刑事法官述职报告十篇

时间:2023-04-07 01:12:17

刑事法官述职报告

刑事法官述职报告篇1

关 键 字: 审判机构 追捕 起诉 制勘 复审 死刑复奏

一 宋代刑事诉讼制度概述

宋代在中国封建发展史上,处于承前启后、新旧交替的历史转折时期,宋代商品经济的高度发展,引起了热中关系的激剧变化;阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂,带来了各来矛盾冲突的激烈发展;科学技术的提高,文化教育的兴盛,思想观念的不断更新,使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界,普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期,而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察 ,轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代,本文将详细考察宋代 法律制度中有关刑事诉讼的部分,并对一些制度与唐代进行了比较。

宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个:一是皇帝直接行使审判权越来越广泛,中央行政机关干预司法的越来越多,审判中非法刑讯逼供手段更加残酷;二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中,不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用,而且建立了较为严密的检验制度,犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识,这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界领先水平。

二 宋代的刑事诉讼强制措施

《宋刑统》中有捕亡律一章,其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定,在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。 本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。

宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定,囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案,也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人,负有追捕职责的人必须尽职,否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制,规定如果逃犯空手拒捕的不准加害,并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死,对于罪犯逃走的,捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外,普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务,如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的,路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的,要承担“杖八十”的后果。

三 宋代的刑事司法机构

两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制,从中央到地方有一套审判体系,按不同审级确定了不同的审判权,根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织,使宋代的审判体系更加完整。

1)宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年(991)“特置审刑院于禁中” 之后,大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”,也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年(1077)“复置大理寺”,凡京师百司之狱归于大理,流罪以下案专决,死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误,在大理寺设左断刑、右治狱两个系统,左断刑设三案、四司、八房,掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年(1083)又将左断刑分为断、议两司,凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案,掌决京师刑狱,并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后,虽然恢复了大理寺的审判职权,但是奏裁重案和招狱,仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理,由皇帝直接决断。

宋代的中央设御史台为监察机构,但是在刑事监察职能外,御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权,同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出,“群臣犯法体大者,多下御史台” ,“若诸州有大狱,则乘传就鞠” 。

2)京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使,,值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查,送刑部复核。但是在宋真宗景德三年(1006)年下诏“罪至徒以上者,并须闻奏” ,至此京师对杖以下罪有了判决权。

3)地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州(府、军、监)和县两级。州由知州很通判主掌审判权,可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期,州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权,在元丰改制后,规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者,具奏款申提刑司祥复论决” ,因此虽然州依然有独立的审判权,但是死刑的判决权已经归于提刑司,州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院,对此审理有不服的,移送州院(专司民事案件)复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪,徒以上的刑狱县仅有预审权,在将案情审理清楚,然后提出处理意见,送州复审断决。

4)其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外,还有一些其它的审判机构,如某些行政机关直接行使审判权,以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构,再枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司(号称“三衙”)各设推事,主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”,设“法司,检引法条” 。京师禁军狱案归三衙审理,“自犯杖罪以下,本司决遣,至徒者奏裁” ,若是大辟案件,则要“送纠察司录问,呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件,由三衙和江上诸军都统制司的后司审理,这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件,杖以下的由本路提刑司“准法决罪”,“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种,其中“案议”是宋断诏狱中的一种最高集议判决形式,主要在刑名有争和疑狱不能决时,朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂(称为“杂议”),以议定刑名和集议判决,具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘,“凡一时承诏置推者,谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核,由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。

5)宋代的司法复核机构。在宋代,为了加强对司法活动的控制,在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权,使得宋代的行政干预司法显得更为的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关,且为了加强刑部的复核职能,于太宗淳化元年(990)年在刑部增设“祥复官五元,专阅天下所上案牍,勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年(991)为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”,于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”,到淳化三年(993)下诏规定“大理寺所祥决案牍,即以送审刑院,勿复经刑部祥复”,至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部,恢复了刑部祥议、祥复职能,到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外,宋代的某些行政机关具有复核刑事案件的职能,这与宋代的国家机构设置有关,在宋代中央的最高行政机关中书门下和最高军事行政机关枢密院(号称“二府”)都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件,中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑,尤其是对于军人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定,宋代加强了行政机关对司法的干预,这在宋代的司法活动中具有明显的特色。

四 宋代的起诉制度

宋代没有专门的提起公诉的的机关,一般均由被害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的起诉方式主要由自诉、告发、举劾等几种。

1)自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼,通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。

2)告发。告发是指受害人及其亲属之外的知情人对违法行为的检举。宋代的告发分为三种情况:其一是自愿告发,主要针对的是一般性的犯罪。例如真宗乾兴元年(1022)年下诏规定:“应典卖财产、影占徭役者,听人告。” 其二是奖励告发(也有称鼓励告发的),奖励告发一般针对的是某些特定的具体犯罪并且是在朝廷看来比较严重或在某段时间内需要重点打击的犯罪,对告发者的奖励包括物质的或官职,要经过固定的报批程序,由皇帝或中央有关部门作出决定或由专门的立法规定。其三是强制告发,主要针对危害性大的犯罪,强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发,若是谋反或盗贼等十恶重罪,不告发者将受到连坐的处罚。在宋代的某些时期甚至不知情的人也会受到连坐的处罚。

3)举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种起诉形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院,对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外,基层的耄保对百姓,各级行政长官对下级官吏,军官对士兵,以及各个部门之间,都有责任随时发现并纠举犯罪。

此外学者将自首作为宋代起诉的一种方式。 宋代法律提倡自首,规定“诸犯罪未发而自首者,原其罪”,“其轻罪虽发,因首重罪者,免其重罪” ,借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种:强制自首是指对某些违法行为限期自首,违者从重追究法律责任,例如真宗大中祥符6年(1013)诏令两浙州军寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ;按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为,宋仁宗朝的〈嘉 编敕〉中有“应犯罪之人,因疑被执,脏证未明,或徒党就擒,未被指说,但诘问便承,皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问,隐具本罪,不在首减之例。” 的规定;官自觉举,即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为,规定“诸公事失错自觉举者,原其罪。应连坐者,一人自觉举,余人亦原之。其断罪失错已行决者,不用此律” 。从上述我们可以看出,按问自首发生在诉讼中,应此根本没有将其作为起诉来考虑的可能,而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始,但是将其作为严格意义上的起诉的一种不是很恰当,当今的理论界普遍的将刑事起诉界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼,要求法院对指控的犯罪进行审判,以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。

宋代对刑事起诉作出了一定的限制。其一是对起诉人的限制,规定对老疾及妇女告论词诉不得受理,限制被囚禁者或被告发者提起诉讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告;其二是对诉讼内容的限制,主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事,对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告;其三是对越讼的规定,学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法,一种是认为其等级是县-州(府、军、监)-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾 ,另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院(鼓院、检院、理检院)-邀车驾 。对于诉讼等级制度的遵守,宋初实行的是禁止越级诉讼,否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪,却送本属州县,据所诉以理区分” ,但是在北宋徽宗朝,越诉限制逐步打开,尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法,这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化;最后宋代对诉讼状也作出了限制,规定某些具有特权的人不能作为状首人,并规定状子“皆须注明年月,指陈事实,不得称疑” ,否则不予受理,此外诉状必须由书铺并对诉状的书写语言也作出了要求,诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理,令别承状” 。

五 宋代的证据制度

宋基本上沿用唐代的证据制度,但是又作出了进一步的完善。

1)言词证据。言词证据在我国古代的诉讼法中有着很重要的地位。宋代的言词证据包括原、被告的供词与陈述和证人证言。关于言词证据的使用规定主要有①追摄证人必须经主管部门同意后依法定程序进行,且对于外地的证人追证要以最快的邮传方式,但是对于女证人“千里之外勿追摄”。 ②对于证人的放送的规定,仁宗康定二年(1040)规定:“自余连累若需要照证,暂勾分析,事了先放,只于案后声说。” ③对证人的关放日期专门作出了规定,规定2日放人且延长不得超过5日。④正犯重罪已明即不在追索轻罪的证人证言,对于命官案件罪状明白也不必追索干证。⑤对于没有证人或证据不足的可以申报上级或中央机关裁决,以避免司法官滥追无辜。

2)物证。宋代的刑事案件中物证据最多,主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体,这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下,即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实,尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论,郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件,系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法,在理论上突破了传统的证据观念。

3)检验制度。检验是获取证据的重要途径,宋代的检验制度和检验技术都远远超过前代。宋代的检验制度主要包括:对检验范围的规定,有学者研究认为宋代法律明文规定凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非政策死亡等(对于这个,也有学者认为是对凡杀伤公事及非理死者死前无近亲在旁良种非正式死亡情况的必须差官检验 )都必须报官府差官检验,通过检验后确定有无犯罪。尤其是人力、女使的死亡必须经官检验,后来又规定反没有医生证明或猝死的即使被人称为病死仍要检验。 其次是对检验程序的规定,宋代的检验一般必须经过报检、初检、复检三个程序,报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后,死者所在的邻保必须报州县差官检验,在宋代这是一种法定的强制性义务,但是在这种制度下瞒报或不报的情况出现太多,因此到宁宗嘉泰(1201-1204)年间降旨规定:“凡有杀伤人去处,如都报不即申官,州县不差官检复及家属受财私合,许诸色人告首,并合从条究治。其行财受和会之人,更合计脏重行论罪。” 但如果是被害人家家属借机虚报以嫁祸于人,亦要以诬告罪论。在报检后州县官府要召集当地保正、副及死者家属等干连人在场进行初检。 复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围,对已初检的案件进行复查,检验有无情弊和错误,复检是对初检的监督和检察,所以其复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。宋代还对检验的笔录的内容、格式等作出了一定的要求。此外对检验官的责任也有明确的规定,这一点在《庆元条法事类》中体现的尤为详细。宋代检验技术的发展伴随着检验理论以及法医学理论的发展,宋代宋慈的《洗冤集录》被认为是中国以及世界上最早的一部法医学专著。

六 宋代的审判制度

关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍,在这里就不加以赘述。

1)宋代的审判原则。据学者研究表明宋代的审判原则有以下几个:①长官亲自审查原则,宋代初为了杜绝审判中的弊端就规定长吏必须亲自参加狱讼。宋太宗太平兴国9年(984)7月下诏:“御史台推勘公事,其当须推御史并当面推勘,不得垂帘,只委所司取状” 。即要求中央司法机关审判案件时长官必须亲自参加。对地方的审判活动也作出了类似的规定,但是实际中执行情况不如人意。②回避原则。宋代的回避原则吸收了唐代的做法并加以完善,起主要内容包括以下几个方面,“不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事” 即所谓的乡贯回避;审讯官与犯人有亲戚关系者必须回避;推勘官和录问官是同年同科及第者必须回避;按发缉捕官必须回避推勘;“职事相干”的上下级官员间要回避,如“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军(录事、司户兼鞫狱、检法者同),亦回避” ;重审翻异案件,前审官与后审官有仇嫌关系者必须回避。③据状鞫狱原则。《宋刑统》中规定:“诸鞫狱者,皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者,以故入人罪论。” 对此原则在宋代存在例外,即对劫盗杀人者不受限制。④司法机关独立审判原则。宋真宗咸平5年(1002)诏狱史台:“勘事不得奏援引圣旨及于中书取意。” 并严禁“监司于所部刑狱令承勘官司禀受推鞫”,以实现“州县尽公据实依法断遣” 。为了防止州县在刑事案件审判中出现的不能独立审判和观望上级态度的现象,宋徽宗曾颁发了《政和敕》对这种情况加以禁止。⑤“鞫狱分离”原则即审理与判决分离原则。宋代规定审理与判决分司负责,互不通用,互相牵制。此原则更多的是体现在案件审讯过程中审讯官不可以负责断刑,当然从宋代的组织机构上也可以得到体现,但是在一些小的州县由于无法达到规定的设置机构的标准而无法实现。⑥刑讯法定原则。刑讯在我国古代的审判活动中出现的频率很高,当时的显示条件决定了在古代刑讯存在的必要性,但是刑讯终究是一种比较野蛮的行为,从唐代就开始在法律中加以限制,宋代再此基础上作出了进一步的完善。宋代的免受刑讯的有:对证验明白无疑的不必拷讯。对70以上或15以下以及残疾、废疾、笃疾者不准拷讯,女犯怀孕的不得拷讯,宋代对品官是否可以拷讯在不同时期规定不一,宋代初对品官可以拷讯,南宋初又确立了品官免受拷讯的制度。宋代规定了适用拷讯的条件,宋太祖建隆三年(962)年12月下诏:凡盗贼重案“支证分明,及脏验见在,公然抗拒,不招情款者,方得依法拷掠” 。比较唐代的适用条件“事状疑似,尤不首实者,然后拷掠”而言,宋代的刑讯进一步限制了被滥用的可能。两宋还对刑具的大小、重量以及刑讯使用的程序、部位、数量等作了统一的规定,并规定了违反者的责任。虽然两宋都没有能够完全的制止法外刑讯的存在,但其制度上的完善还是具有一定的意义。

2)宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括:①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时,再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权,是否具备“应留待丁”条件,是否是正在追捕的在逃犯,并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验,规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验,否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度,即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上(一人一份)记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情,同时也要求勘审官将每次提问的问题记下,并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写,犯人不能书写的由典狱官但需要向犯人宣读;审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押,官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ,违者“监司按治施行” ;还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核,上级可以索取原状对照。

3)作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前,对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问,宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后,刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用,宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后,依次为拟判(即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见 )——签押(即审判法司内的官员集体审核和签字画押)——定判(即由长官作出判决),在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况,对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分,对此本文不这样认为,而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定,这一点在本文后面将有论述。

4)宋代对审判期限的规定。宋代为了起稿司法机关的效率,对于审判期限作出了如下规定:凡大理寺审判的案件,大事不过25日,中事不过20日,小事不过10日。审刑院复核案件的,大事不过15日,中事不过10日,小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定:凡20 缗以上为大事,10缗以上为中事,不满10缗为小事。

七 宋代的刑事复核复审制度

1)宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间,宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉,但是对申诉的形式作出了很多的机会,到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉,这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”,即犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情,则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。

宋代的“翻异别勘制度”分为两种,即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘,此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间,宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决(类似唐代的三推之限制度)。但是在这个规定之外有两个例外:一是犯人高本推官受贿,因而枉受其罪者,不受三推的限制而继续予以别推;二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。

有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中, 笔者认为这是不正确的。原因如下:首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权,其次其初步结论对上级机关来说没有效力,上级审判机关作出判决并不必然的参考,就算是参考也与复审之间有很大的差别。

2)死刑复核程序。北宋初之规定中央刑部在死刑执行后有依据各州的申禁状进行时候复查的权力,这一制度的弊端显而易见,因此到了北宋中期后将州级机关死刑案件的终审权取消,由提刑司(路级)在执行前复核。当然宋代对特殊时期的死刑归可以免于复核 ,如高宗建炎元年(1127)因为战乱而规定:“自今获强盗至死 ,情理巨者,更不申提刑司详复,令本州一面依法处斩 ,俟盗贼衰息日仍旧。” 但整体上来说两宋对于死刑的复核还是在加强中央集权的基础上一定程度上防止了其被滥用的可能。

七 宋代的刑事执行制度

学者在论述我国古代的刑事制度时多将各种刑罚的执行制度放在刑法篇中,但是笔者认为刑罚的执行制度应该是刑事诉讼制度的内容 。鉴于笔者掌握的资料有限,在此仅仅论述其中的几种执行制度。

1)杖刑的执行制度。宋代对杖的尺寸加以严格限制,宋初规定杖长三尺五寸,大头不得超过二寸,厚及小头直径不得过九分, 后又规定杖“诏无过十五两”,此制度一直沿用到南宋末年。对杖刑的实施部位,宋代规定为当杖者为臀部,当徒流者为背部。此外宋还规定了杖刑的行刑时间以及宽恤对象,如“遇夜不得行杖” ,“老幼不及,疾孕不加” ,“妇人犯杖以下罪许赎” 等,这些制度都体现了宋代的恤刑的精神。

2)徒刑的执行制度。 关于徒刑的执行制度包含监狱的管理在我国唐代就已经很是完备,宋在唐朝的基础上加以丰富。宋代主要从下述几个方面加以规定:①宋代有了明确的收监制度,规定犯人入监严禁随带纸笔、酒、钱物以及金刃等物。②规定了犯人在监狱中要带的刑具的尺寸等,明确了“死罪枷,妇人及流罪以下去” 的制度。③规定规定分明的系囚制度。对于杖罪犯人以及80以上或10岁以下,疾废者,怀孕的妇人和侏儒等适用散禁(即不带狱具),此外对于犯公罪的也适用散禁。另外还规定了锁禁(系带锁镣狱具)、枷禁等囚禁制度。④在唐代允许给予病囚医药以及对于病重者允许其家人如内看待并免去其所带狱具 的基础上,对囚犯的饮食、住宿条件、医疗、卫生状况等基本待遇都有着详尽的规定。⑤为了加强上述规定在实际中被严格实施,规定了检视制度,对不依制度对待囚犯的要科罪惩办。宋代的有关徒刑执行的规定,因为其封建本质而决定了它必然具有保护官吏的特地为和特权等明显的有着封建烙印的痕迹外,其对犯人生活待遇的规定以及对因为自身情况的人而适用的悯恤制度还是体现了一定的进步意义。

3)宋代的死刑执行制度。宋代对死刑的执行规定了复核和复奏两个前置程序。关于死刑的复核在本文第七部分已经论述,这里只介绍一下宋代的死刑复奏制度。我国古代关于死刑的复奏制度在唐代最为完善,宋代由于种种原因无法恢复唐代的旧制。宋初真宗和仁宗年间,曾反复讨论恢复死刑复奏制度,但因为担心淹延刑禁而没有在全国实施,只是在京师地区维持了死刑的一复奏制度。究其原因 ,有学者认为有方面:一是宋代的案件积压情况严重;二是宋的统治者已经扩大了对疑虑可悯案的奏裁范围,将应该宽贷的死刑案在奏裁时加以解决,而对于证据确凿的死刑案则没有必要向中央复奏。因此认为宋代的统治者缩短死刑复奏的程序减缓了刑狱淹滞的压力,是宋代统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。 对此笔者认为将案件积压作为减少死刑复奏的原因不能自圆其说,宋代的案件较唐代而言多是事实 ,但是将作为刑罚制裁中最严厉的措施的死刑放宽其执行限制在一定程度上也是案件增多的引发原因之一。

结束语

对我国古代诉讼制度的研究,一方面可以了解我国诉讼制度的发展与变化,另外我们不可以忽略的是古代的某些做法读我们今天的司法改革仍然具有一定的参考甚至是借鉴意义。相对于我国理论界对唐代法律制度的关注来说,宋代的法律制度及其价值被理论界在一定程度上轻视了。当然对古代制度的考察除了需要有一定的法律常识外还需要对古代的相关资料有一定程度的占有甚至是吸收,对于这一点,我自认不足,所以本文的相关资料大多是一些二手资料,在资料的真实性上似乎有一定的问题。不过本文尽量在收集的资料上详尽的概括宋代的刑事诉讼制度,并在诸如强制措施等方面提出了自己的看法。

