国际法学论文范文10篇

时间:2023-03-24 15:36:24

国际法学论文

国际法学论文范文篇1

一、反倾销的立法概述

(一)WTO反倾销规则的形成

十九世纪末,二十世纪初,一些欧洲国家就制订了反倾销协议。当时以英国、荷兰为首的欧洲国家不满来自其他国家的食糖倾销,于1920年签定了关于反倾销的国际条约。并先后有10个欧洲国家加入,首开反倾销先河。美国反倾销法是世界上较为完备的反倾销法。以该法为蓝本,产生了1948年《关税和贸易总协定》第六条“反倾销和反补贴税”的规定,把各国反倾销法纳入国际统一化轨道,为各国制订反倾销法设立了基本框架。其宣称:倾销行为应当受到谴责,各缔约国均享有对倾销的单方抵制权。但是,关贸总协定的反倾销条款仍是一个总原则,缺乏具体内容和操作性。各国都从本国利益出发对反倾销条款加以解释。因此,反倾销条款没有发挥其应有的作用。为改变这种状况,关贸总协定成员国于1967年6月30日在日内瓦讨论通过第一个《反倾销协议》,该协议是对关贸总协定第六款的解释和具体化。1979年在“东京回合”多边贸易谈判中,该协议又被进一步修订和补充,形成了《实施关税和贸易总协定第6条的协议》(简称《反倾销协议》)。但是,80年代以来,反倾销法的适用愈来愈走向极端,反倾销措施也成为一种新的贸易壁垒。“乌拉圭回合”谈判再次将修改反倾销协定提到了日程上。首先提议在乌拉圭回合中加入反倾销内容的是韩国。当时,韩国出口增长最快的“现代汽车”正在加拿大遭受反倾销调查,因此韩国政府谈判代表决定在1987年5月21日提议修改反倾销协议。1990年6月6日以关贸总协定副总干事Carlisle为组长的一个非正式起草小组拿出了反倾销协议第一个草案《CarlisleI草案》。该草案做了很多的规定来迎合欧美,因此,受到了大多数发展中国家的反对。此后,尽管关贸总协定作了很多的努力来协调发达和发展中国家的冲突,直到《邓克尔文本》的出现,仍无法达成一致。《邓克尔文本》充分考虑到了美国和欧盟这两个最大成员方的要求,但该文本也未完全采纳欧美的提议,特别是美国要求对第三国组装产品进行规避的情况做出规定和要求建立特别争端解决机制这两方面没有得到满足。②因此在该文本的基础上,1994年,“乌拉圭回合”顺利结束并达成了《关于履行1994年关税与贸易总协定第6条的协议》。该协议为WTO现行的反倾销法。它是WTO法律框架中非关税壁垒的多边协定中的一部分,为WTO的各成员国制订了一个总的框架。同时,它也进一步放宽了反倾销措施适用的条件,扩大了反倾销法适用的范围,增强了国际反倾销的透明度、预见性和可操作性。更为重要的是,不同于肯尼迪回合和东京回合达成的反倾销协定只对签约国产生效力,它是作为WTO众多多边协定中的一个而存在的,对WTO全体成员国都有约束力。其影响力要比以前的反倾销协议大得多。显而易见,《1994年的反倾销协议》是世界经济一体化的重大成就。

(二)我国反倾销立法概况

自1994年7月1日《中华人民共和国对外贸易法》实施生效以来,我国已初步建立了反倾销法律制度。该法第30条明文规定了中国的反倾销规则,即“产品以低于正常价值的方式出口,并由此对国内已建成的相关产业,造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措施,消除或者减轻这种损害,或者损害的威胁或者阻碍。”其第32条规定:“当发生上述情况时,国务院规定了有关部门依法做出调查,并做出处理。”上述规定和关税与贸易总协定第6条规定几乎一样。1997年3月25日国务院颁布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例将反倾销实体法和程序法集于一身,对于从申请、立案开始到终裁,征收反倾销税为止的每一个具体环节,均作了相应的规定,为我国的企业针对外国产品的倾销提起反倾销诉讼,提供了切实可行的法律依据。此外,国家经济贸易委员会还制定了《中华人民共和国国家经济贸易委员会产业损害裁定听证规则》,该规则是根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》的有关规定,制定的适用于中华人民共和国国家经济贸易委员会在反倾销和反补贴程序中组织的产业损害裁定听证。它较全面、系统的规定了产业损害裁定听证的原则及当事人、听证主持人、回避以及听证程序等问题。③但这些法规与WTO的有关基本原则仍然有不尽符合之处,因此,2001年11月26日我国又颁布了新的一部法律《中华人民共和国反倾销条例》,废除了97年《条例》中的有关反倾销的规定。该法律是参考国外发达国家和世界贸易组织比较完善的法律规定而出台的,较之以往,有了很大的进步。但其还有许多地方需要再商榷,以便更好的保护我国工业的发展。WTO的成立,尤其是1994年的《反倾销协议》的签订,对世界各国的反倾销立法都起了推动作用。我国正处于经济转型期间,又才迈进WTO大门,如何运用WTO法和与WTO接轨直接关系到我国在日益激烈的国际贸易中的利益得失。同时,我国正承受着倾销和反倾销的严峻现状,这些都对我国反倾销立法的制定提出了新的要求。

二、WTO反倾销规则及对我国立法的约束

WTO是世界上一个处理国家与国家之间贸易规则的国际组织,其宗旨是为了保护世界贸易自由化以实现提高生活水平保证充分就业,保证实际收入和有效需求的增加,扩大世界资源的充分利用以及产品的生产和交换,实现这一目的的办法就是通过互惠互利的协议,导致各成员国大幅度地削减关税及其他贸易障碍,取消的国际贸易中的歧视待遇。为了达到这一目的,WTO实施了一系列的保障机制:〈一〉世贸组织规则的透明度要求它要求各成员国应迅速公布有关法律、法规等,无法公布时,必须提供公众可以获得的条件。旨在使各成员国及贸易者对成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分及时的了解和熟悉,为贸易机会提供可靠性和预期性。〈二〉通知要求其要求成员国向世贸的有关机构通知其法律法规的情况,通知要求进一步促进了成员法律法规的透明度与世贸规则的一致性。通知的事项既包括现有的规定,也包括对现行法律规章的修改和新颁布的规定。〈三〉贸易政策评审制度该制度是“乌拉圭回合”中达成的新协议。贸易评审机构每隔一段时间对成员的贸易政策进行审查,审查的频率依据成员的贸易量确定,贸易政策制度是确保透明度和一致性的重要环节和组成部分。虽然评审结果和提出的建议对被评审方没有约束力,但该制度提供了一个监督和反馈的机会,有助于其他成员利用争端解决程序提出指控。〈四〉争端解决机制世贸组织的争端解决制度是保证成员的国内法律法规与世贸组织规则要求一致的最有力的措施和制度。争端解决制度将成员间的贸易争端解决置于多边制度的约束之下,成员在寻求解决违反义务和利益损害途径时,应诉诸并遵守争端解决体制的规则和程序。对争端解决机构的裁决和建议,申诉方可请求赔偿或要求争端解决机构授权中止对有关成员的减让或其他义务,甚至采取“交叉报复”的手段。

世贸组织协定是各成员机构依宪法程序正式批准的国际条约,各成员国的立法机构在批准这一协定时也应承担使国内立法同世贸规则接轨的义务。任何国家的经济立法与世贸规则相抵触,就可能被裁定违背世贸规则并受到制裁。《世贸组织协定》第16条第4款明确规定:各成员国应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务。这也表明世贸组织成员有义务使其国内立法与世贸协议相一致。④

我国加入WTO后,可以享受一系列权利,但同时,我们也要承担相当的义务。而在法律上,我们首先面临的问题就是如何使我国法律法规和WTO的系列规定不相抵触。人们常常把国际法称为“软法”,因为国际法的遵守主要是通过国际社会舆论形成的,依仗人们内心的信念、道义力量来实现,是一种不确切的规范。此外,各国为了彼此尊重,交往方便和友好合作,往往相互之间也采取各种国际礼让。但这些一旦与某个国家的实际利益相抵触,那么利益至上的原则,就会阻挠国际法效力的实现。同时,当事国也不承担任何法律责任。就这一方面而言,它不像国内法那样具有强制实施的保障和有力措施,确实是“软法”。但实际上,从上两个世纪以来,国际法一直在作为国际交往中有法律约束力的行为规则而不断发展的。各国不但通过其议会和政府宣示愿意遵守作为国际行为规则的国际法,而且各国为了使国际法更好的在国内有效的加以适用,不是采用“转化”的方式使国际法变成国内法的具体规则,就是采用“并入”的方式直接在宪法里承认国际法的效力。我国的做法就是“转化”法和“并入”法兼用。我国的宪法虽然没有就国际法在国内的适用和地位做出一般性的规定,但在若干部门法中已为此设有专门条款。如《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中规定:我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的,“适用国际条约的规定”,我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,“可以适用国际惯例”。此外,为了履行我国加入的国际条约,还制定了一些专门条例,以便将国际法“转化”为国内法。我国为履行有关外交关系和领事关系的两个维也纳公约而制订的《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》,就是这方面的典型例子。⑤显然,我国是遵守国际法的规定的。WTO作为一个国际性的组织,其制定的规则也是我国所尊重和执行的。实际上,根据世界贸易组织的规则采取相应的立法措施与建立和完善我国市场经济的法制目标是相一致的。只是加入WTO对我国现行法律的修订、补充提出了更快更全面的要求。

中国在改革不断深化之际,在摸着石头过河的长期实践中,已深刻的认识到了反倾销法的必要性:1、自从1948年总协定文本的生效以来,反倾销措施已被现行国际贸易制度确认为一种合理合法的保护国内相关产业的手段。2、反倾销法作为维护国际贸易秩序,保护国内产业的一种合法手段,与其他同样被认可的反补贴法、反托拉斯法、保障条款等相比较,有着其不可替代的作用。3、反倾销法的实施可以有效的防止和消除倾销造成的侵害。它使进口商品在没有倾销性影响的前提下,进入中国市场。使进口商品真正体现市场价格,参与市场的公平和正当的竞争。4、在反倾销生效期间,进一步提高中国企业自身的竞争实力。客观上,国外进口商品因其被征有反倾销税,而不得不提高产品价格。这对倍受损害的中国国内产业来说,给了它们一个喘息和调整的时机。⑥

三、完善我国反倾销法的建议

《反倾销条例》的出台,是顺应了我国经济发展的需要,是我国加入WTO后对我国法律逐步进行修改的一个方面,是我国立法技术不断提高的一个证明。应当说,反倾销法的制定非常有意义。但是,我们也应该看到,囿于我们反倾销的实践不多,还有其他诸多的现实问题,新颁布的反倾销法仍有很多的不足。可以想象,随着我国进入WTO,外国的企业与我国各个领域的企业面对面交锋的机会不断增加,我们的反倾销法在发挥其作用的同时也会日益暴露它的不足。因此,笔者认为,应当积极着手反倾销法的修改工作。在修改的过程中,我们可以考虑以下几方面:

1、提高反倾销法律的“档次”。如前所述,我国《反倾销条例》为国务院颁布的行政法规,这种行政法规效力毕竟不如全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律。鉴此,结合我国几起反倾销调查案件的实践,在现行《条例》的基础上,加快研究和制定一部经由全国人大常委会颁布的反倾销法律,对于促进我国反倾销法的不断完善和趋势稳定,并与国际接轨都十分重要。

2、配套法规的完善。我国除了出台专门的反倾销条例,还应该考虑到法规之间的相互作用和影响的关系。我国对《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》和《关于处罚低价出口行为的暂行规定》等法条也要做相应的修改。譬如,在《关于处罚低价出口行为的暂行规定》中就要充分补充对低价倾销产品的企业的法律责任和制裁措施。对出口企业相互倾轧,低价竞争的做法给予严厉制裁,以维护出口秩序,打击倾销行为。而在完善《价格法》时,就要调整关于价格调节基金制度的规定。在全国或一省制定统一的价格调节基金制度的规定,使其逐步走向法制化、规范化的轨道。⑦

3、因果关系及附加条件。GATT《1994年反倾销协议》对与倾销与损害之间的因果关系采取了列举式和排除式相结合的做法,即应当审查提交给当局的所有相关证据,并排除倾销产品外的、同时对国内产业造成损害的其他因素,如非倾销价格出口的进口产品的数量和价格、国内需求的减少或消费模式的变化等。这些都是值得在修改我国反倾销法中予以借鉴的。而对于附加条件,笔者则认为,必要的附加条件,诸如对国家总体利益的考虑,国内消费者可能因该产品被征收反倾销税而增加的负担与国内产业所受损害的程度相比较等等,有益于:(1)增加有关调查当局实际操作中的灵活性;(2)避免因片面保护某一产业部门而招致国家总体利益、对外贸易大局以及广大消费者利益的巨大损失;(3)有利于我国加强对外贸易经济谈判,因为征收反倾销税并非唯一的、最优先的抵制倾销的方法。当然,对“附加条件”必须严格加以限制,以防止有关调查部门的主观随意,增强反倾销法的严肃性和权威性。

4、进一步明确和规范反倾销调查程序。(1)明确规定“申请人”、“国务院有关部门”、“利害关系方”等规定;(2)依照《协议》的规定,完善我国反倾销复审与审查制度;(3)在调查程序中,主管当局要向当事人披露重要事实,使当事人有充分的时间发表意见,陈述看法,提供相关的资料以求的最大程度的捍卫自己的合法权利。这是各国规定,我国亦如此。但我国对何为“重要事实”却没有做出明确的规定,我国反倾销法对此应有具体的操作标准。(4)参照《协议》第10条的规定进一步明确追溯征税的效力、期限、程序及限制等;(5)进一步明确规定反倾销案件在调查过程中的期限,各部门调查和做出初步裁定的期限,国务院关税税则委员会根据外贸部的建议做出是否同意征收(临时)反倾销税的期限,特殊情况下可以延长调查或做出裁定的阶段的规定,中止或终止反倾销调查的效力期限,复审和审查以及多征退税的期限等等。

5、建立与完善我国反倾销诉讼体制。

(1)、合格的诉讼主体。一般而言,原告是指反倾销诉讼中“利害关系方”。虽然我国《反倾销条例》也有“利害关系方”的概念,但是却没有对其做出明确界定。从现行《条例》第19条的规定来看,所谓“利害关系方”似乎仅限于反倾销调查对象——被控告倾销产品的出口商及其进口经营商以及相同或类似产品的国内产业,而并不包括其他各方。笔者认为:“利害关系方”的范围应当包括现行《条例》第11条之反倾销调查案的申请人所包含的“有关组织”,因为从利害关系角度考察,一个反倾销案件不仅事关该产品的出口商、进口商与国内同类产品产业的利益,而且也同我国各产业部门公会、工会以及消费者密切相关。而在当前我国国内产业与企业法律意识不强,市场本身尚缺规范的情形下,尽可能地拓宽“利害关系方”的范围则更加有利于尊重和维护各方利益,保护我国市场。同时,鉴于我国的行业组织的发展还不具备一定规模,为了更好的保护我国经济,我们还可以规定国家有关主管部门有权提起反倾销诉讼。

(2)、管辖法院。参照我国《行政诉讼法》第14条、17条以及相关司法解释,受理反倾销调查案件之诉的法院应当是被告所在地——外经贸部、国家经贸委机构所在的北京市中级人民法院。同样,有权对反倾销调查案进行二审的就理所当然地是北京市高级人民法院了。我国《反倾销条例》对反倾销调查案的管辖法院没有规定成为一大缺憾,按《行政诉讼法》的规定这种管辖也令人质疑。由于反倾销调查是技术性强、专业化要求高、程序复杂的工作,对其进行司法审查也是一项艰巨的任务,普通法院处理可能有时间和精力乃至能力上的困难;况且,地方中级人民法院和中央部委地位上、权威上的实际反差在当前的司法体制下,也难免影响国内外当事人对反倾销司法审查的独立性,公正性和准确性的信心;再者,所有对国务院部门所做出的具体行政行为提起诉讼都由北京的某一中级人民法院初审,北京市高级人民法院二审,那么,这两级法院将会面临着越来越沉重的负担,也难免会影响到司法效率。鉴此,有必要在反倾销立法中建立我国反倾销诉讼制度,包括管辖法院。参照各国经验暨我国实践,比较理想的法院管辖模式为:在最高人民法院下设专门法院——国际贸易法院,由该院受理反倾销调查案的初审;最高人民法院(设立国际贸易庭)负责二审即终审。这样设置的优点在于集中专业法官审理技术性强、影响性较大的反倾销案(实际上,国际贸易法庭不仅审理反倾销调查案,还可以审理涉外贸易的其他案件),更加体现效率与公正。

