法律行政论文范文

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(一)分析对象的确定目的解释方法的研究

离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

2.目的解释之终极性标准意义

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【论文摘要】:由于中国古代社会，民刑不分，诸法合体，统治阶级专断独行，广大百姓权利意识薄弱，对于统治阶级对自己权利的侵害，往往才忍让的态度。随着法制建设的不断开展，行政侵权在中国得到重视，行政侵权法律制度也在不断的得到发展和完善。根据中国的重刑传统，将行政侵权与违法犯罪行为进行比较，应该是最适宜中国人接受的方式，尤其是其中的归责原则，正是彰显了行政侵权的特色。

侵权行为具有普遍性。但我们一提到“侵权”，最先想到的往往是民事侵权，而很少提及行政主体的侵权行为。这主要是与我国传统的服从、听令习惯有关，即上级、长官的命令只需服从，包括其对自身的侵权行为；另一方面，行政侵权虽是行政法学理论体系中的一个基本命题，却至今仍没有唤起行政法学者足够的重视，对此的研究仅仅是浅尝辄止。

实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。

“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。

行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。

行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。

(一)主体

行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。

行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。

(二)客体

行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。

民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。

从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。

(三)归责原则

在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。

目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：

1.过错责任原则

过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。

首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。

2.无过错责任原则

无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我3.违法原则

违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。

违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。

然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。

4.违法和明显不当原则

违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。

然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。

由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。

面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：

1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。

2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。

【参考文献】：

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之所以要对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。行政程序法是规范行政法律关系主体行为规则的法，它要求行政法律关系主体必须严格遵守。而在目前“重实体，轻程序”观念的影响下，人们对程序违法的法律责任概念比较陌生，行政程序违法问题较之诉讼程序违法更加被忽视。随着我国行政法制建设的发展，行政程序违法问题也开始为学术界所关注。本文试从违反行政程序法的主体，表现形态出发，来探讨行政程序违法的法律责任问题。针对程序违法的不同情形，设定无效、撤销、补正、责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡。

【关键词】行政程序 程序违法 法律责任

以下正文：

当今，程序违法的法律后果及其责任追究的困境，在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清，其本质体现为程序独立性的缺乏。科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。本文拟就行政程序违法、违反法定程序规则的表现形态、责任形式与适用条件等问题作些探讨。

一、对行政程序违法进行规制的理论基础

何为行政程序违法，尚无统一表述。行政主体程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则，在行使行政权力，作出行政决定的过程中，违反法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则以及关于行政程序的法律原则的违法行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。正是这些价值和功能决定了行政程序违法作为一个问题存在的意义和价值。

（一）程序的独立价值

程序的独立价值主要体现在以下几个方面：

1、限制恣意。程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。

2、解决纠纷的中立性。程序的公正可以减弱争议的激烈程度，增加当事人对争议处理的可接受性，在心理上缓解当事人针对某一争议处理决定的不满意状态。

3、理性选择的保证。在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。

4、实现国家权威与秩序。社会秩序无疑要依赖公民对实体规则的遵守才能实现，这种遵守与实现必然离不开国家的强制与制裁，而无论是强制还是制裁都是必要有一定的程序规则。在此种意义上，可以说国家权力实现的基础在很大程度上皆为程序性的，程序性规则是规范国家行为的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政权力。现代行政程序的核心是规范和控制政府行政权力。 行政程序是一种间接的行政控权机制，它通过对行政行为的控制来控制行政权力的行使。行政程序通过对行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的规定来控制行政自由裁量权的行使，促进行政机关依法行政和保护行政相对人的合法权益。

2、促进公众参与。随着思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益发展，公民作为国家权力的主体，无论在形式上还是在实质上都要求更多的参与国家的各项管理活动，以充分行使其管理国家的权力。因此，公民参政欲望越来越强烈，尤其是对那些直接涉及到本人合法权益的行政行为，表现出强烈的参与欲望。这样，原有的参政途径和程序已无法满足日益增强的权利主体意识的需要，而行政程序不仅实现了公民对行政行为合法性进行有效监督的权利，而且还规定了公民参政、议政的具体途径，规定了相对人和利害关系人在行政活动中能充分表达自己的意见，并确保自己的意见能得到充分的重视。

3、提高行政效率。现代社会行政事务急剧扩大，多变的行政事务要求行政主体迅速、有效地行使职权。有时没有某种法定程序的限制，从形式上看行政主体实施行政行为确实可以提高行政效率，但是，这种没有行政程序规范的行政行为有时可能会背离行政目的，减损行政效能。实际上，从各国规定的行政程序法的实践看，为行政主体行使行政职权而设置的行政程序，不仅可以保障行政目的的实现，而且有利于减少怠于行政现象，从而提高行政效率。

4、稳定社会秩序。行政程序通过对行政行为的规制，为行政法律关系主体双方的行为提供一种预期和指引。行政主体的恣意行为不仅违反程序规范，而且极易引起双方的对立情绪，甚至会产生更具危害性的后果。为避免违反程序法律责任的承担，双方把各自的意志纳人到程序中来加以平和的解决，从而有力地维护正常的社会秩序。社会发展一方面需要秩序，另一方面却是社会转型带来的价值冲突对正常秩序的潜在威胁，需要适当处理。行政程序正是一种吸收不满，消化矛盾的因势利导的装置。

二、违反法定程序规则的表现形态

行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：（一）方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。（二）步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。（三）顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法 规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。（四）时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。

三、行政程序违法的认定

对行政程序违法，不同的国家有着不同的认识。在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律规定的形式和程序。程序滥用是指行政机关所采取的程序并非为实现行政目的所必需。英国以自然公正原则为基础，认为行政主体实施的行为违反自然公正原则即构成行政程序违法。此外，行政程序违法还表现为程序上的越权，指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序规则。在我国，对行政程序违法的认定主要从行政程序违法的主体和违法的“法”的范围两方面着手。

（一）行政程序违法的主体

行政程序法的核心是通过对行使行政权力的主体设定程序义务，来规范行政权力和限制行政权力的滥用。行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象，而是被保护和赋权的主体。因此行政程序违法的主体只能是行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织，行政相对人不是行政程序违法的主体。

（二）行政程序违法的“法”的范围

对行政程序违法中的“法”的范围，学界存在不同看法。一种观点认为“法”不应仅指法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，还包括法的内在精神和要求。一种观点认为“法”不仅包括法律、行政法规，还应包括规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件及法律的一般原则。一种观点认为行政规范性文件制定主体混乱、形式不规范，应排除在法定程序范围之外，行政机关根据行使行政职权的需要自行制定的行为程序规则，仅具有自律作用，为自主行政程序，不属法定程序范畴违反此类程序，不构成程序违法。行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章，学界基本没有分歧，争议的焦点集中在行政规范性文件、法律原则上和法的内在精神和要求上。