刑事法官述职报告篇2

摘 要刑事证据见刑事审判的基石;对证据材料的质证是查明案情的关键;被告人充分行使质证权可以细分为证据材料获的得的时间、渠道以及对证人、鉴定人发问等阶段,但在现行法律及实际审判中,往往轻视被告人的权利,造成控辨的严重失衡。对被告人当庭的控诉、控告的处理也习惯性地违反法律的相关规定,这些都不利于公正审判。为改革这些弊端,首先,应确立证据先知制度,让被告人、辩护人尽可能早地获得全部证据,使之有充分的准备时间;其次,应把证人是否出庭接受询问的权利完全赋于被告人,改变目前由法庭行使该权利的职权主义审判方式;第三,对被告人当庭的控诉、控告应严格依照《宪法》《刑事诉讼法》等有关法律的规定的程序来处理,改变目前合议庭越权代办的现状。论文关键词:证据 质证 被告人权利 目 录论文摘要、关键词…………………………………………………………………………Ⅰ应当确立证据先知制度………………………………………………………………………1现行制度的弊端………………………………………………………………………………1解决弊端的设想………………………………………………………………………………4把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人…………………………………………4关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定…………………………………………………4上述弊端的解决办法…………………………………………………………………………6对被告人的当庭控告权应予以保护…………………………………………………………7让被告人完全承担“刑讯逼供”成立的举证责任违客观公证……………………………7检察官在法庭角色错位………………………………………………………………………8对这种控告应由检察院立案侦查……………………………………………………………8结束语…………………………………………………………………………………………9参考文献……………………………………………………………………………………10 我国《刑法》的目的是保护国家、集体、公民的合法权益。我国《刑事诉讼法》的根本任务是:“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究……”。刑事证据则是正确应用法律的基石,它是查明案情的唯一手段,是刑事诉讼活动的依据,它贯穿于刑事诉讼活动的全部过程,是正确定罪量刑的必备前提。基于此,对刑事证据的质证方法以及如何保障被告人权利就显得尤为重要。我国现行的《刑事诉讼法》及相关司法解释却存在着大量弊端,受强职权主义及有罪推定传统思想的影响,在刑事审判中,被告人诸多的合法权利受到剥夺或流于形式而不能实现,从而造成了大量的冤段错案。现就从如何保障被告人的权利以达到控辨平衡的观点出发,谈一下刑事证据的质证方法与弊端。一、应当确立证据先知制度证据先知制度是指在公诉机关审查起诉结束后,决定提起公诉时应当将全部证据提供给辩护律师、被告和被害人,以使他们在行使权力时有充分的准备。这一制度有时也被称为“证据展示制度”、“证据洗泄制度”或“证据公示制度”等,这一制度的确立,有助于保护当事人的诉讼权力,特别是辩护人与被告人的诉讼权利,进而促使控诉与辩护的平衡,达到查明案情,保障人权的目的。(一)现行制度的弊端我国刑事诉讼法第36条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这些规定看似给了律师很大的权利,但要想达到与公诉人平等对抗还差之甚远。1、根据法律的规定,案件在审查起诉时辩护律师就可以调查取证,取证的范围法律并没有限制,但此时律师对案件了解仅限于犯罪嫌疑人对律师的口述,这些口述是否属实,此时还无法判断,从公诉机关获得的诉讼文书也不能全面反映案情,卷宗中有多少证人证言、其他共同犯罪嫌疑人如何供述都不知道。这时让律师去调查嫌疑人无罪或罪轻的证据,就象盲人摸象一样无从下手,在这种浑顿的困境中,刑法第306条这把利剑却悬在律师 的头上,不定摸错哪根弦,剑就下来了,我国为此被追诉的律师占律师犯罪的80%以上。有这样的风险性存在,律师就该阶段的调查取证权实际上就形同虚设。而此时的控方公诉机关,不但得到了全部证据材料,而且可以依职权自由补充取证,控辨的失衡在此就从此已经形成。到人民法院受理案件后,这种倾斜就更加突出。刑事诉讼法第150条将按照普通程序起诉所移送的证据界定为:起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,辩护人除了可以看到这些材料以及依据刑诉法第36条查阅的“技术性鉴定材料”之外,再也得不到检察院所掌握的其它证据。那么,哪些是律师看到的“主要证据”呢?根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大委员会法制委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的解释包括以下三类:(1)起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据;(2)多个同种类证据中被确定为“主要证据”的;(3)涉及自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫等情节的证据。但是,该条同时还规定:“人民检察院针对具体案件移送时,主要证据由人民检察院根据以上规定确定”。由此可以看出,检察院有权自由决定在具体案件中移送的“主要证据”的范围,这种自由决定没有任何监督机制,使之“合法地”隐瞒了有利于或不利于被告人的其证据。根据《人民检察院刑事诉讼规定》第283条的规定,将“主要证据”界定为“对认定犯罪构成案件的事实起主要作用,对案件定罪量刑有重要影响的证据”,但它又规定:“人民检察院针对具体案件移送起诉时,主要证据的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”;“对于主要证据为书证,证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录,可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分,鉴定书只复印鉴定结论部分。”这里不仅把“隐瞒”证据的主体由“检察院”改为具体负责审查起诉的“办案人员”,而且对书面证据需要“隐瞒”的范围也作了明确的规定。不管这一规定的背后有多少客观条件的限制因素在起作用,由最高检察机关出面做出这种“司法解释”的内容就可以表明,它实际上是鼓励“检察官依法隐瞒证据”,并具体指明对于书面证据可以“断章取意”!我们把《检察规则》的上述规定与证人普遍不出庭这一事实结合起来考虑就不难想象,如果公诉人在法庭上宣读的书面证据材料不属于检察院移送的“主要证据”的范围,当审判长询问辩护人或被告人的意见时,辩护人或被告人根本不可能发表什么有针对性的不同意见!因为他们既不知道公诉人宣读的书面语言是否反映了该份书证的全部内容,也没有机会对提供证言的人进行询问。如果公诉人宣读的书面证据属于移送的“主要证据”的范围,但移送的只限于其中“与证明被告人构成犯罪有关的部分”时,被告人如果对其内容的真实性持有异议,除了简单地表明其异议之外,拿什么让法官相信自己的异议是有根据的呢?2、《刑诉法》36条的规定,仅是赋予辩护律师的权力。作为被告人,法律规定其有自行辩护的权利,当然也处于和公诉人对抗的地位,而在此前,被告人多处于被羁押的状态,即使不羁押,法律也没有赋予他们庭前获取控诉证据的权力与渠道,在毫不知情的状态下,仅凭公诉人当庭:“断章取意”的宣读,然后马上问他们有无异议,除了“有异议、不真实”的笼统回答外,还能说些什么?别说他们不具备法律专业知识,就是辩护律师在这种没有思维准备、缺乏全案证据相互对比、印证的前提下,能准确、清析地表达出自己的意见吗?如能,也应当要求具有专业法律知识的法官在不阅卷的条件下做出公正判决,但这是天方夜谈。所以,尽管现行法律确立了控辨平衡的原则,但在“武器、弹药”严重失衡的情况下,弱势方突然遭到强势方的袭击,除了毁灭则别无选择。(二)解决弊端的设想我认为要缩小这种控辨实力的差距,应当将辩护律师获取证据的时间提前。在审查结束后、向法院起诉前,应当将全部卷宗展示给辩护人,以便于辩护人在此阶段有目的去调查取证,充分、安全、清楚地行使法律赋予自己的权利,去保障被告人的合法权益。同时,法律也应赋予被告人在这一时间获取全部证据材料的权利,给他们充足的时间来阅读、对比。以便于发现证据之间存在的矛盾,对遗漏的、有利于自己的情节或证据及时向公诉人或法庭提出补正请求,这对实现《刑法》、《刑事诉讼法》的任务与目的有利无弊。另外从我国《刑诉法》的改革历程来看,其趋势是由职权主义转向现代当事人主义,为了避免法官阅读全卷后“先判后审”的弊端,采取了现在部分移送证据的方法,但这种做法 不但违背了现代当事人主义的基本精神,反而使控辨双方的地位更加不平等。以前辩护人还能够得到全部证据,改革后却只能看到“主要证据”了,所以我认为我国的刑庭审改革绝不能放弃“实体真实”的传统,应当坚持实体真实与正当程序的统一,通过建立、健全证据先知制度和庭前预备程序、使正式庭审集中于与公诉犯罪事实有关的实质问题上,保证控辨双方充分的举证、质证机会和条件,特别是有效地保障被告人及其辩护人的质证权和辩护权,以便法院能够在公正程序下发现案件事实真相,做出公正裁判。二、把证人、鉴定人是否出庭的权利完全赋予被告人(一)关于对证人、鉴定人出庭问题的法律规定最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释,第141条规定:证人应当出庭作证,符合下列情形,经人民法院准许的证人可以不出庭作证:(1)未成年人;(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极力不便的;(3)其证言对案件的审判不起直接作用的;(4)有其它原因的。第144条规定:鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外。1、关于未成年人可以不出庭做证的出发点无疑是为了保护未成年人的身心健康,这一精神也见于《宪法》、《未成年人保护法》中,但如果未成人不出庭,对其证言就无法充分质证,如果将该类证据做为定案依据,就无法满足“事实清楚、证据确实充分”的条件,这一保护未成年人的规定,不但严重损害了被告人的质证权利,而且颠覆了“事实清楚”这一法律的基石。况且在现实生活中,侦查机关把打击犯罪、维护社会治安为主要任务,在询问中往往带有明显的倾向性,即使能够客观公正地执法,其询问也难免有疏漏存在,再加上未成人的认识与理解的局限性,其证言的效力本身就低,再不经过充分质证的程序,这种证言就不应该作为定案依据,特别是重大刑事案件判决的结果可能会剥夺被告人生命权,在此前提下,为了保护未成年人的身心健康,就放弃“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,去剥夺一个人的生命权,这本身就是严重的不公正!2、在庭审活动中,法官置于中立地位,庭前只看到了主要证据,并未对案件全部证据进行审查,那么在庭审开始前,在全部证据尚未出示质证的情况下,“不起直接作用”的判断标准及依据是什么?该证言所起的“间接作用”对案件的定性量刑是否有影响,影响有多大?此时法官是无法判断的。同时,为了避免洗入为主“洗判后审”弊病,不应赋予法官这一权利。3、关于“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”可以不出庭的规定则纯属于人民法院自我减少麻烦的规定。“严重疾病”如果界定?是严重到不能说话还是不能辨别是非?“行动极为不便”又如何界定?是不能走路还是不能坐轮椅?这种“仁道”与被告人的人身权乃至生命权相比,甚至与国家法律的公正实施相比,是否应当让路?证人“行动极不方便”,但控辨双方及法官的行动是方便的,证人不能到庭,到其住所组织一个质证程序还是可行的,而法院为了减少自己的“麻烦”却不惜牺牲被告人的权利,这与“为保护未成人”而牺牲“事实清楚”相比,恶之又甚!4、关于“有其它原因的”问题。立法者的本意是鉴于现实生活的复杂,在不能穷尽所有客观条件下,给予法官的自由采量权,但现实中公检法却“相互配合”,把该解释当成了证人不出庭的档箭牌。由于历史与文化的原因,警察与检察官把抓捕罪犯并将其送进监狱做为事业成功的标志,而忘记了公正执法、维护法律的正确实施及尊严这一根本任务。我国现行的司法体制也往往使多数司法人员都视公、检、法为一家人,政法委也常将三家召集在一起讨论案件并协调关系。在这种大的背景下,法官能办检察官“难堪”吗?以逻辑来分析,即然有法院“准许”的存在,就应当有“提供证言一方的申请或说明”这一前置条件,但在庭审中或卷宗中,辩护方却从没有见到过类似的申请或证人不能出庭的说明,法律对此也没有具体的规定。如果说前三项还为辩护人保留了部分权利,这一项则剥夺贻尽。5、关于鉴定人在法院准许下可以不出庭的问题。我们都知道,鉴定人是具有专业知识的人,正因为庭审中存在法官、公诉人、辩护人不能克服的专业问题,才委托鉴定人员做出专业结论,而这一结论在没在经过质证程序以前,缺乏专业知识的法官就可以决定鉴定人员无须出庭,这种外行决定内行的做法,其形式是荒谬的,其本质带有明显的先入为主的倾向性,是“强职权主义”审判方式的产物。 (二)上述弊端的解决办法以上所列举的问题,致使刑事庭审流于形式,在实际审判中,参加庭审的所有人员在不认识证人、不了解证人品行以及是否与被害人、被告人有利害关系的情况下,仅就其在侦察机关陈述的范围内,去判决该证言是否客观、真实,这类似摄制电影时采用的“蒙太奇”手法,达不到质证的真正目的。为了查明整个案件的真实情况,不应对部分案情是否客观做以认定。在现实庭审中我们经常碰到公诉人出示被告人在侦察机关的第五次供述笔录,也经常碰到同一证人有不同的几份证言,只要某份供述笔录与证人的某一份证言能相互印证,判决书就会据此认定事实,至于其它的四份笔录在哪里?内容是什么?为什么不出示?证人的其它证言怎么排除则一概不说明理由,这不利于实现刑事审判的公正目标,也不符合现代诉讼结构。要改变这一现状,就应贯彻直接言词原则要求证人、鉴定人出庭作证,如遇到特殊情况,就应当另行组织一个质证程序,以使证人接受控辩双方询问、质证。在庭审中侦查、起诉阶段制作的证人笔录,只有在需要唤配证人记忆或证人在法庭作证与先前陈述不一致的情形下,才允许在法庭宣读,除此之外,应以证人当庭陈述做为定案依据。被告人是证言的最大利害关系人,一个证人是否需要出庭接受询问,应有被告人或辩护人决定,否则,所有未出庭的证言不应作为定案的依椐。只有这样,才能削弱法官强职权主义的色彩,使被告人充分行使自己的权利,实现公证审判的目的。三、对被告人的当庭控告权应予以保护近年来,媒体暴光的刑事冤案可谓层出不穷,通过对这些案件的分析我们不难看出,“刑讯逼供”是最魁祸手。这些案件在庭审过程中,被告人无一例外地向法庭提出了受到刑讯逼供的控告,但法官不是不予理睬,就是简单地要求被告人举证,即使在被告人亮出伤疤、血衣甚至提供了看守所“同号”证人姓名的情况下,法官也轻描淡写地说一句“庭后落实”,而这一“落实”则往往“落空”。这种做法,违犯了《宪法》、《刑诉法》的相关规定,也有违客观、公正的原则。(一)让被告人完全承担“刑讯逼供”成立的举证责任违客观公正首先,“刑讯逼供”是否成立,是检察院立案侦察的义务,让一个公民去调查取证,然后直接在法庭上出示是强人所难,也有违法定程序,何况该公民为了“保证刑事案件的顺利进行”,在已被限制了人身自由的情况下怎能代替司法机关履行取证义务呢?其次,讯问犯罪嫌疑人的场所,无一例外地都是侦查机关能够控制的场所,如果进行刑讯逼供则选择的地方会更加隐蔽,第三人很难看到逼供的场景,要想取得证人证言根本不可能;即使偶然有人看到,此时被限制人身自由的嫌疑人也无法了解其姓名、住址,更无法对其询问、记录,在证人不愿做证的情况下,被告人、辨护人也不能象司法机关那样拥有法律赋于的强制取证权;同时,从法律程序来讲“刑讯逼供”是另外性质的案件,辩护人是无权取证的,该合议庭也无权组织对相关刑讯逼供的证据进行质证。此时让被告人举证,一方面是举证不能,另一方面审判程序也违法。(二)检察官在法庭角色错位在庭审开始时,检察官在宣读起诉书前,住住自称“代表国家提起诉讼并依法监督法律的实施”,但当被告人提出受到刑讯逼供的控告时,检察官不是依法立案侦查维护公民的人身权益,而是努力驳斥被告人的证据及观点,此时严然成了实施“刑讯逼供”人员的辨护人,这种漠视被告人权利,不履行法定职责的检察官,如何能监督法律的正确实施!(三)对这种控告应由检察院立案侦查我国《宪法》四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利……有关国家机关必须查清事实负责处理……”。《刑诉法》第二十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得定为有罪。”第八十四条至八十六条规定:“被害人对侵犯其人身财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或控告……”;“报案、控告,举报可以用书面或口头提出。”“人民法院、人民检察院或公安机关对于报案、控告、举报都应接受。对于不属于属自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人……”;“人民法院,人民检察院或公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案……,不予立案的,将不立案的原因通知控告人,控告人如果不服,可以申请复议。”第十八条规定:“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权 实施的非法拘禁,刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪……由人民检察院立案侦查”。从这些规定中我们可以看出:被告人在法庭审理时是一个无罪公民;做为刑讯逼供的受害人有权向法庭提出控告;案件的性质属侵犯公民的人身权利,应由人民检察院立案侦查;人民法院应当接受控告并移送检察院;检察院在不予立案时应当通知被告人;被告人有权申请复议。而现实中,身为检察官的公诉人面对被告人的控告无动于衷,法官越睑代办去“落实”,“落实”的结果又不告知被告人。这不但违犯了有关管辖权的规定,而且还严重剥夺了《宪法》、《刑诉法》赋予被告人的权利。在未查明控告是否真实的情况下,被告人在侦察机关的供述实际上处于不确定的状态,有可能是客观的,也有可能是虚假的,在没有“法律结论”前,这些证据是不应做为定案依据的,同时为了保护被告人的控告权,法庭此时应立即中止审理,将控告材料移送检察院审查。结束语随着我国社会经济的发展,保护公民的人身权益日显重要,社会对司法公正的呼声也越来越高,《刑事诉论法》的修改草案已经出台,《刑事证据法》也正在酝酿之中,我们相信随着我国司法制度的逐步健全,能够对目前法律存在的弊端进一步改正并完善,使每一个公民的人身权利充分得到法律的保护。 参考文献:(1)冯中华主编,《检察与审判(审判版)》,《检察与审判》审判版编辑部,1999年1月号,总第9期。(2)冯中华主编,《检察与审判(审判版)》,《检察与审判》审判版编辑部,1999年8月号,总第16期。(3)冯中华主编,《检察与审判(审判版)》,《检察与审判》审判版编辑部,2000年5月号,总第25期。

刑事法官述职报告篇3

内容提要: 量刑建议制度产生于西方近代。英国没有检察官量刑建议制度,量刑建议由缓刑官提出。美国设科刑前的调查制度,缓刑官在专门的量刑程序中可以提出具体的量刑建议。在辩诉交易程序中,美国检察官也可以提出具体的量刑建议,并且通常都被法官采纳。法国检察官作为“社会利益的维护者”在诉讼中处于原告地位,但不享有起诉决定权,在法庭上可以提出对于被告人免予起诉或免除刑罚的具体的量刑建议。德国检察官非诉讼之当事人,而作为“法律真实的维护者”可以提出有利于被告或不利于被告的具体的量刑建议。俄罗斯检察官可以提出概括的量刑建议,但不得提出法院应当判处何种刑罚的建议,并且“所提措辞建议对法庭没有约束力”。不同法系国家量刑建议制度的共性是检察官量刑建议制度。共性与差异并存是对该制度比较后得出的结论。

“量刑建议”源自西方,在我国属于“新概念”。当这个“新概念”被发现之后,一些地方检察机关甚至象当年哥伦布发现“新大陆”一样地惊喜,并着手积极的尝试探讨。① 对此,我国刑诉法学界也反响热烈,对根植于西方的这项制度展开了广泛的讨论,② 抛洒出大量的介绍文章和论述文章。而畅游其中,笔者深感对于西方国家的量刑建议制度有进行再考察之必要。为增强对该制度的认识,本文仍以介绍为主,兼以比较。

量刑建议有助于被告方作出量刑辩护,有助于法官准确量刑。在此意义上,量刑建议制度具有保护被告人人权的功能。西方国家早期的刑事诉讼不重视保护被告人人权的价值,被告人属于诉讼之客体,无权利可言,因此,早期的西方国家刑事诉讼没有量刑建议制度。近代西方的启蒙主义思想家提出“天赋人权”思想之后,西方国家的刑事诉讼逐步注重人权保护问题,量刑建议制度才在两大法系国家相继建立起来。

一、英美法系国家的量刑建议制度

在英美法系国家,早期的判例法和成文法没有量刑建议制度的明确规定,其量刑建议制度是随着科刑前的调查制度(presentence investigation)和辩诉交易制度(plea bargaining)的产生而逐步产生的。在美国,1945年起草的《联邦刑事诉讼规则》第32条正式规定了科刑前的调查制度,该条同时规定了量刑建议制度。美国法史学家劳伦斯·M·费里德曼认为,“本义上的辩诉交易至少于100多年前就在美国出现了”。③ 20世纪60年代以前,辩诉交易作为刑事司法制度中的“小秘密”(little secret)不为美国民众所知晓。60年代后期,美国学术界开始关注辩诉交易问题,并展开了热烈的讨论。20世纪70年代,辩诉交易得到美国联邦最高法院的认同,④ 同时在判例法上取得合法地位,辩诉交易中的量刑建议随之取得合法地位。可以肯定地说,“量刑建议”(sentencing recommendation)是英美法系国家的刑事诉讼法学理论上经常提及和讨论的概念,而作为一项制度,其起源在英美法系国家却较为晚近。

英美法系国家以英国和美国为代表。在量刑建议制度上,这两个有代表性的国家又有着迥然的差别。这种差别集中体现在检察官是否可以提出量刑建议问题。

(一)英国

英国是普通法的发祥地,也是当事人主义或对抗制刑事诉讼的源头国家。在19世纪以前,英国奉行“任何人都可以起诉”的自由主义,⑤ 刑事指控主要是由犯罪被害人承担,治安法官可以为被害人调查犯罪签发搜查证或提供其它帮助。19世纪以后,警察机关逐渐担负起侦查犯罪和起诉罪犯的双重职责。⑥ 当时的英国没有像大陆法系国家那样的检察制度,尽管于1879年建立了“公诉长官制度”(director of public prosecution),但公诉长官只就刑事案件的起诉制定规范意见,提供法律指导,而不亲自施行公诉。⑦ 刑事案件的起诉在保留被害人私诉方式同时,通常由警察作出决定,再由警察聘请事务律师(solicitor)、由事务律师委托一名出庭律师(barrister)作为控方律师进行。警察与律师的关系是委托人与被委托人的关系,对于警察委托的起诉事项,即便事务律师和出庭律师有不同意见,也必须依约执行。控方律师可以提出某项罪名的指控,也可以在量刑程序中提出被告人的前科等量刑资料,而不得就具体的量刑问题发表意见。量刑被看成是法官的专有职权。量刑上的这种传统一直延续至今。根据《1985年犯罪起诉法》,英国自1985年建立起王室检察院,在英格兰和威尔士实行由王室检察院提起公诉的制度。原来的“公诉长官”成为王室检察院的总检察长(DPP)。王室检察官取代了原来的出庭律师,在法庭上亲自施行公诉,并参与量刑程序。在量刑程序中,王室检察官可以陈述被告人的前科,可以陈述关于影响被告人人格的各项事实材料,可以提醒法官注意被害人遭受的损害后果或损失,还可以提示法官关于量刑的法律规定和高等法院的判例指导,但不能提出具体的量刑建议,即不能争辩对于被告人应当或者不应当采用某一特定的刑罚。⑧ 不仅如此,“检察官在这一阶段的态度与在审判中有所不同,应该保持中立的态度,检察官不应只是设法引导适用量刑。”⑨ 对此,英国学者自己也觉得十分困惑:为什么“在普通法中,法官判决是以对抗制为基础,但到量刑时,该制度却奇怪地被抛弃”?⑩

英国有科刑前的调查制度。科刑前的调查通常由缓刑官进行,缓刑官完成科刑前的调查之后,得提交一份调查报告。该调查报告可以对被告人的危险性程度进行评定,同时向法院建议对已经定罪的罪犯可以作出的刑罚选择。这是缓刑官的主要职责。(11) “在许多情况下,如果量刑法官有意通过社区命令的方式处理罪犯,那么量刑前的报告将会包含一个最适合该罪犯的社区命令的建议。”(12) 可见,在科刑前的调查制度中,英国的缓刑官可以提出量刑建议,尽管这种作法在过去曾经遭到非议。

英国受美国的影响,于20世纪60年代开始辩诉交易的做法,并在审理特尼尔(Turner)案件中建立起“特尼尔规则”首次对辩诉交易进行规范。(13) 一般而言,辩诉交易是在控诉方与被告人的辩护律师之间进行的,控诉方以提出较轻的犯罪指控为代价,换取被告人的有罪答辩。有罪答辩被认为是一种最高效力的证明方式,根据有罪答辩定罪与经过开庭审判定罪两者具有同等的效力。(14) 一旦有罪答辩被法庭接受,控诉方就从繁重的证明责任中解脱出来,案件直接进入量刑程序。依据“特尼尔规则”,在辩诉交易之后的量刑程序中,控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题进行沟通和讨论,辩护律师可以发表关于被告人量刑的意见,但是,控诉方不能这样,尤其不能提出具体的量刑建议。通常情况下,法官会尊重控诉方的轻罪指控,作出相对于在无罪答辩的场合轻得多的量刑。

正如一位英国律师所说:“在我们现在的制度下,起诉人无权,而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。起诉人被排除在判刑过程之外,原因是那是法院和犯人之间的事情,大陆法系国家那种起诉人建议判决或要求特定判决的原则,对我们普通法系来说遭到了完全的反对。”(15) 因此,与美国不同,英国检察官不可以提出量刑建议,即便是在辩诉交易的场合也不能存在例外。

(二)美国

美国是英美法系的代表性国家,其法律制度大多来源于英国的普通法,同时对于普通法也进行了较大范围的改造,(16) 创造出许多为普通法传统所没有的制度和原则。美国还是一个联邦制国家,联邦有一套法律体系,各个州又有自己的法律体系。联邦最高法院的判例常常将联邦的法律与各州的法律联系起来,并成为使各州的法律与联邦法律的精神保持一致的催化剂,对各州修改法律产生直接的影响。

美国法律将犯罪分为轻罪(misdemeanor)和重罪(felony)两种。对于轻罪,美国基本上实行“粗糙的司法”(rough justice),绝大多数州允许被害人或者警察以“刑事诉状”(criminal complaint)的形式起诉,被告人通常在非羁押的状态下等待初级法院(an inferior court)的审判或量刑,被告人有选择法官审判(a bench trial)或者陪审团审判(a jury trial)的权利。而对于重罪,美国则采取了轻罪所没有的严格程序保障措施。(17) 重罪由检察官以大陪审团签发的起诉书(an indictment)或者经预审程序提出的起诉书(an information)起诉,重罪被告人通常在羁押状态下被带到高级法院(a superior court)法官面前,经由起诉认否程序(arraignment)作出有罪与否的答辩之后,等待陪审团的审判或法官的量刑。对于轻罪或重罪的指控,被告人可以在初始程序(the initial hearing适用于轻罪)或起诉认否程序(通常适用于重罪)中作出沉默(standing mute)、有罪答辩(pleading guilty)、无罪答辩(pleading not guilty)或者“无可争辩的答辩”(pleading nolo contendere)的反映。其中,被告人的沉默视为无罪答辩,“无可争辩的答辩”视为有罪答辩。无罪答辩引发审判程序,有罪答辩直接导致量刑程序。答辩程序是轻罪案件和重罪案件的必经程序,也是连接起诉与审判或量刑的中间程序。

美国的量刑建议制度发生于有罪答辩之后的程序和经审判确定有罪之后的量刑程序。与英国的情形完全不同,美国有权提出量刑建议的主体相对较多。

检察官是提出量刑建议的常见主体。美国检察官在诉追程序中(in the charging process)有着广泛的几乎不受任何限制的自由裁量权。(18) 对于警察移送起诉的案件,检察官不仅可以无需说明理由地予以驳回,或者选择是按照此罪还是按照彼罪提出指控,而且在决定起诉的案件中可以与被告人进行辩诉交易。辩诉交易以国家在刑事指控或者量刑上的某些让步作为被告人作出有罪答辩的交换条件,需借助检察官、被告人和法官的积极参与。(19) 它可以消除检察官在定罪审判程序中的指控风险和证明负担(burden of proof),可以使有罪被告人获得相对较轻刑罚的收益,还可以使案件得到快速的处理,节约诉讼成本。因而,检察官、被告人和法官通常都乐于参与辩诉交易。为了获取被告人的有罪答辩,检察官可以拿出的交换条件有:作出降格指控、降低诉因数量的指控,或变更特定的指控,提出较轻量刑的建议(lighter sentence recommendation),或作出替代量刑的承诺(promise of sentencing alternatives)。由于被告人作有罪答辩并参与交易的愿望是得到从轻量刑,检察官的量刑建议若得不到法官的采纳,辩诉交易就无从展开,所以法官在量刑时通常会采纳检察官的量刑建议——尽管绝大多数司法管辖区的法官并没有这种义务。(20) 可见,辩诉交易程序是美国检察官行使量刑建议权的常用程序。不仅如此,在经审判确定有罪之后的量刑程序中,美国检察官不象英国检察官那样须保持中立立场,依然处于控诉方的地位,除积极提供量刑材料、发表量刑意见之外,根据《联邦刑事诉讼规则》第32条(a)款的规定,还可以提出某种量刑的动议(a motion),包括量刑建议。

缓刑官是提出量刑建议的当然主体。在美国,科刑前的调查制度被赋予维护具体正义之宗旨。对此,理论界有持怀疑态度的观点,甚至认为“该制度基本上属于维护个别正义的神话。”(21) 实务中,该制度的运作也并不尽人意。但是,肯定该制度的观点坚持认为,科刑前的调查制度对于法官准确量刑还是能够发挥出重要的作用。(22) 该观点进一步指出,科刑前的调查制度以实证学派(positive school)的哲学为基础,具有自身的科学性。实证主义(positivism)重视犯罪行为人,而不是犯罪行为。它反对自由意志论(free will),同时在极大程度上否认法律上的有罪(legal guit)。换言之,如果科学研究可以确定,犯罪的原因是心理学上、社会学上甚至生物学上的,那么就不存在所谓的犯罪意图(no mens rea),也就不存在犯罪问题。实证主义者主张,量刑的目的不是报应或者威慑(ritribution or deterrence),而是恢复和使之丧失再犯罪能力(rehabilitation and incapacitation)。实证主义者的观点赞成不定期的量刑(the indeterminate sentence)。科刑前的调查报告(presentencing report)传递给量刑法官关于犯罪行为人的大量信息,而不是关于犯罪行为的法律信息,与实证主义的观点相一致。该制度由缓刑官(a probation officer)执行。缓刑官在完成科刑前的调查之后,以科刑前的报告形式向量刑法官提供关于犯罪行为人的危险性程度的资料,并提出适合于已经定罪的被告人(the convicted defendant)的量刑的建议。通常情况下,只有缓刑官提出了缓刑的建议,并且提供了缓刑实施计划,量刑法官才可能作出缓刑判决。