(3)、法院的受案范围。参考发达国家和发展中国家的有关立法实践和我国行政法和行政诉讼法的具体规定,笔者以为我国的反倾销诉讼的受案范围可以是以下几项:反倾销调查申请做出的不立案调查决定;对倾销和反倾销幅度做出的最终的决定;对损害和损害程度做出的最终的决定;对是否征收反倾销税做出的最后裁定等等有关的具体行政行为。⑧同时,我国也应该参考欧洲国家的做法,不允许对我国的法律规定提起诉讼,这是对我国法律尊严和国家主权的维护。

四、基本认识

反倾销具有两面性,它既有制止倾销达到公平贸易的目的,但它又有可能因被滥用而成为另一种非关税壁垒。因此,我国应在符合世界贸易组织反倾销法律框架内构筑反倾销机制:一方面,利用贸易组织法应对外国对我国出口产品的反倾销,努力消除外国对我国的歧视性待遇,以促进出口贸易的发展;另一方面,我国应该修改、完善我国的反倾销法,并据此对外国产品在中国的倾销采取措施,以保护我国的民族产业。而综上所述,我们必须依据WTO的有关规定修改和完善我国反倾销立法。首先,符合WTO反倾销规则的反倾销法是我国善意履行国际条约、承担国际义务的体现,可以避免因为国内立法与WTO规则不符引发的贸易争端——协商、调解、仲裁、专家小组直至报复和制裁。其次,科学、完善和高度透明的反倾销立法、司法体制有利于树立和维护我国反倾销法律与实践的公正和权威性。其三,明确详尽、易于操作的反倾销法可以促进我国反倾销实践的规范化,以适应可能日益增多的反倾销案件。其四,修改和完善反倾销立法有利于进一步实现反倾销法的宗旨,有效地保护国内市场,维护正常的竞争秩序。最后,它还可以为我国产品打入和扩大国际市场争取更为公平有利的环境,促进我国对外贸易。

注释:

①徐为人,黄勇,《谁是反倾销的真正赢家》,《国际商务研究》,2002年3月。

②林洪,《论世界贸易组织反倾销协议》,《国际商法论丛(第一卷)》,法律出版社,2000年版,第666页。

③刘静,《欧盟反倾销法及我国的应对策略》,《法律适用》,2001年8月,总185期。

④郭寿康,《加入世界贸易组织与我国立法的有关解释》,《法学家》,2001年第2期。

⑤梁西主编,《国际法》,武汉大学出版社,2002年,12月修订版,第23页。

⑥李圣敬,《反倾销法律与诉讼》,法律出版社,2002年1月第1版,第19页。

国际法学论文范文篇2

一、国际公法课程的特点决定了国际公法实践教学的困境

(一)国际法法理基础薄弱。在国际法学体系中,对国际法基本理论的研究历来不构成一个独立学科,即国际法学之“法理学”一直缺失①。在法学教育培养方案中,在具体部门法学习之前先进行基础理论学科的学习比如法学导论、法制史、宪法学等,这些基础学科的设置和学习为了以后的部门法的学习奠定了基础,但是对于国际法的教学并没有产生很大的作用。国际法与国内法是两个法律体系的二元论说法已经被广泛接受,双方之间既有联系又有区别。但是同国内法相比,国际法律体系形成的比较晚,欠缺深厚的基础原理研究。学生往往不易理解国际公法的理论基础,他们所熟悉的国内法的理论基础以及在此基础上形成的法学思维在国际公法的学习中不能适用,这些不仅对国际法的基础理论教学和学习产生障碍,更进一步影响了国际法的实践教学。(二)国际法体系庞杂。作为法学本科的基础学科之一的国际法学,其学习内容依据调整的国际关系的法律性质归类于不同的法律部门,其内容比较庞杂。主要内容基本有国际法主体理论、国家领土、国际海洋法、国际航空法、外层空间法、国际环境法、国际争端的和平解决及武装冲突法等。这样复杂庞大的内容体系对国际法的教学技术和教学方法提出了更高的要求。特别在实践教学这一环节比如采用案例教学法时,如何对案例进行选取、案例如何呈现、如何设计思考问题、如何进行案例的总结评价,相比于国内法的实践教学要困难很多。(三)复杂的国际关系的变化对国际公法的影响。国际公法与国际关系之间关系非常紧密,而国际公法学与国际关系理论的教学相辅相成,这些特性决定了在两个学科中教学互动的必要性②在国际公法的教学中,运用国际关系有关的论据和方法来说明和解决国际公法的问题,比如二战的结果改变了国际关系的格局,其后果在国际公法领域引起的相关规则原则的变化。在比如通过中国与周边国家之间关系的变化对我国边境问题解决的影响来说明国际公法上有关领土的相关规范及原则。然而这种教学方法会面临着两个学科理论体系的冲突问题,这两个学科的基本理论存在的较大的差异导致了法学专业的学生在学习国际法的同时还要掌握有关的国际关系的理论知识,这对他们来说在理解和掌握上都存在着一定的难度。

二、国际公法课程实践教学的特点决定了其困境

(一)学习理念上重国内法轻国际法。国际法是调整国际法主体之间关系的法律,体现形式为国际条约与国际惯例。同国内法相比,与学生实际生活的距离比较远。在国内法的学习方面,基本理论的学习及相关的法律规范的制定与执行方面学生不会有太多的疑问。而国际法中无论是国际条约与国际惯例其成为国际法律规范还是在调整国际关系方面发挥作用的时候,都不会体现为有国家的强制力来保证实施这一法律特性,更为难于理解的是有时候事件的结果与现行的国际法律规范相关的规定是不一样的甚至是相违背的,所以在学习的过程中对于国际法律规范对国际关系的调整效果会产生质疑。国际法的实施效果的确定性弱于国内法的实施效果,国际法没有国内法的实施方面的强制力保障。比如和平解决国际争端禁止使用武力和武力相威胁是国际法的基本原则,但是美国对伊拉克的战争明显违背的这两个原则,但是美国并没有承担相应的国际法律责任。所以学生对国际法相关的理论知识与制度理解相对有一定的困难,学生的学习动力不足。很多同学在基础理论学习中重视国内法轻忽国际法,导致了在实践教学中忽视国际法。(二)国际法规范效力来源的特殊决定着国际法实践的特殊性。国际法律规范是国际法主体在相互交往的过程中逐渐形成的规则原则。国际法规范的效力来源于“各国的协调意志”。所以国际法规范的应用体现在国际法主体之间政治经济交往中的博弈。国际法规范的应用体现在国际法主体之间的国际交往中,体现在国际关系的处理过程中,对这一过程学生没有参与感,大多时候感觉是一个旁观者,缺乏对国际关系和国际社会直接的感性认识,往往觉得国际法不是法,只是国际关系中的行为规则而已。同国内法实践与学生实际生活息息相关,学生能够亲自参与及亲身体验相比,国际法的实践具有一定的距离感,学生的感受以及带入感不强。(三)实践教学模式尚未体系化。国际法实践教学中缺乏科学的系统的理论作为指导。目前的法学本科教学中,应用型教学模式的要求培养学生的实践教学能力,除了少数的实践教学模式比如模拟法庭和毕业实习,其他方面并没有形成长效的机制并纳入到教学要求和计划中。各种实践教学模式之间衔接的不够合理,并未处理好国际法理论教学与实践教学之间的关系,往往在大一的时候安排国际法的理论学习,但是到大三的下学期及大四的时候开始安排实践性教学,两种教学缺乏互补性。对于国际法学实践教学环节存在的困境如何来解决,研究成果并不多。大多数都是从法学教学总体上来论述实践教学模式的改革,针对的大多是国内法的实践教学环节。对于国际法来说,大多数都停留在某一种实践教学模式应用的论述上,比如抗辩式教学模式在国际法学课程中的应用,或者论述了国际法某一方面的理论的实践教学环节,比如国际海洋环境污染方面的教学实践环节的设计等。因此可以看出,国际法实践教学的困境仍然存在。

三、国际公法实践教学困境的解决思路

(一)教学主体的优化。法律自身的生命不仅取决于制度自身的完善与否,而且在很大程度上取决于创制适用和宣示他的法律人的资质和素养③。教学中主体包括教师和学生。应用型人才的培养需要高素质、高层次的教育者,高校教育的教师在教育过程中影响的这个专业的学生。国际公法教学本身的成功与否在很大程度上取决于教师的授课水平。教师在教学过程中,结合自己的知识体系,不断提高自身的教学能力,善于从教学内容中提炼出典型的或有争议的热点问题分发给学生,并且对学生加以引导激发学生的学习热情。国际公法学科的特殊性决定了学生不仅仅要具备扎实的基础知识,良好的法律素养,而且需要学生具备一定程度的英语水平,决定了其实践要与西方的法律职业人进行交流对话,学生对西方法律文化背景和国际公法方面基础知识的掌握程度决定了实践的效果。(二)实践教学模式的系统化。我国著名的国际法学者陈致中教授早就强调国际法的教学要重视理论和实践相结合,提出了教科书、文献资料与案例三位一体的教学法,为此他还编写了教材和翻译了有关的资料④。针对我校的国际法教学实践,笔者认为对于国际法实践教学可以从以下几个方面进行:1.案例教学法的采用。在案例教学的设计和运用中我们要注意以下几个问题:第一,案例的选取需要体现案例的教学价值。国际公法体系繁杂,案例比较长和复杂,在有限的课时教学中典型案例的选取比较重要。第二,案例中问题的提出。在案例教学中引导学生分析案例发现案例所涉及的主要问题应该应用的理论知识以及相关的知识运用。第三,案例分析总结中角色带入。在分析总结的过程中可以要求学生进行角色扮演,如法官、当事人等,这一过程能够引导学生了解国际法院等国际争端的解决机构和专家学者们对案例分析的角度、分析方法和提出的意见和建议,提高学生分析问题和解决问题的能力。2.材料分析法的采用。互联网的发达使我们能够接触到国际上正在发生的有关事件及争端、争端解决机构的意见等原始资料,并且专家学者的意见和建议通过相关的访谈节目、中国期刊网等都可以查询到。比如针对2017年11月美国总统特朗普访华,我们可以从接待方式结合外交关系法的相关内容加以分析,在双方达成的协议方面,我们可以介入国际公法中的条约法相关的内容,双方有关朝鲜核武器的会谈内容可以用国际争端的解决方面的内容加以讨论等,“活的国际法”不仅仅是体现在案例中而且还体现在国家和有关国际组织的活动中。3.模拟法庭的采用。法律实用能力是一种思维能力、分析能力和推理能力的结合,这一能力的培养离不开艰苦的理论知识的学习和知识的积累过程,同时也离不开法律与社会的互动实践过程。浓厚的法律传统、精深的法律原理与规则,准确的法律方法的应用都离不开反复的应用与实践。模拟法庭是通过典型案件的选取、学生角色的扮演、法律规则的适用以及试分析问题和解决问题的过程,使程序法与实体法,法律原则与法律规范在这一过程中都得以应用与融合,达到理论和实践相统一的效果。除此之外,国际公法的实践教学还可以充分的利用学院的各种丰富的课外活动包括讲座、假期实习、实地考察、参与研究项目等进行。国际公法的实践教学应突出灵活性、实用性特点,不仅对学生是一种有效的学术训练,而且更适宜于培养能够满足实际需要的具有“国际法思维”的应用型人才。

参考文献:

国际法学论文范文篇3

■广东南国德赛律师事务所张志兵

“倾销”(DUNMPING)一词,实际上是经济学中的概念。是指出口商在海外市场的波动导致了该市场上其他竞争者的销售困难,并以掠夺性的价格消灭进口国的竞争对手,进而图谋垄断进口国市场。作为法律上的名词,《布莱克法律辞典》(Black''''sLawDictionary)是这样定义倾销的:倾销是以低于国内市场的价格在海外市场大量销售商品的行为。经济学家根据维纳(VINER)的理论将倾销分成三类:偶然性倾销、掠夺性倾销和连续性倾销。对于第一种,不必介意。对于第二种,各国是一致反对。因为这是超贸易保护的工具,具有侵略性,自然不“公平”,应予惩罚。对于第三种持续性的倾销,有人认为该倾销行为对进口国工业的损害就只有一次,即受到冲击抑或被迫转产,而进口国消费者从中却可以长期获利,此消彼长,无须抵制。有一部分专家却认为,在现代国际贸易中,由于各国都采取以出口带动经济发展的战略,使其生产能力大大超过了国内需求。过剩的生产能力在全球各国已经比较普遍,因此生产商为了扩大或保持生产规模,在维持国内高价水平的情况下,也常常在国外市场进行长期性的倾销。这种倾销会造成全球资源分配和使用上的误导,从而给进口国产业造成损害。据反倾销专家帕米特(PALMETER)统计,1980—1986年,澳大利亚、加拿大、欧共体和美国所发起的767起反倾销诉讼案中,没有一起是掠夺性倾销,而绝大部分为长期或连续性倾销。①因此,我们下面讨论的反倾销指的就是反长期或连续性倾销。

一、反倾销的立法概述

(一)WTO反倾销规则的形成

十九世纪末,二十世纪初,一些欧洲国家就制订了反倾销协议。当时以英国、荷兰为首的欧洲国家不满来自其他国家的食糖倾销,于1920年签定了关于反倾销的国际条约。并先后有10个欧洲国家加入,首开反倾销先河。美国反倾销法是世界上较为完备的反倾销法。以该法为蓝本,产生了1948年《关税和贸易总协定》第六条“反倾销和反补贴税”的规定,把各国反倾销法纳入国际统一化轨道,为各国制订反倾销法设立了基本框架。其宣称:倾销行为应当受到谴责,各缔约国均享有对倾销的单方抵制权。但是,关贸总协定的反倾销条款仍是一个总原则,缺乏具体内容和操作性。各国都从本国利益出发对反倾销条款加以解释。因此,反倾销条款没有发挥其应有的作用。为改变这种状况,关贸总协定成员国于1967年6月30日在日内瓦讨论通过第一个《反倾销协议》,该协议是对关贸总协定第六款的解释和具体化。1979年在“东京回合”多边贸易谈判中,该协议又被进一步修订和补充,形成了《实施关税和贸易总协定第6条的协议》(简称《反倾销协议》)。但是,80年代以来,反倾销法的适用愈来愈走向极端,反倾销措施也成为一种新的贸易壁垒。“乌拉圭回合”谈判再次将修改反倾销协定提到了日程上。首先提议在乌拉圭回合中加入反倾销内容的是韩国。当时,韩国出口增长最快的“现代汽车”正在加拿大遭受反倾销调查,因此韩国政府谈判代表决定在1987年5月21日提议修改反倾销协议。1990年6月6日以关贸总协定副总干事Carlisle为组长的一个非正式起草小组拿出了反倾销协议第一个草案《CarlisleI草案》。该草案做了很多的规定来迎合欧美,因此,受到了大多数发展中国家的反对。此后,尽管关贸总协定作了很多的努力来协调发达和发展中国家的冲突,直到《邓克尔文本》的出现,仍无法达成一致。《邓克尔文本》充分考虑到了美国和欧盟这两个最大成员方的要求,但该文本也未完全采纳欧美的提议,特别是美国要求对第三国组装产品进行规避的情况做出规定和要求建立特WTO规则与我国反倾销法的完善

■广东南国德赛律师事务所张志兵

“倾销”(DUNMPING)一词,实际上是经济学中的概念。是指出口商在海外市场的波动导致了该市场上其他竞争者的销售困难,并以掠夺性的价格消灭进口国的竞争对手,进而图谋垄断进口国市场。作为法律上的名词,《布莱克法律辞典》(Black''''sLawDictionary)是这样定义倾销的:倾销是以低于国内市场的价格在海外市场大量销售商品的行为。经济学家根据维纳(VINER)的理论将倾销分成三类:偶然性倾销、掠夺性倾销和连续性倾销。对于第一种,不必介意。对于第二种,各国是一致反对。因为这是超贸易保护的工具,具有侵略性,自然不“公平”,应予惩罚。对于第三种持续性的倾销,有人认为该倾销行为对进口国工业的损害就只有一次,即受到冲击抑或被迫转产,而进口国消费者从中却可以长期获利,此消彼长,无须抵制。有一部分专家却认为,在现代国际贸易中,由于各国都采取以出口带动经济发展的战略,使其生产能力大大超过了国内需求。过剩的生产能力在全球各国已经比较普遍,因此生产商为了扩大或保持生产规模,在维持国内高价水平的情况下,也常常在国外市场进行长期性的倾销。这种倾销会造成全球资源分配和使用上的误导,从而给进口国产业造成损害。据反倾销专家帕米特(PALMETER)统计,1980—1986年,澳大利亚、加拿大、欧共体和美国所发起的767起反倾销诉讼案中,没有一起是掠夺性倾销,而绝大部分为长期或连续性倾销。①因此,我们下面讨论的反倾销指的就是反长期或连续性倾销。

