，承担不生效的缔约过失责任，但此时是否存在劳动关系则未予明确。后者合同生效而承担劳动合同的违约责任，由于该责任的法定性，只能援引民事违约的相关规定适用。但该说仍无法有效阐明“有劳动合同却无劳动关系”这一情形背后的法律逻辑。

其二，“预设-确认”说实际表明：“用工”本身包含有劳动合意，这种合意实际上才是劳动合同形成的根据，与书面形式相比，此种合意自劳动关系建立之始，就通过口头或者默示推定的方式表现出来了。客观的劳动活动本身具有“展示性”，可以说，“用工”才是劳动合意的最大昭示。“当劳动者事实上以用人单位雇员的身份从事劳动，并从用人单位获得劳动报酬时，除被强制劳动之外，实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果，只不过这种合意是以口头和默示的方式表现出来。”[5]该说认为，用工本身决定了劳动合意和劳动关系的发生与存续，因此劳动关系与劳动合同关系的发生应当是同步的，书面劳动合同不过是对劳动合意（合同）和劳动关系的存在进行“预设”和“确认”的工具或方式，欠缺其并不会影响劳动合意的存在，进而不对劳动合同的效力产生影响。只不过鉴于其明晰劳动权利义务的证据性作用和保护劳动者利益的便宜，我们在法律上将其定位为管理型强制性规范，违反它承担的是公法上的责任，并不能否定作为合同本身的效力。笔者对此深以为然。

至于劳动合同签订后未发生实际用工行为的责任性质，笔者认为：虽然此时两者发生了“关系错位”，但劳动合同已经成立并随着合同的签订行为而生效。尽管该劳动合同仅仅发挥着对用工合意的预设效力，但作为合意的形式载体本身，其已经生效，此时其作为劳动合意“唯一”存在的表现形式，与用工相较也不是预约与本约的关系，而就是本约。有学者认为该种契约属于一种“准劳动合同”，基于该合同，在订立合同到实际用工之前，用人单位享有劳动给付请求权，劳动者享有雇佣请求权，法律应当设置一定期间作为该请求权的除斥期间。“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”[6]所以，当未发生实际履行行为时，本属依旧构成了书面劳动合同的违约。但是毕竟未发生实际用工，书面合同预设的用工合意未实际落实，劳动交易关系未实际发生，书面合同的预设、确认的目的和法律效果也致落空，也要尊重书面形式作为劳动合意重要“表征者”的法律效力。加之劳动合同违约责任的法定性，书面劳动合同相对本应发生的实际劳动合同，应当追究过错方承担为建立“实际”劳动合同和劳动合同关系的缔约过失责任，以保护无过错方的权益。

笔者之所以赞成“预设-确认”说，具体而言在于：

（1）能够保持用工与劳动合同错位时法律关系逻辑安排上的妥当，同时维持各自效力的独立性。“履行说”和“附期限生效说”的最大弊端均在于：都站在劳动合同（包括书面、口头等）将产生“效力性”法律后果的角度来安排“用工”的法律效力，实际上没有充分认识到劳动合同的特殊性，以及用工事实本身对于劳动关系和劳动合意（合同）的决定作用。在书面合同与用工不一致时，其安排往往不能维持住“用工”效力本身的一贯性、独立性。“预设-确认”说的最大优势是将劳动主体之意思表示内化于用工事实本身之中，而书面合同、口头合同不过是对该意思表示的“确认”和“预设”。这样，不仅理顺了用工与书面形式错位时的关系，使书面劳动合同本身的法律意义保持住内涵上的独立性，同时也符合了劳动合同本身的特殊性：是一个不完全合同、继续性合同，用工事实本身才是劳动合意的动态展示器。

（2）契合劳动关系的本质。劳动关系的本质实际是劳动力和生产资料的结合关系，这两个要素结合之日，即为劳动关系建立之时。对于书面劳动合同而言，在先用工后订立书面形式时，合同中记载的意思合致来自于用工合意，且对其进行确认。在先有书面形式后发生用工时，书面形式对即将发生的实际劳动权利义务进行预设，书面形式记载的合意本身也就是将要实现的用工合意，而劳动关系直到劳动力与生产资料实际结合之时才开始建立。“可以用这样一句话来概括：劳动关系以劳动力的使用和被使用为成立标志，而劳动合同则以双方的合意为成立标志。”[7]而书面劳动合同记载的意思合致与作为其来源根据的“劳动合意”是区分的，是形式与内容的关系。可见，该说是对劳动关系本质思考的反映。

（3）能有效解释劳动合同与劳动关系之间的功能协调。第一，在劳动关系确立上，在先发生实际用工时劳动合同只是对既已建立的劳动关系进行印证或确认，这种确认即使没有也不妨碍对劳动关系存在的证明；在先订立劳动合同时，劳动合同通过“预设”劳动权利义务的方式，只起到“触发”劳动关系的作用，这里的“触发”只表明主体具有构建劳动关系的意图和计划，对比发生客观上的劳动关系运行状态，只是准备，不是根据，对劳动关系的建立与否起到一种辅助证明的作用。第二，在明确权利义务上，“先用工后书面”的情形，书面形式的“确认”有效地明晰出主体的权利义务关系。在“先书面后用工”情形下，由于书面合同是对即将实际落实的用工合意的反映，也是对即将发生的实际用工权利义务的预设，以约束当事人尊重已经确立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承担的义务和责任，因此这种预设也具有法律效力。不过，假如我们扩展这种“预设效力”，赋予其如同真实用工合意一般的法律效力，当劳动合同的履行随实践动态变化时，则会导致违约责任的时常发生。从这个角度，这种预设效力是很弱小的，是可以被的。可见，劳动合同和用工均具有“证成”劳动关系和劳动权利义务存在的功能。但劳动合同与用工的功能层次是不同的，用工是建立劳动关系和确立劳动合同的直接原因和根据，而劳动合同（包括口头）则主要通过对劳动权利义务的明晰，进而印证劳动关系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出当事人建立劳动关系的意图，同时也随着用工过程不断地确立出主体权利义务的内容，因此用工具有双重功能。而书面、口头等劳动合同作为其形式，通过“预设”和“确认”用工合意而对劳动关系进行“印证”，并没有“建立”劳动关系的功能，因此说劳动合同的主要功能在于确立劳动关系有失偏颇。当然，劳动合同权利义务的“预设”和“确认”虽然并非主体合意来源的直接、基本根据，但基于劳动合同的不完全性和继续性，只要劳动合同记载的权利义务适时地与“用工合意”保持一致，就已经达到了这一“明确”的要求，此时的“预设”和“确认”就已经发挥了其“明确”权利义务的功能。在用工和书面形式不一致时，劳动合同的“预设”和“确认”效力，实际上都是明晰用工合意（劳动权利义务）的手段。因此，认为劳动合同的主要功能不在于明确劳动权利义务的认识也只能是相对而言的。

2.理论补正二：“用工论”证成了劳动合同书面形式的非效力性性质。“用工论”事实上强化了“用工事实”本身对劳动关系意思表示的主导性，而弱化了书面形式对劳动主体意思表示法律效果的影响，可以说，书面形式非为劳动法律关系的生效要件，更非无效要件。具体而言：

（1）法律规定的“应当”未必等同于“必须”。一般而言，“立法者在规定某种合同为法定形式时，可赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力，其二为成立效力，其三为生效效力，其四为对抗效力。”[8]我国《劳动合同法》第10条对劳动关系的建立确定了书面形式的强制规定，而法律的强制性规定，又可以包括五种情形：“训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；效力规定，若未按规定为之则无效；证据规定；取缔规定，违反之所签合同依然有效；转化规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。”[9]也就是说，只有违反效力规定，才可能导致所签合同无效。基于劳动合同的不完全性，主体的意思表示内容要随着劳动过程不断更新、充实，用工事实本身以及内含的用工合意才是表征当事人意思合致的最大形式。而且“现代法律中的合同形式‘不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具’，其本质已从‘效力性形式’演变为‘保护性形式’或者说是‘目的性形式’。”[10]况且，社会法中的强制性规范往往属于“相对强制性规范”，[11]需要进行利益的衡量，“由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定效果，如果对劳工不利时，当然无效；对劳工有利者则为有效。”[3]20劳动学虽然用“应当”二字来强调书面形式的法律调整优势，但主要在于用更明晰的方式来警示主体合理履行劳动义务，而不在于进行合同的效力性判断。