陪审团在死刑案件的量刑程序中可以提出量刑建议。自1976年以来,美国的许多州恢复了死刑,至1989年,美国有36个州的法律和联邦的法律都规定了死刑。(23) 为慎重适用死刑,针对可能判处死刑的案件,这些恢复死刑的州建立起一个有别于普通量刑程序的“独立量刑审判程序”(a separate sentencing trial)。该程序仅仅适用于已经被确定为有罪并且可能被判处死刑的被告人。与普通的量刑程序不同,该程序有陪审团的参与。(24) 关于已经被定罪的被告人将被执行死刑还是接受替代刑罚(the alterative punishment)——通常为终身监禁刑,这需要控辩双方向陪审团提供大量的证据,由陪审团作出决定。在这样的案件中,陪审团必须向量刑法官建议某种量刑,随后,法官宣布实际的量刑。(25)

美国量刑建议制度的特色即反映在量刑建议的提出主体、适用程序和使用频率等方面。美国联邦和绝大多数州的刑事起诉实行“检察官垄断起诉主义”,至少州一级法院受理的重罪案件不存在自诉方式。美国检察官在美国刑事司法体系中属于举足轻重的人物,扮演着极其重要的角色。一方面,作为“国家利益的维护者”(as advocates on behalf of the state),检察官必须看到有罪的人受到追究,另一方面,作为“法律职业的参与者”(as members of the legal profession),检察官又必须看到正义得到实现——哪怕被告人被宣告无罪。(26) 然而,在对抗制刑事诉讼中,检察官还要尽其所能赢得有罪判决。对抗制又让审判结果变得难以预料,检察官经常面临着赢得诉讼与维护正义之间的角色冲突。迫于繁重起诉任务的压力,美国检察官发明了辩诉交易程序。辩诉交易使得美国检察官逃避了审判环节的风险,同时增强了案件处理结果的可预测性。资料表明,美国有85%—95%的有罪判决产生于辩诉交易程序,(27) 而几乎所有的辩诉交易都涉及检察官提出的或概括的或具体的量刑建议。鉴于此,在上述三类量刑建议主体中,美国检察官提出量刑建议的频率最高,检察官的量刑建议在诉讼程序的适用范围上也最宽广。可以断言,多主体、多程序和高使用率是美国量刑建议制度的特色,其中,检察官量刑建议制度是美国量刑建议制度的核心部分。美国量刑建议制度的这种特色使其成为英美法系国家量刑建议制度的典型,也为英美法系的其它国家甚至大陆法系国家改革量刑制度提供了可资借鉴的范例。

二、大陆法系国家的量刑建议制度

在大陆法系国家的刑事诉讼法和理论著作上,“量刑建议”很少有所表述。然而,检察官可以提出量刑建议,这不仅在多数大陆法系国家的刑事诉讼法上有明确的或隐含的依据,而且是大陆法系国家“传统上比较普遍的做法。”(28) 与英美法系国家不同,检察官是大陆法系国家量刑建议的唯一主体。检察官的这种权能通常是由检察官在刑事诉讼中的角色和任务决定的。角色和任务不同,检察官提出量刑建议的范围或内容也有较大的差别。

(一)法国

法国是大陆法系最具代表性的国家。为现代各国普遍加以借鉴的检察制度、自由心证制度和无罪推定原则就是由法国最先建立起来的。在1789年法国大革命之后至1808年世界上第一部《刑事诉讼法典》(Code d, Instruction Criminelle, CIC)公布以前,法国受英国法的影响,采用控诉式刑事诉讼,实行陪审团制度,重罪案件的起诉得由“控诉陪审团”(大陪审团)作出决定,案件的事实问题、定罪问题得由12人组成的“审判陪审团”(小陪审团)作出决定,案件的法律问题、量刑问题则由职业法官解决,即定罪程序与量刑程序分开设置。1808年的拿破仑《刑事诉讼法典》在保留“审判陪审团”和刑事审判的“二元制”的同时,废除了“控诉陪审团”制度,实行预审法官制度。原来由“控诉陪审团”控制的起诉由预审法官或上诉法院审查庭负责决定,违警罪和轻罪实行由预审法官进行的一级预审制,重罪实行由预审法官和上诉法院审查庭进行的二级预审制。自此以后,除部分违警罪、轻罪案件可以由共和国检察官直接起诉外,预审法官在绝大多数刑事案件的起诉上起着决定作用。1941年,法国改革陪审制度,实行参审制度,“审判陪审团”从原来的12人减少到6人,陪审员对于定罪问题和量刑问题享有与法官平等的表决权,定罪程序与量刑程序也不再分开设置。1958年法国完成了在法国实行长达150年的拿破仑《刑事诉讼法典》的修订工作,颁布新《刑事诉讼法典》(Code de Procedure Penale, CPP)。新《刑事诉讼法典》(CPP)设置了许多新的诉讼程序,同时坚持了刑事起诉上的预审制度以及刑事审判上的“一元制”。法国共和国检察官的量刑建议就是在这样的制度语境中而为之展开的。

法国检察制度极富特色。“在刑事诉讼案件中,进行追诉并要求法官适用刑罚的检察机关是诉讼中的原告。”(29) 在法国,检察官是“公众当事人”或“社会利益的维护者”,担负着维护社会利益或公共利益的职责,行使着属于社会的诉权。由于检察官不是这种诉权的真正所有人,所以检察官不得任意处分诉权,也不得与被告人进行交易。基于维护社会利益或公共利益的职责,检察机关在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种意见。检察官在法庭上发表的意见通常以口头形式出现。这种口头公诉意见“包含对犯罪事实的陈述,并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求(《刑事诉讼法典》第346条与第458条)。”(30) 如果检察机关认为案件的处理符合社会利益的要求,检察官就可以要求对被告人免予起诉而不对被告人作出有罪判决,在被告人被认定有罪之后,还可以要求法庭按照新《刑法典》的规定宣告对被告人免除一切刑罚,或者推迟宣告刑罚。不仅如此,对于一审法院作出的量刑判决,检察机关以原告身份有权提出上诉,如果认为一审法院的量刑过轻,“检察机关甚至有权要求上诉法院法官宣告比一审法院宣告的刑罚更重的刑罚。”(31) 可见,法国刑事诉讼法对于检察官提出量刑建议并没有作出任何的限制,检察官提出量刑建议的最高标准是社会利益或公共利益。只要合乎社会利益或公共利益,检察官就可以提出任何形式、任何内容的量刑建议,包括概括的量刑建议和具体的量刑建议。

(二)德国

德国是大陆法系国家的典型。其刑事诉讼制度有着复杂的根源,曾经受到罗马法、意大利法、法国法和英国法的影响。拿破仑《刑事诉讼法典》一经问世,就在普鲁士邦直接被引进并适用到1849年。1848年德国的各个邦开始制定适用于各邦的新刑事诉讼法。1871年德国统一之后,在对英国、法国刑事诉讼制度的借鉴问题展开多方讨论的基础上,于1877年出台帝国《刑事诉讼法典》。该法没有照搬法国的预审法官制度和英国的陪审团制度,而实行参审制和陪审制并行的双轨制,同时将起诉与否的决定权完全赋予检察官。德国现行《刑事诉讼法》即在1877年《刑事诉讼法典》基础上历经多次修改而成。该法废除参审制与陪审团制并行的双轨制,确立起单一的参审制,并赋予检察官以起诉与否的自由裁量权,在普通程序之外还创立处刑命令程序、保安处分程序等特别程序。

在德国,检察官并非当事人,而是“法律真实的维护者”,以维护法律真实和法律公正为己任,“一如法官均有追求真实性和公正性之义务。”(32) 基于此种角色和任务,检察官不但为不利于被告之资料收集,对于有利于被告之资料也需调查(刑诉法第160条第2项)。德国刑事审判奉行严格的不告不理原则,“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更,并且给予他辩护的机会的,对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决(刑诉法第265条第1项)”。这项规定同样适用于在审判过程中才发现的刑法特别规定的可提高可罚性的情节和情形的变更(刑诉法第265条第2项)。因此,德国检察机关在提起公诉时,在起诉书中必须“写明被诉人、对他指控的行为、实施行为的时间和地点、犯罪行为的法定特征和适用的处罚规定(刑诉法第200条)”。起诉书对犯罪行为的指控属于定罪请求权的内容,对于本案“适用的处罚规定”的援引属于量刑请求权的内容,两者均限定了法院的审理范围和裁判范围。起诉书援引的“处罚规定”尽管通常以刑法条文形式表现出来,但是其中包含着检察机关的概括的量刑建议。德国检察官的量刑建议不仅体现在起诉书中,而且体现在法庭辩论的意见中(刑诉法第258条)。甚至,“不管是在审判程序中或审判程序外,在法院为任何裁判之前,检察机关均应有机会为书面或口头之陈述。”(33) 只要能够维护法律的真实和公正,那么这种陈述就可以是不利于被告的陈述,也可以是有利于被告的陈述;可以是事实认定的陈述,也可以是法律适用的陈述;可以是定罪意见的陈述,也可以是量刑意见的陈述。申言之,依据德国刑诉法第265条、第258条的规定,若检察机关在庭审过程中没有提出量刑建议,被告人没有得到相应的量刑辩护机会,法院不得判处比起诉书写明的“处罚规定”或表明的法律观点更重的刑罚。德国法院的刑事判决书必须载明量刑理由(刑诉法第267条),包括载明检察官对于被告人的前科、人格和量刑的陈述以及辩护方的量刑观点。(34) 德国检察机关在普通程序中可以提出量刑建议,是非常明确的。

德国检察机关还可以在处刑命令程序中提出量刑建议。德国的处刑命令程序是指检察机关认为对于可以科处资格刑、罚金刑和一年以下有期徒刑之缓刑的轻微案件毋庸经审判程序之必要,而向管辖法院提出处刑命令的申请,即以处刑令申请代替起诉书,法院采取书面审理方法,依据检察机关提出的书面材料和量刑请求,以处刑令代替判决书而进行的程序。在处刑命令程序中,检察官提出的处刑令申请“应当写明要求判处的法律处分。”(刑诉法第407条)由于这种“判处法律处分的要求”对于管辖法院不具有约束力,所以是建议性质,属于量刑建议。一项关于德国处罚的统计结论表明,检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近,在570个案件中,与检察官建议的刑罚相比,法院判刑较重的占8%,判刑较轻的占63%。(35) 对于法院签发的处刑命令,被告人可以表示不服,被告人提出异议时,案件则转为普通程序审理。德国的处刑命令程序是言词辩论原则的例外,在德国有非常高的适用率。

德国刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度,但是,检察官所拥有的起诉与否的自由裁量权为开展辩诉交易提供了可能性。事实上,一如德国学者所言:“在近十五年以来,在刑事程序中就出现了对于一定案件由辩护人、检察官和法官之间就认定有罪、量刑问题达成协议的情况,并且在所有的程序阶段,也就是说不论是在侦查程序阶段,还是在开庭审理阶段,或是在法律救济诉讼程序阶段,都可以达成这样的协议。达成的协议,不仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响,而且在某种意义上还具体操纵了这些决定、裁判”。(36) 可见,德国的司法实践中存在辩诉交易程序,并且在辩诉交易时检察官往往以协议形式提出量刑建议,这种量刑建议还对于法院的量刑判决产生着积极的影响,甚至“操纵了”法院的量刑判决。

(三)其他国家

大陆法系的其他国家多数也象法国、德国一样,允许检察官在法庭上提出概括的或者具体的量刑建议,如意大利、荷兰、西班牙、韩国和日本等;少数国家则明确规定检察官可以提出量刑建议,但不得提出具体的量刑建议,如俄罗斯、奥地利、南斯拉夫等。其中,意大利、俄罗斯的量刑建议制度具有典型意义。

意大利于1939年颁布鼓吹法西斯主义的刑事诉讼法典,该法典所确立的刑事诉讼带有浓厚的纠问式色彩。1989年,意大利颁布新刑事诉讼法典,将“美国最高法院的20世纪60年代刑事诉讼革命的许多观点”列入法典之中。(37) 该法典保留了大陆法系传统的一些诉讼程序精华,如处刑命令程序,同时改纠问式刑事诉讼为控辩式刑事诉讼,大量借鉴、移植了美国的刑事诉讼制度。根据意大利《刑事诉讼法》第459条的规定,在处刑命令程序中,检察官可以要求适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚。同时,该法典第460条还规定:“在处刑令中,法官按照公诉人要求的标准适用刑罚,指出可以在法定刑最低刑以下减轻处罚的幅度”。可见,检察官在处刑命令程序中提出的量刑建议是相当具体的。意大利的辩诉交易制度不同于美国之处是控辩双方不得就犯罪性质进行协商,而仅可以就量刑问题进行协商。为提高案件的处理速度和效率,意大利检察官往往提出一项较为轻缓的具体量刑建议,并以此为条件向被告人及其辩护人换取被告人的有罪答辩,然后共同制作书面协议提交给法官。尽管控辩双方就量刑问题达成的协议对于法官不具有当然的约束力,但是,法官在审查协议的意思表示之真实性之后,通常会考虑检察官在协议中提出的具体量刑建议,而作出对于被告人在无罪答辩情形下相对较轻的量刑判决。意大利检察官在辩诉交易中所提出的量刑建议也是比较具体的,在案件的处理上也收获了比较好的社会效果和经济效果。

俄罗斯联邦成立之后,大幅度地继承了前苏联的法律制度,并着手对前苏联的法律制度进行改造。2001年11月22日经国家杜马通过并经联邦委员会于同年12月5日批准施行的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》就是在前苏联1960年的《刑事诉讼法典》的基础上修订完成的。该法典保留了前苏联刑事诉讼法的基本框架,同时大量引进了当事人主义的诉讼原则和制度。此后,该法典又逐年进行了若干次的修订,截至2005年共修改了19次之多。俄罗斯历次修法的重点是改造原来的职权主义诉讼结构,增强当事人主义的诉讼成分,平衡惩罚犯罪与人权保障之间的关系。(38) 现行《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第37条确立了警检关系一体化,赋予检察长对于调查机关和侦查机关的监督权、指示权和亲自侦查权,以及起诉与否的决定权。该法典第226条还规定,“检察长有权作出决定从指控中删除具体内容,重新提出较轻的指控。”法典第246条第5项又规定:“国家公诉人提交证据和参加证据的审查,就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见,向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处刑的建议。”这意味着俄罗斯存在辩诉交易的可能,同时检察机关具有量刑建议权。法典第292条第7项进一步规定:“本条第1款—第3款所列人员,在控辩双方辩论结束而法庭退入评议室之前,有权以书面形式向法庭提交他们对解决本法典第299条第1项-第6项所列问题措辞的建议。所提措辞建议对法庭没有约束力。”该条第1款—第3款所列人员包括国家公诉人、受审人及其辩护人、被害人及其人,因而依据该条的规定,在俄罗斯,这些人员都可以提出量刑建议。该法典第299条第1项-第6项的规定是关于与定罪有关的问题以及“是否应该受到刑罚”、“是否存在减轻或加重刑罚的情节”等关于量刑的问题,而“对受审人应该处以何种刑罚”、“是否有理由作出不判处刑罚或免除刑罚的刑事判决”则分别规定在该条的第7项和第8项,这两项具体量刑的问题不属于可以提出的量刑建议范围。据此,俄罗斯的检察官是不可以提出具体的量刑建议的。受审人被定罪之后的具体量刑问题由俄罗斯法院解决,属于法院职权范围解决的问题。

大陆法系的多数国家虽然对于检察机关提出量刑建议都没有设置任何限制,但类似于俄罗斯刑事诉讼法对于量刑建议加以限制的做法也不鲜见,如奥地利刑事诉讼法第255条、南斯拉夫刑事诉讼法第430条就明确规定检察官不得在法庭上提出判处何种刑罚的具体的量刑建议。这种限制提出具体量刑建议的做法的背后是对于量刑权利归属以及量刑请求权性质的认识。基于量刑权利归属的绝对性和量刑请求权的抽象性的认识,控诉方以及其他诉讼参与人不得提出具体的量刑建议。

三、两大法系国家量刑建议制度的比较

基于上述两大法系国家量刑建议制度的简要介绍,我们可以发现,两大法系国家的量刑建议制度各有特色,在量刑建议的提出根据、具体程度以及量刑建议的效力等方面有着许多的共同点和不同点。

(一)关于量刑建议的提出根据

在量刑建议的事实根据上,受实证主义刑罚观的影响,在行为的社会危害性与人身危险性二者之间,检察官或缓刑官提出量刑建议时,更偏重于行为人的人身危险性的考量。除此之外,关于被告人的婚姻状况、社会背景和健康状况等法外因素,在大陆法系国家通常并不将其作为提出量刑建议的事实根据,而在美国,这些法外因素(extralegal factors)往往促成检察官与被告人进行辩诉交易,并成为检察官提出量刑建议的事实根据。(39) 在法律根据方面,大陆法系国家通常以刑事诉讼法的明确规定或以检察官的角色和任务作为检察官提出量刑建议的法律依据。英美法系国家尤其美国通常以判例法作为检察官提出量刑建议的法律根据。在普通的量刑程序当中,美国检察官和缓刑官又以《联邦刑事诉讼规则》第32条的规定为依据。在理论根据方面,大陆法系国家主要以法律的正义论和检察官的角色理论作为检察官量刑建议的根据。而在美国,检察官的量刑建议主要以法律的正义论和诉讼的经济论为其根据。在大陆法系国家,检察官通常戴着法律正义和公共利益维护者的光环,履行其职责。在美国,检察官在提出量刑建议之前,要在公正与效率二者之间作出权衡,并且常常以程序公正和诉讼效率为优先考虑,为使案件得到快速处理,不惜牺牲实体公正,而通过辩诉交易程序提出量刑建议。

(二)关于量刑建议的具体程度

量刑建议可以分为概括的量刑建议和具体的量刑建议。概括的量刑建议是关于对被告人进行量刑的一般原则、轻重程度的抽象描述。具体的量刑建议则是关于法院应当判处被告人何种刑罚、在何刑罚幅度内判处刑罚以及应否免予处罚和应否判处缓刑等具体的量刑主张。在英国,缓刑官原则上不得提出具体的量刑建议,但是对于缓刑判决和社区命令判决,法院当以缓刑官提出的该种具体的量刑建议为前提。在美国,缓刑官可以提出任何形式的量刑建议。在美国的辩诉交易程序中,检察官提出具体的量刑建议,这不仅常见,而且往往成为获取被告人有罪答辩的前提条件。在大陆法系国家,法国检察官不仅享有起诉与否的决定权,在法庭上甚至可以提出对于被告人免予起诉的具体建议;德国检察官享有起诉与否的自由裁量权,可以提出概括的量刑建议,也可以提出具体的量刑建议;而在俄罗斯等国家,检察官则不被允许提出法院应当判处何种具体刑罚的建议。总体来看,检察官可以提出具体的量刑建议,这是多数情况;检察官只能提出概括的量刑建议,这只是少数情况。

(三)关于量刑建议的约束效力

在量刑建议对于法院量刑判决的约束效力方面,两大法系国家有着共同之处,即原则上量刑建议对于法院没有当然的约束力。量刑建议毕竟属于“建议”,“建议”对于被建议者是可以听取也可以不予理睬的,这是最简单的道理。但是,关于量刑建议的约束效力,西方国家也存在某些特例。在英国,如果缓刑官没有提出社区命令的建议,法院通常就不得作出此种判决。在美国,法院若要作出缓刑判决,也需要缓刑官提出缓刑建议和相应的实施缓刑的计划。这就意味着缓刑官的这种量刑建议对于法院具有约束力。在美国的辩诉交易程序中,“法官必须按照检察官的量刑建议判处被告人刑罚。尽管法官的角色要求他们维护公共利益,但法官并不原意干涉辩诉协议。”(40) 因而,美国检察官在辩诉交易中提出的量刑建议对于法院的量刑判决具有一定程度的约束力,但由于这种约束力缺乏制定法和判例法上的依据,所以可以认为,这种约束力只是一种“道义上的约束力”。另有资料表明,(41) 在美国加州,其法律甚至规定,对于可以适用死刑的案件,如果检察官没有提出判处死刑的量刑建议,即使陪审团认定一级谋杀罪成立,法院也不得判处死刑,而“只能判处有期徒刑。”(42) 这就是说,在美国加州可判处死刑的案件中,检察官的量刑建议对于法院作出死刑判决具有约束力。在德国,法院依通常程序进行审理,若要判处比起诉书和庭审调查中控方表明的法律观点更重的刑罚,必须有检察官的量刑建议,并且必须给予辩护方以重新辩护的机会,否则,法院不得作出此种判决。

一如上文所述,两大法系国家的量刑建议在提出主体、是否有利于被告人等方面也存在着差别。两大法系国家量刑建议制度的这些细微差别并没有昭示出量刑建议制度的主流,通过上文之介绍和比较来看,量刑建议制度的主流是检察官量刑建议制度,这是两大法系国家量刑建议制度的最大共性。

相比较而言,“量刑建议”在西方国家已经是“陈旧概念”,并且有着法律上的制度保障和理论上的根据配套。在我国的过去和现在,检察机关的起诉书通常要援引刑罚规定,检察官在法庭上发表的公诉词也要陈述案件的法律适用问题,这其中实际上包含着或者概括或者具体的量刑建议,在此意义上,我国的量刑建议早有展开,不过没有冠以“量刑建议”的名称。“量刑建议”在我国并不是什么“新生事物”,而只是缺乏在法律上的系统规范和理论上的根据探讨。在我国,值得注意和研究的一种现象是,“公众舆论”常常起着量刑建议的作用,这在西方国家是绝对禁止的。“公众舆论”是普通民众发表的一种受情绪影响较大的意见,有时象中医的针灸能够深入重要穴位,而发挥出症治恶疾、纠正偏差的作用;有时又是是非不辨,甚至被人操纵,象巫婆的咒语对于信奉巫婆的人带来极度的恐惧和不安,而起着危害的作用。例如,在湖北钟祥佘祥林“杀妻”案件审理之初,张在玉的亲属组织了220名普通群众集聚法院审判大厅门前为“死者”张在玉“鸣冤叫屈”,强烈呼吁判处“被告人佘祥林”死刑立即执行。事实证明,这些民众呼声是制造冤案、错案的积极推动力量。“公众舆论”在我国确实能够左右法院的量刑,(43) 对此现象要研究控制之办法。从理论上讲,法官有独立审判的权力,普通民众或大众媒体不是法定的量刑建议主体,“公众舆论”也不是法定的量刑建议,法官可以不受其影响,也不应该受其影响。诚然,理论归于理论,现实归于现实。笔者以为,赋予我国检察官以明确的量刑建议权,由检察机关合法地提出量刑建议,同时借鉴西方建立完备的量刑建议制度,这也许能够在一定程度上杜绝“公众舆论”给法院量刑带来的负面影响。对于西方国家的量刑建议制度加以比较,其意义或许就在于此。

注释:

① 参见李和仁:《量刑建议:摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述》,载《人民检察》2001年第11期。

② 参与讨论的既有基层检察机关的人员,又有最高检察机关的官员,如法学教授兼公诉厅厅长的姜伟博士;既有刑事诉讼法学的理论新秀,如张建伟、徐鹤喃等人,又有刑事诉讼法学的理论权威,如陈光中教授、龙宗智教授、宋英辉教授、卞建林教授和陈卫东教授。

③ 宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第430页。

④ George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001,p340.

⑤ 参见麦高伟、杰弗里·威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第138页。

⑥ 参见中国政法大学刑事法律研究中心编译:《英国刑事诉讼法(选编)》,中国政法大学出版社2001年版,第2页。

⑦ 参见江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第133页。

⑧ 在英国,控诉方从来都不能就被告人的具体量刑问题发表意见,或提出量刑建议,哪怕是王室检察院建立之后。参见前注⑤,麦高伟、杰弗里·威尔逊书,第292、430页。

⑨ 中国政法大学刑事法律研究中心编:《中英量刑问题比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第269页。

⑩ 转引自龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第341页。

(11) 参见前注⑤,麦高伟、杰弗里·威尔逊书,第10页。

(12) 前注⑤,麦高伟、杰弗里·威尔逊书,第431页。

(13) 参见前注⑤,麦高伟、杰弗里·威尔逊书,第325页。

(14) 参见前注⑤,麦高伟、杰弗里·威尔逊书,第323页。

(15) 龙宗智:《论司法改革中的相对合理主义》,载龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版。

(16) 参见[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1989年版,第15页。

(17) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, p414.

(18) Marvin Zalman, Larry Siegel, Criminal Procedure——Constitution and Society, West Publishing Company1998, p605.

(19) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, p418.

(20) George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001, p342.

(21) “In practice the presentenc report primarily serves to maintain the myth of inpidualized justice.”—George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc, 2001, p417.

(22) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, P446.

(23) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992,P454.

(24) 在独立量刑审判程序中,陪审团究竟是大陪审团还是小陪审团?陪审团的作用方式是什么?因资料有限,本文暂不能给出完整的答案。

(25) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, P172.

(26) George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001,p282.

(27) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, p171.