行政规范性文件的制定通常无需法律的明确授权，其制定、修改和废除多由行政机关自行决定。但按照现代法治理念，这些规范应向公众公开，对制定机关及其下级机关产生一定的约束力。在我国行政规范性文件对公众无疑具有一定的或潜在拘束力，同时考虑到为行政机关的管理保留一定的灵活余地，应给予区别对待，具体标准为:对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销；而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法，法院不对其进行审查。这种标准主要出于兼顾保护行政相对人的信赖利益和提高行政效率的考虑。依据信赖利益保护原则，行政机关规定的规范性文件中所规定的对行政相对人有利的行政程序，实质上为相对人创设了一个合理的期待，对这种行政程序的违反，意味对行政相对人合理期待的破坏和信赖利益的损害，因此违反对行政相对人有利的行政程序即构成行政程序违法，同时又考虑到提高行政效率的需要，其他情况下，行政机关违反行政规范性文件规定的其他行政程序不构成行政程序违法。

四、行政主体程序违法的法律责任形式

人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项之规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：

（一）无效

无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。我国《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”这是我国在法律上首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。

（二）撤销

对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。程序违法在何种情况下承担撤销的法律后果，各国区分了不同的情形进行灵活适用，且作了必要的限制。例如，在法国，行政法院对形式违法的制裁受两个思想支配：一方面，行政行为的形式和程序，大部分是为了保护当事人的利益，行政机关必须遵守。另一方面，法院对于形式违法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。基于这种考虑，行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性：一是区分主要的形式和次要的形式，只有违反主要形式才构成撤销的理由。违反次要形式不影响行政行为效力。二是区别形式的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益。违反前者构成撤销的理由，违反后者当事人无权控诉，保护当事人利益的形式都是主要的形式。三是羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规 定，形式违法不发生撤销的效果。[1]德国和我国台湾地区都规定，撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。

（三）补正

补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[2]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。在法国，原则上，法律上无明确规定的，行政行为形式违法不能事后补正。从行政法院的判例看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。有学者认为，《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。[3]我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并严格规定其适用条件。

（四）责令履行职责

当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。我国《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务

（五）确认违法

确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而没有规定确认判决。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。据此可见，如果行政主体实施的行政行为仅仅是因为程序违法而被判决撤销的，在重新作出行政行为时，仍可基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。这对相对人来说，并未带来实体处理结果上的改变，还增加了行政的成本，而改“撤销并责令重作的处理方式”为“确认违法的处理方式”，并严格追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，可能会收到更好的效果。

（六）赔偿

对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。

随着我国法制建设正逐步完善，行政法获得了巨大的发展，但与法治发达国家相比，差距和缺陷还很明显。表现在行政程序违法认定问题上，主要为程序法内容稀薄，对行政复查程序、 行政许可程序、行政强制措施程序、行政公开程序等缺乏相应的法律统一规制，现有的一些程序法内容也不尽合理。如《中华人民共和国行政诉讼法》第54条和《中华人民共和国行政复议法》第28条规定，对程序违法的行政行为的追究方式不一，过于简单，这必然带来实践中的混乱化。

我们必须重新认识程序法的意义，不能把程序法仅仅作为实体法的工具和形式来看待，因为程序法的更主要的作用在于保障相对人的主体资格和人格尊严，使其在行政行为中具有平等的参与权。只有以此为出发点，追究程序违法的法律责任才会具有更深层次的现实意义。因此，借鉴国外先进的方法，认识程序法的重要性和多样性，并在此基础上对程序违法的法律责任，采取多样化、灵活的追究方式，制定我国统一的行政程序法以及相配套的专门程序法，对我国行政法制建设和完善有着十分重要和深远的意义。

参考文献：

[1]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。

[2]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版。

[3]王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社20__年版

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论文摘要：新《公司法》和《证券法》顺应了迅速发展的经济，初步形成了我国证券私募制度的基本框架。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。本文阐述了私募发行的概念，分析了我国私募发行制度的现状，提出了我国证券私募发行法律制度的构建措施。

目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。

一、证券及证券私募发行概述

我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。

在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。

二、证券私募发行的特点

证券私募发行一般具有以下特点：

1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。

2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。

3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。

4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。

5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。

6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。

三、我国证券私募发行法律制度的构建

(一)我国证券私募发行标准的界定

1．发行人的资格问题

证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。

2．私募发行的界定

在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。

(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。

(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。

(二)我国证券私募发行合格投资者的界定

私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。

(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建

同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。

首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。

(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建

我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。

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我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。

法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。

在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。

我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。

我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入WTO之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。

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在行政法上，违法行政行为区分为无效行政行为与可撤销行政行为，其区别标准包括“瑕疵重大明显”与“欠缺主要法律要素”。显然，龙岗警方悬挂横幅属于有“瑕疵”的可撤消的行政行为。但对“瑕疵”和“明显的”范围和幅度的界定，国内外行政法学界没有统一的标准。在笔者看来，瑕疵即至少是任何人对该瑕疵的存在都不需要特别的调查，一见便能识别的情形，以及行政机关在进行特别的行政处分时，未尽到其职务上当然应该尽到的调查义务，并且，该调查义务的履行对于行政机关而言是必要的和可能的。即行政机关所作的行政行为在普通人依据一般常识就可以轻易地认为是不合理的；对行政机关而言，因没有履行最低限度的合理注意义务从而使其行为违反重要的要件，并且达到了在谁看来都是明白的错误程度。龙岗派出所依法打击辖区内违法犯罪活动，维护社会治安秩序和保护公民生命财产安全是其法定职责，但在履行这一职责时没有任何必要将犯罪团伙的地域性作为唯一特征单独强调。因为某种犯罪团伙的根本特征在于所从事违法活动的类型和手段等因素，而且根据我国法律的规定“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”，任何人违法都应依法承担相应的法律责任，而无论他们是由河南人组成还是深圳人组成。但是该派出所悬挂出的横幅上的“河南籍”字样让人一目了然，虽然其目的是为了强调来自某一地区的团伙单在本地作案造成的后果，并且主观上是为了当地人民群众便于识别这些团伙，积极举报违法犯罪分子的活动，从而达到破获这类在当地已经造成严重社会治安案件的目的，但是，就横幅上的字样来讲，其行为是有“瑕疵”且很“明显”的，它至少可能对在本地区或者经过本地区的普通某个地区人心里不愉快、心情不舒服的感受，所以才受到包括河南籍公民在内的众多人的质疑甚至反对。

事后龙岗警方主动“道歉”的行为，法律意义在于对其行政行为瑕疵的补救和完善。目前，我国《行政程序法》尚未出台，有关法律和行政法规对此种行为的规定还不甚清楚（公安机关执法主要依据《公安机关办理行政案件程序规定》）。国外行政法实践较为成熟的国家对可撤消行政行为和无效行政行为的处理主要有补正、追认和转换三种形式。所谓补正，是指对程序或形式违法但轻微的行政行为，通过事后补正剔除其违法性，使之成为合法的行为，即只要行政行为的瑕疵并不会完全导致该行为给相对人权益和公共利益造成重大损害，与其撤销而作出同样的处分，倒不如将存在的瑕疵积极消除，维持当初的行政行为的效力，这于保证法律关系的稳定性和行政效率都是有益的。因此，龙岗分局在删除横幅上的“河南籍”字样后，完全可以继续悬挂出打击违法犯罪活动的横幅，继续对举报者予以奖励，以便履行保护公共安全的法定职责。事实表明，龙岗分局道歉后，有些先前感到“气愤”的河南籍公民，表示“理解和接受”，更令人鼓舞的是，在深圳的河南老乡还“签名誓树好形象。”从此中不难发现，行政机关对执法活动中的瑕疵，如果能够以积极的态度面对并采取适当的补救措施，也可以一定程度上减少甚至消除由于瑕疵行政行为所带来的不良后果。这兴许是“道歉”之举留给我们的首要思考之处。