（2）书面形式的强制规定也不能被“用人单位排除劳动者的法定权利”的合同无效事由所涵摄。《劳动合同法》第26条规定的合同无效事由之一即是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”。订立书面形式的确属于用人单位的法定义务，但这一义务实际运行的法律效果攸关劳动者的切身利益。如果欠缺书面形式导致劳动合同无效，不仅不利于劳动关系的稳定和劳动者利益的保护，而且也违背了一项制度设置的应然逻辑：“即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视，它所能做的，充其量也就是以建议的形式提出——表现为任意性规范，却没有理由将其作为强行规范，替当事人作出判断。”[12]即使出于保护劳动者利益之目的而设置为强行性规范，“此种强制只能针对用人单位，表现为法律课以用人单位以书面形式订立劳动合同的义务，而与劳动合同的成立或无效无关。”[10]

（3）实践中导致劳动合同非书面形式的原因多种多样。劳动者迫于生存压力，很多时候并非故意违反书面形式要求，主要还是雇主自身造成的。况且签订合同的义务在雇主，不能因为雇主的过错致合同无效而损害劳动者的利益。目前劳动供求关系失衡、劳动法制欠缺、社会诚信体系不健全，径直将书面形式作为法定实质性要件，乃是一种“极高的法定模式”，反而会因合同大量无效而对劳动关系的稳定性造成冲击，损害无过错者的利益。

（4）成熟的市场经济国家，对于劳动合同的形式要求一般并不以书面为必要。“无论是口头形式还是书面形式，一般认为均属于劳动合同的成立范畴，与效力范畴相对分开。”

对于灵活用工，我国立法也已经承认口头形式的存在。可以预见，随着劳动用工形式多元化的发展，对书面形式的效力性强制是不符合劳动关系法律保护趋势的。

3.理论补正三：“用工论”厘清了事实劳动关系的内涵。（1）学界对于事实劳动关系涵义的争论，主要集中在均承认事实劳动关系包含因劳动合同无效而形成的劳动关系，而对于范畴上是否应包括非书面形式产生的劳动关系这一点上持不同意见。笔者对此持否定态度，理由在于：

一是非书面形式形成的劳动关系实际是含有劳动合（意）同（口头或推定形式）的有效劳动法律关系与欠缺实质要件而致合同无效形成的劳动关系性质相左。王全兴教授认为欠缺书面形式的劳动关系仍然是有效的劳动法律关系，他归纳了劳动法律关系与事实劳动关系的区别，并认为欠缺书面形式属于事实劳动关系，由于不符合法律关系的实质性要件，若这种“非法”模式不能转化为有效的劳动法律关系，应当强令终止。依《劳动合同法》的规定，若欠缺书面形式到补签劳动合同这一个月是一种事实劳动关系，或者用工关系中一直未补签书面形式，意味着不能转换为有效劳动法律关系，法律是不是要终止这种劳动关系的存在呢？显然不能，而只能追究公法上的责任，不能就此否定用工合意以及劳动关系的存续。主体之权利义务仍然通过主体间发生的客观的用工事实得以表现，只不过这一表现方式没有书面形式那么直观明确，欠缺书面形式不仅不能决定法律关系的效力，而且法律应当对这种劳动关系进行保护，应当要求雇主及时履行补签义务，而事实劳动关系则直接终结劳动关系。由于性质相差甚远，同一概念不能包含两种法律性质相异的关系内容。

二是将非书面形式确定为事实劳动关系，使事实劳动关系的法律调整产生混乱。劳动合同是典型的继续性合同和不完全合同，作为静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系实际履行的动态过程，这“使得在没有书面合同的情况下，也要尊重实际履行中产生的合意”，“即便有合同，双方当事人的合意不见得都可以用书面形式来反映。如果只强调书面的内容，雇主的每一次调薪都有可能导致其违约，劳动者的不当得利，这也不利于保护劳动者的利益。”[13]因此，欠缺书面形式的劳动关系仍然属于有效的劳动法律关系范畴，而事实劳动关系是不符合前者的有效要件但客观存在从属劳动关系的状态，一般应强令终止，与有效的劳动法律关系相较，二者不是并列的劳动关系状态。这是二者法律调整上的差异。

三是源于德国的事实劳动关系概念实际仅仅指由无效劳动合同引起的劳动关系。“事实劳动关系”的概念及理论源于德国学者Gunter Haupt于1941年发表的《论事实上的契约关系》一文，主要为解决诸如合伙、劳动契约等合同，在既已履行的客观事实面前，为避免无效或可撤销时适用不当得利制度带来的逻辑失范，认为合伙、劳动契约在无效和被撤销时，对既存事实仍应视同有效，进而保护合同主体的利益。而且德国劳动法中是完全承认劳动合同的口头和默示形式的。可以推知，源于德国的事实上的劳动关系指代的是违反劳动合同生效要件而致合同无效或可撤销时形成的劳动关系，而非欠缺书面形式的劳动关系。

（2）对于劳动合同终期后未签订书面合同，当事人对劳动关系的维系持默许态度，这种劳动关系状态如何认识？ “最高法劳动司法解释”对此规定为“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。笔者认为，该解释有如下不足之处：第一，规定可以在欠缺书面形式下任意“终止”劳动合同（无效的法律关系应当强令终止），说明立法者将未续签劳动合同的关系当成一种无效的劳动关系看待。那么，若视书面形式是劳动合同的实质要件，无书面形式合同已致劳动主体意思表示无处寻觅，又何言继续履行作为意思表示载体的“劳动合同”呢？第二，“继续履行合同”，该合同属新合同还是原合同的继续？合同期限该如何确定？可以发现，产生该种认识的根因在于将书面形式作为合同的效力性要件，认为书面形式是意思表示的唯一形式，欠缺书面形式的合同是无效的，其形成的是事实劳动关系。

笔者以为，虽然原劳动合同期限截止了，但用工事实继续存在，用工合意也继续延续，虽然无书面合同对其进行及时确认，但作为其基础的用工合意是客观存在的，该种合意表现为对于原劳动合同所公示的劳动权利义务的默认，只不过对于劳动合同的期限并没有通过书面的方式明确下来。这种劳动关系之所以依旧受到法律保护，就在于此种情形下不仅存在从属劳动，而且存在劳动合意，且符合了劳动法律关系的生效要件，是有效的劳动法律关系。从另外一个角度，劳动合同不仅可以理解为劳动合同书，也可以理解为劳动合同行为。“签订劳动合同”表明的是订立合同的行为，也即只要劳动者付出从属性的劳动，而雇主表示接受，这就体现出了合同订立的步骤——要约与承诺，劳动合同藉此行为本身而成立。至于是否通过书面形式将这种行为确立的合意表现出来，不影响合同成立，更不影响合同生效。这种关系正如前述“先有用工后有书面形式”的情形一样，为了发挥书面形式的证据作用，更好地维护劳动者利益，法律应当要求双方当事人及时补签劳动合同来对先已存在的用工合意进行“确认”。当然，书面形式不过是通过公示的方式体现出较强的证据性，如果当事人通过口头或者就依照行为本身对这种用工合意进行了“确认”，主体间依然存在着有效的劳动法律关系。鉴于对该种劳动（法律）关系有效论的认识，应当看到：既然原劳动合同期限届满，原劳动合同终止，基于新的用工事实形成的劳动关系是有效的劳动法律关系，这里的劳动合同理应指示一个新合同，该合同的劳动条件基于用工合意的“默认”至少应与原合同保持一致；对于合同期限，由于存在用工事实，不能断然否定双方对其进行了合意。基于公法上的法定要求，立法上应当要求当事人及时按照合意补签书面形式予以明确。但是，未补签书面形式也不意味着当事人的合同必然是不定期合同。未确定期限的，应当允许当事人协商确定，发生争议时，当事人可以对合同期限进行举证。如举证后仍不能确定期限，可视为按原合同期限执行于新的合同。当然，这里的期限依学者的不同见解，可以参照民事合同认定为不定期劳动合同，也可以参酌规定为“自签字之日起不得少于一年”；既然该种关系属于有效劳动法律关系，如果用人单位提出解除劳动关系的，应当设定预告期或用“代通知金”的方式来保护劳动者的利益。