(28) 姜伟、卞森、龙宗智:《解读“量刑建议”》,载《检察日报》2002年11月14日。

(29) [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第132页。

(30) 前注(29),卡斯东·斯特法尼等书,第135页。

(31) 前注(29),卡斯东·斯特法尼等书,第136页。

(32) [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2004年版,第68页。

(33) 前注(32),克劳思·罗科信书,第66页。

(34) 参见前注(32),克劳思·罗科信书,第466页。

(35) 转引自邹开红:《国外量刑建议权研究》,载赵秉志主编:《刑事法治发展研究报告》(2003年卷·上册),中国人民公安大学出版社2003年版。

(36) [德]约阿希姆·赫尔曼:《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》,载李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版。

(37) 参见江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第16页。

(38) 参见宋英辉等:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第528页。

(39) Howard Abadinsky, L. Thomas Winfree, Crime & Justice——An Introduction, Nelson-hall, Inc. 1992, p423.

(40) “Judges must cooperate by sentencing the accused according the prosecuter's recommenation. Althoough their role requires that they uphold the public interest.”—George F. Cole, Chistopher E. Smith: The American System Of Criminal Justice, Thomson Learning, Inc. 2001, p345.

(41) 这里的“资料”由卞建林教授口述提供,笔者未见其原始材料。参见姜伟、卞森、龙宗智:《解读“量刑建议”》,载《检察日报》2002年11月14日。

刑事法官述职报告篇4

摘要:我国现阶段,渎职案件频发,相比较贪污贿赂案件、盗窃、诈骗案件其危害往往是灾难性的。相反,渎职案件却有高达95.6%的不适用实刑比例,不能不说是对和谐社会建设和罪责刑相适应基本原则的严重挑衅。本文从渎职案件现状、处罚轻的原因出发提出了目前切实可行的解决方案。 

 

关键词:渎职;处罚轻;罪责刑;措施

序言:在古代社会,官员犯罪可以用官品来折抵刑罚,号称“官当”。在今天,我们不应再看到腐败官员的另一种“官当”特权在正朝向法治社会目标迈进的中国蔓延。倘若刑罚适用不公正,将会加深人们对法律的不信任,不利于和谐社会的形成。 

根据我国《刑法》规定,普通人盗窃一两千元就构成犯罪而可能被判处实刑,而官员的渎职犯罪行为只有在给国家或者人民群众财产带来几十万元甚至更大的损失,“情节特别严重”时才构成犯罪,即使这样,绝大多数渎职犯罪案件基本上都被判处缓刑或者免于刑事处罚,不能不说是对法律面前人人平等法治原则的严重挑衅。官员与普通公民定罪的起刑点已经相差很大,而判处实刑的数额差距又在司法实践中被无形中拉得更大,官民之间的刑罚待遇显得很不公平。 

一、渎职犯罪危害大、处罚轻现状 

笔者所在的基层院曾办过区农业行政执法大队大队长玩忽职守,放任假农药的销售,致使4000余亩小麦颗粒无收,千余农户遭受严重经济损失的案件。该农业行政执法大队大队长最终才被判处有期徒刑3年,相比较贪污受贿10万元量刑起点10年以上的规定,该处罚是何等的轻微。当然,这个案件并不是一个特例,更多的渎职罪犯是被判处缓刑或是免于刑事处罚。 

最高人民检察院曾把贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪做了一个比较,把所有的涉案金额除以案件数量,得出了一个结论:贪贿案件涉案金额平均是15万元,而渎职侵权犯罪的平均个案损失是258万元,是贪贿案的17倍。最高人民检察院渎职侵权检察厅也曾向媒体披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。报告披露,已作出的刑事判决中,渎职犯罪免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%。 

二、渎职犯罪处罚轻原因 

1.量刑起点偏轻。我国立法关于渎职犯罪的量刑普遍较轻,一般量刑为三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。即便如此,当量刑幅度遇到法定减轻量刑情节时,按有关刑罚裁量的规定,可以在法定量刑幅度最低刑以下判处刑罚。这样就使大多数的渎职犯罪行为具有适用三年以下有期徒刑的可能性,从而具备了适用宣告缓刑的前提条件。 

2.量刑情节的混乱裁量。由于我国关于量刑的一般理论过于抽象且可操作性差,对“情节严重”、“悔罪表现”、“ 不具有社会危害性”,法律和司法解释并没有任何描述性或者列举性的规定,在各种法外因素的推动下,渎职犯罪从轻、减轻处罚也就成为客观必然。而法院判决缓刑的理由,无非是“被告人确有悔罪表现”、“能够主动坦白交代犯罪事实”、“积极全部退赃”、“适用缓刑不致再危害社会”等等。但是从现实角度来说,职务犯罪的被告人几乎都能够做到以上条件,他们只要在法庭上痛哭流涕一把,或者写下几十页悔罪书,或者补交与指控犯罪数额相同的赃款,就可以被法院郑重其事地判处缓刑,就可以免受牢狱之苦。如此看来,不能不说是法律对他们的“宽容”。 

3.社会对渎职犯罪的整体认识不高。与渎职犯罪巨大的社会危害性相比,社会公众特别是一些领导干部对惩处渎职犯罪的重要性和必要性的认识程度不高。一是一些渎职人员所在机关的领导干部对检察机关的查处不理解、不支持,公开为渎职人员说情,甚至找上级有关部门协调,给检察机关查办渎职犯罪案件带来不少困扰。二是相当多的渎职犯罪被认为是工作失误,或者以“维护大局”和“经济发展”等冠冕堂皇的理由要求对“好心办坏事”的渎职官员予以谅解,即使被起诉到法院,出于维护大局等地方利益的要求,也往往不被判处实刑。三是群众对渎职犯罪的危害认识不够,倘涉及贪贿腐败,往往民愤极大,而某些渎职行为,却容易得到一些人的宽容。

三、加大渎职犯罪打击力度措施 

刑事法官述职报告篇5

关键词:初查 职务犯罪 域外考察

一、法国的初查制度

在法国,严格意义上的刑事诉讼仅包括追诉、预审、法庭审理三个阶段,而广义上的刑事诉讼程序还包括追诉之前的预备性阶段,即检察官在提出控告之前也有一个决定是否提出指控而进行的调查,分为两种类型:司法警察对非现行犯罪进行的初步调查;司法警察、共和国检察官和预审法官对现行重罪和轻罪进行的调查。在非现行犯罪案件中,司法警察在接受控告后可以采取听取有关人员的陈述、事实查证、勘验等措施,但原则上不得采取强制措施。实际查明某些简单的情况以后,如果从中可以看出某一告诉属于虚假不实之词,这样就可以避免发生令人遗憾的“不当追诉”;反过来,实际查明某些简单的情况,也可以立即确认构成犯罪的某些要件是否已经具备……这样做,也可以避免后果严重的侦查程序。1初步调查可以采取听取有关人员的陈述、事实查证和勘验、拘留等方法进行。2由此可见,法国刑事诉讼中追诉之前既要审核追诉的合法性又要审核追诉的适当性,二者缺一不可。

二、德国的初查制度

在德国,侦查权由检察机关行使,司法警察只是检察官的助手。《德国刑事诉讼法典》第160条规定“通过告发或其他途径,检察院一旦了解有犯罪行为时,应当对事实进行审查,以决定是否提起公诉。”同时,第158条、第160条和第163条还规定:警察应当接受对犯罪行为的告发、告诉;如果他们怀疑有犯罪发生,可以独立地启动侦查程序;在刑事诉讼规定的紧急情况下,还有立即采取措施的权力,但随后应立即向检察官报告。3这一过程类似于我国的初查制度。

三、美国的初查制度

在美国,无论是刑事诉讼理论还是刑事诉讼立法,一般不把警察的侦查活动纳入诉讼程序之中,刑事诉讼通常从逮捕或传讯嫌疑人开始。逮捕后正式进入刑事诉讼程序。而逮捕的条件有严格的限制,除非具有“合理根据”,否则不得签发逮捕令。除了能够当场逮捕的案件外,有大量的案件不具备当场逮捕的条件,属于已经发生的过去的犯罪事实,如贪污贿赂犯罪。对于这类犯罪的侦查,在美国的刑事诉讼程序中被称为“回溯性侦查”。4美国警察在逮捕前做的大量的工作,就相当于我国的初查工作,但美国刑事诉讼程序中没有初查的明确规定,这并不能得出美国公民放任警察的初查行为,法院在审查警察的执法程序是否合法有效时,奉行的是“正当程序”原则,正是“正当程序”规范着警察的初查行为,保护着公民的合法权益。如果警察在这一阶段的程序不合法,就会得到“指控不成立”的处理结果。所以其对初查的要求是蕴涵在“正当程序”和对证据的要求之中的。

从对域外的考察情况来看,类似于我国犯罪初查的法律涉及主要有两种模式。

第一种模式,可以称为“明示犯罪初查”,即在法律上明确区分初步侦查和正式侦查。法国是采用这种模式的典型国家。在法国,除现行犯罪案件以外,刑事案件一般首先由司法警察进行初步侦查。“司法警察按照某一个公民或某一个公共机关向其报告、说明的有关犯罪的事项,或者按照共和国检察官的要求,就可以开始初步侦查。”5 我国因为检察官并不直接领导警察,也不直接参与侦查,因此不会像法国那样有检察官要求警察进行初步侦查,但是初步侦查的启动事由是基本相同的,即有公民或者单位举报犯罪,并提供了一定的证明材料。“初步侦查结束后,司法警察应当将调查结果报送共和国检察官,以便共和国检察官对是否提起追诉作出决定。如果经过初步调查,收集的各项材料足以证明有理由对当事人提起追诉,共和国检察官可以运用‘直接出庭’途径,或者运用‘直接传唤’,或者要求对本案开始正式侦查(又称‘预审’)。”这是关于犯罪初查审查结果的处理方式的规定,如果通过初步侦查认为该案件可能构成犯罪而需要对其追诉时如何进行后续的程序。

第二种模式,可称为“默示犯罪初查模式”,即在法律上不作初步侦查与正式侦查的区别,但实际上包含了初步侦查的内容。英美法系国家多采用此种默示。“在英美法系国家,无论是刑事诉讼理论还是立法,一般不把警察的侦查活动纳入诉讼程序之中,刑事诉讼通常从逮捕或传讯嫌疑人开始。”6 “在美国,对一般刑事犯罪的侦查,是从向主管官员控告某个犯罪行为的实施开始的,控告往往是由犯罪行为的被害人、目睹实施犯罪或者获悉犯罪情况的警官提出的。”7尽管美国在法律上并无独立的犯罪初查程序的规定,但他们仍然有比较明确的对于检举、控告的犯罪线索如何处理的一种规定,并且这种处理并不等同于正式侦查,所以,潜意识中,英美国家仍然区分了对犯罪线索的初步处理程序和正式侦查程序。

通过对域外犯罪初查程序的考察可以得出,无论是英美法系国家还是大陆法系国家都或者明示或者默示规定了一个犯罪初查程序,对犯罪的举报材料等进行审查和处理,从中看出犯罪初查制度存在的趋势和必要性。在中国也应当让犯罪初查制度继续存在,并通过立法对其加以完善。尽管我国的职务犯罪初查制度仍然存在诸多问题,但问题本身并不能否定它存在的价值,反而需要我们通过理论研究和司法改革进一步完善职务犯罪初查制度。

注释

1 [法]卡斯东•斯特法尼,乔治•勒瓦索著,罗结珍译:《法国刑事诉讼法精义(上)》,中国政法大学出版社1999年版,第357-358页。

2 同上,页363。

3 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第78-80页。

4由于时间具有一维性和不可逆性的特点,已经发生的案件不可重现,侦查人员职能通过想象、假设、推理、回忆等方式去再现案情,所以称为回溯性侦查。

5 [法]卡斯东•斯特法尼,乔治•勒瓦索著,罗结珍译:《法国刑事诉讼法精义(上)》,中国政法大学出版社

1999年版,第357-366,518页。

刑事法官述职报告篇6

内容提要: 公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与,刑事司法的维持也有赖于被害人的合作。在英美法系国家,量刑是一个相对独立的程序,被害人能够通过一定的形式如被害人影响陈述参与量刑甚至影响刑罚的具体执行。惟有构建我国的被害人参与量刑制度,赋予被害人以具体的量刑建议权,才能够有效地限制法官的自由裁量权,维护司法公正与权威。

我国当前的刑事司法并不存在独立的量刑阶段,因此当事人无法提交量刑建议,也没有机会对法官的量刑进行辩论,庭审中法官对量刑情节不置可否,判决结果基本上无法预测,更谈不上监督二字。通常情况是,在合议庭(抑或是审委会)“闭门磋商”之后,定罪量刑一并出炉,裁判形成的整个过程秘而不宣,外界无从知晓合议庭如何考虑量刑情节、是否合理,加之我国刑法的法定刑幅度通常较大,结果导致法官的自由裁量权过大,而且不向外界说明、不受外界监督、不愿自我约束,除了极易引起腐败之外,也很难让人对判决结果表示信服,日益成为影响稳定与和谐的诱发因素。

理论界和实务界对此作出了积极回应,如量刑建议制度、判例指导制度、量刑程序的司法化、模糊数学理论在量刑中的运用、计算机辅助量刑等,这些研究与实践都对量刑制度作了有益的探索,但是缺点在于:实体法与程序法仍然处于割裂的状态,不能通过程序制度上的安排达致实体上的罪刑该当,当事人尤其是被害人在量刑过程中的作用被集体忽视了。本文聚焦英美法系的被害人参与量刑的司法实践,以期对我国的量刑制度建构有所启发。

一、被害人“归来”:被害人参与量刑的背景

纵观历史,被害人的地位历经了自治衰落复归的过程。传统的犯罪观首先将犯罪视作对国家的侵害和对国家权威的挑战,刑事司法亦成为国家对犯罪的反应系统,但是国家对刑罚权的把持与独占并非天然地具有正当性基础,因为在西方直到中世纪以前犯罪还是首先被视为对个人法益的侵害,甚至被看作侵权行为而由私人自己解决。{1}在美国殖民时期,直到19世纪早期,还是由被害人亲自负责抓获并惩罚犯罪人。被害人实际上承担着警察或者检察官的角色,如雇佣他人或者向州长支付费用逮捕犯罪人,然后再雇请私人律师对案件提讼;法律允许被害人从认罪的犯罪人那里获得赔偿、甚至强制犯罪人劳动或者向州政府支付费用来监禁犯罪人。{2}420当代司法制度的建立,部分原因是由于监禁成为流行的惩罚形式,以及维持公共秩序的警察数量的增加,结果便是国家垄断了惩罚权,被害人在调查与惩罚犯罪方面的权力不断萎缩,再也无法从参与司法制度中直接受益。随之,犯罪观念发生了变化,犯罪不再被视为是对私人利益的侵犯而被视作对社会秩序的破坏和对国家利益的侵犯,对犯罪的追诉亦成为国家的权力和职责,被害人参与司法制度被认为与这种犯罪观念不相一致甚至成为挑战,最终被害人在刑事司法中就只剩下告诉与作证了。{2}420-421被害人由权利的主体变成了与自身利益无干的“另外一个证人”(just another witness)或者是“旁边的人”、“被遗忘的人”。{3}

被害人学的研究表明,犯罪人并非生活在真空之中,犯罪与被害是一体两面的,犯罪从来就不是犯罪人的“独角戏”而是犯罪人与被害人互动的“二人转”。被害人可能是无辜的,也可能对犯罪的发生和发展起着引发或者促进作用,甚至被害人竟然是事件的始作俑者,而承担刑事责任的犯罪人在起初却可能是“真正的”被害人。被害人再也无法被看作是一个静态的和无关痛痒的因素了。{4}传统的刑法学理论人为地将犯罪与犯罪人从互动关系中剥离出来,孤立地对之进行评价,将无法全面地认识犯罪发生的复杂过程;而刑事司法对被害人主体地位的忽视,必将损害被害人参与司法的积极性,并最终导致刑罚适用的不公正。被害人“归来”一方面是因为以目的刑为导向、寻求犯罪人复归社会的司法模式的失败,另一方面是因为被害人权利运动的蓬勃发展,甚至前者成为后者发展的契机,因为人们日益感觉到法官在处理案件时考虑更多的是功利和效率而并非如何恰当地适用刑罚。{2}421-424刑事司法有赖于被害人的告发与作证,因此必须保证被害人不被司法体制排斥在外,而只有在制度设计上嵌入被害人对案件处理的实质影响,才能鼓励被害人参与刑事司法,实现刑事司法之功能。{2}425公正地适用刑罚离不开被害人的司法参与,且刑事司法的维持也有赖于被害人的合作,但是如果被害人的权利被忽视了,甚至导致被害人“二次被害”,必将极大地打击被害人参与司法的积极性,从长远的角度来看,刑事司法必将举步维艰。因此,即使是基于这样一种功利目的,也应当保护被害人参与司法的权利,保障被害人的司法主体地位。

基于以上考虑,西方国家在20世纪70年代开始逐步加大保护被害人权利的力度。在美国20世纪80年代,时任总统的里根就成立了调查犯罪被害人的特别委员会(presidential task force)并于1982年形成最终报告。该报告提交了超过100条以被害人为导向的改革建议,并提议修改宪法第六修正案增加被害人权利的条款,措辞如下:“在任一刑事诉讼的重要阶段被害人都应当被告知出席并听取其意见。”{2}423 1986年司法部后继的一个报告显示,特别委员会的建议有75%得到贯彻,许多州议会都立法保护被害人权利。1982年美国联邦出台了《被害人与证人保护法案》(victim and witness protection act)以保护被害人和证人免遭威胁和报复;1984年的《综合犯罪控制法案》(comprehensive crime control act)也拟定了许多以被害人为导向的条款,其中的《假释改革法案》(bail reform act)要求在假释听证中必须考虑被告人的人身危险性对社区的威胁,而《犯罪被害人法案》(victims of crime act)则要求建立刑事被害人基金,并占国家补偿数额的35%。{2}423-424而今的美国,被害人享有广泛的权利,包括参加诉讼活动的权利、申请国家补偿的权利、参与刑事诉讼并发表意见的权利、知情权、免受胁迫和侵扰的权利、要求被告人赔偿的权利、要求归还作为证物的私人物品的权利、要求加速审判的权利以及要求强制执行上述权利的权利等。[1]英国于20世纪90年代中期开始对被害人作证实施改革,通过了1996年的《被害人》、1998年的《为正义发言》、1999年的《青少年司法法案》和1999年的《刑事案件证据法案》等法律法规,引入了一系列庭审程序和证据规则方面的新举措以保护被害人权利,如被害人赔偿、被害人国家补偿、“一站式服务”、获悉信息的权利、量刑参与权等。{5}101-102在此,被害人就如同是刑事司法制度的消费者,应当享受到标准的五星级服务,否则被害人将有权投诉。

这场被害人的权利运动(the victims’rightsmovement)被称作“重新发现被害人”(therediscovery of crime victims)的过程,可以说,在西方国家被害人可谓真正的“归来”了,参与量刑便是其意欲收复的失地之一。

二、被害人影响陈述:被害人参与量刑的路径

20世纪末,美国的被害人权利运动蓬勃发展,从三个方面促进了司法制度改革:一是,通过国家补偿基金或者犯罪人的赔偿以弥补被害人在犯罪过程中所受到的损害;二是,提高被害人参与司法的满意度,通过制度安排使被害人参与诉讼更加便利和舒适,试图降低或者消除被害人被司法体制排斥在外的感觉;三是,进一步的改革则力图保证参与司法的被害人对案件结果能够产生实质和有效的影响,无论是宽容还是惩罚。在量刑阶段的被害人影响陈述便是其成果之一。{2}418在量刑阶段,陪审团或法官会收到一份判决前的报告,其中包括被害人影响陈述(victim impactstatements),该陈述涵盖了被害人在资金、人身以及感情等方面所受到的影响,一些州允许被害人或者其代表人出席量刑听证会并直接发表意见,即“被害人告谕”(victim allocution)。{2}427在英国,1996年的《被害人》启动了被害人个人陈述方案(victim personal statement scheme)在英格兰和威尔士试点,并于2001年10月正式实施。澳大利亚、新西兰等国允许被害人明确表达对判刑、假释的意见,而奥地利和意大利则允许被害人在刑事诉讼的任一阶段进行口头陈述。{5}102被害人影响陈述成为被害人参与量刑的有效路径。

英美法系国家定罪和量刑是两分的,只有在认定被告人有罪的情况下,才能够进行量刑听证程序。量刑作为一个相对独立的程序,不但使得量刑过程以及理由公开,有利于控辩双方针对与量刑有关的情节集中进行论辩,同时也有利于被告人及其辩护人针对不同阶段采取不同的辩护策略,并提出具体的量刑建议。[2]被害人影响陈述不但有利于陪审团或法官恰当地评估犯罪行为的严重程度,达致罪刑之该当,而且还能够使得被害人感觉受到尊重,有效缓解被害人的恐惧、无助以及复仇心理,抚慰被害人的心理创伤,同时也有利于被告人认识自己的错误行为,并在将来重返一个没有仇恨的社会。

当然被害人参与量刑也经历了一个逐步扩展的过程,1987年的“布斯诉马里兰州”(booth v.maryland)案可谓标志性的司法判例。联邦最高法院的判决可以从两个方面进行解读:一是谨慎承认在量刑阶段的被害人影响陈述;二是否认死刑判决中对被害人影响陈述的考虑。{2}428-429该案的布斯因为入室抢劫杀害了一对老年夫妇被指控犯有两项一级谋杀,陪审团在量刑阶段听取了死者的儿子、女儿、女婿以及孙女等的陈述意见,其中强调了被害人杰出的个人品质、家庭成员受到的重大打击;另外描述了被害人家庭成员所面对的情感等诸多问题。[3]最后布斯被判处一项死刑和一项终身监禁。宣判后被告人提起上诉,主张被害人影响陈述是一种任意因素,违反了宪法第8修正案的规定(即关于正当程序和与证人质证的权利)。马里兰州上诉法院驳回了被告人的诉讼请求,本案上诉至联邦最高法院,最后法院以5比4的表决结果撤销死刑判决,认为被害人影响陈述中的内容“与死刑判决无关,它的采用制造了一种宪法上难以接受的风险,导致陪审团可能会以任意和反复无常的方式适用死刑”,违反了宪法第8修正案。[4]依之,与量刑判决相关的因素是“那些与被告人‘个体责任和道德罪过’所关联的因素”而并非被害人特性、犯罪对被害人家庭成员情感上的影响或者家庭成员对于犯罪和被告人的观感和特性描述。当然,最高法院也并非完全否定被害人影响陈述,而只是将其限制在非死刑判决的案件中。问题是,为什么同一进路的被害人影响陈述在不同的案件中会有违宪与否的区别?美国联邦最高法院的态度在1989年的“南卡罗来纳州诉盖德兹”(south carolina v.gathers)案中得到进一步贯彻,并将量刑的相关性标准进一步拓展至检察官的陈述之中,认为检察官的推导性意见和对被害人个人品质的评价是不恰当的,可能对量刑带来不适当的影响。[5]

但是在1991年的“佩恩诉田纳西州”(paynev.tennessee)案中,联邦最高法院确认了在死刑量刑阶段被害人影响陈述并不违宪。被告人佩恩由于被害人charisse christopher拒绝其性要求便杀害了被害人及其两岁的女儿(被害人三岁的儿子nicholas侥幸存活),被指控犯有一级谋杀和一级伤害。在认罪后的量刑阶段,nicholas的祖母陈述了孙儿失去母亲和妹妹的悲惨遭遇,公诉人评述了犯罪对nicholas的后续影响以及对被害人家庭的打击。田纳西州法院最后判处佩恩死刑,田纳西州高等法院维持原判,佩恩上诉至联邦最高法院。最高法院认为,宪法第8修正案本身并未禁止(erects no per se bar prohibiting…)陪审团考虑与被害人个人特性相关以及对家庭成员情感影响的证据,也没有排除公诉人对此类证据的评述,[6]布斯和盖德兹案是在最狭窄的边界处做出的决定(decided bv the narrowest of margins),这些决定的最基本支撑已经受到挑战并为许多法官所质疑,并在低等法院后续的判决中受到抵制,[7]遵循先例原则并非要求法官固守在先的判决,“现在对这些决定(布斯案和盖德兹案)重新进行考虑,我们得出的结论是它们被错误地决定了,因此应当并且现在就被。”[8]最终以司法判例的形式确立了在死刑量刑阶段允许被害人影响陈述。

现在,美国所有的州以及哥伦比亚特区均允许量刑阶段的被害人影响陈述。有48个州和哥伦比亚特区在假释决定过程中允许被害人的介入,其中至少有10个州规定被害人可以提交电子版的被害人影响陈述以供假释机构进行考虑。[9]可以说,被害人参与量刑在美国已经达成广泛共识并在程序上给予了较为充分的保障,被告人、被害人与国家等利益各方达成了较为稳定的均衡。当然,被害人影响陈述在美国的影响还应当在美国的语境范围内进行评述,由于在美国90%以上的案件通过诉辩交易的方式而结案,{2}430-431而且由于被告人的认罪协商并不属于公开程序,被害人没有机会提交自己的意见,也无法对案件的结果产生实质的影响。所以,被害人影响陈述虽然作为一项制度要求被固定下来,但实际效果却大打折扣。因此,被害人如果要真正实现量刑参与权,不但在庭审之后的量刑阶段,而且在庭审之前的诉辩交易阶段,以及在刑罚执行的假释阶段也需要嵌入被害人的实质影响。对此美国的司法理论与实践已经开始新的探索。但无论如何,被害人的量刑参与权作为一项诉讼权利已经得到承认并在制度上予以保障,这是我们需要借鉴的。