一、反倾销的立法概述

(一)WTO反倾销规则的形成

十九世纪末,二十世纪初,一些欧洲国家就制订了反倾销协议。当时以英国、荷兰为首的欧洲国家不满来自其他国家的食糖倾销,于1920年签定了关于反倾销的国际条约。并先后有10个欧洲国家加入,首开反倾销先河。美国反倾销法是世界上较为完备的反倾销法。以该法为蓝本,产生了1948年《关税和贸易总协定》第六条“反倾销和反补贴税”的规定,把各国反倾销法纳入国际统一化轨道,为各国制订反倾销法设立了基本框架。其宣称:倾销行为应当受到谴责,各缔约国均享有对倾销的单方抵制权。但是,关贸总协定的反倾销条款仍是一个总原则,缺乏具体内容和操作性。各国都从本国利益出发对反倾销条款加以解释。因此,反倾销条款没有发挥其应有的作用。为改变这种状况,关贸总协定成员国于1967年6月30日在日内瓦讨论通过第一个《反倾销协议》,该协议是对关贸总协定第六款的解释和具体化。1979年在“东京回合”多边贸易谈判中,该协议又被进一步修订和补充,形成了《实施关税和贸易总协定第6条的协议》(简称《反倾销协议》)。但是,80年代以来,反倾销法的适用愈来愈走向极端,反倾销措施也成为一种新的贸易壁垒。“乌拉圭回合”谈判再次将修改反倾销协定提到了日程上。首先提议在乌拉圭回合中加入反倾销内容的是韩国。当时,韩国出口增长最快的“现代汽车”正在加拿大遭受反倾销调查,因此韩国政府谈判代表决定在1987年5月21日提议修改反倾销协议。1990年6月6日以关贸总协定副总干事Carlisle为组长的一个非正式起草小组拿出了反倾销协议第一个草案《CarlisleI草案》。该草案做了很多的规定来迎合欧美,因此,受到了大多数发展中国家的反对。此后,尽管关贸总协定作了很多的努力来协调发达和发展中国家的冲突,直到《邓克尔文本》的出现,仍无法达成一致。《邓克尔文本》充分考虑到了美国和欧盟这两个最大成员方的要求,但该文本也未完全采纳欧美的提议,特别是美国要求对第三国组装产品进行规避的情况做出规定和要求建立特别争端解决机制这两方面没有得到满足。②因此在该文本的基础上,1994年,“乌拉圭回合”顺利结束并达成了《关于履行1994年关税与贸易总协定第6条的协议》。该协议为WTO现行的反倾销法。它是WTO法律框架中非关税壁垒的多边协定中的一部分,为WTO的各成员国制订了一个总的框架。同时,它也进一步放宽了反倾销措施适用的条件,扩大了反倾销法适用的范围,增强了国际反倾销的透明度、预见性和可操作性。更为重要的是,不同于肯尼迪回合和东京回合达成的反倾销协定只对签约国产生效力,它是作为WTO众多多边协定中的一个而存在的,对WTO全体成员国都有约束力。其影响力要比以前的反倾销协议大得多。显而易见,《1994年的反倾销协议》是世界经济一体化的重大成就。

(二)我国反倾销立法概况

自1994年7月1日《中华人民共和国对外贸易法》实施生效以来,我国已初步建立了反倾销法律制度。该法第30条明文规定了中国的反倾销规则,即“产品以低于正常价值的方式出口,并由此对国内已建成的相关产业,造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措施,消除或者减轻这种损害,或者损害的威胁或者阻碍。”其第32条规定:“当发生上述情况时,国务院规定了有关部门依法做出调查,并做出处理。”上述规定和关税与贸易总协定第6条规定几乎一样。1997年3月25日国务院颁布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例将反倾销实体法和程序法集于一身,对于从申请、立案开始到终裁,征收反倾销税为止的每一个具体环节,均作了相应的规定,为我国的企业针对外国产品的倾销提起反倾销诉讼,提供了切实可行的法律依据。此外,国家经济贸易委员会还制定了《中华人民共和国国家经济贸易委员会产业损害裁定听证规则》,该规则是根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》的有关规定,制定的适用于中华人民共和国国家经济贸易委员会在反倾销和反补贴程序中组织的产业损害裁定听证。它较全面、系统的规定了产业损害裁定听证的原则及当事人、听证主持人、回避以及听证程序等问题。③但这些法规与WTO的有关基本原则仍然有不尽符合之处,因此,2001年11月26日我国又颁布了新的一部法律《中华人民共和国反倾销条例》,废除了97年《条例》中的有关反倾销的规定。该法律是参考国外发达国家和世界贸易组织比较完善的法律规定而出台的,较之以往,有了很大的进步。但其还有许多地方需要再商榷,以便更好的保护我国工业的发展。WTO的成立,尤其是1994年的《反倾销协议》的签订,对世界各国的反倾销立法都起了推动作用。我国正处于经济转型期间,又才迈进WTO大门,如何运用WTO法和与WTO接轨直接关系到我国在日益激烈的国际贸易中的利益得失。同时,我国正承受着倾销和反倾销的严峻现状,这些都对我国反倾销立法的制定提出了新的要求。

国际法学论文范文篇4

一综合性著作

经过近二百年的积累,日本学者撰写了大量《国际法》方面的著作,这些著作有的深入浅出,适合非法律专业的一般读者阅读;有的著作条例清楚,结构严密,适合法律专业作为教材使用;有的著作重点难点突出,针对具体问题进行论述,适合自学者或备考者使用;有的则属于学术性较强,篇幅较大的论著,适合深造者参考,下面我将分别予以介绍。

明治维新以来,日本实行“脱亚入欧”的国策,日本一般民众就有了学习《国际法》知识的热情。1970’s起,日本开始谋求政治大国,“国际化”成为日本时髦的口号,为一般民众了解和学习《国际法》而撰写的著作也大量出版,其中在日本产生重大影响的有以下几种:①田茂二郎的《国际法讲话》(有信堂,1991年)。这本书因其曾以收音机广播讲座的形式在社会上传播,深受听众喜爱,加之它从日常生活角度出发,简洁而系统地谈论国际法知识,非常适合“国际化”过程中的日本。②村繁的《国际法初步》(法律文化社,1992年)。从字面上就可以看得出,这本书是从初次接触国际法的人的角度,来全面说明国际法的。③高野雄一的《现代国际法》(北树出版,1990年)。这本书最大的特点是,它围绕“和平、人权、秩序”等国际社会的焦点问题,来阐述国际法。④横田洋三编的《国际法入门》(有斐阁,1996年)。这本书就是以法学部以外的读者为对象而编撰的《国际法》入门书。

法学专业是日本大学最主要的专业之一,绝大多数大学都设有“法学部”。在法学专业中,国际法自然成为必不可少的一门专业课,由于日本大学教育更强调自由,所以大学教材也就没有我们中国的所谓“统编”之说,日本大学的主讲教师或者单独,或者集体编写教材,供学生选择使用。1990’s以来,日本出版的国际法教材主要有:

(1)高林秀雄等编:《国际法Ⅰ·Ⅱ》东信堂1990年出版

(2)藤田久一编:《现代国际法入门》(改订版)法律文化社1996年出版

(3)藤田久一:《国际法讲义Ⅰ·Ⅱ》东京大学出版会1992、1994年出版

(4)波多野里望等编:《国际法讲义》(新版)有斐阁1993年出版

(5)横川新等:《国际法讲义》北树出版1993年出版

(6)杉原高岭等:《现代国际法讲义》(第2版)有斐阁1995年出版

(7)岛田征夫:《国际法》(新版)弘文堂1997年出版

(8)松井芳郎等:《国际法》(第3版)有斐阁1997年出版

另外,日本大学推荐使用的英文教材有:

(1)M.Akehurst,AnIntroductiontotheInternationalLaw,7thed.,Allen&Unwin,1996

(2)I.Brownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,4thed.,OxfordUniversityPress,1990

日本大学虽没有“统编”教材之说,但日本的公务员考试和司法资格考试却有大量的国际法内容,为适应这种考试,日本国内也出版了大量适用于自学和备考的著作。另外,日本大学高年级和研究生教学多采用课堂讨论的形式,日本也出版了不少适应这部分学生需要的著作。比如香西茂等编的《国际法概说(第3版改订)》(有斐阁1992年)就以其概括条理简练而著称。而太寿堂鼎等编的《Workbook国际法》(有斐阁1980年)顾明词义就是一本典型的应试辅导材料,该书根据国际社会现实,提出一些具体问题,然后进行具体解答,使读者省去了组织答案的麻烦。太寿堂鼎等编的另一本书《Seminar国际法》(东信堂1992年)和筒井若水的《新·资料国际法基础讲义》则针对参加讨论班的学生,两者虽都列举了实际发生的事件或案例,但前者重点在说明事件或案例本身的基础上,指出国际法研究应注意的关键点;后者则注重列举相关的国际法文件,从而加深读者对国际法的理解。

从研究角度来讲,田茂二郎的《国际法Ⅰ(新版)》(有斐阁1973年)主要从历史的、思想的观点出发,来捕捉国际社会的构造;横田喜三郎的《国际法Ⅱ(新版)》(有斐阁1972年)则从纯粹法学的立场出发,用规范法学派的观点全面解说的国际法;田冈良一的《国际法Ⅲ(新版)》却以其广博的外交史知识为基础,从实证的角度,以现实主义的方法,展开了对国际法的解释。这三人的三本书,因其著者不同的方法和风格,奠定了日本国际法研究的几个主要流派和几大师承,它们的研究,可以称作1970’s前半期日本国际法研究的顶峰。在这之后,高野雄一的《全订新版国际法概论》上、下(弘文堂1985、1986年)对国际法的新现象进行了实证性的探讨,对国际法的发展方向进行了深入地考察。山本草二的《国际法(新版)》(有斐阁1994年)从实体法和程序法的角度重新构建了国际法的体系。这些都可以作为日本国际法研究的新动向。

二专题性研究

日本的国际法研究虽不能与欧美等西方大国相比,但它们的研究一样积累了大量的成果,这里仅就公开出版的国际法著作分专题简单汇总如下,本综述其他地方提及的这里不再重复。

从国际法的性质及其与国内法的关系方面看,代表性的成果主要有横田喜三郎的《国际法法的性质》(岩波书店1944年)和《山本草二还历纪念·国际法与国内法》(劲草书房1991年)。

日本的国际法一般都把条约法放到较前的位置,日本关于条约法研究,代表性的成果也比较多。其中如:(1)经冢作太郎的《条约法研究》(中央大学出版部1967年)和《续条约法研究》(中央大学出版部1977年)、(2)小川芳彦的《条约法的理论》(东信堂1989年)(3)高野雄一的《宪法与条约》(东京大学出版会1960年)、(4)岩泽雄司的《条约的国内使用的可能性》(有斐阁1985年)。

关于国家主权和国家的承认问题,代表性的研究成果有:(1)田田茂二郎的《国家主权与国际法》(日本评论社1950年)、(2)田田茂二郎的《在国际法上承认的理论》(日本评论新社1955年)、(3)芹田健太郎的《普遍的国际社会的成立与国际法》(有斐阁1996年)。

关于自决权问题的研究,代表性的成果有:金东勋的《人权·自决权与现代国际法》(新有堂1979年)和家正治的《联合国与民族自决权的适用》(神户市外国语大学外国学研究所1980年)。

关于个人在国际法上地位的研究,最有代表性的是宫崎繁树的《国际法上的国家和个人》(未来社1965年)。其中关于外国人管理和难民问题研究的有:(1)本间浩的《何谓难民问题》(岩波新书1990年)、(2)山神进的《难民问题的现状和课题》(日本加除出版1990年)、(3)金东勋编的《联合国·外来劳工权利公约和日本》(解放出版社1992年)、(4)外务省条约局法规课法令研究会编《全订·在我国的外国人的法律地位》(日本加除出版1993)、(5)坂中英德·斋藤利男的《出入国管理和难民认定法逐条解说》(日本加除出版1994年)、(6)手冢和彰的《外国人和法》(有斐阁1995年)。关于政治流亡者的研究,有宫崎繁树编著的《亡命与入国管理法》(筑地书馆1971年)和本间浩的《政治亡命的法理》(早稻田大学出版部1975年)。关于引渡和庇护方面的研究有:岛田征夫的《庇护权研究》(成文堂1983年)。

在国际组织法方面,日本代表性的研究成果有:高野雄一的《国际组织法(新版)》(有斐阁1975年)和家正治等编的《新版国际组织》(世界思想社1992年)。其中关于联合国研究的有:(1)《田冈还历纪念·联合国研究(全3卷)》(有斐阁1966年)、(2)斋藤镇男的《联合国论序说(第2版)》(新有堂1979年)、(3)福田菊的《联合国与NGO》(三省堂1988年)、(4)神余隆博的《新联合国论》(大阪大学出版会1995年)。关于欧安会方面的研究,有百濑宏·植田隆子编的《欧洲安全和合作会议(CSCE)1975-92》(日本国际问题研究所1992年)和吉川元的《欧洲安全和合作会议(CSCE)》(三岭书房1994年)。

关于领土方面的研究,有山下康雄的《割让领土的主要问题》(有斐阁1949年)。关于非自治地区的制度的研究,有家正治的《非自治地区制度的展开》(神户市外国语大学外国学研究所1974年)。关于委任统治的研究,有田冈良一的《委任统治的本质》(有斐阁1941年)。关于越境污染方面的研究,有加藤一郎编的《公害法的国际的展开》(岩波书店1982年)。关于日本领土问题的研究,有高野雄一的《日本的领土》(东京大学出版会1962年版)。

关于航空法的研究,有(1)栗林忠男的《航空犯罪和国际法》(三一书房1978年)、(2)城户正彦的《空域主权的研究》(风间书房1981年)、(3)《与侵犯领空有关的国际法》(风间书房1990年)。日本将外层空间法称作宇宙法,这方面的研究,有(1)城户正彦的《宇宙法的基本问题》(风间书房1970年)、(2)池田文雄的《宇宙法论》(成文堂1971年)、(3)山本草二的《围绕广播卫星的自由和限制》(玉川大学出版部1979年)。

日本是一个岛国,有非常漫长的海岸线,海洋法与日本的关系非常密切,日本的海洋法研究也很盛行,代表性成果也较多。其中包括:(1)《围绕船舶通航权引发的海事纷争与新海洋法秩序2》(日本海洋法协会1982年)、(2)高林秀雄的《领海制度研究(第3版)》(有信堂1987年)、(3)《新海洋法制和国内法的对应3》(日本海洋法协会1988年)、(4)小田滋的《海洋法的源流探寻》(有信堂1989年)、(5)小田滋·栗林忠男的《注解联合国海洋法公约》上·下(有斐阁1985、1994年)、(6)小田滋还历纪念《海洋法的历史和展望》(有斐阁1986年)、(7)杉原高岭的《海洋法和通航权》(日本海洋法协会1991年)、(8)山本草二的《海洋法》(三省堂1992年)、(9)高林秀雄还历纪念《海洋法的新秩序》(东信堂1993年)、(10)林久茂的《海洋法研究》(日本评论社1995年)、(11)高林秀雄的《联合国海洋法公约的成果和课题》(东信堂1996年)、(12)饭田忠雄的《海盗行为的法律研究》(有信堂1967年)。

人权问题是日本学者关注的另一个重要问题,主要的研究成果有:(1)田田茂二郎的《人权和国际法》(日本评论社1952年)和《国际化时代的人权问题》(岩波书店1988年)、(2)野村敬造的《基本人权的地域集团保障》(有信堂1975年)、(3)高野雄一的《国际社会中的人权》(岩波书店1977年)、(4)阿部浩己·今井直的《Textbook国际人权法》(日本评论社1996年)、(5)宫崎繁树编著的《解说国际人权规约》(日本评论社1996年)、(6)田博行·水上千之编的《国际人权法概论》(有信堂1997年)。