归纳起来，笔者对于该司法解释的规定作如此修改：“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方当事人同意以原条件继续履行新的劳动合同。双方当事人应当及时明确合同期限，并依法补订书面劳动合同的手续。”

（3）对于因劳动者原因而致劳动合同未签订时的法律处置。作为对用人单位劳动合同书面强制义务的法律平衡，《劳动合同法实施条例》第5条和第6条对于因劳动者原因致劳动合同未签订时的法律后果作了原则性的规定。针对这两条所体现出来的逻辑安排，笔者以为，其规定用人单位于“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同”时“应当终止”劳动关系的认识是欠妥当的。理由在于：其一，在“用工论”法律意义下，书面形式的欠缺不能直接阻却劳动关系的效力，事实上双方的劳动合意一直体现在动态的用工行为本身中，双方客观上存在着有效的劳动合同，所以此处不能用“终止”二字，可改为“解除劳动关系”（合同无效才终止，合同解除只适用于有效合同）。其二，不能径直强制用人单位终止劳动合同，应当赋予其解除劳动合同的选择权。但前提是雇主首先履行对客观上存在的劳动关系补签书面合同的法定义务并且已书面通知了劳动者，且能够证明“确属因劳动者原因而致合同不能签订”这一事实。另外，该条例之规定与《劳动合同法》第14条及《劳动合同法实施条例》第7条关于无固定期限劳动合同强制规定的法意也存在矛盾之处，即并未明确用人单位超期一年未签订合同的过错在何方，而一律视为签订了无固定期限合同，并强制规定用人单位“应当终止劳动关系”的权利。对此，《劳动法司法解释（四）（征求意见稿）》第1条规定的“用人单位有充分证据证明未签订劳动合同的原因在于劳动者，劳动者请求用人单位每月支付两倍工资的，不予支持”已经明确了合同未签订的劳动者过错情形，此条并未强制用人单位此时“应当终止劳动关系”。其三，如果双方确有维持劳动关系的意愿，也应当尊重，此时法律应当免除用人单位订立书面合同的法定义务，无需支付二倍工资。如果双方不想维系劳动关系，当然也可以依法解除。综合上述，对因劳动者原因未签订书面劳动合同的情形，应作如此修订：“自用工之日起未同时签订书面劳动合同的，劳动关系当事人应当依法及时补签劳动合同。经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面合同的，用人单位依法免除未签订书面劳动合同的法律责任，并可以解除劳动关系。”

4.理论补正四：基于用工事实的法律意义，劳动合同变更应当坚持实际履行原则。劳动合意是动态发展的，劳动关系是一系列通过履行事实表现和存在的契约。劳动合同固然也体现出一种合意，但此种合意充其量只是一种触发性机制，书面劳动契约其实也只是事实劳动过程中的一个片断， 有赖于实际履行过程的补充。[14]如果我们“强调所有的订立、变更都只能是书面的，履行的也只是一纸书面合同，就会完全脱离劳动合同的实际运行”。[15]法律规制关系性契约的重点不在于契约内容本身，而在于决定该内容的过程性因素，劳动合同的规制重点应当在决定劳动合意的用工事实本身上，我们应当以实际履行的内容为主导来确定劳动关系双方当事人的权利和义务。当书面劳动合同与实际履行内容不一致时，应当及时变更合同以契合客观事实，而不能固守僵化的合同条款进而主张劳动合同的违约责任。

三、立法补正：对我国劳动合同法书面形式规定的完善建议

1.修改相关条款。将《劳动合同法》第10条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”修改为“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同予以明确”。这样可以说明：劳动关系与劳动合同关系的发生和存在均是同步的，避免有劳动合同关系却不存在劳动关系的逻辑矛盾。因为在先用工后订立书面合同时，劳动关系和劳动（合意）合同已随用工行为同时发生，补订劳动合同不过是对已经发生的劳动关系和劳动合同关系的确认。我们鼓励和要求用人单位未同时订立书面合同时及时补订（一个月内），但此时书面劳动合同的作用仅仅是通过更明晰的方式来“确认”或“明确”已经发生的劳动合意（合同）。鉴于“第10条第一款”有浓重的“书面劳动合同建立劳动关系”的意味，加上“明确”二字可以强化用工建立劳动关系的法意。

2.对于劳动者无故不签订劳动合同的修改。根据前文的讨论及认识，应当强调：对于有用工关系而未订书面合同的情形，雇主必须首先主动履行补签书面合同的法定义务，此时若劳动者不签订劳动合同，用人单位应当证明已经履行了签订书面合同的通知义务并证明劳动者的过错事实。达到证明条件的，用人单位即可免除未签订书面劳动合同的二倍工资惩罚责任。双方当事人可以自愿选择维持劳动关系存续，用人单位此时也可以解除劳动关系。不过，为稳定劳动关系，用人单位对签订无固定期限合同等其他法律责任的规定依法执行，超过一年期限的，其解除权丧失，视为双方签订无固定期限劳动合同。结合前文论述，笔者将《劳动合同法实施条例》第5条修改为：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”将第6条修改为：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者无故不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者解除劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。 ”

3.在书面强制的同时明确“除外”规定。劳动合同法应明确规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。法律、法规另有规定的除外”。这样规定既照顾到非全日制用工的合理性，也否定了书面形式的效力性法律强制后果，使劳动关系的运行状态更加契合实践，也为逐步将非书面形式的劳动合同明确获得法律认可提供制度发展的空间和依据。

4.基于书面劳动合同的证据优势，在非全日制用工中也应鼓励和提倡签订书面劳动合同。在劳动者要求签订书面形式时，用人单位应当以书面形式订立劳动合同。但不签订并不意味着双方不存在劳动关系，只是应承担公法责任。

5.在承认劳动合同口头或推定形式之余，明确雇主对于书面合同签订行为的通知义务。《劳动合同法实施条例》第5条规定了用人单位履行通知义务后劳动者承受的不利后果，但是并未明确用人单位对书面合同签订行为本身的通知义务。当然，这一义务显然已经为劳动法所隐含，但是，鉴于劳资力量的悬殊，实践中对于劳动合同未签订过错方的证明的困难性，以及由此产生的对劳动者利益后果影响的审慎考虑，需要我们将这一义务明确出来，以对应雇主无过错时减轻或免除责任的正当性。

（下转第112页）（上接第103页）

结语

“用工论”的确立，使劳动关系的确立和法律评价更加契合我国用工实践。“劳动契约当事人之间的合意不一定须具备特定形式，要约与承诺的表示方式，无论为明示或默示，仅需在客观上有足以认定其有要约或承诺之意思表示即可。”这个客观上的意思表示即为用工事实。可以说：不是用工建立了劳动关系，而是劳动合同建立了劳动关系，这个合同的依据就在于用工合意本身。我国《劳动合同法》试图围绕着书面合同形式，将劳动关系的全过程都纳入书面化控制之中，将劳动过程全面书面化、证据化、形式化；而且建立了一套书面强制的法律规则，违背了劳动关系发生、运行和终结等诸多制度的应然逻辑。笔者期望未来我国《劳动合同法》通过进一步强化“用工”本身的法律意义，以“用工事实”为基础对劳动关系进行实体化控制，平抑劳动合同关系与劳动关系割裂关系以及与劳动过程的虚实错位状态，使劳动关系的运行状态更能够反映制度设置的时空背景，真正有利于劳动者利益的保护。