三、影响量刑的被害人因素:被害人参与量刑评述

被害人影响陈述是被害人参与量刑的有效路径,也是被害人权利运动的必然结果。可以想见支持被害人参与量刑的理由很多,但只要不解决被害人参与量刑与刑罚之该当性的关系,被害人参与量刑便可能成为司法不公的遮羞布。

刑罚理论向来有报应与功利之争,该当性(desert,deservedness)的概念原本指渊源于报应主义论证刑罚均衡的理论,该当性一词的含义就是指应得的奖赏或者惩罚,但是修正的刑罚之该当性理论在坚持报应主义立场的同时,不断地吸收功利主义的合理因素。{6}报应主义的贡献在于通过形而上学的主体性论证,提出了一种道德哲学。报应主义承认人的尊严,承认人的主体性,而不是把犯罪人视为单纯的客体,看作是司法的奴隶。{7}甚至按照黑格尔的观点,刑罚是犯罪人的权利。但是,报应主义也有其无法克服的理论盲点,正如哈特所指出的,“报应主义最头疼的问题是如何实现罚当其罪。”{8}即使黑格尔也承认,究竟怎样才算公正无法通过报应作出合理的规定,也无从适用渊源于概念的规定性来决定。{9}在这一点上,功利主义则恰好能弥补报应主义的不足,提供具备可操作性的标准,甚至如边沁所说“仿佛一个天平掉在了眼前”。{10}但是,功利主义的工具理性突出,按照其内部逻辑,如果能够促进最大福利,惩罚无辜者也是选项之一,然而这是不公正的。另外,功利主义的刑罚观把人当作客体、当作促进善的手段而不是目的,成为其备受攻讦的另一个焦点。

被害人参与量刑与刑罚之该当性关系的一个重要问题便是,被害人的哪些因素是值得考虑的。罪行的严重程度是否与被害人的特性或被害人的主观感受相关?上文三个判例便聚焦于此。假设同一个犯罪人连续实施两个完全相同的犯罪行为,造成完全相同的犯罪结果,是否因为被害人的身份、年龄、财产等特性不同,或者被害人(包括被害人亲属)对犯罪的感受不同、对犯罪人的态度不同(包括憎恨与宽容),甚至因为被害人影响陈述是否具有悲情、能否打动法官或陪审团,而受到不同的惩罚呢?这已超出报应主义和功利主义的能力范围,传统的刑罚理论无法兼容被害人的特性以及主观感受,可以想见,除非对具备某些特性的被害人的侵害体现为犯罪人主观努力所形成的人格,并在其犯罪行为中得以标示,否则被害人特性或者被害人对犯罪的主观感受不应当在该当性理论中予以考量。否则完全有可能造成新的司法不公,违背“同样情况同样处理”的法治精神。

报应主义和功利主义都存在自身无法克服的理论困境,二者均以犯罪人为中心建构理论,均由个体理性而申发,均无法为刑法提供正当性论证。刑法作为公共理性具有主体间性,无法纯粹以个体理性来说明。主体问性以及交谈伦理从法律之外探讨了刑法的伦理基础,既尊重人的主体性又探究规范的正当性和有效性,从而为刑法理论提供了一个动态的、论辩的、综合的视角,惟有以主体间性从伦理、道德、实用三个层面进行充分地探讨才能逐步完善刑法、并最终使犯罪与刑罚不但具有合法性而且具备正当性。

以主体问性或交谈伦理的视野,司法裁判是一个诉、辩、审以及被害人各方互动的过程,司法裁判中所表述的法律意义不过是假法官之口对动态裁判过程的一个描述。{11}易言之,法官拟定判决是一个正当化的追忆过程,描述的是司法裁判过程中参与各方的论辩,虽然法官运用的是以演绎推理为主的逻辑理性,但是拟定判决的素材却来源于参与各方并且花成蜜就的,在这个意义上,司法裁判是由各方共同制作的。因此,法官在裁判过程中不能自我陶醉和孤芳自赏,应当对检控方以及各方当事人、包括法律职业群体、政治群体以及普通公众进行说服与回应,才能美事玉成,法官单方的法律论证理性便转化为哈贝马斯的商谈实践理性。按照这种回应性司法的理念,刑罚理论不再局限于报应主义与功利主义,还在于尊重各方当事人的理性选择,在法律许可的范围内实现动态之该当与均衡。正如日本学者大谷实所说:“刑事诉讼为国家所独占,私人诉讼不许可。但如果不建立在刑事诉讼中反映被害人意思的制度,则《刑事诉讼法》便会游离于国民之外而失去信任。”{12}因此,赋予被害人一定的量刑建议权,不但是被害人“归来”的具体体现,也是通过司法之手实现社会公正之必然选择。被害人的量刑建议权以及司法的回应性是克服传统刑罚理论的僵化性,同时保持法治精神的无二法门。

四、被害人具体的量刑建议权:被害人参与量刑的制度建构

我国不存在单独的量刑程序,也不存在被害人的量刑建议权,但是司法实践中却出现了以被害人意见作为主要量刑依据的判决:

2008年1月8日,被告人宋晓明携带一把水果刀找马刚索要拖欠的560余元工资,在一公交车站附近发生争执,宋晓明持刀扎了马刚10多刀,马刚当场死亡。事后,宋晓明打急救电话想救治马刚,并在现场等警察到来。[10]2008年6月26日,北京市第一中级法院对此案公开审理,宋晓明对所犯罪行供认不讳。民事赔偿阶段,马刚的母亲梁建红哭着说:“我今天想跟法庭说,能够轻判他就轻判他吧。都是父母养的,我的儿子已经死了,就是判他死刑,我儿子也活不了了。……宋晓明还年轻,我就当是行好了,不要求严惩他。”此言一出,曾经认为自己“死定了”的宋晓明“哇”地哭出了声。法官、检察官也一一泪下。宋晓明被带出法庭前,“扑通”一声跪在梁建红跟前磕了个头。[11]2008年7月15日,被告人宋晓明以故意伤害罪被判处有期徒刑12年。求情义举首次被写入判决书,并作为从轻判处的依据。宣判后,宋晓明再次叩首向死者母亲谢恩,并情不自禁地叫出了“妈妈”。[12]

法院从轻判处被告人宋晓明12年有期徒刑的理由何在呢?判决书认为,宋晓明案发后要求他人报警,并在现场等候,到案后能如实供述犯罪事实,具有自首情节;案发后主动参与施救,具有酌予从轻的量刑情节。死者母亲不念丧子之痛,在未获任何补偿的情况下请求从轻处罚被告人,义举应予褒扬,并据此对宋晓明酌予从轻处罚。[13]本案仅有一个法定从轻情节和数个酌定量刑情节,审判长贾连春庭后表示,从轻的更重要因素是梁建红替宋晓明求情,法庭认为宋晓明得到了被害人家属的彻底谅解;而且梁建红求情完全是义举,法庭为弘扬高尚道德情操,促进社会和谐,采纳了梁建红的意见,“如果梁建红不求情,宋晓明绝对不止只判12年。”[14]该判决并未引起法律职业共同体的足够重视[15],甚至媒体在赞叹梁建红老人的人性光辉与人格力量的同时,也暗自将判决结果视为构建和谐社会的一种创举。笔者不否认梁建红老人以德报怨的高尚品德,但该案在法律层面仍有诸多问题值得探讨。

在我国,被害人虽有当事人之名却未有当事人之实。公诉案件的被害人除了提起附带民事诉讼权利外,地位几乎等同于证人;而且被害人与被告人的权利也极不对等,如刑诉法并未规定被害人委托的诉讼人可以查阅案卷,被害人没有最后陈述权、量刑建议权以及上诉权,在刑罚执行阶段的减刑、假释、保外就医等裁定中均无法找到被害人的影子。但就在公权力集体忽视被害人的大潮中(勿论是无意的还是刻意的、应当的还是不应当的),居然能够以被害人家属替被告人求情作为从轻量刑的依据,而且从轻幅度如此之大,实在令人称奇。依照刑法第234条,故意伤害致人死亡的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中被害人身受10余刀,犯罪性质恶劣、危害严重,而被告人除了自首之外并无其他法定从轻情节,因此除了考虑不适用死刑立即执行之外,尚有死刑缓期执行、无期徒刑、20年至10年有期徒刑等诸多选项,12年有期徒刑的判决结果以酌定的量刑情节——得到被害人家属的彻底谅解(被害人自己是否原谅被告人已不得而知)——为主要依据跨越数个刑种,降落至有期徒刑幅度的1/5部,很难让人信服。但不知这种“促进社会和谐”的做法是否本身就违背法定刑之“和谐”、违背罪刑之“和谐”、违背同类案件量刑匹配之“和谐”?而且,此类判决不顾一般预防之刑罚目的,强化潜在犯罪人的侥幸心理,甚至难免强势或者权贵之犯罪人逼迫被害人妥协的情况发生,实在是对法治的极大挑战。

由于被害人没有具体的量刑建议权,从该案中被害人的模糊表态中难以确知其对量刑的心理预期,据报道多数被害人家属的意见要求法院判处宋晓明死刑[16],即使从梁建红的叙述中也可看出,所谓的“轻判”、“不要求严惩”被告人的预期是不判处死刑。那么,12年有期徒刑是否远远超出了被害人的内心期待?但即便如此,由于媒体的推波助澜、对梁建红的高调褒扬,被告人及其家属的跪谢姿态,被害人家属已无力再对量刑提出异议了。更重要的是,由于被害人没有具体的量刑建议权,被害人从轻或者从重处刑的表态很可能成为法院过度自由裁量的挡箭牌。从判决书中,我们无法得知法官对梁建红的“义举”“充分予以考虑”的原因、依据和限度是什么,法官认为没有必要同时客观上也没有可能进行有针对性的论证与回应,只需一句“据此对宋晓明酌予从轻处罚”便万事大吉,这如何博得当事人以及社会公众对判决的信服?

有鉴于此,我国的被害人参与量刑制度必须从两个层面进行建构:一是,赋予被害人具体的量刑建议权。被害人参与量刑不仅是被害人权利运动的必然结果,而且具有十分重大的刑事政策意义:可以使无法完全由国家公诉机关代表的个体利益得到伸张;可以提升被害人的司法主体地位,抚平其复仇情结;能够平衡被告人最后陈述对量刑的偏覆影响;降低信息交易费用,更好地综合各方意见平衡各方利益;有利于增加量刑透明度,防止司法“暗箱操作”,限制法官自由裁量权等等。二是,法官必须对被害人具体的量刑建议进行论证与回应。被害人具体的量刑建议,无论是宽容还是惩罚,能够对案件结果产生实质和有效影响的标志就是法官对该量刑建议予以充分考虑,这体现在法官对被害人具体量刑建议的回应和量刑决策依据的论证之上。没有被害人具体的量刑建议法官将无法回应,因此也就无法判断法官是如何“充分考虑”和“酌予”处罚的。因此,被害人参与量刑的制度建构必然涉及被害人具体的量刑建议权,必然涉及到司法制度的回应性。否则,被害人参与量刑就有可能成为司法任意的藉口,成为酿就新的司法不公的托辞。

【注释】

[1]参见美国“刑事被害人中心网站”(the national center for victims of crime),http://www.victimlaw.info/victimlaw/pages/victimsright.jsp#right3,最近访问日期:2009年10月12日。

[2]我国没有独立的量刑程序,因此被告人及其辩护人常会处于腹背受敌、两线作战的不利状态,例如,在定罪阶段许多辩护律师可能会作无罪辩护,一旦辩护失败即意味着没有机会再次提出量刑意见,以启动辩护策略启动第二道防线,因为根本就不存在再次开庭单独就量刑举行听证的程序。即使在开庭阶段控辩双方就与量刑相关的情节进行质证,也无法提出具体的量刑意见,而且法官常常不置可否,因此无法对量刑产生实质与有效的影响。

[3]booth v.maryland,482 u.s.500(1987).

[4]booth v.maryland,482 u.s.496(1987).

[5]south carolina v.gathers,490 u.s.805,808—12(1989).

[6]payne v.tennessee,501 u.s.808,808(1991).

[7]payne v.tennessee,501 u.s.808,828—29(1991).

[8]payne v.tennessee,501 u.s.808,830(1991).

[9]参见美国“刑事被害人中心网站”,http://www.ncvc.org/ncvc/main.aspx?dbname=documentviewer&documentid=38725,最近访问日期:2009年10月12日。

[10]参见《北京青年报》2008年7月14日,第a7版。

[11]参见《北京青年报》2008年7月14日,第a7版。

[12]参见《北京青年报》2008年7月15日,第a7版。

[13]参见《北京青年报》2008年7月15日,第a7版。

[14]参见《新京报》2008年7月15日,第a16版。

[15]在笔者的阅读范围内只见到李曙光对该案的一些评述。——参见李曙明:“被害人亲属,该不该有量刑建议权”,载正义网http://newspaper.jcrb.com/dzb/fukan/page-18/200807/t20080716-37729.html。最近访问日期:2009年10月12日。

[16]参见《北京青年报》2008年7月14日,第a7版。

刑事法官述职报告篇7

[关键词] 未成年被告人;社会调查;法理考察;司法实践

[中图分类号] D917.3[文献标识码] A

一、刑事案件未成年被告人社会调查制度的法理考察

刑事案件未成年被告人社会调查制度(以下简称社会调查制度),又称为判决前调查制度或人格调查制度,是指在法院判决前,由专门机构对被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析,并对其人身危险性进行系统评估后,将调查评估报告提交法院,供法院在量刑时参考的制度。社会调查制度因其有利于达成量刑的科学化、合理化和准确化,促进刑罚效益的最优实现,而在未成年人刑事案件的审理中被赋予特殊的关注,目前已成为各国少年刑事法中的通行制度。

社会调查制度以刑罚个别化原则为理论基础,该理论由龙勃罗梭、菲利、李斯特等为代表的刑事实证学派提出。现代刑罚个别化原则的要义在于:刑罚轻重不仅取决于犯罪人所犯罪行的大小,而且应充分考虑其人身危险性。但一个人的人身危险性不像犯罪罪行那样易于把握,为避免量刑的偏颇,必须以一定的方式、手段准确地加以测定,而通过审判前社会调查所获得的犯罪人的人格特征正是其人身危险性的表征。因此,社会调查制度是获知犯罪人人身危险性,进而实现刑罚个别化的重要途径。

随着刑罚个别化观念的深入人心,社会调查制度日益受到各国重视。美国、德国、日本、比利时等国均已实行这一制度,尤其在未成年人刑事司法中,往往以对犯罪人进行社会调查作为审判的基础。未成年人身体处于迅速发展阶段,与此对应的是心理发展往往相对滞后,不能与生理发展完全同步。这种身心发展的不平衡,使得未成年人抵抗外部世界的干扰能力相当脆弱,一旦在家庭破裂,教育不当,受到不良朋友或黄赌毒等外界因素影响下,容易做出游离于社会规范的出格行为,甚至违法犯罪。如果不考虑未成年人的人格因素,而机械地依据犯罪事实施以刑罚,将可能使某些因偶发因素而犯罪的青少年被司法的草率断送一生。因此,司法机关对待未成年犯罪人应尽可能通过社会调查方式,以广泛的视角审视区别不同的犯罪人格,在刑罚个别化原则的指引下,准确定罪量刑,从而实现刑罚的个别预防功能。

我国现行法律中并无关于社会调查制度的规定,但这一做法却与现行刑事法所蕴含的某些法律精神相契合。我国刑法第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”有法学家认为,该条文虽被称为罪行相适应原则,但已与刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则有着重大区别,其中已涵盖了刑罚个别化的内容。根据这一规定,刑罚的轻重不仅应当与所犯罪行,即已然的犯罪的社会危害性程度相适应;而且应当与承担的刑事责任,即未然的犯罪的可能性(人身危险性)相适应。[1]因此,作为人身危险性表征的犯罪人个人情况及其人格特征,当然的包含于“犯罪分子所承担的刑事责任”之中。只是由于我国法律并未将相关调查程序作为刑罚适用的前置程序,造成法院量刑时往往囿于考察犯罪人罪行的轻重,而忽视对其个人情况及人格特征的了解与考量。1985年通过(我国于1991年加入)的《联合国少年司法最低限度标准规则》(简称《北京规则》)则为我国构建未成年被告人社会调查制度提供了国际法层面的依据。《北京规则》第十六条第一项规定:“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外,在主管当局作出判决前的最后处理之前,应对少年生活的背景和环境,或犯罪的案件进行适当的调查,以使主管当局对案件作出明智的判决。”而2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)第二十一条规定:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”该规定为我国在未成年人刑事案件审理中设立社会调查制度提供了直接的司法依据。

二、设立社会调查制度的意义

近年来,人民法院在《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》等相关法律规范的指引下,针对未成年犯罪人主观恶性与人身危险性小,具有极强的可塑性特征,积极探索未成年人刑事案件审理的有效模式,推出一系列改革措施。在此背景下,社会调查制度的设立至少在以下方面显现出其积极意义:

(一)宣示司法对未成年人犯罪主体性特征的关注以及教育、保护的刑事政策导向

对未成年被告人实行广泛的社会调查,既表明司法部门在处置未成年人犯罪时,从以犯罪行为为本位转化为以犯罪行为与主体特征并重,进而根据未成年人的身心特征、成长环境与条件、犯罪诱因等因素着手对未成年被告人进行矫正和治疗的积极态度,同时也进一步向社会阐明司法机关以实事求是的原则处置、以诚恳的态度教育、以务实的措施挽救违法犯罪的未成年人,力求维护和体现司法公正的决心。

(二)有利于实现刑事司法教育人、改造人、挽救人的目的

社会调查由熟悉社会工作和未成年人身心特点的社会组织成员担当,相对独立于各方当事人,其本身具有的工作经历和在刑事诉讼中独特的地位,造就其与众不同的亲合力,容易与未成年被告人沟通,获得他们的信任,进而在接触中潜移默化地对未成年人予以引导、教育、感化,达到挽救未成年被告人的目的。

(三)体现了刑罚个别化理念,是法治文明进步的标志

不同的犯罪人,由于其主观恶性不同,成长经历不同,其人身危险性也不相同,这直接影响到对其适用何种量度的刑罚才足以实现个别预防的效能。法治发达国家的司法经验表明,将对犯罪人个体情况的调查作为法官裁量刑罚的参考,为有区别地采取灵活的刑罚措施,实现刑罚目的奠定了基础。因此,这一制度不仅符合法治发展的非犯罪化、轻型化和非监禁化的趋势,而且在一定程度上能够从更大范围、更长远角度解决未成年人犯罪上升的态势。

(四)体现了司法民主的精神,有利于维护司法的公正

调查员以诉讼参与者的身份介入未成年人刑事诉讼,是人民参与司法的具体体现,是司法民主的实现方式之一。这一制度不仅可以弥补人民法院因客观条件的制约所导致的审判视野的局限、社会监督不足等缺陷,更可在法院与未成年被告人及社会之间建立某种渠道,实现监督和反馈司法公正的效果,提升司法的公信力。

(五)体现了在追求司法公正的同时,兼顾提高诉讼效率,节约司法资源的精神

随着未成年人犯罪数量逐渐增多,人民法院本已较为紧张的司法资源更显捉襟见肘。法官有限的精力不仅要投入日渐繁重的案件审判,还要介入繁冗的社会调查当中,往往导致顾此失彼,难以实现好未成年人刑事司法的目的。社会调查制度引入专业人员调查,使法官得以从社会调查工作中解脱出来,专心于案件审判,实现了法官的中立公正,提高了司法效率。

三、社会调查制度的构想与江苏的实践

虽然最高人民法院的《若干规定》为社会调查制度的设立提供了司法依据,但其仅是原则规定,在诉讼法层面并没有配套以具体的程序制度来贯彻和保障。所以实践中在社会调查开展与否,社会调查承担的主体、调查的内容、运作程序等具体操作问题上均带有很大的主观随意性,需要建立配套制度加以规范。江苏省高级人民法院在充分调研论证的基础上,积极借鉴吸收已有成熟经验,结合部分基层法院的试点实践,会同有关部门于2006年10月1日出台了《刑事案件未成年被告人审前调查实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》),对社会调查的主体、职责、调查的内容、方法、程序等作出详细规定,经过一段时期的试行,取得了良好的法律和社会效果。

(一)社会调查的主体

社会调查主体的确定是制度设计的核心问题。根据社会调查的性质,调查主体的确定应具备三项条件:一是必须中立。二是必须专业。三是必须敬业。

《若干规定》第二十一条暗含了四类调查主体,即公诉人、辩护人、法院委托的社会团体组织的人员或其他社会工作者(如团委、工会、妇联、机关工委、基层司法助理员、离退休老干部、老教师等)以及少年法庭的法官。以往江苏各地做法不一,四类主体均有尝试,有的基层法院还成立专门的社会调查员办公室,聘请固定的社会调查员专司对未成年被告人的社会背景调查。公允地评价,上述调查主体确为人民法院正确审理未成年人刑事案件作出了巨大贡献,但客观分析,各自又均有弊端:由于各自身份及思维习惯的不同,律师的调查可能更关注有利于未成年被告人的材料收集,而忽略对其不利的因素;公诉人的调查则可能偏重于收集不利于未成年被告人的材料,而忽略对其有利的因素;法官调查的视角比较中立、全面,但法官精力有限,且自查自判又有违法官中立超脱的地位,给人以“先入为主”之嫌;委托社会团体组织调查,可能会因承担调查任务的人员主业工作繁忙,经常换人等客观因素而无法保证调查的质量和时效;聘请专职社会调查员效果虽好,但需一定经费和办公场所作保障,使得大多数基层法院力有不逮。因此,我们在积极实施社会调查工作的同时,一直在探索寻找更为合适的调查主体。

(二)调查主体的地位及职责范围

从最高人民法院的《若干规定》来看,调查人员是接受法院委托,从事特定任务的主体。其由于受法院委托从事专项调查而介入诉讼,故有别于证人;而其从事事项与审判相关联,关涉对未成年被告人的刑罚处置,故需要其参与庭审,接受质询。据此,我们将其作为一种较为特殊的诉讼参与人对待,赋予其类似于鉴定人的诉讼地位,并在法庭调查结束后设置独立的听审程序,由调查员出庭宣读调查评价报告,并接受控辩审各方的询问。此外从效果出发,还安排调查员参与合议庭组织的对未成年被告人的庭审教育。

关于调查主体的职责范围,即接受人民法院委托,通过开展独立的调查,就其获取的未成年被告人家庭背景、个性特点、以往表现等关涉量刑的事实提出书面意见,作为法院量刑时的参考,并协助人民法院对未成年被告人进行教育、感化、挽救工作。具体包括:社会调查、制作书面报告、出庭宣读报告并接受质询、对未成年被告人进行庭审教育、对判处非监禁刑的未成年人进行监督教育挽救等延伸工作。

(三)社会调查的内容、对象和方式

与审理成年人犯罪案件相比,未成年人刑事司法制度更注重于对被告人个体情况的调查。即以未成年被告人为中心,对其身心状况及周围人员、环境等作全方位、多角度的调查评估,力求深入了解未成年被告人真实的内心世界,全面、具体、客观反映其真实面貌。我们根据最高人民法院《若干规定》的精神,结合以往工作经验,在《实施办法》中将以下六项内容列为基本调查项目:“家庭背景”项目、“个性特点”项目、“案件情况”项目、“自我认识”项目、“帮教条件”项目、“综合评价意见”项目。

基于社会调查的内容有别于查明犯罪事实是否存在的刑事侦查活动,其调查对象不能仅局限于与案件有直接关系的同伙、受害人及证人,而应将范围扩展到与其生活、学习、工作相关的人员,包括家长、老师、同学、同事、领导、邻居等。因此我们对调查对象尽可能广泛地加以罗列,具体包括未成年被告人及其监护人、就读学校(工作单位)、同学(同事)、案件被害人及其家属,社区组织、社区居民、被告人户籍地(经常居住地)派出所等。由于调查内容多,涉及人员广,社会调查通常由调查人员直接到未成年被告人生活、学习、工作的场所以及其他关系地,针对不同的调查对象,采取谈话、观察、电话、书信、委托等多种方式进行,必要时各种方法可以交叉配合使用。调查的内容应当形成书面笔录,并加以整理分析,以使内容完整、准确、详实。