关于外交关系和领事关系法的研究,有横田喜三郎的《外交关系国际法》(有斐阁1963年)和《领事关系国际法》(有斐阁1974年)。

关于国家责任问题的研究有:(1)水垣进的《国际法上的国家责任论》(有斐阁1938年)、(2)广濑善男的《国家责任论的再构成——经济和人权》(有信堂1978年)、(3)山本草二的《国际法上的危险责任主义》(东京大学出版会1982年)和《国际刑事法》(三省堂1991年)。关于外国财产的国有化和征用问题的研究有:冈田良一·田田茂二郎编的《外国资产国有化与国际法》(日本国际问题研究所1964年)和横川新的《国际投资法序说》(千仓书房1972年)。关于国际司法裁判制度的研究有:《国际裁判研究》(有斐阁1985年)、小田滋的《国际法院》(日本评论社1987年)和杉原高岭的《国际司法裁判制度》(有斐阁1996年)。

关于和平解决国际争端的研究有:《皆川还历纪念·和平解决国际争端与国际法》(北树出版1981年)。关于自卫权的研究有:(1)横田喜三郎的《自卫权》(有斐阁1949年)、(2)田田茂二郎的《安保体制与自卫权(增补版)》(有信堂1971年)、(3)冈田良一的《国际法上的自卫权(补订版)》(劲草书房1981年)、(4)筒井若水的《自卫权——面向新世纪的视点》(有斐阁1983年)。关于安全保障方面的研究有高野雄一的《国际安全保障(法学理论篇165)》(日本评论社1953年)、高桥通敏的《安全保障序说》(有斐阁1960年)和神谷龙男的《联合国的安全保障(增补版)》(有斐阁1971年)。关于维和行动方面的研究有香西茂的《联合国的维和行动》(有斐阁1991年)和西原·ハリソン编《联合国PKO与日美安保》(亚纪书房1995年)。关于裁军问题的研究有藤田久一的《裁军国际法》(日本评论社1985年)和黑泽满的《现代裁军国际法》(西村书房1986年)。

关于战争法的研究有:(1)冈田良一的《空袭与国际法》(严松堂1937年)、(2)信夫淳平的《战时国际法讲义(全4卷)》(丸善1941年)、(3)筒井若水的《现代战争法论》(东京大学出版会1972年)和《战争与法》(东京大学出版会1976年)、(4)大沼保昭的《战争责任论序说》(东京大学出版会1975年)、(5)宫崎繁树的《战争与人权》(学阳书房1976年)、(6)足立纯夫的《现代战争法规论》(启正社1979年)、(7)广濑善男的《俘虏在国际法上的地位》(日本评论社1990年)、(8)红十字国际委员会:《日内瓦条约解说Ⅲ、Ⅳ》(朝云新闻社1973、1976年)、(9)前原光雄的《捕获法研究》(庆应通讯1967年)。关于中立和永久中立问题的研究,有石本泰雄的《中立制度史的研究》(有斐阁1958年)、冈田良一的《永久中立和日本的安全保障》(有斐阁1950年)和伊津野重满的《永久中立和国际法》(学阳书房1982年)。关于国际人道法方面的研究有:藤田久一的《国际人道法(新版)》(有信堂1993年)和竹本正幸的《国际人道法的再确认及其发展》(东信堂1996年)

三国际法案例研究

日本法学界普遍认为:国际司法判例,不仅应包括国际性的法院依据国际法所做出的判决,而且还应该包括各国国内法院依据国内法及国际法的观点所做的判决。各国国内法院采纳国际法的观点而做出的判决案例,可以在各国汇编出版的案例集中找到。至于国际性的法院所做的司法判例,象常设国际法院(PermanentCourtofInternationalJustice,PCIJ)、国际法院(InternationalCourtofJustice,ICJ)、欧洲人权法院(EuropeanCourtofHumanRights)、美洲人权法院(AmericanCourtofHumanRights)等著名的国际性法院都公开出版发行各种各样的判例集。在国际上,英国剑桥大学出版的InternationalLawReports因其收录范围广,连续出版时间长而使各国学者深受其益。

日本学者非常重视国际司法判例的研究,出版了大量关于国际司法判例方面的研究成果。从综合研究方面来说,其中横田喜三郎的《国际判例研究Ⅰ·Ⅱ》(有斐阁1933、1970年),着重对常设国际法院的判决和咨询意见进行了分析,《国际判例研究Ⅲ》(有斐阁1981年)着重对常设仲裁法院(PermanentCourtofArbitration)的裁决进行了解说。高野一雄编的《判例研究国际法院》(东京大学1965年)对截止1963年以前的国际法院的判决和咨询意见进行了说明和分析,波多野里望等人编的《国际法院的判决和意见》第2卷(国际书院1996年)则对截止1993年之前国际法院的判决和咨询意见原文进行了介绍和分析。田茂二郎等编的《判例国际法》(东信堂2000年)则按一般国际法体例,分门别类地将判例编入国际法各章,首先说明事件的梗概,然后介绍了判决的要旨,最后还指出了学习、研究该判例应注意的问题点及参考文献,无论对读者还是研究者,都具有重要的参考价值。皆川光的《国际法判例集》(有信堂1975年)全文翻译了国际法院的一些重要判决和咨询意见,宫崎繁树编的《基本判例双书国际法》(同文馆1981年)对国际法院、国内法院的判决在整理的基础上进行了解说,田田茂二郎等编的《Casebook国际法(新版)》(有信堂1988年)则对各种各样事件的事实、判决及咨询意见进行了概括性的说明,并指出了一些值得研究的地方。从国际司法判例收集的角度看,中川淳编的《增补判例辞典》(六法出版社1986年)可以作为重要的参考。

分专题对国际司法判例进行研究,是日本学者的研究特色之一,其中最有代表性的是波多野里望·筒井若水编的《国际判例研究领土·国境纷争》(东京大学出版会1979年)和《国际判例研究国家责任》(三省堂1990年)。特别是前者,其中分析了20世纪以来仲裁法院、常设国际法院和国际法院(1975年之前)裁决的与领土·国境纷争有关的几乎所有案例。其次是日本国际法事例研究会根据外务省资料,对日本的国家行为所做的系列研究:《国家承认》(日本国际问题研究所、庆应通讯1983年)、《国交再开·政府承认》(庆应通讯1988年)、《领土》(庆应通讯1990年)和《外交关系·领事关系》(庆应通讯1994年),这些用以日本的外交实践为例,对了解日本在国际法上的立场非常有用,更值得注意。还有象宫崎繁树等人编的《国际人权规约先例集——规约人权委员会决定精选》第1集、第2集(有信堂1989、1995年)虽不能称作判例,但它重点翻译了人权委员会针对个人就《公民权利和政治权利国际公约》所做申诉而发表的重要见解,不能不加以重视。

除了上述研究外,日本学者还专门对日本国内法院所做的国际司法判例进行了整理和研究,祖川武夫等编的《日本法院的国际法判例》(三省堂1990年)就集中收录了日本国内法院所做的与国际法有关的判例。为加强对日本的国际司法判例的研究,日本学者还专门成立了一个“日本国际法判例研究会”的学术组织,该组织不仅经常在日本国际法学会主编的:《国际法外交杂志》上发表总题为《日本的国际法判例》的系列文章,而且还建立有专门网站,他们的研究成果。另外,为使更多的人了解日本的国际法判例,日本学者还将日本国内法院判决的与国际法有关的案例收集起来,以英文出版:

ShigeruOda&HisashiOwada(eds.),ThePracticeofJapaninInternationalLaw1961-1970,UniversityofTokyoPress,1982

ShigeruOda&HisashiOwada(eds.),ThePracticeofJapaninInternationalLaw1971-1975,Nijhoff,1993

四工具书

日本出版的国际法方面的工具书可以分为国际条约集、国际法资料集、国际法辅助图书及辞典等。

19世纪以来,随着国际习惯法典化步伐的加快,在整个国际法中,作为成文法的国际条约开始占越来越大的比重,特别是第二次世界大战以后,在联合国和其他国际组织的推动下,调整国际社会的各种各样的法规以条约的形式确定下来,国与国之间的权利和义务也以条约形式确认下来,多边国际条约和双边国际条约的数量也就越来越多,许多国际习惯法也都编入各种条约。这样,条约就成为最重要的国际法渊源和依据。学习国际法,也就自然离不开各种各样的条约。为此,日本出版了几种用于学习和研究国际法的条约集,法学专业的学生上国际法时,常常与教材配套使用。

其中山本草二等编的《国际条约集》(有斐阁),因其几乎全文收录了许多重要的国际条约,而受到大多数读者的青睐,该条约集现在几乎每年重版。田茂二郎等编的《Basic条约集》(东信堂1997年)除了收录有条约外,还收录了联合国的一些决议和日本相关的一些国内法,颇具特色。小田滋等编的《条约集解说》(三省堂)因附录了条约和国际法用语的解说,以及国际法院判例的概述和一些相关图表,截止1997年第7版已正是发行了。池田文雄等编的《主要条约集》(邦光堂)也因附录了条约当事国一览表而受到读者喜爱,截止1994年第2次改订版也已正式出版发行。

除一般的条约集外,日本还编辑出版有各种专题性条约集。如:高野雄一等编的《国际经济条约集》(有斐阁1983年)、香西茂等编的《国际组织条约·资料集》(东信堂1986年)、藤田久一等编的《裁军条约·资料集(第2版)》(有信堂1997年)、地球环境法研究会编的《地球环境条约集(第2版)》(中央法规出版1995年)、国际女性法研究会编的《国际女性条约·资料集》(东信堂1993年)和田田茂二郎等编的《国际人权条约·宣言集(第2版)》(东信堂1994年)等。

在美国等国的法学院,有一种被称作是casebook的资料集,老师讲课的时候,常常与教材配套使用。1990年以来,美国出版的这类资料集的代表有以下几种:

B.E.CarteandP.R.Trimble,InternationalLaw,Little,BrownandCo.,1991

D.J.Harris,CasesandMaterialsonInternationalLaw,4thed.,SweetandMaxwell,1991

L.Henkin,R.Pugh,O.SchachterandH.Smit,InternationalLaw:CasesandMaterials,3rded.,WestPublishingCo.,1993

B.H.Weston,R.A.FalkandA.A.D’Amato,InternationalLawandWorldOrder:AProblem-OrientedCoursebook,2nded..,WestPublishingCo.,1990

日本起初直接借用这些资料集辅助教学,后来自己也编辑出版这样的资料集。这些资料集大多按照国际法的体例,将相关的判例、相关的学术论文精华和有关条约的条文,一并收录其中,对学生加深对国际法的理解很有帮助。但由于这种资料集涉及到大量的著作权问题,目前仍处于摸索阶段。现在已正式出版的这类资料集以东京大学教授大沼保昭编的《用资料解读国际法》(东信堂1996年)为其代表。

除应对考试的教学辅助图书外,日本还出版有大量帮助读者学习国际法的归纳性汇总性图书。首先是将国际法的重要项目,作成各种图表,将各种要点进行分类整理,这样的图书主要有:经冢作太郎的《图解国际公法(补订版)》(立花书房1982年)和西井正弘编的《图解国际法》(有斐阁1998年)。其次是对国际法主要项目和基本观点进行汇总,这样的图书主要有:植木俊哉的《基本论点国际法》(法学书院1995年)、坂元茂树的《Seminar国际法》(法学书院1997年)和田田茂二郎等编的《NewHandbook国际法(第3版)》(有信堂1996年)。第三是对国际法、国际关系基本事项进行解说,这样的图书主要有:奥胁直也等编的《国际法KeyWord》(有斐阁1997年)和初濑龙平等编的《国际关系KeyWord》(有斐阁1997年)。

从辞典角度讲,日本不仅出版有社会科学方面的百科大辞典,也出版有法学方面的大型辞典。象鹿岛出版会出版的20卷本《社会科学大辞典》(鹿岛出版会1968-1971年)、日本评论社出版的《新法学辞典》(日本评论社1991年)和有斐阁出版的《新法律学辞典》(有斐阁1989年)就收录了大量国际法方面的词汇。当然日本也出版有国际法方面的专门性辞典,其中最有名是日本国际法学会编纂的《国际关系法辞典》(三省堂1995年),这本辞典因其收录词汇量大,解释详细,成为了解日本国际法必不可少的工具书,此前该学会出版的《国际法辞典》,世界知识出版社在1985年将其翻译成中文出版。另一本《国际法辞典》(有斐阁1998)是筒井若水等人所编,这本辞典因其理论性强,内容适中也深受欢迎。

五国际法文献查找的方法

严谨、认真是日本人的特点,在研究中重视资料是日本学者的传统。由于条件的限制,本文献综述就是利用手头的一些日文原版教材的注释和附录的参考文献,进行综合加工而成的,虽不能含盖整个日本国际法的研究,但至少可以反映其轮廓。正因为有这个特点,日本学者一般也主张,作为初学者或者查找文献的第一步,最常用的方法是顺藤摸瓜法,即从正在阅读的文献中查找相关文献。当然,按照这种方法,肯定会有一些遗漏,但只要在此基础上,找到第一步发现的文献,然后继续用这种方法,这样不断摸下去,会找到绝大多数文献,这对初学者来说,是一种方便实用的方法。如果要继续深入研究,就应该使用以下各种方法。

第一种方法是使用各类论文索引,通过论文索引,我们可以看到过去发表的论文的题目、作者及其刊登的时间、期刊名。国际法方面常用的专业论文索引有:(1)国际法学会和外务省条约局合编的《国际法及国际私法论题汇辑》,该索引收录了1979年以前日本发表的论文、书评等。(2)《27年间有关国际法方面的杂志文献目录》和《10年间有关国际法方面的杂志文献目录》,这两本索引将1947-1984年间日本发表的国际法方面的论文按事项分门别类地列出,对学习和研究国际法非常有用。(3)日本国际法学会主编的《国际法外交杂志》每卷第2号都会刊登《主要文献目录》,它可以视作上一年国际法方面的论文著作索引。(4)《法律时报》每年的12期会刊登一篇叫做《学界回顾——国际法》的综述文章,这里会列举一年来日本所发表的国际法方面的论文和著作。(5)第一法规出版编辑的《法律判例文献情报》(月刊)也是查找国际法文献的很好工具。需要说明的是日本国会图书馆制作的《杂志记事索引》是非常方便的论文检索工具,日本各大学图书馆和大多数公共图书馆均可以利用。

第二种方法是利用图书馆情报检索工具检索所需要的国际法文献。由于文献数据化进程的加快,日本大多数图书馆都配备有非常方便的计算机检索工具,这些工具为读者提供了多种方便的检索途径。除了图书馆以外,我们还可以利用书店、出版社的网站,来检索所需要的文献。

第三种方法是利用互联网收集各类文献。尽管互联网上的信息庞杂,准确性也没有保证,但日本学者仍对利用互联网收集文献资料抱有极大的兴趣。指宿信等人曾专门编写过一本叫做《有益于法学的INTERNET》(日本评论社1996年)的书,久松佳彰等人也专门写过《在国际关系研究中利用INTERNET》(参见岩田一政等编的《国际关系研究入门》东京大学出版会1996年)的论文。其实,查找国际法方面的文献,目前日本可利用的网站并不多,我们可以通过日本大学法律方面的网站链接到国际法方面的网站,也可以利用搜索引擎搜索到一些网站,由于网站变化比较大,这里就不一一列举网址。

由于条件的限制,本文献综述中对近两三年的文献可能多有遗漏,望读者见谅。

主要参考书:

[日]田田茂二郎等编:《判例国际法》上·下东信堂2000年

[日]西井正弘编:《图解国际法》有斐阁1998年

[日]高野雄一:《教养国际法》东京大学出版会1991年版。

[日]金泽正雄:《国际法入门》中央经济社1984年版。

[日]宫崎繁树:《国际法纲要》成文堂1984年版。

[日]波多野里望、小川芳彦:《国际法讲义》有斐阁1982年版。

国际法学论文范文篇5

中国国家图书馆•中国国家数字图书馆是检索国际法学教材和专著的很好的平台,目前自建数字资源内容涉及中文电子图书、博士论文、期刊、报纸、音像资源等,包括文本、图像、音频、视频等多种类型。我们可以在线检索相关的国际法学资源。在中国国家图书馆•中国国家数字图书馆检索文献资料,只需要在线注册申请就可以分享海量的资料。在中国国家图书馆•中国国家数字图书馆检索国际法学教材和专著,在进入首页后点击“图书”的标签,其首页显示“图书.数据库”的标签,点击进入到“馆藏中文图书”的界面,在其界面选择“D政治、法律”的标签,只需要所知道的信息就可以在线阅读该数目。

二、检索国内国际法学期刊论文的数据库

中国知网是全球领先的数字出版平台,是国家知识基础设施的概念,由清华大学、清华同方发起。中国知网是集期刊、博硕士论文、报纸、外文文献、年鉴等于一身的广大的数据库,但是对我们最有作用的是其海量的期刊论文。中国知网的期刊论文全面、更新快。在该数据库检索期刊论文,你只需输入关键字就可以检索到你需要的论文,你可以筛选出最符合要求的论文进行下载。以检索“国际能源合作”为例,登陆中国知网,键入“国际能源合作”点击“文献搜索”就会出现于关键词相关的期刊论文。