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生意合作合同书篇3

[论文关键词]就业协议书 劳动合同 就业管理 就业服务

《高校毕业生就业协议书》(以下简称就业协议书)是由高校毕业生、用人单位和学校三方签订的，以此来明确三方在就业择业过程中权利义务关系，俗称三方协议。就业协议书一般由教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。在我国当前的就业体制下，就业协议书是教育部门制定就业计划的依据，是进行毕业生派遣的根据，是确认就业意向和劳动需求的凭证，也是进行就业率统计的重要依据。而在实践中，就业协议书却存在着诸多问题，使毕业生、用人单位和学校间产生了许多矛盾和纠纷。因此，对就业协议书的性质、作用及其存在的问题进行深层次的思考，并寻求完善之策，成为促进大学生就业的重要内容。

一、就业协议书的法律性质和作用

新中国成立以来，大学生就业制度经历了“完全计划型就业阶段—计划为主导，市场为辅阶段—以市场为主导，但仍留有计划经济痕迹”三个阶段。在第三阶段，国家提出高校毕业生在就业时要与用人单位“双向选择，自主择业”。而按照现行规定，在校生是不能建立劳动关系的，只有毕业后才有资格签订劳动合同。但找工作必须在毕业前进行，若毕业时无单位接收，毕业生就无法得到派遣(主要涉及学生户口、档案的接收)，于是在从指令分配向双向选择转变的过程中，教育部门定制了一种书面协议，产生了介于国家分(派遣)和市场寻找(劳动合同)之间的就业协议书，用以解决时间差的问题。由此可见，就业协议书是基于制度上的需求而产生的。但就该协议本身的性质而言，却是众说纷纭，目前国内学界对此主要有两种观点:一是劳动合同说，二是民事合同说。

(一)劳动合同说

1.狭义劳动合同。持此观点者认为，就业协议书应当适用劳动合同，其依据在于:(1)合同性质一致。从实质上说，就业协议书确定了一种劳动关系。就业协议书的法律效力几乎等同于签订劳动合同。(2)主体意思表示一致。毕业生就业市场实行供需见面、双向选择，这与劳动者和用人单位之间签订劳动合同时，双方的主观意思表达所处的状态完全一致。(3)法律依据一致。由于就业协议书是确立劳动关系的协议，用人单位对毕业生录用、接收之后，要有试用期、最低劳动年限的规定，与劳动合同的要求相一致，因此就业协议书应当遵循《劳动法》。在发生争议时，也应按照《劳动法》的规定依法处理。

2.附条件的劳动合同。这种观点主要指协议的生效与否，取决于毕业生到用人单位报到与否以及用人单位是否如期接收毕业生。如果毕业生到用人单位报到，协议生效;如果毕业生不到用人单位报到或者由于用人单位的原因对毕业生不予接收，协议不生效。一方或双方因此而承担的责任应按照双方的约定及《劳动法》的相关规定处理。

3.录用合同。有学者认为大学生就业协议书应该是一种特殊的劳动合同，即录用合同。所谓录用合同，是指以职工录用(雇佣)为目的，由用人单位在招收社会劳动力为新职工时与被录用者依法签订的，缔结劳动关系并约定劳动权利和劳动义务的合同。录用合同与一般劳动合同相比，具有以下特征:第一，目的的特殊性。录用合同虽然也是劳动合同，但其主要目的在于确定用人单位对劳动者的录用，是劳动者成为用人单位职工的前提。第二，时间的特殊性。录用合同是在劳动者正式成为用人单位的职工之前签订的合同。第三，主体的特定性。录用合同的一方当事人为用人单位，而另一方是作为社会劳动力的被录用者。第四，内容上的意向性。双方的约定多为意向性的内容，双方的权利义务需要在被录用者到用人单位报到之后以劳动合同进行最终确认。

(二)民事合同说

1.预约合同。对于预约，我国合同实务中屡有应用，但《民法通则》和《合同法》没有就其作出规定。关于预约的含义，民法理论通常认为是指将来订立一定契约的契约。预约的目的是订立本合同。就业协议书是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业过程中权利与义务的书面协议。就业协议书一经签订，对三方都具有约束力。因此有学者认为，就业协议书是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，尤其是在就业协议书备注中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务进行约定的内容应在日后订立的劳动合同中予以认可。毕业生与用人单位签订的就业协议书是典型的预约合同，毕业生与用人单位签订的劳动合同则属于本合同。

2.狭义合同。持此观点者认为就业协议书的法律性质是一种民事合同。其一，高等教育性质发生了变化。高等教育性质的变化导致了高校教育功能及其在社会关系中地位的变化。在就业协议书的法律关系中，学校作为管理者的地位已经弱化，只是充当服务者或监督者的角色。其二，就业协议书是毕业生、用人单位双方在平等基础上意思表示一致的民事法律行为。只有双方的意思表示达成一致时，才能成立就业协议书，否则不能成立。其三，就业协议书是用人单位和毕业生双方当事人设立各自权利义务的民事法律行为。根据就业协议书，毕业生享有到用人单位工作的权利，而用人单位则享有对毕业生的人事管理权。这种不具有任何公益性质而仅仅是保护私权的就业协议书理应归于民事合同。

二、就业协议书存在的问题

(一)学校作为一方主体的地位尴尬

根据《宪法》和《劳动法》的相关规定，就业是劳动者和用人单位的自主、自愿行为，在符合法律规定的前提下，其他任何个人和单位都不应该进行干涉与限制。而《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条规定:经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。简言之，毕业生和用人单位能否签订协议，还要依赖于学校的态度。就业协议书作为特殊历史时期的产物，在现阶段却与公民的就业权和劳动权格格不入。同时，依然将大学生的就业与其他主体区别对待，似有“身份歧视”之嫌，与我国就业促进法大力规制就业歧视的立法宗旨背道而驰。而学校方虽然被赋予了作为就业协议书主体方的权利，但在实际过程中，学校却只是例行公事的一方，对于毕业生的择业权并无真正的干预权力。2007年6月，清华大学就业指导中心面对全国20余所重点高校就业部门和国内外百家用人单位进行了《就业协议书》相关问题的调研，结果表明:半数以上的高校认为只要毕业生和用人单位在就业协议书上签字盖章，协议即已生效。虽然有75.3%的用人单位认为协议需要三方均签字盖章才生效，但61.1%的用人单位表示签订就业协议书过程中学校的角色是见证方和担保方，只有23.4%的用人单位认为学校属于协议方。可见，实际操作过程中，学校作为一方主体已经形同虚设，欠缺主体的权利，甚至连违约的可能性都没有。

(二)违反协议的责任性质难以界定

由于就业协议书是毕业生、用人单位、学校三方的协议，往往在法律定性上比较复杂，司法介入很难准确严谨。尤其是在毕业生或用人单位不履行就业协议书的责任定性上，还存在着法律盲点。如前文所述，理论界对于就业协议书的性质主要集中在劳动合同说和民事合同说上，但对于就业协议书与劳动合同之间的关系，看法却相对一致，即虽然两者有一定的密切性和关联性，但是在协议主体、内容、形式、时间等方面有着明显的不同，因此就业协议书不等同于劳动合同。在实践中，劳动合同由《劳动法》《劳动合同法》调整，而因就业协议书产生的纠纷(主要指用人单位和毕业生违反就业协议书的情况)一般是比照《民法通则》和《合同法》进行处理。但是由于对就业协议书的性质有不同理解，对于违约责任的认定的意见不一，有的认为直接适用合同违约责任，有的建议应为缔约过失责任。随着高校就业协议书违约情况的日益增多，准确界定违约责任也愈发紧迫。 转贴于