其次，行政执法不是简单地、机械地将法律条文适用于立法者事先设计好的某种确定的情境的活动，而是执法人员在面对日益复杂的社会环境因素时，正确执行实施法律的一项复杂的创造性劳动。这就要求执法人员必需提高法律意识和法治观念，增强对法律知识的理解和运用能力，更好地依法行政，合理行政。但是，行政机关对社会长期以来普遍存在着的对某个地区文化的偏见，或者妖魔化的宣传，而要选择使用这个地区的特定词汇作为实现某个行政目的，必须格外注意其可能产生的负面影响，在这种情况下，这个因素也可以构成相关因素。就此而言，横幅事件以具体案件的方式为行政程序理论，瑕疵行政行为的补救，合理行政，比例行政，平等原则等，都提出了研究的新领域。

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国家经济体制改革的不断深入可以说是行政法律发生变迁的幕后推手，行政法律的变迁也充分说明了国家法制进程的不断提高。而深受几千年封建思想毒害的广大中国民众，约定俗成的理念在脑海中已经根深蒂固，对于新事物的接受需要足够的时间和耐力。而中国近年来经济高速发展带来的行政法律变迁的速度，让国人实在望尘莫及。旧的行政法律在脑海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其应接不暇，进而导致在应用法律维权的过程中有些无所适从。在法律宣传上我们也不难看到这样一种现状，某一行政法规、地方性法规出台多以文件形式下发并组织实施，这样就形成了法律颁布机构、行政机关、行政性对人单线贯彻落实的固定模式，涉及的范围狭窄，法律宣传受众对于十几亿国民来说，可以用寥寥无几来形容。这从宣传媒介、知情条件等客观因素的制约上就间接剥夺了广大民众对于行政法律的知情权，更谈不上法律意识的增强了。这并不是说行政法律变迁存在问题，法律变迁适应社会发展的实际需求固然可喜，这无可厚非，但要使广大民众知法懂法、增强法律意识，就必须在法律宣传方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣传范围要向城镇、社区、村屯扩大。宣传形式也不能只限于报纸、网络、电视等，应该采取以村屯、社区、居委等基层组织为阵营，通过街道宣传、栏目宣传、培训宣传等多种普通民众喜闻乐见的方式进行全面覆盖的宣传。真正做到家喻户晓、妇孺皆知。

二、法律执行是夯实人民遵法守法、增强法律意识的基础

法律的执行在人民潜意识中形成了一个范本，执行过程不但是维护法律尊严、维护社会秩序的过程，同时也是广大群众将行政法律由理论向实践转化的一个认知过程。举一个浅显的例子，在某市郊区国道施工征地中，两个农户耕种的土地相邻，施工占地面积相等但占地时间跨了一个年度，跨年度过程中负责公路前期工作的地方政府出台了公路建设占地补偿条例，根据规定，其中一农户获得占地补偿为20万元，但另一农户则通过上访等途径才获得占地补偿一万元，相同境遇由于行政法规的变化出现两种结果，也引来了公众的一片哗然。从中我们可以看出，行政法律在执行过程中与实际社会关系存在着无法预知的矛盾和冲突。但法律本身应该维护人民的基本利益，要使人民遵法守法、增强法律意识，就必须本着实现人民利益最大化原则来执行法律，通过法律执行来增强人民对于法律的认同和理解。因此执行法律上不能有过于悬殊的伸缩性，那样将导致人民对法律公信力和信任度的丧失。执法准则中明确规定了“执法必严”，严格执法程序、落实执法条例是行政执法部门必须遵守的，是实施依法治国方略的具体实践。以法律执行的公平、公正、公开赢得广大民众的认可，这样才能促动和教育人民去遵法守法、依法办事。

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【关键词】行政法律关系第三人/多边法律关系/行政程序/行政复议

【正文】

“平衡论”这一行政法基本观念的提出，从辩证的角度把握住了行政权与公民权这一对行政法的最基本矛盾，使法学界开始重视对公民权利的研究。本文以此为背景，提出行政法律关系第三人（为行文方便，以下简称行政第三人）的概念，并探讨对行政第三人的合法是否需要保护和怎样保护的问题。

一、行政第三人的法律界定

（一）行政第三人产生的背景。20世纪以后，行政权开始以积极的态度涉足公民的私生活领域，发挥给付职能，与此相适应，现代行政法认为：1.国家介入私生活领域，就应当以同等的态度对待行政相对人和行政第三人，使第三人也有权利要求政府尽妥善而周全的保护义务。2.从前被认为是反射利益的事项，现在尽量解释为法律保护的利益。这是现代行政法在反射利益论上的一个重大发展，使行政权深入到公民的个人生活中予以照顾，而不再从公益的反射中体现公民的利益。第三人权利保护开始被重视且逐步扩展，第三人作为独立权利主体不再被冷落，登上了历史的舞台，活跃于行政法律关系中。

（二）行政第三人的特征。从权利与权力的对峙性角度来讲，行政相对人与行政第三人均属于权利主体的范畴，与权力主体相对应；从权利与权力的本源性角度来讲，权利与权力的冲突是表面的，二者本源上一致的。但作为独立的权利主体，行政第三人既不从属于行政相对人也不从属于行政主体，有其独立的利益、价值取向与权利保护要求。行政第三人就是指：行政主体做出的行政行为，主观上并未指向，但客观上侵犯其合法权益，与具体行政行为有法律上的利害关系，法律规定对其合法权益保护的公民、法人或其他组组织。其主要特征如下：第一，行政第三人具有独立的权利主体资格。行政第三人与行政主体和行政相对人一样具有法律上的人格，均服从于同一法律秩序。第二，行政第三人是被行政行为实质侵益之公民、法人或其他组织。这种行为又被称为具有第三人效力的行政行为，即指行政行为不仅对相对人发生影响，同时也对第三人造成影响。第三，行政第三人必须严格依法律规定而产生。第三人是从反射利益向法律保护利益的转变过程中而产生的，但反射利益不可能全部转化为第三人的直接权利，因为政府尚需要保留对社会公共利益进行灵活保护的权力。所以行政第三人的权利必须严格规定在法律范围之中。