三、检索国际法学外文文献的数据库

是目前世界上最大的为法律研究提供全文检索的联机服务系统之一,现在的信息资料已经包括:第一,原始法律文献信息主要有美国联邦和各州的判例法、美国联邦和各州的立法和法律法规。第二,全球性二次法律文献信息主要有约900种法律期刊评论、法律专业书籍和法律百科全书、辞典。在登陆后,点击进入“首页”,进入“legal”主页。该主页的文件夹包括:其一,二次法律文献,在此文件夹内我们可以检索到法律评论、期刊论文、法律书籍等各类专家学者著述资料;其二,美国案例,该文件夹包含所有案例、联邦案例、最高法院案例等资源分类,我们可以更方便的确定检索的案例的范围。其三,美国联邦法律包含了美国法典、联邦法规、美国法律公报等各类信息,检索国会立法或政府法规规章一般在此项目下寻找资源。其四,美国各州法律在各州的目录下,我们可以根据分类找到所需的资源作为检索的范围。在中,除了想上述通过文件夹一级一级的检索到相关的资源外,还可以通过直接检索的方式来找到所需的文献资源。在主页中点击“Findasource”的标签,在“option1”中输入你所需要查找的关键词,点击“Find”进行检索。你就可以找到你所需要的文献资料。SSRN拥有海量的外文期刊论文,而且SSRN较之好操作,在检索国外期刊论文时,使用SSRN比较方便。

四、检索国际条约的数据库

联合国条约库是比较权威而全面的条约数据库。联合国秘书处将登记的条约汇编成册予以公布,并制成了电子数据库联合国条约库。联合国条约库主页Frequentlyaccessed一栏中包含二个重要的子数据库,它们是向秘书长交存的多边条约数据库以及联合国条约系列数据库。多边条约数据库包含了已经向秘书长交存的500余件主要的多边条约信息。这些条约依其内容被分列到29个主题下,例如人权类、裁军类、环境保护类、难民类、海洋类等等。我们可以在某一项主题下查询到所有相关的多边条约。点击进入某件具体的条约,我们可以找到与该条约有关的信息,包括条约全称、缔结或通过的时间和地点、生效情况、条约登记日期及编号、签署国数目及缔约方数目、载有条约文本的文件号、按缔约方名称字母顺序排列的缔约方参约活动详表、缔约方声明、保留或反对意见及具体内容。另外,我们还可以通过美国国家组织的官方网站检索所有美国地区国际法主体间缔结的多边条约,欧洲理事会条约办公室的网址检索所有欧洲理事会条约的文本。

五、检索国际法学综合性文献资料的数据库

国际法学论文范文篇6

一、国际法教学的特点

(一)多样且聚焦,庞杂但不乱。国际法学浓缩性很强,只聚焦于国际私法、国际公法和国际经济法三个方面,却涵盖了几乎所有的国际关系问题。国际法门类较多,表现出繁杂的特征。例如,国际经济法广泛涉及到国际保险关系、国际货物买卖关系、国际税收关系、国际投资关系等,但这些国际关系又都能归结到私法关系、公法关系和经济关系上来,因此说国际法学杂而不乱。(二)国际法中缺少“法理学”。与国内法相比,国际法的法律体系并不是特别发达,如国内法体系具有法史学、法理学、宪法学等基础性学科,国际法体系却没有。所以,国际法教学一定要设置在国内法教育和基础法理学教育后面,其一方面是学习循序渐进和知识积累的需要,另一方面也因为国际法有很多基础性原理、概念需要借助国内法来理解。由此可以看出,没有基础性学科的统领和支撑,不但会影响国际法学的发展,还会影响到国际法学的教与学。(三)国际法学受国际关系影响较大。国际法学与国际关系学的视野相同,都是以国家为中心密切关注国家的发展与和平问题,以及“国际治理”、经济全球化等国际问题。国际法学与国际关系学之间有着频繁的学术互动,它们都在彼此学科中汲取营养,找寻各自的理论支撑点。尽管国际法运用国际关系目前只是局限在国际关系的基本原理方面,但这也说明了国际关系与国际法之间的跨学科分析已被学界所认可,并已蔚然成风。另一方面,国际法学与国际关系学之间的互动性也体现了国际法学鲜明的政治色彩。从国际法学的内容可以看出,在冷战和后冷战时期国际法的教学内容是不同的,这反映了国际法学教育必须服务于外交斗争和政治斗争的需要。所以,国际法学教育也具有鲜明的政治色彩,把国际关系史、国际关系和国际政治的实践深入融合到国际法学教育中,将会大大提高国际法学的教学效果。

二、当前国际形势对国际法教学的影响

(一)国际形势严峻。步入21世纪,国际形势依然严峻,在战略上西方国家对中国仍然实行挤压政策,在领海领土权益上中国和周边国家还存在争议,国际形势非常复杂。另外,在新兴领域也凸显安全问题,围绕网络、海洋、太空、极地等问题的争斗不断。随着对外交往的不断增加,我国要想在国际形势下更好地体现本国的主张和立场,需要以国际法为依据,培养更多高素质的国际法专业人才。(二)国际法教育目标的变化。国际法教育的目标是培养可直面目前社会问题和国内国际环境,能全面考虑社会经济、政治、文化、科技因素,以及本国国情和外国先进法律经验,可创新性解决法律问题的专业人才。假如培养的国际法人才只会像计算机一样,机械地应用法律,那样就很难促进社会的发展。因此,在新国际形势下的国际法教学应当培养更多具有思考能力和分析能力、富有法律思想和法律精神、具备法治信仰的人才,而不是让学生掌握所有的法律或法律的一切。

三、新国际形势下国际法教学的优化

(一)革新教学理念。新国际形势下要彻底改变重国内法而轻国际法的思维方式,树立新的教学理念。在教学过程中要高度重视国际法教育,大力加强国际法科研队伍建设,不断提高国际法教学质量;要设置完整性和系统性的国际法课程,确保国际法的课时量充足;要采用最新的国际法教材,有条件的学校可以自行编写具有前沿性且注重中国的国际法教材。此外,国际法教学要结合目前国际社会一体化、全球化的现实背景,服务于“一带一路”建设和国际热点问题,从实践出发去分析和阐述国际法问题,培养适合国际需要的国际法专业人才。(二)引入先进教学方法。1.案例教学一是教师在“案例教学”中的“教”。教师选择的典型案件,要与所学课程联系密切,可以是国际仲裁委或国际法院受理过的案例,也可以是国家关系中发生的案例。比如:大陆架海洋法律问题上,可选北海大陆架案;国家主权问题上,可以选美国通过的“西藏问题”修正案等案例。另外,教师要有针对性地提示学生关键之处,起到示范效应。二是学生在“案例教学”中的“学”。在案例教学中,教师应给予学生一定的自由度,让学生在宽松的讨论环境中尝试运用基本的原理原则去分析、推理、判断、论证,充分参与到课堂学习中来。与此同时,教师应适时发挥引领作用,而不能把问题全部留给学生。教师要以案例为佐证引导学生,让他们在掌握和理解国际法原则和原理的基础上进行学习,引导学生自己查阅图书馆资料、阅读教科书等,为课堂讨论做好充分准备。2.探究教学探究教学应坚持以下准则:一是立足现实,因人因材施教。教师在提高自身教学水平的基础上,要从教学内容中选择一些有有争议的或典型热点问题,分发给学生进行学习。二是教师要注重发挥“引导者”的作用,传授给学生学习技能和学习方法,使之在“探究中学”。教师要拟定内容纲要、学习目标,提出法律问题,并指导学生做分类卡片、课堂笔记、撰写读书报告及研读科研论文等,让学生带着问题读书,在所学知识和经验中找到答案。三是要及时验收学习成果。教师可通过多种方式验收学生的学习效果,如课堂讨论、提交论文等均可,在探究教学中,教师不但是组织者,还是评价者和参与者。3.实践教学模拟谈判、模拟法庭、组织辩论、观看视频等都是比较常用的实践教学方式,以视频教学为例,可以选择一些和国际法相关的纪录片、电影、国际法学者专题演讲、时事新闻评论等视频资料,让学生结合视频中涉及的国际法问题进行学习。例如:可组织学生观看《柏林大审判》、《东京审判》等,让学生从感性上认识国际法,丰富教学内容,增强学生对所学国际法知识的理解。另外,学生通过观看视频资料,可加深对国际法学背景知识的了解,避免了死板、教条的说教式教学。(三)引入双语教学。要想加强对涉外法律人才的培养,就应引入双语教学。在国际法中的国际习惯、国际条约、国际会议、国际组织等内容都会涉及到很多外文,只有在读懂原文的前提下,才可做到正确使用,准确理解。对于我国所倡导的“一带一路”政策,以及一些国际问题的处理等都要与其他国家交往合作,这就需要培养一批不但懂外文而且精通国际法的人才。所以,开展国际法教学一定要加强双语教学,提高双语教学质量。在讲解国际法规则和概念时,国际法教师要给学生讲解标准的英文注释,讲授国际条约时,需给学生讲解原文内容和出处;在介绍国际法案例时,需向学生讲解材料原文的关键部分。在国际法教学中,教师要教育学生高度重视外语学习,指导学生学习多门或一门外语,从而提高国际法学专业学生的外语水平。另外,还要结合“一带一路”经贸合作政策,鼓励学生学习沿线国家的小语种语言。(四)改革考核方式。国际法教学的整个过程可以分为授课和考核两个部分,通过考核的方式检验学生的学习效果,是督促学生端正态度、认真学习的一种非常有效的手段,其中,最常用也最传统的考核方式就是期末考试。如果要培养应用型的人才,单单依靠期末考试具有很强的局限性,也是远远不够的。因此,为了培养出高素质的国际法学专业人才,国际法学的考核方式应当具有灵活性、多样性的特点,能够多视角地考察学生学习国际法的实际效果,不断提升学生解决问题、分析问题的能力。在进行期末考试的基础上,考核国际法学习效果的方式还包括开设模拟仲裁庭或模拟法庭、设置案例分析作业、组织辩论、根据热点问题分组讨论、撰写论文等。通过多角度、多方位地对学生的国际法学习效果进行考核,确保学生不但能够掌握基本的国际法学理论知识,还可运用所学国际法知识对国际局势进行分析,解决国际争端,将他们培养成具有国际竞争力和国际视野的高层次、高质量的国际法学人才,从而满足国际社会对国际法学专业人才的需求。

四、结语

总而言之,高校开展法律专业教学的目的就是要培养能熟练掌握法学基本理论知识,信仰法律,并且可以把“教条化”的法律条文“务实化”的专业法学人才,开展国际法教学的目的亦是如此。尽管我国在国际法学方面取得了很大的进步和发展,但目前不管是在人才的质量和数量方面,还是在国际法研究成果方面,都远远不及我国对外开放的规模和速度。因此,为了更好地适应国际社会发展的需要,积极应对国际局势的考验,我们应当不断创新国际法教学模式,积极推动国际法教学改革,充分激发学生学习国际法的兴趣,调动他们学习国际法的主动性和积极性,以培养出更多高层次、高素质且适应国际社会需求的国际法学专业人才。

参考文献:

[1]江保国、张春良.模式、理念与方法:对我国国际法学教育改革的思考.当代教育论坛.2013(2).

[2]王艺、邱雪梅.高等学校国际法教学模式现状与改革路径.天津中德职业技术学院学报.2015(4).

[3]兰红燕.浅析案例教学法在国际法教学的意义及应用.中国成人教育.2015(20).

[4]李化、王莹.高校国际法课程实践教学探讨——以中美关系中的热点问题为案例.天中学刊.2017(6).

[5]陈嘉.以学生为中心的国际法本科教学改革路径再论.现代教育科学.2018(4).

国际法学论文范文篇7

关键词:国际法;比较研究;实证研究;文献研究

翻开任何一份国际法领域的科研项目申报书,在“研究方法”这一栏几乎都能见到这样的方法罗列:比较研究、文献研究、实证研究。以上三种方法是在国际法学学科的问题研究中,甚至是整个法学领域的科学研究中,都是得到广泛接受和运用的主流研究方法。虽然是老生常谈,写各种报告、申请时总挂在嘴边、写在纸上,但是对于这三种常用的研究方法的真正内涵和实际使用,事实上还存在一定的误区和盲区。本文旨趣在于在笔者日常的研究学习的体会之基础上,讨论国际法学问题研究中常用的三种方法———比较研究、实证研究、文献研究在研究及写作过程中的运用可能遇到的问题和误区,并探究是否还有新的研究方法值得借鉴、引入国际法学的研究中。