(三)就业协议与劳动合同衔接脱节

就业协议的内容只是表明双方自愿达成的毕业生到用人单位工作的意思表示，不涉及劳动合同的期限、劳动报酬、工作条件等内容。尽管三方协议中允许将这些事项在备注部分讲明，但事实上，几乎没有毕业生有勇气和用人单位商讨这类事项并约定用白纸黑字写明。再加上由于就业协议在毕业生到用人单位报到后便失效，必须由用人单位和毕业生签订劳动合同来予以最终确定。而劳动合同与就业协议在内容上存在着许多差异，从而导致矛盾的产生。例如，劳动合同中可以规定试用期。根据《劳动法》的相关规定，在试用期内，劳动者可以随时要求解除劳动合同而无须承担违约责任。而就业协议中一般会有服务期的规定和违反就业协议的违约金约定，现实中已发生毕业生报到后在试用期辞职的案例，而用人单位认为劳动合同产生的基础是就业协议，要想解除劳动合同就要先解除就业协议，因而产生了是按照劳动合同的相关规定来解决还是按照就业协议的约定来解决的纠纷。同时，由于就业协议对于毕业生的未来工作岗位和内容鲜有格式约定，一旦毕业生在入职后签订劳动合同时发现条款与之前的口头约定不符，也同样会产生争议。

三、针对就业协议诸多问题的思考与对策

(一)学校退出就业协议的主体方地位

“学校在就业协议中的地位，应由当事人之一转变成协议的审批者或监督者。”就业协议的签订、生效、履行和违约等事宜都只能取决于用人单位和毕业生的主观意愿，而不能取决于学校。“学校退出三方就业协议，是其主动适应市场经济体制和劳动就业制度改革的需要。”目前，上海、广州、西安、武汉部分高校已开始试行就业协议和劳动合同合二为一的做法，即在就业协议中增加劳动合同的格式内容，学校方也退而成为“鉴证方”，不再作为一方主体。

就业协议书存在的社会环境基础已经发生了较大的变化，原有的三方协议也进行相应的改革。现在的就业协议书在性质上是关系混乱的，在毕业生和用人单位这两方平等主体之间又存在了学校主体，以最初学校作为一方主体的作用来看，学校主要履行着行政管理职能，一份协议中既有平等主体的民事法律关系又有特别行政关系，的确是不合适的。而如果学校以民事法律主体的角色出现，则又无法解释其在协议中所承担的责任。因而，改变其主体地位是很有必要的。目前，在部分省市，学校成为“鉴证方”，即学校退而成为审核方，对此笔者持谨慎态度，学校有权审核学生的资格，但对于用人单位，在无法律法规明确赋权的前提下，学校很难做到实质性的审核，如果仅为形式审查，意义不大，因此用“见证方”一词更为准确和妥当。2009年10月，笔者作为高校代表参加了教育部有关就业协议书修订的研讨会，会议明确对就业协议书进行了定位，提出:就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议;是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据;是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。这是近年来教育部首次对就业协议书的内涵进行较为细致的描述，从中我们可以看出，对于就业协议书的主体究竟是两方还是三方并未明确说明，但指出了就业协议书对于毕业生和用人单位是非常重要的约定双方权利义务的协议。而对于学校而言，则主要是进行就业管理的依据，至于协议书的格式版本制作权则下放至各地，教育部不做统一要求，也就是对目前的两方协议实践采取了默认态度，可以说走出了关键的一步。

(二)使就业协议与劳动合同实现无缝连接

为了避免就业协议与劳动合同因内容矛盾而产生纠纷，应该使两者的内容相衔接、相一致。协议条款是规定双方权利与义务，追究违约责任的依据，条款应具体、明确、清楚，便于执行。因此，在就业协议中应设定与劳动合同的条款相一致的格式条款，而且备注中另行约定的内容也必须符合《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。这样，在就业协议一方主体出现违约时，就有法可依、有据可循，不至于陷入无所适从的状况。前文所述的就业协议调研也表明，在目前就业协议中没有劳动合同相关内容的格式规定的情况下，绝大多数用人单位都不会将劳动合同的实质内容以及单位违反就业协议的责任在约定栏中明示，但却愿意将毕业生违约的责任予以说明。如果将就业协议和劳动合同内容相衔接，必然能够更好地保护毕业生的就业权益，也会在一定程度上降低毕业生的就业协议违约率。

生意合作合同书篇4

一般认为，售楼书的作用相当于广告的作用，在法律上不能成为要约，只能当作要约邀请。因为，（1）与要约不同，售楼书是向不特定的人发送的；（2）售楼书没有规定有效期限，而要约所载明的条件一般都附有期限；（3）售楼书通常都要声明保留随时修改的权利（这种声明一般是在售楼书的最后一页用最小的字写在最不显眼的地方），而要约在有效期内是不能更改的；（4）要约因承诺而成立合同关系，但持有售楼书的购房人的单方承诺不能表明预售行为的成立，双方还需签订书面购房合同。因此，承诺并不使售楼书对当事人发生法律约束力。

我国《合同法》第14条规定要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，同时表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定商业广告为要约邀请。在社会生活中，商品广告不因顾客的承诺而直接产生合同关系。但这无损于售楼书的法律作用。因为，房屋预售是一种较为特殊的法律行为，它不是现货交易，也不同于一般的期货买卖，它是将要建成的不动产的权利转让。关于该不动产，并无统一的规格和特定的标准供双方当事人参照履行，加上其公用设施和配套设施的不确定性以及工程施工和装修的随意性，如果售楼书没有一定的法律约束力，则欺诈性商业行为提供了条件，并且对购房人是极不公平的。因为：

（1）售楼书使购房人对所购房屋产生合理期望。在没有现房或样板房的情况下，购房人只能通过售楼书了解房屋的位置、结构、间隔、装修和设施配套情况，购房人依据售楼书产生购买房屋的意向。

（2）售楼书是预售合同的基础。购房人所以接受所购房屋的价格，是基于对售楼书的确信。在签订认购书的房屋预售中，由于认购书往往没有质量条款，质量条款一般在正式的购房合同中设定，购房人签订认购书和支付定金的依据就是售楼书。

（3）售楼书是预售合同的补充。预售合同往往只就所购房屋的面积、装修标准和价款等作出规定，而对公用设施和配套设施的质量不作规定，但公用设施和配套设施的建筑安装费用实际上是众多购房人共同负担的，也就是说，在购房人所付购楼款中，已经包含了公用设施和配套设施的费用，合作公司应当履行相应的义务，但是在合同没有规定的情况下，其义务的履行只能以售楼书为准。

（4）《消费者权益保护法》有类似规定。该法第22条的规定是：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方法表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量相符。

（5）《广告法》对售楼书之类的广告宣传的真实性有明确要求。其第3条规定广告应当真实、合法；其第38条规定虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。

因此，售楼书即使不构成要约，也构成合同的一部分或合同的附其内容对房地产公司应当具有约束力。当然，并不是指所有的内容都有约束力，那些与房地产公司的直接行为无关，也缺少客观检标准的内容（比如多少分钟的路程可以到火车站飞机场、以及环境优美升值潜力无限等广告语言）是无法具有约束力的。同时，如果房地产公司在收取购房人的购房定金之前对售楼书进行了修改，或者预售合同对有关事项（比如装修标准）另有约定，则售楼书的作用也应作相应改变。

生意合作合同书篇5

一般认为，售楼书的作用相当于广告的作用，在法律上不能成为要约，只能当作要约邀请。因为，（1）与要约不同，售楼书是向不特定的人发送的；（2）售楼书没有规定有效期限，而要约所载明的条件一般都附有期限；（3）售楼书通常都要声明保留随时修改的权利（这种声明一般是在售楼书的最后一页用最小的字写在最不显眼的地方），而要约在有效期内是不能更改的；（4）要约因承诺而成立合同关系，但持有售楼书的购房人的单方承诺不能表明预售行为的成立，双方还需签订书面购房合同。因此，承诺并不使售楼书对当事人发生法律约束力。