（三）为第三人正名。方世荣教授在其博士论文《行政相对人之探讨》一文中，也提到在行政主体与行政行为所直接指向的相对人以外还存在一类主体的权利值得法律保护，但方文认为这类主体也是相对人，只不过是暗指相对人而已。本文难以赞同此种观点：首先，这不符合法律关系的含义。方世荣先生提出对相对人的理解应从法律关系角度入手，这一点无须置疑，正因为从行政法律关系角度理解，才出现了三边关系乃至多边关系的现象。多边法律关系是指有三个以上主体参加并相对的法律关系，虽然逻辑上可以按主体分解为若干双边关系，但由于法律关系中的客体往往不能分割或不易分割，所以，在实际操作中不能分解。行政法律关系的客体是行政行为，而对行政相对人与第三人，行政行为难以分解，各方均围绕行政行为享有权利、承担义务，成为同一法律关系的主体。其次，用暗指相对人来表达行政第三人的概念，不利于对其保护。因为这样仅表明其与行政主体的相对关系，未将其置于三边乃至多边法律关系中，在对第三人的保护中难免有片面之嫌。最后，暗指相对人的称呼不为各国所承认。在英美法系国家，美国有直接利害关系人和间接利害关系人之称，但他们同处于一个行政法律关系中；德、日更为明确分为相对人与第三人，二者亦处于同一行政法律关系中。由于我国没有直接利害关系人概念的传统称呼，所以无法对应使用间接利害关系人的概念，把那些被行政行为影响其合法权益的人叫做第三人顺理成章。

二、我国行政第三人权利保护的必要性与可能性

（一）时代背景。我国经历了计划经济体制向市场经济体制转轨的过程。在计划经济体制下，庞大的行政权所给予市场主体的是无孔不入的管理，体现一种管理与被管理的关系，人民与政府的关系本末倒置，人民只能被动地服从，无任何独立性而言。进入市场经济体制后，政府与人民之间恢复本来的源流关系；人民是者，政府是人民的创造物与所有物，社会服务人员是人民的公仆。政府还权于社会，退出对微观经济领域的管理，开始以宏观调控为管理手段。但是这并不意味着政府对私生活领域无任何责任，政府虽然不应干涉私生活领域，但应积极为私生活领域提供服务。在市场经济体制下，政府应当承担积极行政的责任，以积极增进人民福利为己任，以公平分配社会财富、扶持弱小、救济贫困为给付之宗旨。政府此种积极行政行为当然不应该把行政第三人排除出去，行政第三人也需要政府的保护与关怀，其不应该再如从前那样不被人问津，也不应再有从前“零落黄泥辗作尘”的独自哀伤了。同时，行政第三人作为市场主体中的一员，只有其权利得到周全的保护，资源才能得到合理配置，市场经济体制才会健康地发展。

（二）法学基础理论：正义的实现和平等的保护。“正义的目标就在于满足个人的合理要求和主张，并且与此同时促进生产进步和提高社会内聚力的程度——这个维持文明的社会所必须的——这就是正义的目标。”对行政第三人权利的保护不仅在于维护公民的合法权益，而且在于实现符合法律要求的社会秩序。行政相对人与行政第三人都是独立的权利主体，相互无依附关系；二者都是与行政主体相对而出现的，都有被行政行为侵犯合法权益的可能，为何对行政相对人的保护早早被法律认定，而第三人的权利迟迟得不到救济？我国宪法第三十三条第二款、第三款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时履行宪法与法律规定的义务。显然，对相对人与第三人作同等考虑与保护才符合我国宪法的规定，才不至于出现特权阶层和无权阶层。同时，公民权利意识和普遍提高也日益要求把这种宪法上的平等权利具体化为行政法上的平等权利。

（三）行政法基础理论：“平衡论”的提出与完善。“平衡论”认为，一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行使行政权的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利救济，以及对行政的监督；这两方面不能偏废。行政第三人作为行政法主体之一，是这种平衡的直接参与者，忽视行政第三人的存在，平衡的理想目标就有落空的可能。如行政机关违法颁发证照，使那些原本不具备合法条件的公民、法人或其他组织可以“合法”从事一定的民事活动，当这些人和组织在民事活动中侵犯他方的合法权益时，出现了这样一种局面：公共利益与第三人利益同时被侵害，其直接原因在于行政机关的许可行为。这时就需要合理分配给行政第三人以公法上的权利，使其得以要求撤销发放证明的行政行为并获得赔偿。结果第三人被侵害的个体利益获得补救，客观上也维护了公共利益。正是“平衡论”对公民权的关注，对权利主体的认可，才为我们提供了一种新的思维模式。1.涉及第三人的行政行为，充分肯定第三人的权利，使行政主体在做出行政行为前全面考虑，综合平衡。当然这样做的好处还在于，使第三人也成为监督者，增加对行政权的监督力度，2.当公共利益屈从于相对人的个体利益时，行政第三人通过对自己个体利益的保护，客观上起到公共利益和个体利益调节器的作用。

（四）民法保护的局限性。近代行政法不承认行政法律关系的三边性与多边性，当行政第三人的合法权益被侵害时，仅以私法予以保护。其局限性是显而易见的，具体表现在：1.难以起到监督行政权的作用。由于行政权的准许，使得行政相对人依此准许而行为，结果侵害其他人的合法权益，如果仅以民法进行调整，则民事法律关系中只能显示相对人与第三人关系，行政主体就从民法的调整范围内逃脱了责任。2.难以避免社会资源的巨大浪费。当行政相对人对行政第三人造成侵权时，民法才涉足调整，这时相对人已投入了大量的劳力、物力、人力与时间，第三人也付出一定的代价，社会资源的无效投入甚至负投入是民法无法挽救的。3.难以避免损害的继续发生。王和雄先生曾说：“让第三人得直接针对处分表示不服，诉请行政法院撤销，始为除去第三人所受不利之釜底抽薪之计。”民法对违法行政行为无力触及，致使违法行政行为继续侵害第三人的合法权益。行政法赋予行政第三人权利，保护其直接对行政行为寻求救济，彻底清除不合法的行政行为，避免损害的继续发生。

三、行政第三人权利保护的途径

行政第三人的权利需要而且应当被保护，这已获得了我国法律的充分认可。1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称解释），为我们描绘了一幅保护行政第三人权利的动人画卷。其第十二条规定：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这项规定突破了行政诉讼法中对原告资格的限制，对原告资格作了从宽解释，把行政第三人也纳入了行政诉讼原告资格范围之内。在行政诉讼中行政第三人终于获得了依法保护自身合法权益的独立主体资格，享有了权。在对行政第三人权利保护的美好前途憧憬的同时，我们亦应清醒地认识到，这仅仅才是一个起点，还需要诸多配套法律的公布与出台。

（一）通过行政程序对行政第三人权利进行保护。迟至行政诉讼程序才开始关注行政第三人权利的保护问题，未免失之过晚。譬如：我国防洪法第二十五条规定：护堤护岸林木，不得任意砍伐。采伐护堤护岸林木的，须经河道、湖泊管理机构同意后，依法办理采伐许可手续，并完成规定的更新补种任务。如果在行政主体许可相对人采伐护堤护岸林申请的行政行为过程中，因采伐护堤护岸林而可能被置于洪水危险之下的居民，不能参加到行政许可程序中，须等到行政许可行为出现，才能提起行政诉讼，一切岂不晚矣？所以，在将来制定的行政程序法中，应当有行政第三人的一席之地，使其真正成为行政法律关系主体。下面这些程序是保护行政第三人的基本程序。

1、通知制度。行政程序是依行政相对人的申请或行政主体依职权而开始的，行政第三人大多数情况下不可能获知对其有影响的程序何时开始，何时结束。而参与到行政程序中是行政第三人得以主张权利的前提条件。因此，行政主体有义务通知行政第三人参加到行政程序中来。(1)对可以确定的第三人，直接以书面方式通知为要件。(2)对于尚难以确定的第三人，可以采用公告方法进行通知。