一、三种传统方法在运用中可能存在的误区和盲区

(一)比较研究。典型的比较研究方法的使用过程大致如下:在某一具体问题上,在两类国家中分别选取几个样本与我国进行对比。一类是相对比较有经验的国家(大部分情况下在英美、欧盟、德国、日本等国中选取),另一类是和中国类似的起步较晚、国情相近的国家(大部分情况下在印度、韩国等国中选取),有时还会选取在这一问题上未有动作的国家作为比较对象(如在自贸区战略研究中,选取未发展自贸区战略的国家)。通过对比分析其他国家相关问题的实践和研究,结合中国的具体国情,分析中国的实践存在的问题,借鉴他国的长处,整理出可取的发展经验。1.比较研究方法的优点比较研究方法在近些年的法学研究,尤其是国际法学研究中被越来越多的运用。不可否认的是,这一现象的出现,与国际法律关系是“以法律形式表现出来的国际关系”[1]的内涵有着不可分割的重要联系,但与此同时,更重要的原因在于,比较研究的方法在科研论文撰写中,因其所具有的以下两大优点而受到作者欢迎。首先,充实文章内容。对于同一法律问题,不同的国家与地区的做法即使在大方向上遵循相似的解决思路,但在具体实践中必定有其特色所在。因此,无论想写多长篇幅的文章,亦无论作者在能力上对于每一种实践能做到多详细的分析,只要选取足够数量的样本,总是能够在字数上达到要求。其次,丰富表现形式。两方或多方经一番比较之后,在小结部分列出一张表格,既梳理了前文的论证成果,又给文章增添了图表的表现形式,使得文章不只是密密麻麻的方块,表达方式上有所变化。2.比较研究方法使用中的问题从以上对比较研究方法的优点的描述中,我们就不难发现,在比较研究方法的使用中可能存在这样的误区:选取的对象缺乏代表性,或者,为了凑字数而选取多个雷同的研究对象,从而导致某一部分的比较研究缺乏学术价值。之所以存在这样的问题,是因为比较研究被普遍当做一种很简单的方法,在选取比较对象的时候,想当然地直接投向英美德日等传统上认为法律制度更先进的国家的怀抱;殊不知比较研究的基础应该是广泛的阅读和收集,继而在大量比对的基础上,最终选取一个或几个对象。另外,在选取了合适的比较对象之后,更重要的是将二者之间的比较分析做得透彻。目前大量的比较分析都停留在表层的现象面,比如将美国的规定与中国的规定分别罗列,篇幅长者可能再附上一两个案例,之后总结美国与中国有什么不同、中国应当向美国多多学习,最后收尾完篇。然而,现象背后的原因究竟是什么,为什么会有这样的不同,中国在立法时为什么没有借鉴美国的立法模式,这与中国现今的社会条件、经济政治环境、民众接受程度都分别有哪些关系,对以上的问题均缺乏分析和解答。因此,比较研究方法虽然在国际法学论文写作中的出镜率颇高,但真正对其运用的效果并不理想。比较研究方法不应当只是作为拼凑字数的法宝被使用,广泛的阅读、涉猎才是支撑比较研究的坚实基础。(二)实证研究。1.所谓“实证研究”实证研究在近年来国际法学的研究中是一个日渐受到关注的新热点,众多教授学者也一再强调其重要性。宋连斌教授指出,脱离了实证研究的国际法学研究存在两大弊端:其一,模糊了国际法之法学性质,而更偏向于国际政治和国际关系;其二,没有实证研究作为支撑,使得研究成果之说服力欠佳[2]。有鉴于此,越来越多的国际法学研究中开始出现实证研究的影子。为什么说是实证研究的“影子”?我们来看国际法学科研项目申报书中在研究方法一栏关于“实证研究”的常见阐述:在现状解读、困境分析、对策思考的多个层面上,注意结合各国的典型案例,并收集近期发生的最新案例,从实践角度发现问题、着手研究、解决问题。这一思路在精神上的确与实证研究致力于回答“实际是什么”的精神是一致的,重点落在对案例的收集和分析上,可以说事实上是将实证研究与案例分析相结合的一种方法。不可否认,这的确也是一种实证研究,但这种研究方法更偏向于定性研究,在观察、描述的基础上对现象尝试进行解剖和分析,从纸面上来到纸面上去,缺乏数据和图表的支持。2.对白建军教授实证研究的分析学习如果拜读国内法学界致力于实证研究的白建军教授的一系列实证研究作品,便不难发现,一份扎实的实证研究需要大量的样本数据及多角度的数据分析统计结果支持,质言之,实证研究中定量分析不可缺位。以白建军教授的《法学博士论文选题创新性实证分析》[3]一文为例,白建军教授以刑法学的学术论文选题为研究对象,选取了中国大陆1987—2005年的全部刑法学、犯罪学的博士论文共351篇作为研究的数据样本,探讨的主题是论文选题与学术创新之间的关系。在一般的统计学意义上,样本数量大于30即可被视为“大样本”[4];白建军教授所选取的样本数量已达到351个,且限制在了同一学科同一地区内在连续一段时间内取样,可以说取样过程考虑了多个因素,具备了一定的客观性和周延性。但在文章的第一章,白建军教授仍旧不厌其烦地从多个方面论证了这一取样的科学性:(1)能否用论文题目代替选题;(2)博士论文能否作为整个学术科研界的代表;(3)对刑法学、犯罪学论文选题的研究结论,能否推广至法学其他学科、甚至于整个社会科学。在对样本的数据分析中,白建军教授首先从问题类型、学科领域、问题容量三个角度对数据进行分类统计,再将三个角度两两组合,排列出三个新的角度再进行分类统计及排序;在基础数据分析之后,白建军教授在文章的第三部分,从文章所想要探究的选题与创新性的关系这一主题出发,从研究倾向和出新模式两个角度引入新的变量,对样本数据再次进行分割和统计。暂且撇去文章的具体分析与结论不看,单就这一步一步对一个较为庞大数量的样本的逐步切割、分类和统计而言,白建军教授的这篇文章不仅仅是将定量分析作为一个分析方法,而事实上是将定量分析作为了整篇文章的最重要的部分,定量分析才是文章的主体,也是结论最重要的论据和论证。这可能与我们惯常的对法学论文的印象大相径庭,但这才是实证研究应该学习和前进的方向。(三)文献研究。无论是以上提及的比较分析、实证研究两种研究方法,还是其他的案例分析、历史分析等研究方法,事实上都必须建立在文献研究的基础上;可以说,文献研究是国际法学研究、甚至于法学学科和整个社会科学学科最重要的研究基石。在以往的研究中,对于文献研究所给予的关注是少之又少的。毕竟,在大多数人眼里,所谓“文献研究”等同于“阅读文献”;而“阅读”这件事对于做研究的学者、研究生而言已经做了十几甚至几十年,又有何特别值得讨论之处呢?首先应当明确,“文献研究”不等于“阅读文献”,或者说,“文献研究”之范畴应当远远大于“阅读文献”。“文献研究”这一研究方法,事实上涵盖了从检索文献、搜集资料开始,至阅读文献、摘抄笔记,再到整理汇总、提炼升华的整个过程。这一误区导致了两个盲区:在以往的文献研究过程中,我们将主要的精力都花在了“阅读”上,而忽视了在检索搜集和汇总梳理这两个环节。也正是因为这两个环节被忽视,才更有可能导致了前文所述的两个问题:(1)在比较研究中,比较研究的对象选取不当,因为部分可能更适合作为比较研究对象的文献资料并没有被搜集整理;(2)在实证研究中缺乏定量分析,因为一方面缺乏定量分析的基础———大量的数据,另一方面缺乏对数据的归纳、分类和总结。由此可见,文献研究不仅是其他研究方法实施的重要基础,在日常的学习和科研写作中,也是对作者搜集整理资料、归纳汇总能力的训练和提升;而对于国际法学的研究者而言,由于文献资料常以外文形式存在,对我们的检索能力、语言运用能力和文字表达能力都更具考验。

二、新方法引入之讨论

在第一部分中的实证研究方法的探讨中,笔者谈到白建军教授的《法学博士论文选题创新性实证分析》一文的行文思路与传统的法学论文似乎不相一致。事实上,其实证研究大量借鉴了法社会学的研究思路,而法社会学本身就是一门交叉学科。从法学角度阐述,法社会学是一门运用社会学的研究方法,以研究法学问题的综合性学科[5]。有鉴于此,是否存在借鉴其他相近学科的研究方法与思路的可能性呢?笔者的研究方向为国际经济法方向。国际经济法本身就是“调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和,即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通中法律规范和法律制度的总称”[6],在其立法目的上,也强调促进货物、服务、技术、资本的流通,保证交易安全,从而鼓励贸易、促进全球经济发展。而从立法过程上看,国际经济法的几大重要渊源:国际条约、多边、双边协定、国际组织决议,其制定的过程牵涉到多方的利益,需要两国、整个地区、甚至全球的参与,因此立法过程格外漫长。换言之,国际法相对于国内法而言,其立法成本是非常高昂的。但是从立法效果来看,某一项国际条约历经千难万险终于成型,可是缔约国却寥寥无几,这种情况可谓屡见不鲜。针对这一问题,是否能够引入一种新的评估方法,在立法前的这一阶段,预先就立法效果进行评估,以求尽量避免立法成本远高于立法收益这样的结果出现?这一问题可能可以由法经济学来尝试提供解决方案,成本-收益分析方法、影响评估分析等方法都值得尝试。自20世纪80年代开始,随着监管型国家的兴起,世界各国政府都在追求监管的有效性,而管制影响分析以及成本收益分析成为了重要的政策依据。首先需要明确的是,政府监管的出发点在于平衡“效率”和“公平”二者的关系,从而实现整个社会福利的最大化。但事实上,在这个过程中,政府本身不可避免地具有趋利避害性,可能被利益集团裹挟,造成“监管俘获”,最终导致制度模糊的“框架式”立法,为法律解释留下较大的空间,也给之后的司法执法带来难度。本是为了解决“市场失灵”而引入的政府监管,再次因为“监管俘获”而造成“政府失灵”,究其根源,正是缘于缺乏系统而有效的监管绩效评估手段和办法。自里根政府开始,美国开始尝试放松政府监管的力度,改变政府监管的方式,并对政府的监管进行评估。在此过程中,影响评估分析扮演了重要的角色。进入新千年后,欧盟政府也开始借鉴使用这一工具,并在其基础上修改、制定了新的评估指引文件,在2009年重新颁布《影响评估指南》。如今,国内学者对管制影响分析以及相关工具的分析研究不断增多。席涛教授通过对管制的历史分析发现,成本收益分析方法将管制成本和收益信息透明化,解决了监管俘获的问题,也解释了监管对社会福利的增进与损失。他介绍了美国的立法程序,并在对管制的成本收益分析做了详尽的探讨[7],后指出,“由于中国框架式的立法缺乏对经济、社会以及相关环境的影响评估和法律法规的成本收益分析,所以形成了法律的‘一法四配套’的特征。”[8]这样的做法不仅削弱了法律的强制性和权威性,也促长了政府的行政主导权和自由裁量权。从以上最基础的成本-收益分析方法的发展来看,简单而言,其原则是整个监管过程所支出的成本应大于收益,其最重要的衡量标准是社会福利是否能够最大化;以定性、定量等分析方式,评估立法或政策制定将要施加的影响,探讨其如何对经济、社会的发展产生作用。目前,国内法学界对于这一工具的主要运用还是在于立法后效果的评估,而且主要运用于行政法领域[9],但也有国际法学学者开始尝试在国际法学研究中运用这一研究方法[10]。笔者曾尝试在对《2006海事劳工公约》的分析中,专门选取公约对于船员提供的社会保障的部分作为研究对象,以影响评估分析为工具,对我国在履约后在船员社会保障制度方面将完成的立法修改对航运业的三大重要角色———船务公司、船员服务机构、船员以及政府所产生的经济、社会、环境影响进行评估,判断可能出现的问题。分析中主要遇到的问题,如前所述,还是只能停留在定性分析层面,定量分析囿于资料和数据所限,难以展开。这也向我们提出了新的问题:面对确实缺乏数据材料的研究对象,调研访谈固然能够收集部分数据,但难以代替能够直观反映问题的基本数据,在这种情况下,定量分析如何实现?这一问题值得我们继续探讨。

三、结论

在国际法学的研究中,比较研究和实证研究都是非常重要的研究方法,二者均需基于扎实的文献研究的基础。只有在做好资料搜集、归纳整理的前提下,才能选取合适的比较研究对象及作为实证研究定量分析的重要素材的数据样本。与此同时,在经济全球化的大背景下,法经济学的研究方法和思路对于国际法学的研究也颇具借鉴价值。

参考文献:

[1]周忠海.国际法[M].北京:中国政法大学出版社,2008:1.

[2]宋连斌.国际法应注重实证[J].华侨大学学报:哲学社会科学版,2010,(1):51-52.

[3]白建军.法学博士论文选题创新性实证分析[J].北京大学学报:哲学社会科学版,2007,(3):101-109.

[4]曾五一.统计学:中国版[M].北京:北京大学出版社,2006:109.

[5]托马斯•莱塞尔.法社会学导论(第6版)[M].高旭军,等,译.上海:上海人民出版社,2014:10.

[6]王传丽.国际经济法[M].北京:法律出版社,2012:9.

[7]席涛.美国管制:从命令-控制到收益-成本分析[M].北京:中国社会科学出版社,2006:95-110.

[8]席涛.我们知道的法律和不知道的法律———法律经济学的一个分析框架[J].政法论坛,2010,(1):3-18.

[9]刘权.作为规制工具的成本收益分析———以美国的理论与实践为例[J].行政法学研究,2015,(1):135-144.

[10]赵雷.行政立法评估之成本收益分析———美国经验与中国实践[J].环球法律评论,2013,(6):132-145.

国际法学论文范文篇8

关键词:依法治国法治国际法

依法治国,建设社会主义法治国家,是党的十五大确定的基本治国方略,是宪法的明确规定。依法治国,是一项内涵丰富、意义深远的系统工程。本方拟针对现实中存在的问题,论述国际法在依法治国中的地位和作用,并提出建议。

一、对国际法在依法治国中作用的认识亟待加强

中国的法治工作起步较晚,国际法同样走过弯路。[1]但是我国的中央领导高瞻远瞩,对国际法在依法治国中的作用还是有深刻的认识的。

1978年12月9日,邓小平同志在中共中央工作会议上明确提出:“要大力加强国际法的研究。”[2]

1997年12月9日,等党和国家领导人听取的中共中央第四次法制讲座的内容是关于国际法在国际关系中的作用。总书记主持并发表讲话,指出:“国际法在促进世界和平与发展中的作用日益增强,各国越来越重视利用国际法来保护自身的权益。这是国际社会一个值得注意的趋向。”他号召:“所有代表国家从事政治、经济、文化、司法等工作的同志,也都要学习国际法知识。有些地方和部门的干部,由于缺乏国际法知识,在实际工作中吃了不少亏。这种教训应该引以为戒。办法就是加强学习,加深了解国际法所确认的基本原则、通行惯例及发展趋势。”最后强调:“我们既要遵守和发展国际法规则,又要同世界各国人民一道为国际法的完善和发展作出努力,推动国际法朝着有利于建立和平、稳定、公正、合理的国际政治经济新秩序的方向前进。”[3]

2000年4月29日,九届全国人大常委会举行了第十四次法制讲座,内容是国际法与国际条约的几个问题。李鹏委员长主持讲座并发表重要讲话。他说,“随着世界经济、科技的迅速发展,各国之间的联系日益紧密,国际交往越来越广泛,国际法在国际事务中的作用不断增强。中国是发展中的社会主义国家,奉行独立自主的和平外交政策,坚持对外开放,要善于运用国际法来处理国家关系和国际事务,开展对外交流与合作。”他指出,“全国人大常委会组成人员学习、掌握国际法知识,对于我们做好人大工作有着重要的意义。”他强调,“中国是信守自己的承诺的国家,遵守已经缔结和参加的国际条约。今后,要进一步加强对国际法的研究,在制定有关法律时,坚持从中国具体国情出发,处理好国内法与国际法的关系。”[4]

在实践中,对于国际法在依法治国中的地位和作用,我国国内的许多部门和公民、法律工作者,甚至是法学学者对此还缺少充分的认识。

2001年6月,笔者在北京大学图书馆通过电脑检索到全部以“依法治国”为题的专著八本,其中除了李龙先生主编的《依法治国--邓小平法制思想研究》一书中涉及“国内法与国际法衔接,以国情为本”的内容外,其他几本书系统或专门论述依法治国问题,均未明确涉及和阐述。[5]至于报刊杂志中部分领导和其他人在对依法治国的论述中不提或忽视国际法的问题也同样普遍地存在着。

我国的律师资格考试曾是国内最具权威性的部级专业资格考试之一。长期以来,国际法是律考科目之一,而1997年有关部门竟宣布,取消国际法作为律考科目。这与律考注重实务操作有关,但是,国际法的发展不容得一个国家认为它的法律执业者可以将国际法排除在其法律素养之外,其法律操作水平也将得益于其对国际法的了解和掌握,甚至国际法也有可能成为其实践中予以考虑和处理的必要因素。2000年律师伊始,有关部门宣布:重新将国际法纳入律考科目当中,而且因为司法部《律师资格考试办法》的出台,使其成为法定科目被固定下来,这不失为一项具有远见的决定。最新的司法统一考试继续将国际法作为必考的科目。

一方面,全球化的趋势是日趋明显,随着我国改革开放的深入的扩大,国际交往的增多,以及国际参与能力和影响力的加强,国际法的作用日益突出,另一方面,我们对国际法在依法治国中作用的认识在许多方面还比较薄弱,亟待加强。

二、国际法是依法治国中不可或缺的内容

首先,学习和运用国际法是依法治国、建设社会主义现代国家的需要。

总书记在十五大报告中指出,“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”这里的事务、事业和工作既有国内事项,又有对外和涉外事项,依法治国中的“法”既包括国内法,也包括国际法,对此应该有全面的理解。国际法在国内法治生活中有时有直接的作用,比如我国《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”还有一些国内法,如《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》等,与国际法有着密切的联系。[6]在国家的对外关系和国际事务中,国际法的作用就更为突出和明显了。我国要在国际社会中提出建立新的国际秩序的国际法原则和规则,提出自己相关的法律立场和主张,参与国际组织,处理国际事务。至少可以这样说,一个国家在国内和国际层次上运用国际法的状况与该国依法治国的水平存在着密切的联系。

其次,国际法与国内法可以互为补充、相得益彰。

国际法新分支越来越多,内容越来越丰富,与国内生活的联系越来越紧密。一方面,国际法需要国内法的转化和吸收,通过国内法实现其目标;另一方面,国内法也可以从中找到相应的国际标准,从各国共同缔结的条约以及国际习惯所表达的法律确信中,找到科学的借鉴,丰富自己的法律技术和法律思想。比如,包括我国在内,目前已有191个国家批准或加入了《联合国儿童权利公约》,是目前参加国最为广泛的人权公约。它不仅体现了国际社会在保护儿童权利方面的高度共识,而且倡导了一种科学、全面的儿童观。根据该公约,我国保护未成年人的立法工作得到进一步发展,而实施公约和实施国内的相关立法,是成为一个相互促进、有机联系的整体。由于我国实施该卓有成效,被联合国儿童基金会称为“旗舰”。[7]不仅一国加入的公约,即使是已经存在但尚未加入的公约都能起到同样的作用。北京大学的贾俊玲教授就曾提出,虽然中国不是有关公约的参加国,但在中国社会保障的立法中,国际劳工组织的公约和建议书是有借鉴有参考价值的。[8]

再次,这是树立我国的重视和遵守国际法的国际形象的需要。

曾任美国驻华使馆武官的威廉,在其《谈判桌上的中国人--风格与特色》[9]一书中列举了中国人谈判的特色,其中第一条竞然是“中共不相信国际法”。威廉的认识是片面和不正确的,但是要纠正这些人的偏见,树立和展示中国的国际法形象,就需要我们有意识地做出努力,在对外工作实践以及理论研究中,说明和论证中国对于国际法发展的贡献,[10]中国对于国际法的立场和态度。法律是提供可预见性、可参照性的有力工具,无论是外交还是经济、文化合作,一个良好的法律形象是非常必要的,这既需要国内法方面的法治水平的提高,还需要有国际法方面的努力。