我国《合同法》第14条规定要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，同时表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定商业广告为要约邀请。在社会生活中，商品广告不因顾客的承诺而直接产生合同关系。但这无损于售楼书的法律作用。因为，房屋预售是一种较为特殊的法律行为，它不是现货交易，也不同于一般的期货买卖，它是将要建成的不动产的权利转让。关于该不动产，并无统一的规格和特定的标准供双方当事人参照履行，加上其公用设施和配套设施的不确定性以及工程施工和装修的随意性，如果售楼书没有一定的法律约束力，则欺诈性商业行为提供了条件，并且对购房人是极不公平的。因为：

（1）售楼书使购房人对所购房屋产生合理期望。在没有现房或样板房的情况下，购房人只能通过售楼书了解房屋的位置、结构、间隔、装修和设施配套情况，购房人依据售楼书产生购买房屋的意向。

（2）售楼书是预售合同的基础。购房人所以接受所购房屋的价格，是基于对售楼书的确信。在签订认购书的房屋预售中，由于认购书往往没有质量条款，质量条款一般在正式的购房合同中设定，购房人签订认购书和支付定金的依据就是售楼书。

（3）售楼书是预售合同的补充。预售合同往往只就所购房屋的面积、装修标准和价款等作出规定，而对公用设施和配套设施的质量不作规定，但公用设施和配套设施的建筑安装费用实际上是众多购房人共同负担的，也就是说，在购房人所付购楼款中，已经包含了公用设施和配套设施的费用，合作公司应当履行相应的义务，但是在合同没有规定的情况下，其义务的履行只能以售楼书为准。

（4）《消费者权益保护法》有类似规定。该法第22条的规定是：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方法表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量相符。

（5）《广告法》对售楼书之类的广告宣传的真实性有明确要求。其第3条规定广告应当真实、合法；其第38条规定虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。

因此，售楼书即使不构成要约，也构成合同的一部分或合同的附其内容对房地产公司应当具有约束力。当然，并不是指所有的内容都有约束力，那些与房地产公司的直接行为无关，也缺少客观检标准的内容（比如多少分钟的路程可以到火车站飞机场、以及环境优美升值潜力无限等广告语言）是无法具有约束力的。同时，如果房地产公司在收取购房人的购房定金之前对售楼书进行了修改，或者预售合同对有关事项（比如装修标准）另有约定，则售楼书的作用也应作相应改变。

生意合作合同书篇6

内容提要: 合同形式自由为近现代法的通例，我国合同法一改过去过分强调书面形式的做法，与各国的通例相一致，属一项重大改进。合同形式的目的主要包括:证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的类型有书面形式、口头形式和其他形式。合同形式存有缺陷，以合同不成立作为其一般效果，惟于特别场合，可发生合同无效或其他特别效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈，这体现了合同法鼓励交易的思想。

凡合同必然要采取一定的形式，近现代合同法以合同自由为原则，而“形式自由”为合同自由的题中应有之意，不言自明。因而，近现代法上，普遍地是以形式自由作为一般原则的，惟于例外情形，要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准，可区分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同（比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等）。不要式合同，指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式或者其他形式。

我国原来的三部合同法，与此不同，原则上要求合同采取书面形式，[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时，也对于公约中不限定合同形式的规定（第11条）作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则，与民法通则第56条相一致，回归到合同形式自由的原则上来。

就合同形式的沿革与走向而言，在古罗马法上，曾经特别强调形式的重要性，法的约束力来源于特定形式的完全（比如握取行为mancipatio），当事人实际的内心意思如何，并不重要，只要符合的既定的形式要求，买卖就可以发生所有权转移的效果。后来，适应交易经济的需要，合同的形式逐渐多样，出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则，出于证据、防止欺诈等的考虑，对于特定的行为，例外地要求采取特定的形式（比如法国民法典第1341条，英国1677年欺诈防止法等）。时至今日，又有许多国家出于保护消费者的实际需要，在涉及消费者的交易中，往往强调采用特定的形式，比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式，交付给消费者，时代的潮流大有峰回路转之势，法国人称之为“形式主义的复兴”（renaissanceduformalisme）。[3]

二合同形式的目的

当事人按照法律的特别规定，或者按照他们自己的特别约定，采取特定的合同形式缔约时，往往要为此花费相当的时间和精力，比如在采取书面形式场合，要事先起草合同书，之后要由双方当事人签字或盖章。因而，法律仅在出于特定目的场合，始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式，也必有特定的目的。总体上而言，法律规定或者当事人约定合同形式，其目的大致如下:

（一）证据目的

如果当事人只是在口头上达成合意，日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式，特别是经过签字或者盖章的合同书形式，虽不能说可以完全杜绝日后发生争执，但可以大量地避免此类争执的发生。（二）警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示，通过要求形式要件，实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会，以避免作出草率的决定。

（三）境界线目的

形式的规定，往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合，当事人通常会经过长时间的合同交涉，其间当事人可能会达成一些合意，是否具有法律上的拘束力，就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合，其答案则是显而易见的了，当事人很容易就明白，在签订正式的书面合同之前，自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来，相对人对于这种意思表示，也应当明白是不可以信赖的。

（四）信息提供目的

在现代的立法上，出于保护消费者之类弱者的目的，往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者，称为“合同书面的作成交付义务”，[5]尤其是就其中的关键事项，要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合，书面形式还具有信息提供的目的。[6]

（五）其他目的

除上述目的外，特定的合同形式（特别是合同书）要求还可以具有其他的目的或功能，比如包括:对合同缔结及其内容的确认，合同对外的公示，特定企业对同种类合同的内容的管理，因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外，内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能；而且，将缔结的合同书面化，作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合，要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章，还可以具有仪式的要素。

三合同形式的类型

在我国法上，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式（合同法第10条第1款）。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求，订立合同时应当符合这种要求。

（一）书面形式

书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

数据电文，原来常见的有电报、电传和传真；现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换（ElectronicDataInterchange，EDI），是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件（E2mail），是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现，具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点，其中之一便是邮件由谁发出难以确认，解决这一难题的技术称为“电子认证”，以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样，如何在法律上加以规范，是一项新的课题。从世界范围内看，美国、欧盟、UNCITRAL以及亚洲的马来西亚（1997）、新加坡（1998）、韩国（1998）都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及，也要求我国的法律作出积极的回应，合同法虽然为此留有一席之地，具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题（比如网络安全和网络责任等）的解决仍有待进一步摸索和积累经验。

关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，抑或属于合同的生效要件，我国立法规定不一。现在的学说理论上，有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素，不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知，这一结论是有法律根据的。此项见解，值得赞同。

（二）口头形式

合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能认为合同成立的要件。[11][12]

（三）其他形式

1推定形式

当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如某商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。[13]

2混合形式

事物的“混合”本身就有其长处，可以起到优势互补，发挥特殊的功能。针对合同而言，不同的典型合同的内容混合于同一合同内，成为混合合同，比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容；不独内容可以混合，合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式，其余的部分则可以采用口头形式，这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且，这种混合形式可以结合不同方式的优点，更好地为当事人服务。

四合同形式缺陷的后果

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式（合同法第10条第2款）。违反此种要求的法律后果如何呢？对此，合同法虽然没有作出明确的一般规定，但从整个的价格体系来看，仍然可以反映出相应的规则。

（一）一般后果:合同不成立

通常的理论认为，要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定，对此作反面解释，即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。（4）

（二）特别后果:合同无效

我国原来的司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定为无效。[16]从比较法来看，有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。（5）现在，我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过，合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件，比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别，且已遭到法学界的批评。

（三）其他特别后果

除上述法律效果外，还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

（四）因履行而治愈

合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”，一方当事人提交履行，说明他是按照合同义务的要求而行为；对方接受可表明其对合同的肯定，基于与英美“禁反言”法理相似的道理，受领方是不能够再反悔的。