2、听证制度。行政主体在做了有关决定之前听取当事人的陈述、申辩、质证，这就是听证。听证制度对行政相对人适用，当然对行政第三人也适用，尤其对那些因行政第三人参加而引起的听证程序，行政主体更应给其充分的机会陈述自己的意见；这样才能综合平衡各方利益，行政主体才不至于因偏听偏信使利益发生重大倾斜。日本的公听会很值得我们借鉴，“行政机关依申请而处分时，若该法令将有关申请人以外之人利益考虑规定为许可之要件，则应视实际必要致力召开公听会或依其他适当之方法提供机会听取申请人以外之人之意见。”

3、说明理由制度。行政主体做出涉及行政相对人或行政第三人权益不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明事实根据、法律根据等。说明理由制度是行政公开的必要制度之一，可以更好地保证行政行为的质量，这对行政第三人也是至关重要的，高质量的行政行为能够使行政第三人获得更可靠的权利保护；同时也是体现对第三人权利和人格的尊重；而且为行政第三人寻求司法救济、法院审查行政行为提供直接和便利的切入点。

（二）通过行政复议途径对行政第三人权利进行保护。公民、法人或其他组织的合法权益被侵害之后，除法律特别规定之外，公民、法人或其他组织可以选择性提起行政复议或行政诉讼保护自己的合法权益。1999年4月29日通过《中华人民共和国行政复议法》以后，行政复议更成为与行政诉讼相配合保护公民、法人或其他组织合法权益的有效途径；况且，行政复议亦有其相对行政诉讼而言的一些优点。首先，行政复议除遵循合法性原则外，还可以遵循合理性原则对具体行政行为进行全面审查；其次，行政复议机关享有直接变更权；再次，行政复议期限相较行政诉讼期限短暂、灵活。这些优点的存在，可以充分保证具体行政行为的合法性、合理性，提高行政效率，及时阻止违法和不合理的行政行为发生效力，节省当事人的时间、精力和费用。充分发挥行政复议法的优势资源，保护行政第三人的权利是必要的。而现行行政复议法仅允许行政第三人在行政复议中以行政复议第三人身份出现，未赋予其行政复议申请人的主体资格，尽管这样也可以部分实现保护行政第三人权利的功能，但毕竟行政第三人不享有主动申请，引起行政复议程序的资格，行政第三人处于被动地位，不免有歧视行政第三人，未将行政相对人行政第三人置于同等地位的嫌疑。因此赋予更多的行政第三人以行政复议申请人的资格，当为行政复议法完善的一个方向。

从世界各国来看，对行政第三人权利的保护起源于20世纪60年代的德国。德国建筑法规规定，行政机关发给土地所有权人等建筑许可时，邻地所有人或其他人可对行政机关提出撤销建筑许可之诉讼。我们可以看到各国对行政第三人的保护起步均其较晚，但发展很快。譬如：德国行政法理论，已经发展到依据应予斟酌或顾及原则之邻人诉讼理论，该理论认为未对第三人权利予以斟酌或顾及时，第三人就可以以此为由提讼，大大扩展了原告资格范围；并且，在实践中德国亦存在大量保护行政第三人权利的案例。而我国实务上虽有很大进步，但仍有诸多方面需要完善，尤其理论上尚缺乏深入研究，这不能不说是法治的一大缺陷。希望本文粗浅的认识能起到抛砖引玉之作用。

【参考文献】

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[6]皮纯协主编．行政处罚法〔M〕．北京：中国书籍出版社，1996.126.

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一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认

确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，假如不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，如同审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会碰到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人（案外人）财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人（案外人）的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。

二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解

赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释（2000）27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与（2004）10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违反的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。

另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违反其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。

笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。

三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题

国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么？没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时或没有尽到合理注重。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神；既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已把握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。

还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任；还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象；实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任；也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤

笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与非凡的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判定标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的；这里就要强调是不作为中的主观因素；其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，假如受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。

四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿（即合法强制措施赔不赔的问题）

基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。

第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。

笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释（2004）10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。

五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。

国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释（2000）27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。针对第3项情形，法释（2000）27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释（2000）27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”

针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释（2000）27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证实案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，非凡是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

六、关于时效的问题

结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释（2004）10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……（三）确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成（结束）时间，确认申请人知道司法行为（损害）发生时间和确认申请人应当说知道司法行为（损害）发生时间等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。

另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，假如这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的治理。

七、对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解

篇10

[关键词] 绿色贸易壁垒;非正当性;发展中国家

Abstract:The green trade barrieris the strictenvironmental protection measure in the international trade.Thisbarrier with strong elusiveness， low transparency and unpredictability has become the very big barrier for developing nations’ foreign trade， particularly for China’s foreign trade. This article has and analyzed the invalidity of the green trade barrier form perspective of international law， and proposed countermeasures according to China’s current situation. Key words: green trade barrier;invalidity;developing countries 

随着WTO在国际贸易中的作用越来越大，关税和非关税贸易壁垒的使用遭到越来越多的限制，绿色贸易壁垒在国际贸易中的作用越来越突出，它成为发达国家限制发展中国家产品市场准入的常用和有效手段，而中国作为一个贸易大国，也成为遭受绿色贸易壁垒最严重的国家之一。面对绿色贸易壁垒，思考如何理性和辩证地看待，探寻积极利用的方式来完善我国的绿色贸易壁垒法律制度，具有现实意义。 一、绿色贸易壁垒的概念 绿色贸易壁垒(Green Trade Barrier)，又称“环境贸易壁垒”，是在国际贸易中环境问题日益突出，甚至威胁到人类生存的历史背景下产生的一个概念。到目前为止，国内外学者由于立场不同，对绿色贸易壁垒的含义有不同的观点，有关国际公约或条约也未对其作出官方的界定。

总结起来有以下几种： 环境名义说：绿色贸易壁垒是进口国以生态环境、自然资源、人类和动植物健康为由而制定的一系列环境贸易措施，禁止或限制外国产品进口，从而达到保护本国产品和市场的目的[1]。

严格标准说：绿色贸易壁垒是作为一个市场准入的障碍，进口国政府通过制定一系列严格的环保技术标准、复杂的卫生检验检疫制度或采取绿色环境标志、绿色包装制度等，对外国产品或服务加以阻止或限制的贸易保护主义新措施[2]。

综合说：绿色贸易壁垒是指一国以保护有限的自然资源、环境和人类健康为由，通过制定一系列苛刻的环保标准，对来自其他国家(或地区)的产品、服务直接或间接加以限制的贸易手段和环境措施[3]。

本人趋同于第三种观点。对于绿色贸易壁垒应该全面、客观地加以界定，不能仅仅因为绿色贸易壁垒目前给发展中国家的贸易带来了种种不利影响而一味强调其消极性，全盘否认它。从实施的结果上看，无论进口国真正目的是保护环境还是保护本国产品和市场，或者两者都有，在客观上提高外国产品或服务的市场准入门槛，构成了贸易壁垒，形成一种新的非关税壁垒，从而逐步成为国际贸易政策措施的重要组成部分[4]。