(四)社会调查报告

调查报告是社会调查内容的综合反映形式,是全部调查活动和调查结论的载体。它反映未成年被告人的基本情况,揭示犯罪的原因和条件,发现教育、感化、挽救未成年被告人的“感化点”,为人民法院准确适用刑罚提供依据。因此,对调查报告应有较为严格的要求。首先,调查报告应规范。未成年人刑事案件的调查报告应固定为统一规范的格式,这不仅因为报告在性质上是一种法律文件,应以规范的形式彰显其法律效力,而且规范的报告形式利于调查人准确制作,避免疏漏,同时便于法院正确参考适用。调查报告的规范化包括形式与内容两方面,形式上可采用表格式或分段叙述式,内容上应将调查项目编列为数个较为统一的栏目,并保证其详略得当,遣词准确,分析合理,避免空泛或不恰当的描述。实践中,我们设计了统一格式的《刑事案件未成年被告人审前调查表》,并针对六项基本调查内容设计了21个项目116个选项供调查人员选用,避免了制度施行初期因调查人员经验不足或能力的差异而可能造成的报告内容混乱与疏漏。其次,调查报告应客观、真实。调查报告将在法庭宣读出示,其客观真实性受到未成年被告人、监护人、公诉人、辩护人、法官等多方质询,如果其中存在不实之处,不仅影响到法庭对未成年被告人刑罚裁量的公正性、准确性,而且会打击未成年被告人对司法制度和社会的信任,产生许多意想不到的后果。因此,要求调查人员以公允的态度,通过细致周到的工作,确保报告的客观真实。第三,调查报告的制作应根据案件性质的不同而有所侧重。不同类型的案件,其犯罪诱因必然有所差异,与之相对应的法庭教育的切入点也就不同,所开展的社会调查及报告制作同样应具有针对性。以盗窃案件与案件为例,前者应侧重于未成年人消费、金钱观念的变化、交友情况等进行调查,后者则应侧重于未成年人行心理、家庭、学校性教育方面的调查。

(五)社会调查的工作程序及监督制约机制

1.启动程序。人民法院受理未成年人刑事案件后,应向承担社会调查的机构发出委托调查函,并提供书副本,调查机构应及时指定所属调查人员进行调查。根据目前江苏省社区矫正机构的人员配备情况,我们在《实施办法》中对受调查的未成年被告人范围作了限定:“未成年被告人户籍所在地或经常居住地在本省各市辖区内,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役并具有管制、缓刑条件的”。

2.调查程序。调查人员应于收到委托调查函后的一定期限内通过走访未成年被告人的关系人,收集调查资料并制作完成调查报告提交法庭。《实施办法》针对适用简易程序和普通程序的案件,分别规定了五个和七个工作日的调查时限。为了强化社区矫正机构的内部把关机制,《实施办法》规定调查人员完成报告后,应先提交所属县(市、区)级社区矫正机构,由其初步审核并签署意见后再移交人民法院。此外,我们考虑到目前调查人员进入羁押场所对诉讼中的在押未成年被告人进行调查尚无法律依据,所以规定当调查人员不便到看守所调查时,调查报告中与案件有关的情况由法官及时提供。

3.审查程序。人民法院对调查报告进行质询的,调查人员应在法庭调查结束后出庭宣读调查报告,并接受控辩双方及其他诉讼参与人的质询,最终由人民法院在依据事实和法律的基础上,参考调查报告决定对未成年被告人的量刑。《实施办法》中关于此节的具体流程、环节,前文中已作介绍,不再赘述。

我们注意到,学者们在充分肯定社会调查制度积极意义的同时,也屡屡表达出对确保调查公正性,防范虚假报告的关注。为了保障未成年被告人的合法权益,防止社会调查不公正,我们在《实施办法》中规定了一系列监督制约措施:(1)检察机关全程监督制度,明确检察机关应当对调查工作实施全程法律监督;(2)两人调查制度,社区矫正工作机构必须指派二名以上专职工作人员进行调查,以确保调查过程的公正;(3)两级把关制度,调查报告需经乡镇(街道)及县(市、区)两级社区矫正机构审核后方能提交人民法院;(4)回避制度,调查人员与未成年被告人之间存在亲属或其他利害关系时,应自行回避;当其在庭审中被申请回避时,由合议庭或独任审判员决定是否采纳其调查报告;(5)法庭审查和复核制度,调查报告一般需经庭审质证后才能作为量刑的参考;各方对调查报告发生较大争议时,法庭有权作出复核的决定;(6)保密制度,调查人员不得泄露在开展调查、参与诉讼中获取的案情及未成年人隐私等信息。

四、完善社会调查制度的思考

社会调查制度作为我国在未成年人刑事司法领域中的一项有益探索,已为近年来的司法实践证明具有十分积极的作用,它拓宽了预防未成年人犯罪工作的视野,探索出一条未成年人刑事审判的新途径,体现了现代司法的人性化理念。但由于该项制度在我国还处于探索阶段,现行法律体系尚未为其提供充分的法律依据和准备,诸多问题还需通过立法加以明确。

(一)明确调查主体的法律地位

调查主体的法律地位关系到其在刑事诉讼中的身份、享有的权利和承担的义务,涉及其履行职务时的职权保障,决定其制作的调查报告的属性,影响其调查职能的充分发挥。因此,应尽快从立法层面明确界定调查主体的法律地位,赋予调查人员等同于鉴定人的诉讼参与人身份,以使调查人员能以正当的名份参加庭审,独立自主地提出调查报告并接受各方质证。结合调查人员参与法庭教育的职能,还应为其在法庭上设立专门席位,以显现其特殊的地位,保障其更好地履行职责。

(二)确立调查报告的法律属性

调查报告在未成年人刑事司法审判中的积极价值得到了司法实践的充分验证,并获得学术界普遍认同,我们没有理由再让其因性质归属的争论而备受争议。立法上应在明确调查主体法律地位的基础上,尽快将调查报告纳入证据范畴,以彻底化解认识上的分歧,同时保证所有调查报告都能经历庭审质证过程的检验而确保客观公正。

(三)提前启动社会调查程序

我国刑事诉讼法给予刑事案件的审理期限普通程序为一个半月、简易程序为二十日,因此各地规定社会调查的时限普遍不超过十天,而社会调查必须通过走访众多单位和人员,进行深入细致地调查分析,才能出具高质量的调查报告,如此短的时限难以保证调查质量。因此,有必要将社会调查的启动时间提前到侦查阶段,这样不仅能为调查的质量提供时间上的保障,而且能为侦查机关是否对未成年犯罪嫌疑人适用强制措施提供客观、准确的依据。

(四)扩大社会调查的案件范围

目前因客观条件所限,社会调查尚未普及到所有未成年人刑事犯罪案件,往往仅限于犯罪事实较轻,具备管制、缓刑条件的案件。这不仅大大限制了社会调查制度优越性的充分发挥,对于那些不具备管制、缓刑条件案件中的未成年被告人无疑也是不公正的。因此,在条件成熟后应将社会调查的案件范围扩大到所有未成年人刑事犯罪案件,使这一制度的有益价值惠及所有未成年被告人,实现司法的公平。

(五)建立严格的制裁措施

根据目前我们掌握的情况,实践中对于调查人员在调查工作中的失职、违规行为尚无相应的制裁措施。应当看到社会调查主要在社区环境进行,调查人员往往是基层社会工作者,与社区群众交往密切,而调查对象又或多或少与被调查人存在某种关系,在没有严格约束的情况下,难以保证调查报告客观公正。应尽快在相关规定中设立严格的制裁措施,对于调查人员在调查中有不认真尽责、徇私枉法或者收受贿赂等情况,作出不实调查报告的,根据情形给予相应的惩罚。此外,对于故意向调查人员提供歪曲事实的人也应进行相应制裁。

刑事法官述职报告篇8

内容提要: 量刑调查报告在西方国家有160多年的历史,我国开始于1989年,现在,已经有10多个地方法院实施这一制度。其理论基础是刑罚个别化理论、教育刑理论和罪犯人权理论。在我国实施这一制度的前提是量刑程序与定罪程序分离,调查对象应当适用于可能判处所有刑罚的、所有未成年和成年被告人。调查的主体来看,应当由社区矫正机构进行量刑调查。调查的内容来看,应当包括个人情况、犯罪情节、犯罪前后表现、行为人的性格特征、家庭背景、教育环境、社区环境、帮教条件等8个方面。为了法官无须解读冗长的文字就可以直接获得所需的信息,调查报告应当简短化和表格化,形成“量刑调查表”。

 

 

     媒体曾报道,2007年4月19日,丰台区法院开庭审理了一起故意伤害案。与以往不同的是,被告人住地的司法所所长来到法庭,坐到公诉人边上宣读了一份“社会调查报告”,证明了被告人的一贯表现。“据了解,在刑事案件当中以“社会调查报告”的形式证实被告人的平时情况,并作为法官量刑参考依据,在本市尚属首次。”①事实上,这并不“首次”,近年来,我国一些地方司法机关在办理未成年人犯罪案件中,借鉴域外经验,进行了审前调查制度(有的地方称“人格调查”或“品行调查”)的探索和尝试。

所谓“社会调查报告”、“量刑引入社会评价”、“人格调查制度”,其标准的名称是“量刑前调查报告”制度(pre-sentence investigations report,英文缩写为“psi”),为简便起见,我们通常也可以称其为“量刑调查”。www.133229.cOM如今天美国的量刑前调查报告由两大部分组成,一部分为“犯罪人情况报告”,一部分为“犯罪行为情况报告”,其信息来自于被告人本人、被告人的家庭成员、被害人、其他与被告人经历有关的重要的个人。两个报告的具体内容包括:以前的犯罪和少年违法情况、犯罪行为的描述、被告人职业和工作历史,被告人的从军经历、经济状况、社区居住期限、教育背景、和其他相关资料,吸毒史、滥用药物史、心理和精神病史,被害人是否对其有伤害、被害人陈述一、被告人本人陈述、可能适用的量刑指南条款、被告人是否能够适应社区生活,量刑建议。②以上两部分情况,都将作为量刑时的参考。

量刑调查制度的存在有其深刻的理论基础和现实基础。

一、量刑调查制度的理论基础

正如评论者指出,“法律讲究的是以事实为依据,丁就是丁,卯就是卯,犯多大事就该承担多大的责任。”③那为什么在西方国家会产生一种包括了很多与犯罪事实无关的因素的“量刑前调查报告”作为量刑的依据之一呢?这有几个方面的原因:

(一)刑罚个别化理论

在资产阶级思想启蒙时期,作为刑事古典学派最具生命力和代表性的原则:罪刑相适应,在报应刑理念的支持下,要求刑罚应当与犯罪所侵犯的法益大小相适应,要求有罪必罚,无罪不罚,重罪重罚,轻罪轻罚,而此处的罪,是指犯罪行为。报应刑建立在每个人的犯罪都是因为自己的自由选择的前提下,认为犯罪是道德恶劣的表现;犯罪人个人应当承担责任;应当承担与自己行为相当的责任。这就是所谓刑事古典学派在犯罪行为哲学哲学观念上的自由意志论、犯罪原因观念上的道德原因论、犯罪概念观上的行为论、刑罚责任上的个人责任论、刑罚根据和目的上的报应论。

但是,这一观念的问题是,只认识到了问题的一个方面,因为每个人的犯罪都有社会的原因;个人不是完全有选择自由的;犯罪也不一定是道德恶劣的表现,社会也应当承担责任;犯罪概念只考虑行为而不考虑行为人的情况是不妥当的;刑罚的根据除了报应,还应当考虑预防。于是,19世纪中后期,刑事古典学派日渐衰落,刑事社会学派在批判古典学派之基础上逐渐壮大起来。“应受处罚的是罪犯,而不是犯罪。”“矫正可以矫正的罪犯,不能矫正的罪犯不使为害。”④随着李斯特这一著名的口号的提出,出现了刑事社会学派关于犯罪和刑罚的新观念:犯罪行为哲学哲学观念上的社会决定论(意志不自由)、犯罪原因观念上社会原因论(而不是道德原因)、犯罪概念观上的行为人论(而不是行为论)、刑罚责任上的社会原因论(而不是个人责任)、刑罚根据和目的上的预防论(而不是报应论)。

进入20世纪,无论是古典学派还是实证学派都意识到各自的理论不能很好的遏制犯罪、预防犯罪,所以都取对方之长。因此,现代各国在刑事政策上表现为一般预防与个别预防并重,报应主义与功利(预防)主义兼有,客观行为与主观恶性统一,行为的社会危害性与行为人的人身危险性结合。在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防。其中,刑罚的个别预防要求刑罚的个别化,要求刑罚应当与罪犯的个人情况相一致。

行为的社会原因决定论认为:“犯罪并非意志力的驱使,而是个人长期或暂时处于自然环境、道德条件下,内部、外部的因果链条使他们倾向于犯罪”,“任何足以使人类社会不诚实、不完全满意的社会条件,都是引起犯罪的社会因素”,因此,社会和其他非个人意志因素对犯罪也负有不可推卸的责任,“根据各种人格的罪犯,则需要实施不同的处遇方案”。⑤

1898年法国学者雷蒙?萨雷伊在他的《刑罚个别化》一书中正式提出刑罚个别化理论。萨雷伊对刑罚个别化作了如下表述:刑罚个别化包括法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化。所谓法律上的个别化是指法律预先着重以行为作为标准,细分其构成要件,规定其构成要件,规定加重或减轻情节等。所谓裁判上的个别化是指法官根据犯罪分子的主观情况适用不同的制裁方式。所谓行政上的个别化指刑罚执行机关根据罪犯具体情况执行刑罚。刑罚个别化思想为近代实证学派所倡导,经过他们的努力得到了很大的发展,明确了以下两个观点:第一,适用刑罚应当以犯罪的个别预防为出发点;第二,刑罚个别化是根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用。⑥

在我国,虽然在立法上没有明确规定刑罚个别化原则,但立法体现了刑罚个别化的精神。例如,我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里所说的“刑事责任”,就包括了行为人的个人情况的内容。我国刑法第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”在这里,“情节”与“犯罪事实”是并列的,且“情节”前并没有犯罪二字的限定,“情节”包含着反映行为人人身危险性大小的有关内容,如作案动机、一贯表现、悔罪态度等。因此,立法精神体现了刑罚个别化的意蕴。

刑罚个别化要求对于不同的犯罪人,因其个人情况不同适用不同的刑罚,要实现立法上的制刑个别化、量刑个别化和行刑个别化,所以要对可能判处刑罚人进行量刑调查,以确定适当的刑罚。

(二)教育刑理论

刑事近代学派的犯罪与刑罚理念同样包括了教育刑理论。

意大利宪法第27条第3款规定:刑罚不能有与人道相悖的处遇,必须以对被判刑人的再教育为目的。“教育为主”的处遇理念,自然引申出审前调查制度的必要性。因为教育的有效性要求“因人施教”,在每一个具体的犯罪案件中,行为人的人格特征、所处环境、平时表现、致罪原因等各有不同,只有通过细致而周密的调查,查明上述各种因素,才能帮助法官选择最具有针对性的处遇措施,进而使矫正机构实施有效的教育和矫正活动。

自19世纪末的刑事近代学派提出教育刑理论后,便形成了20世纪50年代在欧美轰轰烈烈展开的重返社会或再社会化思潮。罪犯再社会化的思想,以使犯罪人顺利地重返社会为刑事政策的基本理念。对于犯罪未成年人而言,强调再社会化理念尤为重要。未成年人之所以涉足犯罪,就是因为基本社会化过程中出现了问题,通过审前调查活动,弄清问题的症结,对症下药,实施有效的教育、感化和挽救,才能帮助其顺利完成社会化进程,成长为健全而负责任的社会成员,从而促进社会和谐及人类的可持续性发展。

但是,再社会化原则即指刑罚权的界限与行使,应以犯人再社会化的需要为依据,刑罚的宣告与执行应能作为犯人再社会化的手段。因此,唯有符合再社会化原则的刑罚,才是有意义而必要的刑罚,一切足以阻挠犯人再社会化之目的的构想的刑罚,应尽量避免。在一些国家或地区的刑法典或监狱法典中,明文规定了罪犯再社会化的原则。

罪犯再社会化是人的社会化的一种特殊形式。人的社会化是指个体在与社会相互作用中,将社会所期望的价值观、行为规范内化,获得社会生活所需要的知识和技能,以适应社会、认识社会,从而达到改造社会,不断完善自己人格之目的的过程。罪犯再社会化这一命题是在教育刑理论的基础上引发出来的。行刑社会化要求针对不同人格和自身情况的犯罪人适用不同的刑罚和行刑方式,需要进行社会调查,以确定其需要获得何种需要的知识和技能,需要从哪些方面进行人格完善。

(三)罪犯人权理论

联合国《囚犯待遇基本原则》第5条规定:“除了监禁显然所需的那些限制以外,所有囚犯应保有《世界人权宣言》和——如果有关国家为缔约国——《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》所规定的人权和基本自由,以及联合国其他公约所规定的其他权利。”人权事务委员会要求成员国在他们的报告中提供他们执行联合国罪犯待遇标准的情况,参照联合国制定和通过的一系列有关监狱管理和罪犯待遇方面的标准和规则,例如1955年在第一届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》就是其中之一,另外,还有《囚犯待遇基本原则》、《执法人员行为守则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《关于医务人员特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚方面的任务的医疗道德原则》等。

刑罚人道化思想体现在刑罚执行过程中,是指要把罪犯当做人看待,充分尊重其人格尊严,不体罚虐待罪犯,实行文明管理,保证其享有各项法定权利,切实关心日常生活并给予相应的物质保障。当代西方监狱学理论强调犯人的法律地位,认为应将犯人视为具有权利义务和责任的人,应保障犯人生活、学习条件和探视权、申诉权以及信仰自由的权利等。

实现这些权利要根据罪犯的不同情况对罪犯作不同的权利保障,而这也需要以量刑调查为基础。所以,在美国,量刑调查是被告人应当知道的重要权利。关于量刑前调查报告的介绍,出现在有些社会组织网站“知道你的权利”(know your rights)的栏目中。可见,量刑调查制度,对于选择适当的刑罚以使罪犯在行刑过程中的基本人权得到保障,同样具有重要的意义。

二、量刑调查制度的起源和发展

量刑调查报告并非中国法官的创造,而是在西方国家早已有之。

早期“量刑前调查报告”的雏形起源于美国的1820年代,最初目的是为法院提供被告人个人的历史和犯罪行为的信息以便于提高量刑的个别化。现代量刑报告制度开始于1840年代,它首先由波斯顿鞋匠约翰?奥古斯图(john augustus,1841-1859)提出。奥古斯图生于1785年,1859年7月21日于波斯顿去世,是一个著名的慈善家。他将他一生的智慧和劳动奉献给了穷人和犯罪人。1840年代,他的是风行美国的戒酒运动的参加者。作为华盛顿戒酒总会的成员,他曾经致力于使男人戒酒,在他的家乡波斯顿,他的主要的工作则是到法院要求暂停或者延迟给予刑罚,他说服法庭和警察局允许他支付罚金和提供友善的监管。在1841-1858年的20多年中,他不断地来往于警察局和法院,保释了近2000名犯罪人。⑦

他相信:“法律的目的是为了改造和阻止犯罪,而不是恶意复仇和报应”,他常出现在法庭的量刑听证程序中。他花了大量的精力去确定哪些人是可以假释的,为法官提供祥细的被告人“个人行为报告”。⑧今天,奥古斯图被称为“现代缓刑之父”,也被认为是现代刑罚个别化措施中假释制度、量刑前调查报告制度、量刑建议制度、社区矫正制度的创始人。

奥古斯图的努力导致了麻省于1878年颁布了美国第一部缓刑法,该法授权波斯顿市长指定警察作为缓刑监督官,当然这在1894年的纽约州法院和1916年的最高法院都曾经受到挑战,两个法院都认为法律并没有授权法院延缓量刑。但改革的潮流不可阻挡,到1925年美国联邦缓刑法出台之日,美国大多数州已经颁布了缓刑法,而与之相配套的量刑建议、量刑调查、社区矫正制度,也已经在美国形成了完整的制度体系。

这些制度中的前提性制度是量刑前调查报告制度,因为对被告人的信息是运行其他量刑措施的前提。到1930年代,当年的缓刑监督警察的任务发生了变化,他们的调查任务不再仅仅为了调查是否应当处缓刑,而且要为整个量刑提供“量刑前调查报告”(pre-sentence investigations,英文缩写为“psi”)。经过多次改革,到1980年代,量刑报告在美国已经成了量刑的标准形式,有固定的表格。⑨

在美国纽约南区的一份量刑调查报告表格中,对量刑调查的具体内容作了祥细的要求⑩。根据这一表格,一个量刑调查表必须具备以下内容:a.犯罪行为:描述行为与法律规定中典型案件的差异。b.对被害人的影响:如果被害人是确定的,缓刑监督官舍以给机会让被害人说明犯罪对其影响。c.被告人在共同犯罪中的地位:如果是共同犯罪,必须描述每一个其他共同犯罪人在案件中的作用从而确立本案被告人在犯罪中的位。d.被告人对司法判决的妨碍:如果被告人曾经企图影响政府的调查,或者有其他妨害司法公正行为,缓刑监督官将建议对该被告人课以更重的刑罚。e.认罪后的刑罚调整:因为认罪给国家的调查和审判节约了时间,作为一种奖励,国家可以对其减轻处罚。 f.犯罪档次计算:根据犯罪的严重程度,以《美国量刑指南》为依据,确定犯罪应当适用的量刑档次。g.犯罪历史:即在过去是否犯罪,过去犯罪对量刑的影响,根据美国联邦量刑指南第四章解释。h.犯罪人性格:这部分要求描述犯罪人的家庭情况和在社区的社会关系。i.药物滥用:即在犯罪前有无药物滥用的历史及其具体情况,这个内容对量刑影响很大,美国国会曾经制授权联邦监狱局,对于在联邦监狱局接受过500小时戒毒治疗的罪犯,可以减刑一年。j.身体状况:包括罪犯是否有病、身体是否健康、医疗条件如何等。k.教育与技能训练:缓刑监督官将与罪犯过去的教师谈话,调查其是获得某种文凭,缓刑监督官还将对其实际文化水平进行检验,不能证明受过高教育的人将接受一马当先40个小时的培训而且在监狱劳动中的报酬也相应减低。l.从业记录:了解其职业和工作习惯,这对刑期的决定影响较小,但是其经历中显示其是否是一个敬业的公民,将会对量刑法官的印象产生影响。m.经济状况:即罪犯的债权债务情况,大多数犯罪将会导致罚金处罚,所有有罪的人都涉及到犯罪评估费和关押费,量刑法官了解这些情况以确定是处以一定的罚金还是一定期限的监禁。n.量刑选择:根据情况,能否适用小时拘禁、社区矫正或者监狱关押。

英国缓刑制度与美国缓刑制度的形成有着惊人的相似之处。一般认为,英国的缓刑始于1876年,一名叫德赫福德的印刷工人向英格兰禁酒协会教堂的主席埃利森建议,将该协会的活动扩大到警察法庭,向因酒精致罪的犯罪人提供帮助。这个建议很快被采纳,警察法庭开始任命牧师监护因酒精致罪的缓刑犯,向他们提供帮助,并以慈善之心拯救他们的灵魂,从而使缓刑具有了社区矫正的意义。英国《2003年刑事司法法》规定:“法庭在判处监禁刑、社区刑时必须获得判刑前报告,法庭有责任获得并考虑判刑前报告,如果法庭认为没有必要,也可以在没有报告的情况下量刑。”在英美国家创设这一制度后,德、法、日等大陆法系国家也设立了这一制度。11

日本1948年《少年法》第9条规定:家庭法院调查少年事件时,“务须就少年、保护人或关系人之现状、经历、素质、环境等,运用医学、心理学、教育学、社会学及其他专门知识,努力为之。”

2005年1月18日,作为韩国总统咨询机构的“司法制度改革推进委员会”(以下简称为“司推委”)成立。司推委是一个为期两年的临时性机构。其2005年工作重点主要集中在法学院制度的引进与否和刑事司法改革的领域。一年来,司推委经8次委员会会议形成了诸多决议,其中与刑事诉讼相关的内容最终形成了“刑事诉讼法修正案”,目前正在国会审议中。法务部检察方面主张使用现有的保护观察官。而法院方面则认为,量刑是法院的固有业务,量刑调查官为法官的辅助者,因此量刑调查官应隶属法院。司推委最终选择了折中的方案,即量刑调查官原则上属于法院,但在侦查程序中,保护观察官可以进行量刑调查。12

在我国香港地区,为了对未成年犯罪人适用最适合他本人的矫正措施,法律要求法官在判决时要充分考虑青少年犯罪人的个性、体能、精神状态等情况。在开庭之前,一般由社会福利署的工作人员先对违法青少年的有关个人情况进行调查,调查内容包括犯罪成因、身心发育状况、情感类型、兴趣爱好、成长环境、学业情况等,并起草调查报告向法庭提供。另外,香港还建立了青少年罪犯评估专案小组,该小组由惩教署及社会福利署的专业人员所组成,专责就年龄介乎14至不足25岁的男性罪犯及14至不足21岁的女性罪犯的个案,向裁判官或法官提供关于判刑的综合专业意见。专案小组成员通过研究法庭转介的个案,在其后递交法庭的报告中,推荐最适合的自新计划供法庭参考,以协助对定罪的青少年罪犯作出判刑。13