采用合同书形式订立合同的，合同的成立要求要有当事人的签字或盖章，且自签字或盖章时合同成立（第32条）。如果没有签字或者盖章，但一方已经就主要义务提交了履行，对方对此受领，合同形式上的缺陷亦因此而治愈，合同成立（第37条）。

五 结束语

合同作为交易的手段，采取何种形式，本属当事人意思自愿的范畴，故合同形式自由，为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上，一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法，与世界各国的通例相一致，实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整，但立法者从证据角度出发，仍有引导当事人使用书面合同的倾向，这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种，合同形式存有缺陷，其法律效果如何，自应究明，我国合同法以合同不成立作为其一般后果，惟于特别场合，可以发生合同无效或其他特别效果。另外，规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈，体现合同法鼓励交易的思想，值得肯定。

注释:

[1]原经济合同法第3条，原涉外经济合同法第7条，原技术合同法第9条。

[2]中国政府在认可公约时宣布，它不受第1条第（1）款（b）项和第11条的约束，也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。

[3] HeinKÊtz.欧洲合同法（I）[M].潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京:法律文化社，1999.151-153.

[4] HeinKÊtz.欧洲合同法（I）[M].潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京:法律文化社，1999.155.

[5]比如日本的割赋贩卖法第4条；访问贩卖法第4条；宅建业法第37条。

[6] HeinKÊtz.欧洲合同法（I）[M].潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京:法律文化社，1999.15-157.

[7]北川善太郎.债法各论（第2版）[M].东京:有斐阁，1995.19.

[8]见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态[J].JBL，1991，675-676.

[9]崔建远.合同法（修订本）[M].北京:法律出版社，2000.78-79.

[10]王利明，崔建远.合同法新论总则[M].北京:中国政法大学出版社，1999.231.

[11]崔建远.合同法（修订本）[M].北京:法律出版社，2000.77.

[12]王利明，崔建远.合同法新论总则[M].北京:中国政法大学出版社，1999.227.

[13]崔建远.合同法（修订本）[M].北京:法律出版社，2000.79.

[14]稻本洋之助，中井美雄，等.民法讲义5契约[M].东京:有斐阁，1978.16.

生意合作合同书篇7

关键字：图书出版合同 著作权 法律风险

现代商业活动中，随着法律的不断完善，商业交易秩序日益规范，各种经济活动已然成为“契约经济”，出版行为同样在契约经济的框架内。作为出版者权益的来源与证明，图书出版合同无疑是出版社重要的无形资产，出版合同的管理对出版者具有非比寻常的意义。本文谨从以下几个角度试论图书出版合同的管理及其对出版社法律风险防范的意义。

一、图书出版合同的类型

图书出版合同是指作者或其他著作权人与出版者签订的在约定期限内向出版者交付作品，出版者以出版物形式将作品公开复制发行并支付报酬的合同。由于作品原创活动多种多样，法律赋予著作权人的权利内容同样具有多样性，著作权的许可方式也随之多样化，图书出版合同在约定权利许可内容时表现为多种模式。

图书出版合同因著作权人的状况、权利许可方式与范围以及作品形式的不同，可以分为以下几种类型：

（1）按作品著作权归属情况不同，可将出版合同分为职务作品出版合同和非职务作品出版合同。

（2）按作品享有著作权人数的不同，出版合同可分为合作作品出版合同与非合作作品出版合同。

（3）按作品权利授予的地域和范围不同，出版合同可分为指定区域、范围的出版合同与未指定区域、范围的出版合同。

二、图书出版合同的管理

1.管理意义

合同管理是企业管理中一项重要的内容，是企业法律风险防范的基础性工作。对于出版社而言，图书出版的许多工作实质上是围绕着图书出版合同进行，从签订合同到作品审读加工，从图书出版到稿酬结算，出版合同的履行贯穿了出版工作的始终。

实施有效的出版合同管理对于降低法律风险、提高合同履行质量具有重要意义。

2.管理流程

出版合同管理是一个系统工作，随着图书出版流程的运转，涉及了合同签订管理、合同履行管理、合同结算管理、合同备案及合同数据管理等诸多方面。出版合同管理必须建立一个以履行合同为核心的管理体系，在制度设计上按照专项管理与系统管理相结合的原则配置管理人员，把零散的合同运转状况纳入规范、有序的流程，建立全过程监控，实现以合同管理为要素的企业经营管理过程，达到提高出版社风险防范能力的管理目的。

3.管理内容

图书出版合同管理就是对合同内容的分类管理，即适当处理合同权利义务、规范合同签订及履约行为。出版合同管理主要处理以下方面的问题：

（1）合同主体选择

在选择图书作者时，应当避免选择风险较大的图书作者。对于著作权纠纷较多、潜在法律风险较大的作者可以建立预警机制，慎重对待与此类作者的签约。

（2）合同的签订、生效及履行

合同的签订、生效及履行是合同最为重要的三个阶段，体现在出版活动中这三个阶段涵括了交稿审读、图书出版、甚至发行销售的过程。对于这个重要阶段应当从管理体制上完善合同签订的审批制度、完善合同签订及履行的标准程序，杜绝因合同签订及履行的随意性而产生风险。

三、出版合同管理对著作权法律风险防范的重要作用

1.确权作用

完整的图书出版合同具有四项基本功能：锁定双方交易平台（授权范围）、锁定交易内容（出版图书及给付稿酬）、锁定交易方式（出版形式）、锁定假定处置（违约责任）。合法有效的出版合同赋予出版者对作品进行出版发行等经营活动的权利，并在权利行使过程中再生相关权利即出版者权利（著作邻接权），著作邻接权因出版合同而受法律保护。

2.提示作用

我国法律规定约定专有出版权的图书出版合同必须以书面形式签订，书面形式的合同准确记录了双方达成的一致。出版合同的履行是一个长期过程，而书面形式的合同对于出版行为的完成起到了良好的提示作用，特别是作品权利保证条款，是要求作者或权利人在让与权利时保证作品原创性的严正申明，通过这样的约定，提示权利人不要侵害他人权利、避免出版者承担连带责任，提示条款必备、更可从严要求。

3.证据作用

图书出版合同是出版权利的来源，无论是出版社行使约定的权利还是防止、禁止他人使用相同的权利，图书出版合同均起到直接证据的作用。

4.规范作用

图书出版合同表面上规定了著作权人与出版社的权利义务，实质上通过规定两者权利义务关系规范了出版市场的交易秩序。出版活动是一项重要的民事行为，要求严格按照国家的相关法规及政策进行，出版合同对于保障出版行为合法、维护健康的出版市场具有不可替代的作用。

以上是出版社出版合同的现状，从目前来看，尚需在合同形式、合同履行的监督管理等方面做出更大的发展，当然，合同管理制度的建设与发展是一个不断进步并且与社会发展相契合的过程，随着我国著作权法、合同法等相关法律的不断完善及公民法律权利意识的提高，出版合同的签订及履行将受到越来越多地重识，出版合同的管理模式也必定在出版工作中得到不断发展、完善。

参考文献：

[1]姜丹明.著作权法精要与依据指引.北京：人民出版社，2005：465

[2]吴江水.完美的合同.北京：中国民主法制出版社，2007：266

生意合作合同书篇8

关键词：劳动合同；劳动合同书面化；原因

一、《劳动合同法》为什么强化劳动合同书面化

书面劳动合同有着非常明显的优点，合同双方其一致的内在意思清楚的记载上面，各自的权利以及义务用书面的形式加以确定，所以既有利于其减少劳动纠纷，又方便当事人根据该文字凭据履行义务、行使其权利，在纠纷发生后也有据可以查，能够轻易及时并且准确地确定其当事人的责任与权利义务，从而合理公正地快速解决纠纷。正是有着这样的优点，我国《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，由于该规定过于硬性化，因此，从颁布之日起便不断受到来自司法界、学界的抨击。那么，《劳动合同法》为何如此重视劳动合同的书面形式以至于要用惩罚性赔偿责任的形式来督促用人单位与劳动者订立书面合同呢？这种做法既与劳动合同书面化所承载的特殊功能有关，也是我国当代国情的需要。