但是不能否认的是客观上也都采取环境保护措施，从而有利于保护生态环境、人类的健康和动植物的安全。因此绿色贸易壁垒具有诸多不合理性和合理性，应该根据具体的情况客观而全面地作出分析和判断。

二、绿色贸易壁垒的特征

绿色贸易壁垒作为一种新兴的贸易保护方式和环境保护措施，具有很明显的双重性。和传统的贸易保护方式相比，有以下突出的特征：

1.名义的合理性 全球经济发展的同时，也带来了全球环境的恶化，直接威胁到人类的生存和发展，环境保护的呼声越来越高。人们关注生态环境，追求绿色消费，迫使各国通过 立法满足国民的绿色需求。尤其是发达国家纷纷制定相关的法律和政策，在贸易政策上采取绿色贸易壁垒。这种做法不可否认符合可持续发展的要求，保护国民的利益，顺应时展的潮流。

2.形式的合法性 绿色贸易壁垒一般是以国际条约、多边协议和国内立法为依据，特别是充分援引了“一般例外条款”，通过制定行政程序立法的方式加以规定和实施。各国绿色贸易壁垒制度是建立在国家行使对内最高权的国际法主权原则上，是行使国家主权的表现，因而其具有合法的外衣和强制执行的法律效力。

3.支持的民众性 随着人类的生活水平的提高和环境保护意识的增强，人们对产品品质的环保要求与日俱增。尤其是近年来，有关产品安全问题不断显现，直接威胁到人类的健康。绿色贸易壁垒的实施不仅正好迎合人们的绿色消费心理，而且通过制定强制标准来保障安全，得到了民众的广泛支持。

4.应用的广泛性 绿色贸易壁垒涉及的内容和保护的范围广。从产品来看，无论是整个产品周期的哪个环节，都要受到绿色贸易壁垒的影响。从领域来看，绿色贸易壁垒不仅涉及产品领域，而且涉及服务领域和技术领域，还呈现扩大的趋势。从国家来看，各国都纷纷采用绿色贸易壁垒措施，来保护本国的产品和服务，而且还不断地效仿他国。

5.实行的灵活性 对绿色贸易壁垒的实行，国际上没有统一的标准和明确的规定，而且是一国行使主权的表现，各国政府可以根据本国的实际情况和环保要求，设置与之相应的绿色贸易壁垒措施。而且各国的绿色贸易壁垒措施由不同位阶的行政法规、政府规章构成，这样不仅修改程序简单，制定也迅速，各国政府还能随时根据具体情况来选择最合适的贸易措施，凸现其灵活性。

6.方式的隐蔽性 绿色贸易壁垒是一国根据本国的环境保护标准和科技发展水平而设置的，以国际条约和国内立法为依据，以保护生态环境、自然资源、人类和动植物健康为名，将贸易保护的目的巧妙地隐藏在具体的操作和实施过程中，很难被明确地辨别和有力地反对。 7.技术的歧视性 绿色贸易壁垒在外在的表现上应该是非歧视性的，许多贸易措施一视同仁，然而各国的经济实力和科技发展水平存在很大的差异，对不同发展水平的国家设置同样的市场准入条件，实质是带有客观的歧视性。 三、绿色贸易壁垒非正当性的法律分析 绿色贸易壁垒在保护生态环境、人类的健康和动植物的安全起了积极的作用，国际条约、多边协议有关环境和贸易立法也为其提供了法律依据，有其正当性的一面。但是由于一部分国际规则规定模糊抽象，缺乏法律约束力，被新贸易保护主义者滥用，设置绿色贸易壁垒，变相贸易保护，对国际贸易法律体系和国际法基本原则带来了冲击和挑战，具有非正当性。非正当性具体分析如下：

1.绿色贸易壁垒对WTO基本原则的挑战

(1)绿色贸易壁垒对非歧视原则的挑战。非歧视原则是WTO法律制度中最为重要的原则，是世界贸易组织的基础和核心，是指WTO各成员之间应在无歧视的基础上进行贸易，相互的贸易关系中不应存在差别待遇。它通过最惠国待遇和国民待遇等条款体现出来[5]。从环境保护的角度出发，用不同生产或加工方法生产出的相同产品尽管最终用途和物理特性一样，对环境的影响却可能大相径庭。很多国家尤其是发达国家以保护生态环境为名，根据《技术性贸易壁垒协议》和《卫生与动植物检疫措施协议》，对采用严重污染环境、破坏生态的生产方法生产的产品或生产过程中严重损害环境的产品制定一定的环境标准，来限制或禁止国外产品的进口。由于在世贸组织成员之间，基于各成员方的经济技术实力不同，实施的环境标准、环境标志、工艺和生产方法等也存在差异，这种办法无疑是有悖于非歧视原则的，构成了对相同产品的差别待遇。

(2)绿色贸易壁垒对WTO透明度原则的挑战。透明度原则是实现WTO总体目标的重要保证，也是维护各成员方正当权益，避免贸易争端，确保贸易公平、开放、无扭曲地竞争。WTO在《GATT1994》第10条、《SPS协议》第2条、《TBT协议》第7条和附件B中规定各成员方应迅速通知其相关措施的改变，并公布现行的或将施行的有关进口贸易的政策、法令、条例，以及签订的影响国际贸易政策的现行协定，以使有利益的成员方对其知悉。然而WTO各协议对一些贸易措施是否应受WTO透明度机制约束尚有争议，而且对透明度的程度有不同要求，这增加了透明度管理的难度。WTO各协议都规定了事前公布和通 知，建立国内咨询点对其他成员所提出的相关问题作答复等形式多样实施方式，但是许多国家以环境保护为名，在不事先通知出口商所应遵循的具体要求的情况下，采取各种绿色壁垒措施，要求进口产品遵守国内的环保技术以及卫生检疫措施等方面的法令条例，从而为国外产品进入本国市场设置贸易障碍，显然是违背了透明度原则。

(3)消极环境补贴及污染产业转移对公平贸易原则的挑战。公平贸易原则要求成员方和出口经营者不应采取不公正的贸易手段进行国际贸易竞争或扭曲国际贸易竞争。为创立维护公平竞争的国际贸易环境，WTO特别强调各成员不应实行补贴的贸易战略，出口商不得以倾销的方式在他国销售其商品。有些国家制定和实施相对宽松的环境标准，并对企业及其产品提供消极的环境补贴， 本应由企业承担的环境成本转嫁给全社会，违背污染者付费原则，从而使本国生产产品无法反映产品的环境成本，而获得国际竞争优势，有悖公平贸易原则。一些发达国家企业利用发展中国家的低环境标准，通过对外直接投资的方式，将一批污染严重，能耗过高的夕阳产业向发展中国家转移，从而在获得产品市场竞争优势的同时，既大量消耗东道国的资源，又对其环境保护造成极大的损害，不公正地剥夺了发展中国家发展经济与保护环境的机会，更有悖于公平贸易原则。

(4)绿色贸易壁垒对发展中国家特殊和差别待遇原则的挑战。WTO基本原则中的“鼓励发展与经济改革”原则无疑体现了给予发展中国家优惠待遇的含义。因此，特殊和差别待遇可被视为处理发展中国家问题应遵循的一项基本原则。