在我国台湾地区,依《少年事件处理法》的规定,在少年法院专设少年调查官,其主要职责是调查、搜集关于少年保护事件之资料。少年法院在接受移送、请求或报告少年事件后,应先由少年调查官调查该少年与事件有关之行为、其人之品格、经历、身心状况、家庭情形、社会环境、教育程度以及其它必要之事项,提出报告,并附具建议。少年法院依少年调查官调查之结果,参酌事件之性质与少年之身心、环境状态,作出最合适的处分措施。14

1955年8月在日内瓦召开的联合国第一届防止犯罪及罪犯处遇会议上,各国代表及专家均认为:“实行个别处遇,应从人格之调查分类着手,必先根据精密的调查,由是进而决定个别处遇之方法,始便于分类收容。”这是规定量刑调查的第一个国际文件。

三、我国量刑调查制度的立法化设想

尽管量刑调查制度在我国尚未实现立法化,但有关的司法解释涉及一些这方面的内容。如2001年4月12日最高人民法院颁布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭,必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这被认为是我国第一次用司法解释这样的规范法律文件的形式确立量刑调查制度。

我国在1989年苏州市平江区的“少年刑事案社会调查制度”15以后,后来实行这一制度的有:青岛市法院系统的“人格调查制度”16、合肥市中院的“量刑前人格调查制度”17、北京门头沟法院的“社会评价报告”制度18、连云港市连云区法院“刑事案件审前调查制度”19、北京市丰台区法院的社会调查报告”20

根据以上各地的实践,我们可以列下表加以比较:

从以上表格可以看出,我国的量刑调查制度具有以下特点:第一,从名称来看,很不规范,表述不一。第二,从调查的适用对象来看,除了丰台区法院以外,其他地方都只适用于未成年人。第三,从可能判处的刑罚来看,大多数法院没有要求只针对轻刑,只有苏州市平江区法院要求只对可能判处三年以下有期徒刑、拘役或具有管制、缓刑的被告人适用量刑调查。其目的很明显,是为了“由社区矫正机构根据对未成年被告人的综合调查情况及再犯可能性大小,提出是否对其判处非监禁刑罚进入社区矫正的建议。”21第四,调查的主体来看,有社区矫正机构指定工作人员、社区矫正工作机构、被告人住地的司法所,各地没有统一的机构和人员进行量刑调查。第五,调查的内容来看。家庭背景、个性特点、案件情况、自我认识这四个方面都是调查对象。但只有一个地区要求考虑“社区评价”(北京门头沟法院),只有一个地我法院要求考虑“帮教条件”(苏州市平江区法院),都没有考虑酒精史、药物史(吸毒史)和心理诊断。而以上所有内容,恰恰都是量刑中要考虑的因素。

在我国实行的、有着各种名称的“量刑前调查报告”是既符合现代刑法理念,具有科学的理论基础。判决前调查报告,对于法官决定是否适用缓刑具有重要的参考价值,对这一制度,急需上升到立法高度进行规范化。

(一)量刑调查制度的前提

在我国,量刑与定罪程序是没有分开的。从我国现行的《刑事诉讼法》第二章“第一审程序”的第一节“公诉案件”中,我们找不到一个“量刑”的字眼。在权威的教科书对法庭审判的阐释中,也极少单独提及量刑。实际情况正是这样,我国的刑事诉讼在程序上对定罪和量刑根本就没有作什么划分。其主要表现是:

首先,对证据的审查在形式上并不明确的区分哪些是定罪的证据哪些是量刑的证据。其次,在合议庭评议和随后的宣判中,定罪和量刑也是被捆绑在一起的;而且合议庭评议是处在外人不知的秘密状态下的,即使先前法庭质证和辩论中即使存在过受关注的量刑问题,也很难知晓它们对量刑的影响力。关于英美法国家为什么要将量刑与定罪程序分开,我没有看到有相关的国内文献进行论证,英文文献对此也未见论述:因为定罪与量刑完成不同的任务,牵涉到不同的人的参与,所以被认为自然而然的。

在这样一个程序中,牵涉到大量的被告人品格的信息。而这些品格事实是在定罪即判断被告人犯罪事实是否成立时所禁止的。例如有关被告人平时自私、爱占便宜的品格证据,不应作为被告人犯盗窃罪的根据。22

在英美法中,可采性是指是否被允许在开庭或者审判中作为证据进入的性质或者状态,指证据能否在事实的审理者面前暴露或者出现。也就是说可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出并让认定事实的法官知道的资格。如果一项证据根据证据法规定不具有可采性,则不能在法庭上提出,不能被事实的审理者看见和听见,如果被事实审理者看见或者听见,则相当于该证据具有了可采性。事实的审理者不仅仅指陪审团,也指庭审中的法官。因此,证据可采性规则产生的原因和陪审团有关,但是并不仅仅适用于陪审团审判,美国联邦证据规则、各州证据法典适用于一切在法院进行的诉讼。

由于量刑调查报告中涉及的内容有很多是与犯罪无关的,但是又影响量刑的,而这些量刑情节如被告人的品格和习惯,容易在事实问题的判断上造成事实认定者的偏见,所以,将量刑程序从定罪程序中分离出来,是保障法官既不会因为与犯罪无关的事实影响自由心证,又能适当量刑的前提。为此,我们应当将我国刑事诉讼中的定罪程序与量刑程序分开。在定罪程序中,确立品格证据制度,不允许品格证据进入定罪程序影响法官心证;在确定之后,进入量刑程序,量刑听证时,应当提交包括了与犯罪无关的信息的量刑调查报告。

(二)名称可以确定为“量刑调查”。

我国现有的多种名称,有的只强调“社会评价”、“社会调查”,但实际上,这是不确切的,因为量刑调查报告虽然包括社会评价,但还要考虑的是家庭情况、性格特征、教育情况等内容,而这些情况不仅包括社会评价,还有一些与社会评价相反的,只有专业调查人士才能理解的情节。如家庭环境和吸毒史,这些是自身道德品质以外的因素,就吸毒而言,如果对此规定为犯罪,很多吸毒者最初是因为被欺骗、引诱甚至于被强廹吸毒,后来无法戒掉毒瘾的人的行为作为犯罪处理。在生活中真正自己主动希望吸毒的是少数。所以对于吸毒者,各国法律往往把他作为治疗对象而不是犯罪主体。而一旦吸毒后引起犯罪,不仅不是重点打击的对象,恰恰应当通过治疗其毒瘾,才能真正防止各种可能由吸毒者从严的犯罪。但是,在这个问题上,社会评价却可能是相反的,认为吸毒者品质很差,应当加重打击。也有的叫做“人格调查制度”,但是除了考虑本人人格以外,家庭情况、文化水平、职业技能等是否有利于于选择社区矫正,也是量刑要考虑的因素,“人格调查”只是这个调查的一项重要内容。

所以, “量刑调查报告”这个名称比较合适,因为这一名称能够概括所有需要调查的内容,抽象的叫做“量刑前调查报告”或者“量刑调查报告”,不会出现以偏概全或者遗漏的情况。这也符合国际上的做法,英国、美国、加拿大等国家,都是叫做,pre-sentence investigations report,即“量刑前调查报告”,英文缩写为“psi”,但考虑到这个调查报告目的是为量刑,当然是发生在量刑之前,不必加上时间定语,就可以直接叫做“量刑调查报告”。

(三)调查对象应适用于可能判处所有刑罚的被告人

我国各地的量刑调查,除了丰台区法院以外,其他地方都只适用于未成年人。量刑调查到底适用于什么人,要看调查的目的是什么。调查的目的是为了让犯罪人得到适当改造,重新回归社会。针对未成年人的量刑调查特别重要,但是,从理论基础来看,成年人,同样需要回归社会,其存在的依据并无不同。因此,要在对未成年人实施量刑调查制度的基础上,推广到所以成年被告人。

如前所述,我国有的法院规定,量刑调查只适用于轻刑。其目的很明显,是为了“由社区矫正机构根据对未成年被告人的综合调查情况及再犯可能性大小,提出是否对其判处非监禁刑罚进入社区矫正的建议。”23但问题是,量刑调查的目的不仅是为了考虑是否适用社区矫正。刑罚个别化在外延上包含:制刑个别化、量刑个别化和行刑个别化三个方面,而行刑个别化则是其中之一。在行刑方式上,矫正刑的执行,以受刑人的不同特点为根据,采取不同的方式、方法执行,以适应矫正犯罪人的需要,即实现行刑个别化。如:将成年犯与未成年犯、累犯、惯犯与初犯、偶犯分别行刑,以免其互相感染,对少年犯予以高于成年犯的待遇,并予以特殊的教育、感化等等”24。“矫正刑又对人身危险性不同的受刑人以不同的方式予以教育、感化与矫正,从而实现行刑方式的个别化”25“科学界定分级处遇等级、规范分级处遇设置,完善分级处遇制度,增强分级处遇的科学性和可操作性”26。

以上个别化措施说明,量刑调查报告不光是为是否进行社区改造提供依据,其任务要广泛得多。另外,量刑调查的除了“提出是否对其判处非监禁刑罚进入社区矫正的建议”外,还要从量刑公正的角度,考虑对被告人刑罚的轻与重,这些因素可能根本就与“如何改造的”问题无关。

因此,量刑调查针对的对象应当是已经被定罪、可能判处任何刑罚人,而不能仅限于可能处轻刑的被告人。

(四)应当由社区矫正机构进行量刑调查

委托社会上关心下一代工作委员会的退休老干部、团市委、街道司法所等民间机构担任社会调查员进行调查,虽然有利于发动社会力量参与,体现司法民主化理念,但这种由一般公民进行的调查显然专业性不够,难以保障调查结论的科学性,也很难保证其公正性。比较而言,社区矫正工作机构进行调查更为合理。

从大多数国家或地区的做法看,审前调查大都是由一个专门的机构负责,而这一机构一般就是社区刑罚执行机构,因该机构及其工作人员植根于社区,在调查的开展上有着其他机构不具备的诸多便利。如英美的缓刑官的职责之一就是为法官提供判决前的报告,就对犯罪人适用监禁还是社区方案提出意见。英美国家的缓刑官虽然也是警察的一种,但是并不进行刑事侦查,而我公安机关的警察则是打击违法犯罪为已任,不能与他们相提并论。

其实,从其具体职能来看,由公安机关进行调查也是不可取的。审前调查主要是一种人格调查、社会调查,同公安机关进行的刑事侦查在性质和内容上有很大的不同。从实践看,公安机关着力于对案件的侦破和对犯罪事实的认定,因而对行为人人格状况的考察普遍重视不够,即便是考察人格状况,也往往只重视考察那些法定情节,尤其是从重处罚情节,如是否累犯等,而对被告人的成长背景、一贯表现、犯罪原因等很少涉及。尽管有时为了侦破的需要,公安机关也会考察行为人的作案动机,但这种考察仍是浅层次的,并不会系统、深入地考察、分析犯罪的深层次原因。另外,公安机关作为侦查机关,是刑事诉讼中的的控方,由它进行调查,容易出现偏见和不公正。因此,公安机关难以代行审前调查的职责。

在我国目前正在开展的社区矫正试点工作中,基层司法行政机构是实际上的工作主体,当然,由于立法不健全等原因,当前的社区矫正工作存在执法主体与工作主体相脱节的不正常现象。我们可以以现有的司法行政机构为基础,构建专门的社区行刑机构。将来可通过立法形式,赋予基层司法行政机构审前调查的职能,由该机构的专业人员进行调查。

(五)量刑调查报告包括的具体内容

在我国已经有的、不同地区的量刑调查报告中涉及到了家庭背景、个人特点(包括个人经历、生理、心理特征)、案件情况、自我认识、社区评价、帮教条件6个方面的的某些内容,其实,这些内容都应当是量刑中要考虑的因素,因为以上情况都会影响刑罚的轻重、刑罚个别化的具体措施,也会影响教育的方式,还会影响人道对待罪犯的具体方式,至于帮教条件,则影响社区中能否使某一种刑罚方式变成现实可行问题。所以,以上内容,都应当是量刑调查报告的内容。在美国纽约南区的一份量刑调查报告表格中,其内容实际上也涉及到了上述6个方面27。

参考以上内容,量刑调查的目的有两个方面,一是查清楚犯罪原因,看是否有从宽或者从严处罚的理由。这些原因在犯罪学上整体概括为家庭、学校与社会环境的原因及在个案中被害人的原因。二是查清楚适合何种处罚进行教育改造的条件,才能达到教育改造和保障人权的双重目的,而与此相关的条件包括:自身生理、心理特征、工作技能,悔罪表现、家庭环境、社区环境、社会评价和容忍度。以上内容有些既是从宽或者从重处罚时框考虑的理由,也是是否适合某种刑罚的理由,有交叉的地方,是两者同时要考虑的因素。综合起来看,应包括以下方面:

1、个人情况。包括具体年龄、受教育程度、健康状况、生活经历,以及案发前的身份和社会经济地位,如是在校学习还是务工、务农,是否有辍学、流浪等情况。

2、犯罪情节。包括犯罪的起因、同被害人的关系、被害人是否有过错,以及犯罪的目的、动机、手段,等等。

3、犯罪前后表现。包括平时的一贯表现、有无违法犯罪的前科或其他不良行为、犯罪后的认罪、悔罪态度等。

4、性格特征。尤其要注意是否有生理和心理疾病(包括精神病)、吸毒、酗酒、、早恋、网瘾、夜不归宿等不良表现,是否接触不良的阅读物、光碟、网站等,是否同具有不良表现的人进行交往,等等。

5、家庭背景。包括家庭成员的构成,监护人的职业、收入、健康情况,父母的个性与和睦情况,父母对孩子的管教情况,等等。尤其要注意,涉案未成年人的家庭是否完整,是否存在父亲或母亲去世、父亲或母亲被判刑入狱以及父母离异等情况;父母是否存在对孩子虐待、体罚或管教不当等情况;父母是否具有、酗酒等不良行为;父母之间是否因感情不和而经常发生吵骂、厮打现象;等等。

6、教育环境。包括学习成绩如何,对学习、对老师的态度,是否有退学、逃学等情况,学校管理秩序如何,学校是否重视品行教育、法制教育及心理健康教育,是否存在歧视差生、体罚学生等现象,学校周边环境如何等等。

7、社区环境。包括家庭迁移的情况、所在社区的治安秩序好坏、邻里是否和睦、社区评价等等。

8、帮教条件。这是一种现实的考虑,由于缓刑的适用还要在具体的地区具有可行性,所以不得不考虑这个问题。

判决前调查报告的内容要求简明扼要,它能够在较短的时间里让法官捕捉到重要的信息,所以,调查报告的简短化和表格化是它的一个趋向,目前,在一些国家和地区通行格式化的调查报告,调查报告不再是叙述性的文字,而是经过精心设计的标准化的表格,法官无须解读冗长的文字就可以直接获得所需的信息。

 

 

参考文献:

  ①北京法院首将道德表现纳入量刑参考,北京晨报,2007-04-20,。

  ②the pre-sentence investigation and report(psi),h. michael.,/thepresentencereport.htm,2007.

  ③娄献忠:“一贯表现”不宜作量刑参考,扬子晚报,2007年04月22日。

  ④转引自陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社1996年版,第263页。

  ⑤[意]菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社1987年版,第24页。

  ⑥转引自陈兴良著:《刑法的人性基础》,法律出版社1996年版,第424页。

  ⑦ john augustus,http://famousamericans.net/johnaugustus/,2008-6-1.

  ⑧ origins of probation and parole,http://law.jrank.org,2007-8-8.

  ⑨the history of the presentence investigation report,/pubs/psi/psireport.html,2002.

  ⑩understanding the federal pre sentence investigation report by: michael g santos, /forums/showthread.php?t=271,2001-10-28。

  11 李恩慈,论缓刑的矫正制度,载《中国刑法学年会文集》(2005年度)第一卷:刑法制度研究,中国人民公安大学出版社2005年10月第1版,第724页。

  12李太薰:韩国刑事司法改革的动向和展望,法制日报,2006.5.25.

  13 李恩慈,论缓刑的矫正制度,载《中国刑法学年会文集》(2005年度)第一卷:刑法制度研究,中国人民公安大学出版社2005年10月第1版,第724页。

  14 李恩慈,论缓刑的矫正制度,载《中国刑法学年会文集》(2005年度)第一卷:刑法制度研究,中国人民公安大学出版社2005年10月第1版,第724页。

  15袁定波:少年刑事案社会调查制度需完善,2007年04月24日,法制日报。

  16青岛法院对少年审判施行“人格调查制度” /news/2003-05/22/content_523655.htm2003-05-22,新华网山东频道。

  17黄勇:合肥 人格调查辟出维权新路,中国青年报,2003-11-27。

  18北京门头沟法院对未成年人量刑引入社会评价,http://news.xinhuanet.com/legal/2005-07/07/content_3185213.htm,2005年07月07日

  19连云区法院未成年人案件审判庭全面启动刑事案件审前调查制度,http://jgjy.gov.cn,?2007-4-11。

  20王 琪:丰台法院量刑参考案前表现,民主与法制时,2007-4-30。

  21袁定波:少年刑事案社会调查制度需完善,2007年04月24日,法制日报。

  22黄士元 吴丹红:品格证据规则研究,《国家检察官学院学报》2001年第4期。

  23 袁定波:少年刑事案社会调查制度需完善,2007年04月24日,法制日报。

  24 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社2003年版,第88页。

  25 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社2003年版,第99页。

刑事法官述职报告篇9

 

关键词:  刑法   缓刑制度   缓刑考察主体   缓刑考察内容

 

我国刑法中的缓刑是指人民法院对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,认为暂不执行原判刑罚,确实不致再危害社会的,在一定考验期内,暂缓执行原判刑罚的制度。缓刑最早产生于英国,但作为一种制度,起源于1870年美国波斯顿的《缓刑法》。缓刑是对原判刑罚附条件的不执行的一种刑罚制度。缓刑不是具体的刑种,而是刑罚具体运用的一种制度。适用缓刑是在维持原判刑罚效力的情况下给犯罪分子以改过的机会,是惩办与宽大结合、惩罚与教育改造相结合、刑事政策在刑罚中的表现;也是依靠专门机关与人民相结合的同犯罪做斗争的方针在刑罚具体应用中的体现。缓刑制度在对某些犯罪的惩罚上可以收到比执行剥夺人身自由的刑罚更为积极的社会效果,在现代刑法量刑轻刑化,强调了人权保护的刑罚理念的支配下,缓刑制度越来越受到世界各国的重视,并得到了丰富的发展。在我国,虽然97年刑法对缓刑制度做出了全面的规定,但是,我国缓刑立法仍存在诸多不足之处,以至缓刑制度在司法实践中不能充分发挥其积极的社会效能。本文针对缓刑制度在实践中所出现的问题以缓刑的适用和缓刑的考察为视角,指出不足并提出完善缓刑制度的几点设想。

一、     缓刑的适用

我国1979年刑法规定的缓刑制度存在着不少弊端,导致缓刑在使用中发生困难,新刑法第72-77条对缓刑制度作了更为全面的规定,在若干方面对缓刑作了补充和修改,但是,新刑法的规定也并不令人满意,缓刑效应的发挥并不理想。首先表现在缓刑的适用上,还存在着诸多问题,主要有:

(一)刑法中缓刑的规定过于原则笼统,缓刑的适用缺乏具体、科学的评价标准,导致缓刑适用的地区差别、个案差别较大。

《刑法》第72条规定了适用缓刑的法定条件。其中“判处拘役、三年以下有期徒刑”的刑期条件是相对确定的客观标准。“悔罪表现”、“不致再危害社会”则更多的是一种主观标准。这两个标准在实践中不好把握,因此,对犯罪分子是否使用缓刑主要取决于法官的主观认识和判断,也取决于法官对犯罪分子的宽恕程度,不同的法官对同样的案件,由于主观认识的差异,其所作的判决也不尽相同。相类似的案件所判处的刑罚存在较大的差距,导致刑罚的公正性、权威性受损,不利于树立司法公正的形象。

缓刑适用的规定过于原则,笼统的主要表现是:

1、“悔罪表现”的具体含义不清。在悔罪表现方面大都将被告是否具有法定从轻情节(如自首、立功、从犯、未成年人),是否退赃退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素,有的认为甚至将被告人不适宜监禁的因素(如疾病)、家庭因素(如需赡养老人、抚养子女)等一些与被告人相关联的客观因素作为适用缓刑因素考虑。在审判实践中,只注重被告人的悔罪主观意识,缺乏对被告人的平时表现的调查了解,忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑,正因如此,有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑,免受监禁,表示愿意多交罚金、多赔偿损失,以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度,以至使之成为缓刑的交换条件;有些单位组织处于被告人的亲属的种种关系,碍于情面,不切实际地乱出证明,一概证明被告人表现良好等等;有的认为只要能交代自己的犯罪事实,就认为有悔罪表现而可以适用缓刑;有的认为适用缓刑必须是被告人有真诚的悔罪表现不仅要彻底坦白交代自己的犯罪事实,而且要有其他实际行动,如:实际交代同案犯,积极采取补救措施,防止危害后果的发生,积极进行退赃或经济补偿,自首等,理解和掌握的标准不同,直接影响了缓刑适用的平衡。这些现实存在的情况,并不能表明被告人悔罪的真实性,也不能如实反映适用缓刑的客观条件,给法官提供了种种假象,导致法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。

2,“不致再危害社会”的主观性强,缺乏评判的辅助标准,以至一些主观恶性深,性质严重的危害社会的犯罪也仅凭法官认为不会再危害社会而判缓刑,以致缓刑考验期未到就犯新罪。

3、立法对缓刑适用的导向不明,造成应判缓刑的不判而不应判缓刑的却判了缓刑的情况时有发生。

(二)   缓刑适用只有法官裁量权而没有检查官裁量权。

从实践情况看,目前对犯罪分子适用缓刑,主要限于法官的自由裁量权。如前所述,适用缓刑“确实不致再危害社会”这一主观标准,主要就是法官依据自己的自由裁量权作出判断。而在检察机关方面,当前检察机关关注的是自己提起公诉的案件是否得到人民法院的判决,是否对被告人判处了实刑而几乎没有在提起公诉的同时要求对被告人宣告缓刑,并且也极少就人民法院对某个犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉,导致这种情况的原因在于立法精神的不明确,某些检察院对缓刑的适用比较模糊,产生“缓刑监督困难”的畏难情绪。

(三)   对职务犯罪的缓刑适用失之过宽,与人民群众要求严惩腐败的呼声形成强烈反差。

贪赃枉法,滥用职权的犯罪分子被群众痛斥为“贪官污吏”,广大人民群众对这些人深恶痛绝,希望司法机关对腐败分子予以严惩的呼声非常强烈。事实上,目前贪污,受贿及滥用职权的职务犯罪,其适用缓刑的比例大大高于其他性质的犯罪,对职务犯罪适用缓刑有过多过滥的倾向,挫伤了广大人民群众参与反腐斗争的积极性,影响了反腐斗争的深入发展。

导致贪污、受贿等职务犯罪适用缓刑比例过高的原因在于相当一部分执法人员的认识因素,归纳起来主要有以下几点:

1、            职务犯罪分子一经定罪处罚既已事实上剥夺其职务,已失去利用其职务进行犯罪的条件,因此再犯的可能性已经丧失,已经可以达到特殊预防的目的,在这样一种思想的支配下,往往会导致对职务犯罪量刑畸轻,在一定程度上削弱了对职务犯罪缓刑适用的控制。

2、            犯罪分子的“政绩”、“特长”往往成为使用缓刑的缘由。一般来说职务犯罪分子在原单位会有一定的职务,有的是单位、部门的负责人,都具有一定的工作能力,有的在案发前工作政绩还比较突出,因此,执法人员在决定刑罚时,往往也会被惋惜的情绪所感染,抱着“将功补过”,“放其一马”的心态,对其从轻发落适用缓刑。

3、    人情的干扰。这也是职务犯罪缓刑使用多的原因之一,职务犯罪分子在案发前通常有着较好的关系,在身陷囹囵时,为求得从轻处罚,其亲友各显神通,运用各方面的关系说情,干扰司法机关的审理活动,一部分职务犯罪的案件正是在这样的环境下得以从轻适用缓刑的。

二、       缓刑的考察

缓刑考察中所存在的问题实际上是我国缓刑制度的作用发挥不够理想的关键所在,而缓刑考察中的问题可概括为:谁来考察、考察什么、考察人有何权利义务、被考察人有何权利义务,这些问题本应规定在刑法中,但在新刑法中对这些问题或未规定,或规定甚少,因而导致在实践中对缓刑犯的考察流于形式。