第一，书面劳动合同所承载的特定功能，包括证明功能和保护功能，在保护劳动者合法权益方面都是不可或缺的。

（一）证明功能。因为“仅仅口头承诺很容易对约定内容以及意见产生分歧，但书面确定能够建立起可靠的证明基础”①。“合同以书面形式的要比口头形式合同更有证明价值，这是事实，换句话说，书面形式要比口头形式的证据效力更强。”②劳动合同是属于继续性给付合同，当下不能履行完毕，假若只是在达成口头合意，以后免不了就何时成立合同、合同的内容、以及是否有效地缔结了合同等事项发生争执。但是假若用人单位与劳动者将其合意签订为书面形式，就是证明其劳动关系和权利以及义务和内容的重要证据，能够有效减少其劳动争议。就算发生了劳动争议，也能够明确责任、分清是非、公正并及时的处理纠纷。

（二）保护功能。劳动关系具有从属性，劳资双方的地位以及实力出现严重的不对等，劳动者与雇主相比，处在弱势地位，所以存在雇主利用对劳动合同形式的控制并侵害劳动者的利益的可能性，假若采用不订立书面劳动合同从而逃避掉社会保险费的缴纳义务，或者在发生劳动争议的时候否认了和劳动者存在劳动关系，企图用此逃避法定义务等。所以，假若国家再用维护合同自由原则的理由，对合同的缔结过程与形式放任自流，肯定造成不公平的结果。劳动合同书面化的目的不仅仅在于审查合同的形式，更在于控制合同的内容，劳动行政部门可通过对书面劳动合同的审查以及监督来规范雇主的用工行为，避免雇力的滥用。假若采用口头形式劳动合同，就不容易控制。

第二，将书面形式规定为劳动合同的法定形式，不仅能有效地保护劳动者的合法权益，还符合我国当代国情要求。

根据世界各国在劳动合同形式上的规定，可以将其归纳为三种模式：第一种，劳动合同形式在法律上未作出具体限制，当事人能自由的选择是采用书面或口头形式签订劳动合同，如英国、澳大利亚等；第二种，在法律上同意一般劳动合同通过口头形式，只对一些具有特殊性的劳动合同才采用书面形式要求，如比利时、法国等；第三种，法律提出劳动合同应该在原则上订立为书面形式，劳动合同采用口头形式只在一些特殊情况下才作为例外的原则，如意大利、马来西亚以及俄罗斯等。③由此可见，虽然大部分的发达国家立法例都同意当事人在劳动合同的口头或者书面形式上做选择，但在我国《劳动合同法》和《劳动法》仍然坚持应采用书面形式劳动合同的主张。这是我国现阶段仍然有必要重视面形式劳动合同造成的。

我国的特点是人口基数大，劳动力数量多，所以其供求关系始终是供大于求，由此使劳动力价格一直不高，甚至于有所下降，直到工资与劳动力成本持平，也就是职工工资刚刚能够维持生存。因此，相对企业来说，劳动者弱势地位的特点是突显的。④首先，劳动力市场呈现出“买方市场”的趋势。“买方市场”阻碍了劳动者顺利选择岗位，同时使主动权落入了用人企业手中，结果就限制了劳动者的实际选择能力，无法如愿以偿。再次，劳动力与生存的关系极为密切，是劳动者维持生活的唯一途径。最后，劳动者的人身是劳动力的依附。所以，在劳动关系中，劳资双方根本无法处于平等的地位。以上原因决定了劳动者的弱者性，因此急需法律的救济。法律无法忽视劳动群体的弱势性、广泛性、生存利益的必要性和人身性，必须正视这些特殊性，使得处于弱势地位的劳动者通过法律受到保护。“当双方当事人地位不平等时，不能说，它们之间的协议是双方意志自由交流的结果。在此情况下，处于劣势地位的一方会受到极大的压制。社会可以进行干预，维护双方的平等。”⑤

但在现实的生活中，根据劳动力买方市场格局的原因，导致劳动者委曲求全寻找工作来求得生存。假若一般的劳动合同可以采用非书面的形式签订，可预见，用人单位绝大部分会采用非书面的形式，不仅是因为这个快捷简便，更是打开了他们恃强凌弱的方便之门，而坚持签订书面劳动合同对于处在弱势地位的劳动者是不敢的。因此，目前以及今后的相当长一段时间之内，至少在保护其劳动者合法权益方面，书面形式的劳动合同还将发挥重要作用。

二、小结

综上所述，劳动合同法对劳动合同书面化的法律要求，其根本目的是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，避免发生合同纠纷；而在发生纠纷时，易于举证，便于分清责任，及时处理，而不是对当事人的限制。劳动合同记载的是劳动者与用人单位之间的劳务交易， 合同内容涉及当事人双方尤其是劳动者的切身利益。因此，在我国现阶段市场信用不高，社会诚信缺失，劳动权利义务依据体系不完备的情况下，劳动合同书面化应当继续得到立法的肯定。（作者单位：上海海事大学）

注解：

①[德]迪特尔・施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年版，第362页

②郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京，中国政法大学出社，2008年版，第197页

③张帆：“劳动合同中的合意问题研究”，华东政法大学博士论文，2012年，第93页

生意合作合同书篇9

论 文 提 要 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。 本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。 论文关键词：电子合同 电子数据 法律效力 一、导言 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。 在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。 电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础， 从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网，按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件，但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点： www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。 2、表示合 同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。 3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。 电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。 二、电子数据的法律概念 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。 联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定： "数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真； "电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。 香港《电子商务条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。 我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。 我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。 《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。 从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据并不是同一层次上的，它们均属于电子数据。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及 我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感 知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。 因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。 本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 三、电子数据作为合同载体的特征 电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。 合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。 而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征： 1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张； www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。 四、电子数据法律效力的认可 1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法 对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。 《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。 《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电 文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决 我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。 在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。 相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。 从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。" 在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其 中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以 我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。 在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（Electronic Signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。 因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。 "原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。 本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》 “明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。 3、电子数据法律效力的确认 综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。 （1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。 经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。 >（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。 （4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。 技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题 ，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。 参考资料 1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期 2、（美）彼得·G·W·基恩 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版 3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版 4、杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版 5、张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版 6、梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版 7、朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期 8、张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期 9、蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日 10、谢卫东《网络立法势在必行》载《人民日报》海外版2001年1月19日第9版  

生意合作合同书篇10

网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力

一、导言

今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。

在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。wWw.133229.cOm这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指以电子数据交换（electronic data interchange 缩写为edi）、电子邮件（e-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念

电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了data massege ，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（edi）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]

"电子数据交换（edi）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]

香港《电子交易条例》使用了electronic record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]

韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]

我国《合同法》采用"数据电文"，译自data massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（edi）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]

《电子商务法初论》：data massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]

此外，对于我国《合同法》将data massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。

而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。

因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征

电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：

（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]

事实是否如此呢？不是。

从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。

在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（electronic signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、电子数据讯息法律效力的确认

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。

4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

五、结语

随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。

[1]　本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。

[2]　周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页

[3]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)

[4]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)

[5]　香港《电子交易条例》第1部2释义

[6]　韩国《电子商业基本法》第1条 定义1

[7]　《中华人民共和国合同法》第11条

[8]　江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页

[9]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[10]　张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[11]　郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页

[12]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a 目标2

[13]　梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页

[14]　蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日

[15]　联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》a 目标3

参考资料

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》

韩国《电子商业基本法》

香港《电子交易条例》

（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版

陈小君 主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版

江平 主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版

王利明　崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版

孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑

朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

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张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期