对此，WTO除了在《GATT》第36条和第37条作了核心规定之外，还在《TBT协议》序言和第11、12条、《SPS协议》第9、10条、《农产品协定》等专门协定中加以明确，并把该项待遇不仅涉及国际货物贸易领域，而且扩大到了服务贸易领域和与贸易有关的其他领域。可是在实践中，协议的实际履行情况只不过是协议制订者当初的美好愿望而已，发展中国家的特殊和差别待遇无法实现。WTO要求发展中国家和地区采用国际环境标准，提高环保力度。这种没考虑到不同成员之间由于经济发展水平的差异而导致不同的环境保护水平的客观要求，简单地实行“一刀切”的做法，势必影响发展中国家的经济发展速度和水平，进而制约发展中国家环保水平的提高，形成一种恶性循环。而且许多发达国家根本不考虑发展中国家的实际情况，凭借强大的经济实力和先进的技术优势，对进口产品不分国别一律规定非常严格苛刻和复杂的环境标准，形成一道道无法逾越的绿色屏障。

2.绿色贸易壁垒对国家主权原则的挑战 国家主权原则是国际法中的最基本的原则。国家主权是指国家有独立自主地处理其内外事务的权力。虽然自近代以来，对主权有不同的理论解释，但各国在实践上都十分重视自己的主权，并特别强调主权平等的重要性[6]。一国以保护生态环境为目的，依据国际条约和国内立法而采取绿色贸易壁垒措施，对他国主权的最大挑战主要表现在其国内环境标准或措施的域外管辖权问题上。如果承认了国内绿色贸易壁垒措施的域外效力的合法性，必然会导致对其他成员国国内事务的粗涉，违反了国际法上的国家主权原则。最早涉及环境标准域外效力问题的案例是1991年墨西哥等国与美国之间的金枪鱼——海豚案①。继金枪鱼案后，印度等四国诉美国禁止虾及虾制品进口案也同样涉及了国内环境措施的域外适用问题②。WTO争端解决机构总体上倾向否定了一国国内绿色贸易壁垒措施的域外效力。不过让人担忧的是，虽然美国以败诉告终，但是上述机构最终确认了美国法律的合法性，只是因其在实施过程中存在一定的武断和歧视，无法满足《GATT1994》第20条序言的要求，而判决美国败诉。这样的判决无疑为利用以保护环境之名，行贸易保护之实的绿色贸易壁垒提供了先例，是对国家主权原则的巨大挑战。 ① 根据美国的《海洋哺乳动物保护法案》的规定，如商业性捕鱼技术导致了对海洋哺乳动物的伴随性杀害，或伴随性严重伤害超过了美国标准，则禁止那些与该捕鱼技术有关的商用鱼类或者鱼类制品的进口。这一规定为那些在太平洋该地带进行黄鳍金枪鱼捕捞的国家设定了海豚保护标准。 ② 为了保护珍稀动物海龟，美国国务院于1996年4月19日修正并颁布了新版《濒危物种法》的第609条款实施指导细则，禁止从在捕虾时不使用名为TED的海龟隔离器国家进口海虾及虾制品，并将第609条款延伸适用到境外所有国家和地区。1996年5月，印度、巴基斯坦、马来西亚和泰国请求WTO成立专家组审理此案。

四、应对绿色贸易壁垒的法律对策 面对绿色贸易壁垒变相贸易保护的不正当性，我们应该充分利用国际公约、法规，援引WTO中的贸易与环境条款从国际和国内层面上找出我国应对绿色贸易壁垒的主要法律对策，以此突破绿色贸易壁垒，保护我国的环境和对外贸易，最终实现经济、社会和环境的协调、可持续发展。

1.国际层面的对策

(1)加强同发展中国家的国际合作，积极参加国际谈判。我国必须与广大发展中国家同舟共济，加强与发展中国家的国际立法合作，积极参与国际环保公约、条约的谈判和国际环保标准、法规的制定，通过各种谈判机制加强与发达国家的对话磋商，谋求发展中国家的利益诉求，在切实保证发展中成员方依照WTO各协定享有特殊和差别待遇的前提下，最终制定真正顾及包括我国在内的广大发展中国家现状与合理要求的公平的多边环境贸易规则，坚决反对发达国家滥用环保借口实行贸易保护主义的企图，建立公平有序的国际经济新秩序。

(2)根据透明度原则的要求，建立“绿色贸易信息网”。因绿色贸易壁垒而导致的贸易摩擦，有很多是由于信息不对称造成。因此，我国应该根据透明度原则的要求，由国务院对外经济贸易主管部门建立一个加速绿色贸易壁垒有关信息传递的“绿色贸易信息网”，提供快捷而且全面的信息咨询，包括各国绿色贸易壁垒有关的法规、典型案例、环境标准、环境标志、卫生检疫、绿色产品、绿色包装、绿色消费等信息，尤其是针对我国主要的或大宗的出口产品，及时而全面本国的该类信息，达到沟通的目的，以此减少绿色贸易壁垒的发生概率，认真履行WTO的透明度义务。

(3)认真研究有关绿色贸易壁垒的经典案例，善于灵活利用WTO争端解决机制。诉诸WTO争端解决机制是解决绿色贸易壁垒纠纷的一种非常好的方法。首先应认真、深入研究有关绿色贸易壁垒的经典案例，不断地总结别国的经验教训，利用谈判机制，主动申请磋商、斡旋、调解和调停程序，尽量把涉及我国的绿色贸易壁垒争端控制在磋商阶段解决。其次要善于灵活运用WTO争端解决机制，建立投诉和应诉的快速反应机制。再次，要针对所诉的问题进行自我审查，若我国确实存在违反协定的政策或措施，应及时修改或撤销。在平等互利的原则上，通过友好协商的方式，使对方在专家组报告通过前撤诉。最后，必须培养熟悉WTO实体规则和争端解决机制且辩术高超的专业律师队伍，配合政府参与争端解决程序，以维护我国在国际贸易中的合法权益。

(4)加强绿色贸易壁垒有关政策和法规的研究，建立绿色贸易壁垒跟踪预警机制。突破绿色贸易壁垒的前提是享有完整而准确的有关国际贸易的信息，因此，我国应建立绿色贸易壁垒跟踪预警机制。我国可以利用世贸组织成员按WTO透明度原则设立的国家级咨询点，及时收集与绿色贸易壁垒有关的公约、法规、技术标准的信息按照行业或产品分类研究，对大型出口创汇的重点企业实行服务跟踪机制。同时，建立网上在线实时咨询平台，及时依据不同影响程度而设置的不同级别的预警信息，及时地将相关信息有针对性地反馈给相关部门和企业。最后，绿色专家咨询委员会，就国外的政策、法规对我国的影响，提供咨询意见和相应对策。