(一)   缓刑考察主体

根据刑法规定“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期间,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合”,这一规定修改了1979年刑法第70条“由公安机关所在单位或者基层组织予以考察”的规定,明确了今后对缓刑犯进行考察的法定主体是公安机关,所在的单位和组织起配合等辅助作用,应该说,新的规定较之旧规定更符合实际情况,可是,在司法实践中由于监督机关设置不合理,监管考察失控,导致诸多问题出现,主要原因是:公安机关为应付当前社会严重的刑事犯罪活动,已经疲于奔命、无力顾及对辖区内缓刑犯的考察与监督;监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系,公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。表现为:1、监管机关的工作制度缺乏具体的操作规则。由于在对缓刑犯的监管交接上没有明确规定,法院宣告缓刑的判决生效后,有的执行通知书不能及时送达执行机关,有的缓刑犯属异地公安机关管辖,执行通知书则送达当地公安机关,造成对缓刑的监管交接脱节。2、监管组织设置不合理、不规范。公安机关大都没有设置专职的监管人员,单位或基层组织多数也是由临时抽调人员组成,所组成的帮教监管组织只表现在纸面上,监管考察人员缺乏专业经验和责任心,造成对缓刑犯的监管不严、监督不力、考察监督松懈、有的还处于失控状态。监管考察人员随意结合,也没有组织任何培训,缺乏应有的素质,无法对缓刑犯实施有效监管考察。3、监管措施不健全,目前尚未有规范的、可操作性的规定,不利于监管工作的开展。4、监管机关对缓刑犯监管考察的监督流于形式,而缓刑犯所在的单位和基层组织由于缺乏明确的规定,使其不知对缓刑犯如何进行“配合”考察。因此,致使不少缓刑犯长达数年在外打工或者做生意而无人过问,这样在许多老百姓的眼里缓刑宣告如同无罪宣告,从而削弱了缓刑制度的社会效果。

 

(二)缓刑考察的内容

缓刑考察的内容就是对缓刑犯在缓刑考察期间应遵守义务的规定,根据新刑法第75条的规定:“在缓刑考察期间,缓刑犯必须遵守四项义务:第一、遵守法律、行政法、服从监督;第二、按照考察机关的规定报告自己的活动情况;第三、遵守考察机关关于会客的规定;第四、离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。”但因缺乏相应的规范标准,四项义务均不具有公开性与公示性,老百姓看不到,所在单位或者基层组织管不到,使得缓刑的考察义务无法做到社会化,同样也使得法定的“配合”任务无法得到落实。

三、完善缓刑制度的设想

正如上文所述,新刑法在缓刑制度适用和缓刑考察上的规定,仍存在着诸多不完善的地方,导致当前缓刑制度不能适应缓刑实践发展的要求。因此,借鉴国外的立法先例对其进行修改完善已具有现实的紧迫性,为此,笔者试提出几点完善缓刑制度的设想。

    (一)对缓刑适用的原则、条件、范围等作出具体规定,为缓刑的正确适用提供系统的评价标准。笔者认为:关键之处在于对“悔罪表现”和“确定不致再危害社会”这一实质性条件的界定。

1.、对“悔罪表现”的界定

由于实践中对“悔罪表现”的理解和掌握的标准不同,直接影响了缓刑适用的平衡。大多数的学者认为:确有“悔罪表现”不仅要表现为真实客观地交待自己的犯罪事实,而且要表现为犯罪分子从内心真诚悔过,诚心接受司法机关的裁判,具有积极进行退赃或经济赔偿、自首等其他悔改行为。笔者认可这种观点,因为只有同时具备这两点才能把“悔罪表现”与“认罪态度较好”区分开来。只具备第一点情况的只能认为是“认罪态度较好”。实践中,往往把两者混为一谈,造成适用缓刑失之过宽的结果。

鉴于上述理由,笔者认为:立法机关对此应做出相应的司法解释,明确规定确有“悔罪表现”应体现为:第一、投案自首;第二、虽无自首,但如实地毫不隐瞒地交代自己的罪行;三、犯罪分子自首或如实交代自己罪行的同时,有揭发他人犯罪行为,查证属实的或提供重要线索的以侦破其他案件等立功表现;第四、除如实交代自己罪行外,还有积极采取补救措施避免或减少损失,或积极退赃,积极进行民事赔偿等其他悔改表现。此外,还应结合犯罪分子的一贯表现进行综合分析、判定。

2、对“确实不致再危害社会”界定

“确实不致再危害社会”是适用缓刑的实质要件的核心,在实践中最难理解和掌握。“确实不致再危害社会”其实质上是一种推测,他既有对犯罪分子各方面情况的分析,又反映了法官的理论素养、执法水平,甚至反映了法官的人生观、价值观及道德标准。因此,在实践中对此的争议较多。

我们认为,推测犯罪分子是否再危害社会,应通过犯罪分子的人身危险性反应出来,也就是说,犯罪分子的人身危险性大小就成为衡量犯罪分子是否会再危害社会的标准,而根据刑法的原则规定,判断犯罪分子的人身危险性大小,一方面应考虑犯罪分子本人罪前及罪后的某些情况,包括是初犯还是屡教不改、有无前科劣迹、悔罪等各种情况的综合判断,另一方面应考虑犯罪分子所犯的罪行本身的性质、犯罪的内容、影响程度、主体等情况。

在适用缓刑时,只有把这两方面结合起来考虑,才能得出正确的结论。比如,以下几种情况应认定为具有较大的人身危险性,不应或限制适用缓刑。一是累犯,这类犯罪分子主观恶性大,适用缓刑不利于其教育改造,因此不管他们所犯罪行的轻重,都不应适用缓刑,二是犯罪后拒不认罪的,则根本不符合缓刑的条件,故不能适用缓刑,三是犯罪性质严重或影响极为恶劣的暴力性犯罪及涉枪、涉毒、危害金融秩序等犯罪,虽具有法定从轻、减轻情节,也不宜适用缓刑,四是国家机关工作人员为特殊主体的职务犯罪,则要体现从严治吏的精神,限制适用缓刑。只有通过人身危险性的考察,才能使“不致再危害社会”的判断规范化,从而为法官的主观判断提供一个辅助性标准。

(二)   善缓刑考察制度

首先,从各国实践来看,大多数国家都设有专职的缓刑监督官从事对缓刑犯的监督考察,而在我国正如前文所述缓刑犯由国家公安机关来考察,而公安机关为了同日益严重的刑事犯罪活动做斗争和维护社会治安根本没有精力去考察刑犯,况且监督考察是一项专业性很强的工作,公安机关的工作人员未经培训也未必能够胜任,对此,我国应建立一个专门机关来负责对缓刑犯的监督考察,以减轻公安机关的工作负担。

其次,对缓刑犯的考察是一项系统的社会治安综合治理工程。不仅需要有一个专门的机关负责,而且需要全社会力量的支持和参与。因此,必须改进缓刑犯所在单位或者基层组织的考察配合权,让他们有事可做,我们可以作出如下设想。

1、            可以借鉴国外立法的规定,采取法定义务和指定义务的做法,在法定义务中规定赔偿损害,补救犯罪所造成的危害等事项,而在指定义务中规定缓刑犯在日常工作生活等方面的具体义务,包括指定其承担一定的单位公益性或社会公益性义务。如德国刑法典第56条b对缓刑犯规定三项义务:(1)尽力补偿由犯罪行为所造成的损害,(2)向公益机构或国庫缴纳一定金额,(3)协助其他公益机构。

2、            由缓刑犯所在的单位或基层组织就缓刑犯考察期间履行义务的情况与考察机关鉴订配合考察责任书,承诺定期向考察机关进行通报。

3、            缓刑犯应将自已的活动情况,遵守义务情况定期写成书面报告,呈交考察机关并抄送所在单位或者基层组织,考察机关应委托缓刑犯所在单位或者基层组织将该书面报告公开张贴以接受群众的监督与异议。

具体规定缓刑犯所承担的义务,特别是承担一定的公益义务,并公开向社会与群众报告自已的表现,并接受社区或单位的群众进行监督,这样公开与公示的考察方式既能给缓刑犯一个“将功补过”的表现机会,以求得社会与群众对他或她过去的罪行的原谅,又能让考察配合权充分发挥它应有的作用。

(三)   分发挥检察机关的监督职能

刑罚的目的在于预防犯罪,通过适用刑罚的威慑力达到教育、强制公民守法、维护社会稳定的最终目的,而过多过滥的缓刑,对个案的不正确适用缓刑,都将会对刑罚的威慑力产生消极的影响,达不到刑罚一般预防与特殊预防有机统一的法律效果,因此,在缓刑适用有扩大倾向的情况下,强化检察机关的个案监督职能,纠正不正确的缓刑适用,具有重要的现实意义。

当前,检察机关要克服“缓刑监督困难”的畏难情绪,对下列使用缓刑不当的案件,该抗诉的要坚决提出,以保证法律的正确实施:(1)犯罪分子拒不认罪,不具有真诚悔罪表现的;(2)群众反映强烈的职务犯罪条件:(3)虽为偶犯、从犯及具有法定从轻、减轻情节,但系性质严重的暴力性犯罪等;(4)犯罪情节虽轻但主观恶性较大、屡教不改的等等。

我认为,通过完善法律规定加强监督力度,提高执法人员的素质,我国缓刑制度一定能发挥更为积极的社会作用。

 

 

 

参考文献:

一、

1、  《刑法学原理》,(第三卷),主编:高铭暄 中国人民大学出版社1994年版

2、  《刑法学》(新编本)主编:高铭暄

北京大学出版社 1998年出版 第215页

3、  《刑法学》(新编本)主编:高铭暄

北京大学出版社 1998年出版 第221页

4、  《得意志联邦共和国法典》翻译:徐久生中国政法大学出版社 1996年版 第25页

二、肖扬主编

《中国新刑法学》

中国人民公安大学出版社

三、《刑法学全书》

上海科学技术文献出版社

四、朱润发

《缓刑制度比较研究》

刑事法官述职报告篇10

宋代是一个十分重视法制的社会,在法律制定和公布方面构筑了较为完备的信息渠道,以保证立法活动正常进行及法律能适时公布于众,使民众知晓,充分发挥法律治理国家的职能。有关这方面的研究,除高柯立《宋代粉壁考述——以官府诏令的传布为中心》及黄纯艳《宋代登闻鼓制度》略有涉及外,①尚未见有其他学者的成果发表。本文试就宋代法律制定、公布的信息渠道作一探讨。

一、宋代法律制定的信息渠道

宋代修定法律的一个重要程序是广泛征集意见。宋人云:“自来先置局,然后许众人建言,而删定须待众人议论,然后可以加功。故常置局多年,乃能成就。”[1](刑法一之七)如朝外人士对法律有修改意见,以书面形式向所属州军等处投状,再报申中书,等将来各地修改意见积累多了,由立法机构删定编修。对于好的修改建议,如将来法典采录施行,“则量事酬赏,随材录用”。建炎四年(1130年),大理卿兼同详定一司敕令王依奏言:修敕旧例,关报刑部,遍下诸州军等处,出榜晓示,诸色人等陈言编敕利害,于所在州县投陈,入急脚递,发赴都进奏院,本院赴部所投下,如看详得委有可采,即保明申朝廷,乞与推恩。[1](刑法一之三四)此奏言为朝廷采纳。通常新编敕修定后,也有一段征求意见的过程。如天圣七年(1029年)《天圣编敕》修定进呈后,仁宗曾诏书曰:“见行编敕及续降宣敕其未便者,听中外具利害以闻。”[2](卷一四天圣四年十月己亥)详定编敕所回复说:“准诏,新定编敕且未雕印,令写录降下诸转运、发运司看详行用。如内有未便事件,限一年内逐旋具实封闻奏。当所已写录到海行编敕并目录共三十卷。”[1](刑法一之四)熙宁六年(1073年),《熙宁编敕》编纂完毕,提举详定编敕、宰臣王安石等言:“新修编敕,虽已经审刑、刑部、大理寺、殿前马步军司等看详,尚虑事理未尽,欲更送中书、枢密院,再看详签贴,及付在京刑法司、律学官吏等各具所见,申中书,送提举详定官看详,如当改正,即改正刊印颁行。”[2](卷二四七熙宁六年九月辛亥)在法律生效之前,宋政府积极鼓励朝野内外对新修定的法律提出修改意见。上述做法,是一个广泛征求修改意见的立法活动,它可以集思广益,减少立法失误,提高立法效率,反映出宋代立法的慎重。法典法规公布后,在实践中如发现有缺陷,军民可通过各种途径向朝廷奏陈法律得失,凡有上书言法之不便者,“令中书、枢密院送审刑院、刑部、大理寺详议,仍照验前后格敕,倘须至改革,即具闻奏,更委中书、枢密院详酌施行”[2](卷四八咸平四年二月壬戌)。官吏百姓“如见得见行条贯有未尽未便,合行更改,或别有利害,未经条约者,并许陈述”[2](卷三七八元祐元年五月癸酉)。除了已经修纂好的编敕外,对于编敕外陆续颁布的敕令(宋代谓之“续降”),天下官吏百姓亦可指陈得失。政和元年(1111年)修撰编敕,徽宗批准了宰相何执中的奏议,命各地“晓谕官吏诸色人,如有见得见行敕令、续(降)等条贯,有未尽未便合行更改,或别有利害,未经条约者,指挥到日,限两月内具状分明指说,实封,经所在投陈。随处州军附急递至京,仰都进奏院直赴本所投下”[1](刑法一之二四)。宋规定:“诸事应立法及敕律令格式文有未便应改者,皆具利害申尚书省或枢密院。即面得旨若一时处分应著为法,或应冲改条制,及传宣内降若须索及官司亲承处分,或奏请得旨者,并申中书省或枢密院待报。即被旨急速须合供应,待报不及、非干他司者,听随处审奏,奉行讫,申尚书省或枢密院。”[3](卷一六《诏敕条制•职制令》)哲宗曾下诏命令:“诸官司见行条制,文有未便,于事理应改者,并具其状随事申尚书省、枢密院。”[2](卷三五四元丰八年四月辛未)此外中央登闻检院设有检匣,军民“如指陈军国大事,时政得失,并投检匣,令画时进入,常事五日一进”[2](卷一七天圣七年闰二月癸丑)。其中自然也包括了军民对法律的修改建议。中央朝廷设登闻检院和鼓院,“掌受文武官及士民章奏表疏。凡言朝政得失、公私利害,军期机密、陈乞恩赏,理雪冤滥,及奇方异术、改换文资、改正过名,无例通进者,先经鼓院进状;或为所抑,则诣检院。并置局于阙门之前”[4](卷一六一《职官志》)。登闻检院和鼓院的设立,旨在保证国家法律和政治生活信息的通畅,使国家机器更好地运转。赵升《朝野类要》卷四《进状》载:“经检院者,圆实封奏机密军期事,朝政阙失利害及公私利济并军国重事。若经鼓院者,叠角实封,陈乞奏荐再任,已得指挥,恩泽除落过名,论诉抑屈事,本处不公及沈匿等事,在京官员不法等事,两院状封,皆长八寸。”宋政府还十分注意收集法律反馈信息。庄绰《鸡肋篇》卷下载:“安鼎为御史,论本朝岁断大辟人数。天圣中,一岁二千三百余人,当时患其数多,大议改制。”天圣中期,一年中所判死刑多达二千三百人,如此高的死刑案引起了统治集团的重视,从而引发了修改法律的举措。天圣七年,宋修改旧编敕,成《天圣编敕》十三卷,“视《祥符编敕》损百有余条”①。其卷数比起三十卷的《大中祥符编敕》,少了十七卷。仁宗嘉祐五年(1060年),权同判尚书刑部李綖奏曰:“天下上刑部一岁之中死刑,亡虑二千五百六十,其杀父母、叔伯、兄弟之妻,杀夫,杀妻,杀妻之父母,凡百四十;故、谋、斗杀千有三百;劫盗九百七十;奸、亡命百有一十。夫风俗之薄,无甚于骨肉相残;衣食之穷,莫急于盗贼。今犯法者众,岂刑罚不足以止奸,而教化未能导其为善欤?欲令刑部依刑名分门列天下所断大辟罪,岁上朝廷,以助观省。”仁宗批准了这一建议[2](卷一九一嘉祐五年四月庚申)。这条措施有助于统治集团了解各地治安状况,及时调整法律政策。元祐六年(1091年)刑部拟定了一条信息反馈措施,获得通过,要求各府衙“决大辟,以刑名类聚,每半年于春秋季以闻,仍籍数至岁终,比前一年所断多少,准式造册,限次年春季投进”[2](卷四六五元祐六年闰八月己卯)。这对于监督各地司法审判,减少冤假错案,及时了解全国的刑事案件发生率、治安状况,调整国家法律政策,都有着积极意义。

二、法律公布传达的信息渠道

在古代中国交通和通讯不发达的情况下,如何使国家制定的法律尽可能地让各地大小官府知晓,使之得到贯彻执行,并在执行中能及时纠正法律失误和弥补法律的不足,这是法律制定者需要解决的重要问题。宋代在解决这一问题的过程中,建立了相应的法律公布传达的信息渠道。自唐发明雕版印刷术后,随着雕版印刷的日益普及,宋代法典法规也采用雕版印刷方式,如宋代第一部法典《宋刑统》就是雕版印刷的,当时称“模印”。法律原文经过仔细校勘后雕版印刷,既减少了因大量手抄誊写产生的讹误,又提高了法典法规编制速度。宋代法典起先是由国子监或崇文院模印颁行。后宋代设有提举印造编敕所,专门负责编敕的印刷。熙宁六年,提举印造编敕所奏言:“新敕刊本将毕,虑中书、枢密院更有合入条约及续降条约,乞候至来年颁降。”[2](卷二四八熙宁六年十一月壬午)宋法律的颁布传达渠道,最初有两个,一是转运司传送渠道,另一为进奏院传送渠道。元祐元年(1086年),京西提刑司奏:“省部条贯,除直下外,有诸州条贯,付转运司押牒入递,分送诸州,率多迟滞。欲乞应颁降新法,以所下转运司印本移送进奏院,令本院坐省符连牒,发送诸州、诸路。”[2](卷三七四元祐元年四月己丑)这一建议要求即使是颁发给诸州的法律,也统一由进奏院递送,以便以较快的速度传达到地方。这一建议为朝廷采纳遂成定制。进奏院“掌受诏敕及三省、枢密院宣札,六曹、寺监百司符牒,颁于诸路”。朝廷“凡更改申明敕令格式,一司条法,则议定以覆奏,太常、考功谥议亦如之。季终,具赏罚劝惩事付进奏院,颁行于天下”[4](卷一六一《职官志》)。为保证法律文书传达速度,宋对于一些法律的翻录誊抄期限也做了规定:“诸受制敕应翻录行者,给书写程,急速限当日,满百纸,一日;二百纸以上,二日,每二百纸加一日;非急速,各加一日,余文书各加制敕限一日。所加虽多,制敕不得过五日,余文书,不得过十日。即军务急速,不以纸数,皆限当日发出。”[3](卷一六《诏制条制•文书令》)对于一些重要的刑法,宋采取榜示公告的形式让百姓大众知晓,以起警示作用。政和五年(1115年),徽宗诏:“访闻相州林摅(虑)县,邢州龙岗县天平陵霄二山高崖之上,有舍身台,每岁春月,村民烧香,闻有僧行诱惑使人舍身者……仰本州县当职官常切觉察,犯者以故杀论。仍令主僧赏命。许人告捕……仍版榜揭示二县山路,监司、走马失按劾者与同罪。仍著为令。”[1](刑法二之六六)宋《杂令》:“诸私造铜、鍮石器物,若鉟销、磨错、剪凿钱取铜以求利,及买贩罪赏条禁,于要闹处晓示。”[3](卷二九《鉟凿钱宝》)“诸被受手诏,士庶应合通知者,并依德音宣示于众”[3](卷一六《诏敕条制•职制令》)。对于一些允许人告捕的刑法,官府“并晓谕,三日外方许告捕”。又如,宋规定:“诸生子孙而杀或弃之罪赏条约,州县乡村粉壁晓示,每季举行,监司巡历常点检。”[3](卷七《监司巡历•职制令》)李元弼《作邑自箴》载:“通知条法,大字楷书,榜要闹处晓告民庶,乡村粉壁如法誊写。”[5](卷一《处事》)绍兴四年(1134年),高宗诏:“今后诸路有颁降诏令,并仰监司关报州县,真书文字,镂版印给于民间。”[1](刑法二之一四八)隆兴二年(1164年)户部曾要求四川监司“遍牒所部州县,置立粉壁”[1](刑法二之五七)。粉壁犹如现在的公告栏,用于法律等官文书的公布告示。以便朝廷颁布的法令能及时让民众知晓。①搂钥《攻媿集》记载说,南宋汪大猷出使金朝回国,途中至盱眙,“得印榜云:今后犯强盗,并依祖宗旧法”[6](卷八八《汪大猷行状》)。所谓“印榜”,即县张榜告示的皇帝诏令。对于一些适用的法令,朝廷要求内外官司“写录厅壁,朝夕看读”[1](刑法二之二)。以提高办事效率。

北宋及南宋前期,春秋两季颁降的条贯,通常下到州军,不及县镇。南宋庆元六年(1200年),刑部员外郎王资之言:“夫县镇于民为最近,裁决公事多致抵抵(牾),狱讼以此不息,良民受害不少。”要求政府把春秋颁降条贯下颁到县镇。获得允准[1](职官一五之二八)。颁布大赦诏书,也是件严肃的司法活动,有着很强的时效性,同时,大赦诏书量很大。唐代,“赦书颁诸州,用绢写,行天下”[7](《近事会元》卷五)。宋代仁宗以前,赦书的文字也是以手工方式抄写的,极易抄错。《续资治通鉴长编》卷一二天圣二年(1024年)八月辛巳条载,仁宗诏:“自今赦书,令刑部摹印颁行。时判刑部燕肃言:‘旧制,集书吏分录,字多舛误。四方覆奏,或至稽违,因请镂版宣布。’或曰:‘版本一误,则误益甚矣。’王曾曰:‘勿使一字有误可也。’遂著于法。”雕版摹印人印制法律文书期间皆锁宿,不得回家,事毕方罢。赦书雕版摹印不失为一项多快好省的办法。早在真宗时,寇准曾倡议实施,但遭众人反对而止。赦书德音的起草由学士院负责。真宗以前起草赦书德音,不锁院。至大中祥符三年(1010年)乃规定必须锁院,以防漏泄消息。赦书印制后即以最快的速度颁布天下。宋《驿令》规定:“诸赦降入马递,日行五百里。”[3](卷一六《赦降》);[2](卷四五七元祐六年四月丁酉)如元丰八年(1085年)三月六日大赦诏书,进奏院七日即递送到京东西路的曹州(今山东曹县西北)[8](卷四八《乞不贷强盗白札子》)。宋制:“三载一郊,国朝茂典,盖所以报贶天地,致虔祖宗,尽钦翼之心,膺锡俾之福。”[9](卷一二《典礼五•天圣二年南郊赦天下制》)宋人吕大防曰:“国朝以来,大率三岁一亲郊,并祭天地宗庙,因行赦宥于天下及赐诸军营赏给,遂以为常,亦不可废。”[2](卷四七七元祐七年九月壬辰)南郊祀毕,必大赦天下。在京城通常要举行大赦仪式,皇帝登明德门肆赦。李攸《宋朝事实》载:肆赦前一日,有司设文武百官、皇亲及蕃国诸州朝贡使、僧道耆老位于明德门外,太常设宫县,置钲鼓。其日,刑部录御史台、开封府、京城系囚以俟。及车驾还。至明德门内,就幄次,改御常服,群臣就位,皇帝登楼,即御坐。枢密使副、宣徽使分侍立,仗卫如仪。通事舍人引群臣横行再拜讫复位。侍臣宣曰“承旨”,通事舍人诣楼前。侍臣宣敕:“树金鸡”。通事舍人退诣班,宣付所司讫,太常击鼓集囚,少府监树鸡竿于楼东南隅,竿木伎人四面缘绳争上,取鸡口所衔绛幡,获者呼“万岁”。楼上以朱绳贯木鹤,仙人乘之,捧制书循绳循下,至地,以循台承鹤,有司取制书置循上,门使承旨引制循宣付中书门下,转授通事舍人,北面宣云:“有制。”群官再拜。宣赦讫,还授中书门下,转付刑部侍刑,承制刑囚,群官刑刑,门使进诣楼前,承旨宣达讫,百官又再拜,蹈舞循退。[10](卷四•郊赦)周密《武林旧事》卷一《登门肆赦》载:诸州进奏院各有递铺腰铃黄旗者数人,俟宣赦讫,即先发太平州、万州、寿春府,取“太平万寿”之语,以次俱发,铃声满道,都人竞观。宋代的肆赦礼仪所体现的是君权神授下的中央集权主义专制统治。皇帝大赦令到达地方以后,要进行广泛宣传,“沛然之泽,无所不涤”。宋规定:“诸被受赦降,应誊报者,誊讫,当职官校读,仍具颁降、被受月日。行下民间通知者,所属监司印给,榜要会处,仍每季检举。其赦书德音,州以黄纸印给县镇寨乡村晓示。”[3](卷一六《赦降•职制令》)使民众知晓赦免范围。例如宋文献载,淮东提刑司所在州,“赦到,吏民会听于州南门”[11](卷二七《送靖检法序》)。对于应到大赦文书,因多种原因而延误未到者,则“牒比州即时誊写,委官校勘毕报,州得报,准赦降行”[3](卷一六《赦降•职制令》)。即先抄录邻州已到赦书,依赦执行。