最后,发挥国际法的作用,是维护我国合法权益的需要。转

我国要对外开放,加强国际交往,势必更多地参与到国际社会中去,纷繁复杂的国际关系,需要由国际法进行调整。国际法提供了国际上的行为规则,是国家进行自我约束和相互约束的一种法律形式,同时也是国际裁判的法律依据。由于历史和现实的原因,我国尚未完全统一,维护国家统一,反对“台独”,反对某些国家和反华势力利用所谓“台湾问题”、“西藏问题”等分裂中国、干涉我国内政,是国际法学界的一个重要任务。中国的海上边界与邻国之间多有分歧,维护主权和领土完整,妥善解决海域划界问题,离不开国际法的支持。这些都不仅仅是政府的事情,学者的学术论证,尤其是在国际上著文立说予以论证和澄清,意义非同小可。中国已经加入世界贸易组织(WTO),美国学者托马斯W.帕哥认为WTO规则主要反映了发达国家的利益,发展中国家和中小国家要从中获益并非易事,尚需做出努力,[11]这对国际法学界就是一个机遇和挑战。目前,已有48个国家批准了1998年通过的《国际刑事法院规约》,据国外的普遍估计,2002年上半年或下半年,极有可能达到60个国家予以批准的使规约生效的条件,而在这之前,未批准规约的国家将不能参加第一次缔约国大会,从而不能参加该法院的成立、其主要运作文件的起草和通过,以及其组成人员的选举;而我国是否批准该规约,涉及对该法院管辖权及其相关规则详细分析,对我国各种国情的具体权衡,相关研究和决策不仅重要,而且紧迫。国际法所关涉的事情,往往涉及国家的根本或重要利益,不可忽视,而应当放眼长远,早作预备,进行深入研究,充分发挥其应有的作用。

三、建议和对策

首先,加强国际法的宣传和普及,提高国民的国际法意识。

根据中央宣传部、司法部《关于开展法制宣传教育的第四个五年规划》,第四个五年的法制宣传教育的任务包括宣传与加入世界贸易组织相关的法律知识。[12]这是当务之急的一个任务,但是国际法知识的宣传和普及绝不仅限于此。宣传完整的领土观念,推动正确的国土观、海洋观的形成;普及国际法与国内法的关系方面的知识,澄清国际人权法方面的认识;宣传国际组织法的内容,提高社会各界对于联合国、世贸组织、欧盟以及其他重要国际组织的认识;宣传和平解决国际争端、人道主义法以及国际法基本原则包括主权原则的知识等,都是非常必要,意义重大的。它有助于各级领导和广大群众形成良好的国际法意识、正确的国际观。我们正在进行改革开放和社会主义现代化建设,这些都是非常必要的。

其次,加大对国际法研究的投入和支持。

十一届三中全会以来,我国的国际法学取得了巨大的成就。但是,我国国际法学各领域的水平是不平衡的。北京大学的邵津教授倾向于认为,总的来说,中国的国际法学研究还只是具有一定的规模而已,尚不是繁荣。在一些领域,还相当薄弱,与中国的国际地位很不相称。[13]根据中国人民大学程晓霞教授就国际法教学和师资情况进行的调查,截止2001年3月,从22个向中国国际法学会做出回复的大学和科研机构的统计数字看,全国研究国际法(指国际公法)的教授仅23人;[14]而值得说明的是,统计时有些单位还把已经退休或正要退休的教授包括在内了,数量恐不在少数。更耐人寻味的是,国际法的课程在国内法学院系的教学中,一段时间以来,与法史专业一样并非热门。这可能是因为社会需求的影响,对大多数本科生来说,从事国际法研究的可能性很小,而且不具有职业的吸引力。[15]一方面,学生攻读国际法的热情不高,另一方面,由于国际法出成果难,实用性差,同时也往往不受重视,国际法教学和科研队伍中的人转攻国际经济法、国际私法或别的学科的人,或者转到其他行业的人也不少。因此,如果任其自生自灭,则有后继乏人之忧。国际法人才缺乏是一个不争的事实。而根据该学科的特点,国家和社会有必要对其加以特殊支持,包括加大投入,提供良好的教学和科研环境。

第三,着力培养和推出中国自己的国际法学家。

要真正在国际法与国内法之间搭起桥梁,实现国际法在依法治国中的作用,合格的国际法人才是必需的。而且,随着国际组织的迅猛发展,我国对国际组织的参与、影响更离不开国际法方面的专业人才。比如,根据联合国《国际法院规约》第二条,国际法院法官应是“品格高尚并在各本国具有最高司法职位之任命资格或公认为国际法之法学家”。根据世界贸易组织《管理争端解决机制的规则与程序的谅解》第八条,解决争端的专家应由政府或非政府的“资深人士”组成,并强调“不同背景和丰富阅历”;根据第十七条,其上诉机关“一般应由公认的权威并在法律、国际贸易以及涵盖协议主题上有专长的著名人士组成。”中国作为一个大国,保证和争取在有关国际组织,尤其是国际争端解决组织中有自己国家的人拥有席位,意义重大。这当然需要重视培养和推出中国自己的国际法专家。这不仅靠个人的努力奋斗,还要有国家和社会的支持和推动。

再次,积极参与国际交流与合作,提高参与能力,增强影响力。

近代国际法产生于欧洲,现代国际法也是在西方为主导的情况下形成的。不容否认,西方发达国家在国际法的形成中发挥了更多的作用和影响。但是,二战以来,新国家的兴起,第三世界的形成,也使国际法开始发生根本的改变。[16]闭关锁国是行不通的,任何国家都不能孤立于国际社会之外。加强国际交流与合作,跟踪国际法发展的进程,积极参与国际法的运作和发展是不可或缺的。首先,要了解和掌握国际法的各个领域的知识和发展,在国际交往中,“国际法盲”是更加要不得的。其次,要有所研究,并根据自己的国情和有关情况,提出本国的见解和主张,提高参与能力和水平,增强影响力。

最后,建立国际法顾问机制,发挥国际法作用。

我国的外交部从一开始就有这样的机制,由国内资深的国际法学家担当法律顾问,这也是其他国家的通行做法。一方面,各级、各类政府部门在相关领域应当加强对国际法的重视,在必要的情况下设立专门的条法机构,在需要时聘请国际法顾问;另一方面,更要注意形成官方与非官方,政府与民间科研机构的良性互动和整体优势。这一方面还有很多工作要做,目前实践部门与科研机构互不通气的“两张皮”现象还比较突出。而重要部门,针对可能发生的突发事件,还应该建立能够及时、有效运作的顾问机制,做到权责清晰,准备充分,反应及时,意见有效。由于我国没有政府律师制度,这方面要尤为重视。

总之,在依法治国的过程中,我们要牢记中央领导的指示,重视国际法的研究、宣传和运用,发挥国际法的作用。

[1]见邵津:《中国国际法学:从恢复、发展到初具规模》,载北京市法学会国际法学研究会编:《国际法学论丛》,当代世界出版社1999年版,第1、2页。从50年代末到“”结束的时期内,我国的国际法科学研究和教学工作,长期处于萎缩和停顿状态。作者指出,根据童兆红等编《1949--1984年法学论文目录集》,从1961年到1978年,报章杂志上没有一篇国际法论文。

[2]邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》,载《邓小平文选》第二卷,人民出版社1994版,第147页。“这个讲话实际上是三中全会的主题报告”,该书第140页。

[3]引自《人民日报》,1997年12月10日第一、三版。

[4]引自《人民日报(海外版)》,2000年5月1日第二版

[5]这八本书是:巩献田:《论依法治国》,河南人民出版社1996年版;李龙主编:《依法治国――邓小平法制思想研究》,江西人民出版社1998版;曹建民、郝铁川:《依法治国,建设社会主义法治国家》,上海人民出版社1998版;肖扬:《依法治国论》,法律出版社1997版;李龙主编:《依法治国论》,武汉大学出版社1997版;陈建新:《依法治国论》,中国检察出版社1998版;侯少文:《依法治国与党的领导》,浙江人民出版社1998版;刘海年等主编:《依法治国与精神文明建设》,中国法制出版社1997版。

[6]国内法与国际法尤其是国际条约的关系问题是目前学术界研讨的一个热点,有关情况参见朱晓青、黄列主编:《国际条约与国内法的关系》(中德国际条约与国内法关系研讨会论文集),世界知识出版社2000年版。

[7]参见“下一代”网站,访问时间:2001年12月26日。

[8]白桂梅主编:《国际人权与发展:中国和加拿大的视角》,法律出版社1998年版,第196页。

[9]AlfredD,Wilhelm,Jr.,theChineseatthenegotiatingtable:styleandcharacteristics,Washington,DC,NationalDefenseUniversityPress,1994.

[10]中国对国际法发展的贡献,参见周鲠生:《国际法》(上、下册,商务印书馆1976年版)相关章节的论述。

[11]参见中国社会科学院哲学研究所和中英澳暑期哲学学院2001年4月27――20日政治哲学国际学术研讨会(北京),PaperandpresentationbyThomasW.Pogge,,EconomicJustice,NationalandGlobal。

[12]见《人民日报》,2001年5月28日第五版。

[13]参见注1文章,第16页。

[14]统计表格见《中国国际法学会通讯》,2001年3月,第1期。

国际法学论文范文篇9

「关键词」国际经济法,国际贸易法,国际投资法,国际金融法,回顾与展望

「正文」

伴随着人类进入经济全球化时代,国际经济法已渐成为人类法律实践中最为活跃的部分,国际经济法研究在中国和世界范围内正蓬勃发展令人瞩目。在21世纪国际经济法将面对经济全球化所带来的种种挑战和机遇,并担负着促进建立公正合理的国际经济新秩序的重任,世界和中国国际经济法学必须回应实践的呼唤。

21世纪中国国际经济法学将如何顺应实践的要求而发展?这是中国国际经济法学人在世纪之交有必要思考和作出回答的一个问题,也是诸多业内业外人士所关心的问题。对这一问题的回答又不可避免地与中国国际经济法学20世纪的总结和回顾相关联。

本文不揣挂一漏万之嫌,拟对20世纪中国国际经济法学研究短暂的历史和丰硕的成果作一述评,并结合国外研究状况,对21世纪中国国际经济法学的发展进行展望,希望能对有关人士了解该学科已有的重要成果、存在的问题及把握其未来走势有所裨益。

一、20世纪中国国际经济法学研究概述

(一)国际经济法学在中国的产生

从美国传教士丁韦良1864年翻译惠顿的《万国公法》并在同文馆讲授国际法时起,国际公法传入中国已有130多年了。从1905年敦斌著《国际私法》出版开始,中国国际私法学也已有近一百年的历史。国际经济法学在中国的产生则是在20世纪70年代末和80年代初,迄今只有20年。

1.中国国际经济法学是对外开放的产物

1978年十一届三中全会以后,我国实行对外开放政策,对外贸易、引进外资和技术等工作迅猛发展。对外经济交往中新的法律问题不断出现,涉外经济法律、法规渐次颁布,引发了学者们的各项专题研究。例如,针对湖广铁路债券案及烟火案,有学者对国家主权豁免问题作了研究;(注:倪征yù@②:《关于国家豁免的理论与实践》,载《中国国际法年刊》(1983年)第3-30页;陈体强:“国家主权豁免与国际法-评湖广铁路债券案”,载《中国国际法年刊》(1983年)第31-53页。)有的学者对外国投资的法律保护,解决国家和他国国民投资争议公约,美国海外私人投资公司作等了深入研究,以适应1979年《中外合资经营企业法》颁布后大量外资进入中国的新形势的需要;(注:姚梅镇:《论对外国投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年);史久镛:“论投资争端与1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》”,载《中国国际法年刊》(1984年)第67-89页;陈安“从海外私人投资公司的由来看美国对海外投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》(1984年)第90-119页。)与中国政府对外经济交往活动的展开相适应,有的学者对国际经济新秩序、自然资源永久主权等问题展开了研究。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页。)这些研究均采用国外第一手资料,探讨比较深入,不但具有显著的实际意义和理论开拓价值,同时也为从整体的角度理解国际经济法并确立国际经济法学的新兴学科地位打下了基础。

2.外国学说的介评是中国国际经济法学产生的催化剂

国际公法学和国际私法学均为舶来品,国际经济法学的产生也深受外国学说的影响。不少美国、欧洲和日本学者的国际经济法学说被不同程度地介绍和评析。我国学者在介评外国学说时将它们分成二大类:狭义国际经济法说和广义国际经济法说。欧洲和日本的一些学者,如施瓦曾伯格、卡罗、金泽良雄被认为是狭义说的代表。杰赛普、卡茨、布鲁斯特、瓦茨、杰克逊、罗文费尔德等美国学者的著作则被诠释为属于广义国际经济法说。我国学者对外国学说的介评不多,散见于其他论文或著作中,既缺乏系统的译著,专论也很少。(注:介评外国有关学说的专论、译文主要有:姚梅镇译:《国际经济法的产生》,载《国外法学》,1981年第6期;姚梅镇译:《国际经济法的意义》,载《国外法学》1982年第5期;姚梅镇译:《国际经济法的研究方法》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1980年第2期;姚梅镇:《美国国际经济法丛书评介》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1981年第4期。)但外国学说却成为中国学者构建中国国际经济法学体系的主要参照模型。

3.教学、研究和政府行为促成了国际经济法学的产生

上述研究给国际法教学和科研带来了新的问题。在教学上,有学者将调整国际民商事交往的实体法统称为国际经济法作为一门新的课程;在研究上,有学者主张国际经济法应成为一个新的国际法学部门。为此,中国国际法学会曾经多次举办过有关的研讨会。到1982年时,学者之间尽管意见尚未完全统一,但是把广义国际经济法学作为一个与国际公法、国际私法并列的独立的新兴法律学科的主张成了主流。同年,国家教育委员会(现国家教育部)正式将国际经济法列为法学二级学科。1984年9月,《中国大百科全书。法学》出版,国际经济法学被列为十四个法学分支学科之一,其辞条撰写由姚梅镇教授担任主编,姚壮教授、刘丁教授担任副主编。1984年5、6月间,武汉大学等7所大学和研究机构在庐山举办国际经济法讲习班,参加讲习班的全国53个单位、90多名代表倡议筹建全国性的国际经济法学术团体。经协商讨论通过中国国际经济法研究会章程,成立理事会,推选姚梅镇教授为会长。这样,在短短的几年时间里,中国国际经济法学迅速成为一门独立的法律学科,中国法学大家庭里多了一名新的成员。

(二)中国国际经济法学的迅速发展

坚冰已经打破,航道已经开通。接下来的十多年里,中国国际经济法学研究蓬勃开展,迅速成为一门“显学”。

1.丰硕的学术成果

1984年以后,《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《海商法》、《仲裁法》、《外贸法》、《外汇管理条例》等相继颁行;中国还相继加入了《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《解决国家与他国国民投资争议公约》、《建立多边投资担保机构公约》;恢复了在国际货币基金组织、世界银行的合法席位,并积极谋求“复关”和“入世”,这为我国国际经济法学研究提供了丰富的素材。国际经济法学者承担了数目众多的部级、省级部科研项目以及国际合作研究项目,为我国涉外经济法的制定和完善,为我国加入或参加有关国际条约以及在有关国际组织的活动提供了许多富有参考价值的咨询报告和建议,产生了一大批教材、专著

和论文;据不完全统计,共有著作逾百部,论文数百篇。中国国际经济法学已具备相当的学术积累。

2.卓有成效的学科建设和人才培养

由于国际经济法律实践的需要和国家教育主管部门的重视,国际经济法学科建设高速发展,后来居上。近二十年来,我国各政法院校、大学的法学院和法律系在本科教学中均将国际经济法作为一门必修主干课,一些大学的国际金融、世界经济专业也将国际经济法列为必修课。一些院校还曾经开设国际经济法专业和国际经济法学系。经国家教委批准,一批院校相继设立国际经济法专业硕士点,北京大学(1982年)、武汉大学(1984年)、对外经济贸易大学(1984年)和厦门大学(1986年)亦先后获准设立国际经济法博士学位授予点,武汉大学和北京大学还先后设立国际经济法博士后流动站。1997年国务院学位委员会学位办公室将国际公法、国际私法和国际经济法合并为一个学科“国际法”,但三者仍作为“国际法”这个二级学科的三个不同研究方向。目前,我国已拥有一支初具规模,并仍在稳定增长的专职从事国际经济法教学和研究的队伍。他们为国家培养了一大批国际经济法专业人才,这些人才深受用人单位欢迎,年年供不应求。