2.国内层面的法律对策

我国与绿色贸易壁垒相关的法律法规仍然存在空白，已有的法律法规明显地存在立法落后、可操作性差、保护力度弱、多头立法、法律法规之间存在矛盾和重复等问题。我国应根据国际环境公约和国际多边贸易协定，尽快完善我国的绿色贸易壁垒的法律制度[7]。具体而言，可以从以下几方面着手： (1)完善我国《对外贸易法》中的环保例外法规。2011年4月6日新修订通过的《中华人民共和国对外贸易法》，是我国对外贸易的基本法，也是我国首次较为系统地将一般例外和特殊例外以国内法的形式确定下来。《对外贸易法》第十六条第2、4项规定以及第二十六条第2项的规定，相当于《GATT》第20条项下的环保例外条款，但其中也有些不太妥善的地方，与《GATT》的环保例外条款不相符。首先，违反了非歧视原则。

该法第十六条第4款“国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的”中不符合《GATT》第二十六条g款的“同限制国内生产与消费一道实施”这一要求，造成了内外差别待遇，违反了非歧视原则。建议在该条第4款中增加g款的内容，防止该项环保例外权被滥用，以更好地遵循WTO的非歧视原则。其次，法律用语不严谨。该法第十六条和第二十六条前言的用语都是“可以”，属于授权性规定，而不是强制性规定。各国政府为 保护环境而采取贸易措施，这既是该国的权利，同时也是该国的义务，显然应将“应当”来代替“可以”。最后，缺乏《GATT》环境例外规则的客观要件，容易造成权利滥用。该法第十六条和第二十六条前言中没有规定采取贸易措施的客观要件，建议应当加上《GATT》环境例外规则中的客观要件，即增加“不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制”，防止权利滥用，才能使执法机构谨慎运用。

(2)完善我国的环境标志制度。目前，我国的环境标志工作已取得了一定的成就，但在实施过程中也发现我国的环境标志制度尚存在诸多不足的地方。本人认为应从以下几方面来着手进行完善：首先，尽快通过立法建立环境标志法律法规，并尽快出台环境标志制度实施细则和管理条例;其次，加速更新环境标志产品的技术指标，尽量与国际接轨。再次，建立国家级的统一认证机构，对产品进行最高级别的统一环境标志认证。同时开展与国际权威认证机构的合作，相互承认对方制定的环境标志，并积极参与国际环境标志会议，以便从制度上消除绿色贸易壁垒对我国的消极影响;最后，将环境标志制度中的“自愿申请”原则改为“自愿和强制相结合”原则。对于那些绿色含量极低并直接危害人类健康的产品，应该采取强制认证的方式。对于绿色含量一般的产品，可以采用自愿认证的原则。

(3)建立健全绿色包装制度。目前，我国制定了一些有关包装和标签的法律、法规。如《清洁生产促进法》第二十条、第二十七条和第三十七条对包装物的使用、强制回收、不履行包装强制回收义务应承担的法律责任也做了规定。但是，我国没有独立的有关绿色包装制度。对我国制定绿色包装法规提出几点建议：首先，应明确限期禁止使用严重污染环境的包装材料、包装技术和设备;其次，制定减少使用包装物的措施;再次，明确责任，实施“谁污染谁治理”原则，推行回收再生标志。在实施中包装物的强制回收制度可结合押金制度来实现强制回收;最后，制定优惠措施和惩罚机制相结合制度，对采用新技术生产绿色包装材料的企业、在包装材料上使用可再生资源、使用可重复使用包装的企业给予税收方面的优惠;对违反包装物使用、处置等强制性规定的行为应制定严厉的惩罚机制。

(4)完善税收法律制度，建立健全绿色税收和绿色关税制度。为了更好地发挥税收对环境问题的调节作用，应在税法中增加绿色税收和绿色关税制度。虽然实施绿色税在一定程度上会增加产品成本，使产品失去国际竞争力，但从长远角度来看，绿色税收体制将促进资源的合理利用，促进贸易与环境的协调发展。本人认为应从以下两大方面着手： 建立健全绿色税收制度。首先，增加绿色税种。我国应“清费立税”，开征污染物排放税、污染产品税等税种，以更好地发挥税收对企业环保行为的调节作用和资源配置的优化作用;其次，明确纳税主体。涉及污染行为的市场主体(法人、非法人与自然人)都应纳入环境税收的纳税主体范围;再次，税款专款专用。国家应将征收的环境税收全部用于预防和治理环境污染，开发、示范和应用于污染防治新技术、新工艺以及改善生态环境等方面;最后，采取税收优惠政策，推动环保节能产业发展。我国应在税法中体现对实行清洁生产、生产绿色产品等企业的税收优惠政策。 构建绿色关税制度。当前，我国的进口关税结构存在着缺陷，应实施环境关税制度，实现关税绿化[8]。

具体措施有：首先，我国可以对进口的相同产品征收同类环境税收。如环境关税、环境附加税等。同时对国内资源型产品，包括原材料、初级产品和半成品征收出口关税。其次，实行绿色税率。对于会给消费或生产带来污染的产品和容易产生污染的加工生产设备应提高进口关税，而对于资源型产品、环保产品和先进环保生产设备应大幅度降低甚至是取消进口关税。这样既可以在一定程度上限制严重污染环境的产品和设备进口，又可以推动国内环保节能产业发展。最后，所征收的绿色关税必须符合非歧视性原则。应对进口产品和国内相同产品征收相当的税费，不搞差别待遇。 (5)完善我国的绿色检验检疫制度。自20世纪90年代以来，我国出台了一系列的调整出入境检验检疫行政关系的法律法规，我国已初步建立了食品安全、动植物检验检疫法律制度体制，并制定了具体实施规章。我国的检验检疫行政执法机构体系已实现“三检”合一(由国家出入境检验检疫部门主管出入境卫生检疫、动植物检疫以及商品检验)和“两局”合一(将国家质量技术监督局和国家出入境检验检疫局合并为国家质量监督检验检疫总局)，然而作为执法基础的法律法规却仍然陈旧落后，没有及时做出相应的调整和修正。

有关检 验检疫的法律及其实施细则存在着十分明显的交叉和冲突，导致各部门职能存在着大量的交叉和重叠，在“法规竞合”的情况下享有过大自由裁量权，缺乏行之有效的责任和制约机制。新修订的《进出口商品检验法实施条例》(2005年)作为出入境检验检疫的一项基本行政法规，在质检法律体系“三法分立”的框架范围以内进行了最大限度的调和，但并不能从根本上解决问题。因此，建议应当彻底抛弃“三法分立”与修修补补的立法现状，改为采用统一立法的模式，即将调整出入境卫生检疫、动植物检疫和商品检验行政关系的法律规范集中在一部法律之中，制定统一的《中华人民共和国出入境检验检疫法》。 

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[1] 吕黄生，张亦盟.中国企业如何面对国际绿色贸易壁垒[J].环境保护，2001，(6):28. 

[2] 朱晓勤.WTO与绿色壁垒：若干法律问题分析[J].厦门大学学报(哲学社科版)，2001，(4):194-199. 

[3] 钟莜红，张志勋，徐 芳.绿色贸易壁垒法律问题及其对策研究[M].北京：中国社会科学出版社，2006：33. 

[4] 黄立新.环境与国际贸易的内在冲突与融合[J].外向经济，2000，(1):136. 

[5] 曾建明，陈治东.国际经济法专论(1)[M].北京：法律出版社，1999:400. 

[6] 梁 西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，1993:56.