3.富有活力的学术团体活动

1987年在国家教委的领导和大力支持下,全国国际经济法教学研讨会在武汉大学召开,有30多所大学和科研单位的40多位专家学者参加。会议决定正式成立中国国际经济法研究会,由姚梅镇教授担任会长。1989年、1992年研究会分别在大连、厦门举行会议,讨论了有关学术问题。1993年,研究会在珠海召开学术研讨会。会议组织了对已故著名国际经济法学家姚梅镇教授的纪念活动,高度评价姚教授对国际经济法学的开拓性学术贡献。会议决定研究会改名为中国国际经济法学会,选举陈安教授为会长。1994-2000年,学会分别在重庆、上海、昆明、杭州、深圳、海口和北京等地召开学术研讨会。1998年,主要依托中国国际经济法学会会员,同时面向海内外学人的全国性国际经济法专业学术著述汇辑《国际经济法论丛》问世,迄今已出3卷。全国性学术团体的成立和发展有利于组织和推动中国国际经济法学的研究。研究会和学会组织的学术研讨会,为我国国际经济法学者和实务人员提供了一个交流信息、讨论问题和切磋学术的场所,对中国国际经济法学的发展起到了积极的促进作用。

二、20世纪中国国际经济法学研究主要成果述评

我国学者在20世纪最后20多年间对国际经济法所作的研究涉及面极广,笔者仅就若干重要的热点学术问题作一简略评述。

(一)综合性的国际经济法教材或著作

20世纪,我国出版的主要教材有:刘丁教授著《国际经济法》(1983年)、姚梅镇教授主编《国际经济法概论》(1989年初版,高等学校文科教材)、陈安教授主编《国际经济法》(1994年,全国自学考试教材)、余劲松教授主编《国际经济法学》(1994年,高等学校法学教材)、教授主编《国际经济法概论》(1994年,高等学校法学教材)、董世忠教授主编《国际经济法导论》(1997年)、高尔森教授主编《国际经济法通论》(1998年)、、陈治东主编六卷本《国际经济法专论》(1999年)、郭寿康、赵秀文教授主编《国际经济法》(2000年)、余劲松、吴志攀教授主编的《国际经济法》(2000年,教育部组织编写的“面向21世纪法学”十四门核心课程教材之一,普通高等教育部级重要教材)等。上述教材不仅包含对本领域基本概念、基本原理、主要规范的阐释,亦不乏理论问题的探讨,构成我国国际经济法学研究成果的基础部分。余劲松教授主编的《中国涉外经济法律问题新探》(1999年)采取专题研究的方式,对我国涉外经济法律领域的21个重大法律问题作了深入的探讨,反映了我国在这些研究领域中的前沿水平,对理论工作者和实际工作者均有重要的参考价值。余劲松教授所著《中国国际经济法的理论与实践》(日文版),1999年由日本成文堂翻译出版,在日本产生了一定的影响。

(二)国际经济法基本理论

1.国际经济法的概念和范围

对于这一问题我国学术界曾进行过两次大的讨论。两次讨论均由中国国际法学会发起。在80年代初的讨论中,学者们分别持广义说和狭义说,在1996年的讨论中,出现了一些新观点。

广义说是目前国际经济法学者中的主流学说,该说认为,国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织等法规和法制的总称;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)不能拘泥于传统的法学分科标准,将国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第17页。)国际经济关系不仅包括国家、国际组织间的经济关系,而且包括不同国家的个人、法人之间、个人和法人与他国或国际组织间的经济关系;(注:余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第3页。)国际经济法学具有边缘性和综合性。(注:陈安:《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》,载《国际经济法论丛》第1卷,第24、46页。)这样界定的国际经济法,其范围涵盖三个部分:调整国家间经济关系的法律(即狭义的国际经济法),调整跨国商事交易的法律(主要为统一实体法)和内国涉外经济法。

狭义国际经济法说。一部分国际公法学者认为,国际经济法就是调整国家间经济关系的法律,属国际法的一个分支。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-450页;史久镛:《论国际经济法的概念和范围》,载《中国国际法年刊》(1983年)第362页。)

大国际私法说。一部分国际私法学者认为统一实体法的目的和任务在于消除国际商事活动中的法律冲突,它与解决法律冲突的冲突法,都应属于国际私法的范畴。(注:韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第8页。)

国际经济法独立部门说。这一学说认为国际经济法即为调整国家间经济关系的法律,但是这一类法律并不是国际公法的一个分支,而是一个与国际公法并列的新的独立法律部门,因为它与国际公法有不同的调整对象和调整方法。这一学说同时认为以统一实体法为主体的国际商法亦为另一国际法的新部门。国际法应分为国际公法、国际私法、国际商法、国际经济法四个法律部门。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年)。)

此外,也有学者认为国际经济法作为独立法律部门是不能成立的,然而以跨国经济法律问题(包含国际法和国内法)作为研究对象可形成一个独立的综合性的国际经济法学科。(注:徐崇利:《国际经济法与国际经济法学》,载《厦门大学学报》(哲社版)1996年第2期,第90-96页。)还有学者认为,广义说和狭义说可以并行不悖,在讨论国际经济法学科体系时,可使用狭义的国际经济法,在一般讨论有关涉外经济贸易活动的法律时,可使用广义国际经济法。(注:董世忠在1996年国际经济法研讨会上的发言,参见秦晓程:《中国国际法学会国际经济法研讨会》,载《中国国际法年刊》(1996年)第411页。)

对国际经济法概念和范围的讨论,并非只有形式上的意义或只是教学上的需要,而是关系到国际经济法学的兴衰,关系到这一学科与国际公法、国际私法的两个相邻学科的关联,关系到整个国际法的教学、科研和国际学术交流,从而不可避免地会对我国未来的国际法律实践产生影响;而且,对这一问题的深层次探讨,还会涉及国际法的法哲学问题,对二战以来国际法发展的再认识,以及经济全球化形势下国际法的未来走势等具有思辩性、全局性和预测性的问题,可推动中国国际法学研究跃上新高度;同时,这也可以为中国国际法学者对世界国际法学作出创新贡献提供契机,因为从世界范围来看,国际经济法的概念和范围问题也是一个探索中的问题,尚未形成一致的认识。

目前,国外关于国际经济法通论性质的教材只有为数不多的几本,它们是:美国乔治敦大学法学教授杰克逊和德威等合著的《国际经济关系中的法律问题》(1995年修订本)、(注:J.JacksonandW.Daveyetal,LegalProblemsofInternationalEconomicRelations,1986,secondedition,1995,thirdedition.)法国巴黎大学教授卡罗和其他作者合著的法文版《国际经济法》(1998年修订本)(注:D.Carreauetal,DroitInternationalEconomique,1998.)、曾任奥地利维也纳大学教授的霍亨维尔登所著英文版《国际经济法》(注:I.Seidl-Hoh-enveldern,InternationalEconomicLaw(2nd,1992))、日本丹宗昭信、山手治之和小原喜雄三位教授主编的日文版《国际经济法》(1994年修订本)和新近由英国曼彻斯特大学克内西博士独著的英文版《国际经济法》。(注:A.Qureshi,InternationalEconimicLaw,1999.)上述后四部著作均以“国际经济法”命名,所论内容仅涉及调整国家间经济关系的法律。杰克逊教授的教材不仅在美国为权威教材,在欧洲、日本亦有广泛影响,其内容以调整国家间经济关系的法律为主,同时对美国外贸法也作了较充分的讨论。上述著作中,丹宗昭信等人的著作将国际经济法视为与国际公法、国际交易法、经济法并列的独立法律部门。(注:丹宗昭信、山手治之、小原喜雄等:《国际经济法》(日文版),1987年,第9-38页。)克内西的《国际经济法》则将国际经济法视为国际公法的一个分支。(注:A.Qureshi,InternationalEconimicLaw,1999.第8页。)卡罗的《国际经济法》分析了国际经济法与国际公法相比较所具有的若干重要特点。(注:D.Carreauetal,DroitInternationalEconomique,1998.第3-22页。)杰克逊在其著作的前言中叙明其撰写主旨在于“把该书所讲授的法律课程当作国际公法课程的逻辑上的后续课程”、“并尽量减少与国际私法(冲突法)的重复”。可见,至少从实际操作上作者是将国际经济法作为与国际公法、国际私法并列的一个体系。1989年杰克逊在其另一部重要著作《世界贸易体制:国际经济关系的法律和政策》中指出,有些学者对国际经济法的定义过于宽泛,使得几乎所有国际法都可以包括进去,因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系;应该对国际经济法进行较有节制的界定,而卡罗等在《国际经济法》中的定义就比较适当。(注:J.Jac-kson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations,1989,P21.)1998年,已从密执安大学转至乔治敦大学的杰克逊发起创立了《国际经济法杂志》,该杂志主编、副主编、编辑委员会、编辑顾问委员会和特别报告人荟萃了世界各国著名国际经济法学家共37位。(注:JournalofInternationEconomicLaw,1(1998))这一期刊的问世无疑将促进这一学科在21世纪获得更为迅猛的发展,同时也昭示了国际经济法律问题的全球性和普遍性。杰克逊在该杂志的创刊号上发表“全球经济和国际经济法”一文,对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为,国际经济法可分为交易性(transactional)国际经济法和管制性(regulatory)国际经济法。前者主要研究私人企业和其他当事人的跨国交易(中的法律问题),后者强调政治机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由,国际经济法传统上主要研究跨国交易,但是有理由认为,在当今世界,理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战,表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”(类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其它管理性法律)。(注:Jackson,GlobalEconomicsandIntern-ationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,1(1998),P8-9.)杰克逊的这一论断极具代表性。

由此可见,我国学者关于国际经济法概念和范围的前述观点和学说之间存在着种种歧异或冲突并不是偶然现象,也绝非学术割据,而只是国际经济法乃至整个国际法学科尚未臻严密而又发展迅猛这一情势的必然反映。我国学者下一步所要作的,应该是注意借鉴和吸收外国学者的可取观点和理论,并与他们相互交流,共同解决这一学术难题。

2.国际经济法学的体系

我国学者在讨论国际经济法的概念的同时,对国际经济法的体系亦作了探讨。广义国际经济法说认为,国际经济法是由国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法及国际经济组织法等分支构成的一个法律体系;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)国际经济法学的体系亦应包括上述各分支部门法;各分支学科均又具有自身独立的体系,均可单设专业课程。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,前言第1页。)这种体系与美国纽约大学罗文费尔德教授的《国际经济法》不无关系。罗氏的《国际经济法》分为六种,分别讨论国际私人贸易、国际私人投资、基于政治目的的贸易管制、国际货币体制、国际商事交易中的税收和国际贸易的政府管制中的法律问题。(注:A.F.Lowenfeld,InternationalEconomicLaw,6Volumes,1976-1979.)但我国学者在此基础上有进一步的发展,表现在:将国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等视为国际经济法的分支学科,在每一分支学科中分别构建独立的学科体系。(注:参见本文关于国际贸易法、国际投资法等分支的评述。)

3.国际经济法学其他基本理论问题

(1)国际经济法的基本原则

我国学者均认为,国际经济法基本原则是获得国际社会广大成员的公认,对国际经济法各个领域均具有普遍意义,并构成国际经济法基础的法律原则。我国学者立论的基础主要是联合国大会通过的一系列决议。在列举基本原则时一般认为包括经济主权、公平互利、国际合作和发展三项原则,(注:姚梅镇:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第31-32页;余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第38-43页,曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第159-237页。)也有学者还加列“有约必守”原则。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第198-211页。)

关于国家经济主权原则,有学者认为其内容包括对内和对外两个方面:对内方面指各国对本国境内自然资源、全部财富和一切经济活动享有完整的永久的主权,其中包含有权对外资实行国有化。对外方面即指各国经济主权平等,具体包括:各国有权自主选择本国经济制度;在国际经济决策中具有平等的参与和决策权;有权自主确立国际经济关系、签订国际经济条约和参加国际经济组织。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)我国学者指出,在实践中,发展中国家并未获得平等的参与和决策权,加权表决制等制度使得发达国家拥有实际决策权;有的西方学者企图以世界经济的相互依存性否定经济主权的最高性,发展中国家须加以警觉。我国学者强调一国缔结国际经济条约、参加国际经济组织而导致对主权的限制是基于自愿,而且是有限度的,无论如何不得损害国家的根本经济利益。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)这些分析和论断对我国政府的对外经济交往具有参考价值。

关于公平互利原则,我国学者注意区分公平(equity)与平等(equality)这两个不同的概念,(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第174页。)强调实质公平(materialequity)。

关于国际合作与发展原则,有学者认为它是发展权与国际合作义务相结合而产生的新的法律原则;发展权是一项集体人权,是自决权的必然延伸;国际合作是各国实现所有国家、特别是发展中国家的发展的手段,也是各国的责任。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第210-216页。)

综上,我国学者对国际经济法基本原则的讨论是有深度的,对理解和适用国际经济法具有积极意义。但上述讨论没有涉及非歧视待遇原则、互惠原则、经济全球化对国家经济主权的影响等问题,似可在这些方面作更深入的探究。此外,认为上述基本原则皆适用于所有国际经济法领域在逻辑上尚有不圆通之处。因为广义国际经济法所包括的国际商法以意思自治、诚实信用等等作为基本原则,与上述三项原则并不相容,这三项原则主要属于调整国家间经济关系的法律原则。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第275页。)

(2)国际经济新秩序

我国学者间较为一致的看法是:战后布雷顿森林体制所确立的旧国际经济秩序主要反映了发达国家的利益和要求;发展中国家在战后所作的努力,尤其是1974年由联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》以及《各国经济权利与义务宪章》已为建立国际经济新秩序奠定了基础。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页;姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第22-26页;曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第10-22页。)

(3)国际经济法的产生

学界对这一问题有不同看法。持狭义国际经济法论的学者认为二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新时代,标志着国际经济法的产生。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-413页。)持广义国际经济法说的学者对这一问题的看法也并不一致。有学者认为,国际经济法中调整商人跨国交易的法律在古代和中世纪的欧洲即以“商人法”的形式出现,在17世纪以后随着资本主义世界市场的形成获得了迅速发展,在二战以后随着国际贸易法委员会的成立更日益加强;至于国际经济法中调整国家间经济关系的法律,至迟在资本主义世界市场逐步形成之时就开始产生。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第29-55页。)有的学者认为,国际经济法同国内经济法,有其产生的共同基础,都是资本主义发展到垄断阶段的产物。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第19-20页,余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第14页。)

持国际经济法独立部门说的学者认为,调整国家间经济关系的国际经济法和调整跨国商事交易的国际商法分为相互独立、并列的法律部门,具有不同的历史渊源和发展轨迹;国际经济法产生于布雷敦森林体系确立之时,国际商法成为一个独立的法律部门则以1966年国际贸易法委员会的成立为标志,虽然其渊源可上溯至欧洲的中世纪商人法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第276页。)

(三)国际贸易法

1.综合性的教材或著作

1983年沈达明、冯大同教授编写出版的《国际贸易法》,乃是我国第一部国际贸易法教材。该书从国际货物买卖、国际技术转让、对外贸易管制、国际贸易争议的处理四个方面对有关的国际法、国内法、公法和私法规范作了阐述,对国际贸易法学的体系和内容作了拓荒性的有益探索。此后出版的国际贸易法教材有:沈达明、冯大同教授编著的《国际贸易法新论》(1989年)、冯大同教授所著《国际贸易法》(1995年)、周汉民教授主编的《国际贸易法》(1995年)、张湘兰教授主编的《国际贸易法理论与实务》(1996年)、左海聪、陆泽峰博士主编的《国际贸易法学》(1997年)、王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年,九五规划高等学校法学教材)、刘笋博士主编的《国际贸易法学》(2000年)等。

2.GATT/WTO法研究

自1986年中国政府正式申请恢复在GATT的合法席位以来,我国学者对GATT和WTO法律问题的研究一直长盛不衰。这方面的成果,除大量论文外,专著主要有:张克文博士所著《关税及贸易总协定及其最惠国待遇》(1992年)、教授主编的《关税及贸易总协定》(1994年)、汪尧田、周汉民教授主编的《世界贸易组织总论》(1995年)、曾令良教授所著《世界贸易组织法》(1996年)、赵维田教授所著《最惠国与多边贸易体制》(1996年)和《世贸组织(WTO)的法律制度》(2000年)、尤先迅博士所著《世界贸易组织法》(1997年)、教授、贺小勇博士所著《世界贸易组织》(1999年)、程宝库副教授所著《世界贸易组织法律问题研究》(2000年)、朱榄叶教授编著的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》(2000年),对外贸易经济合作部国际经贸关系司所译:《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》(2000年)等。译著有赵维田教授所译《关贸总协定:国际经济贸易的政策与法律》(1993年)和刘平、洪晓东、许明德等译的《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》(1999年)。这两部译著,前一本是John.H.Jackson讨论GATT的一部力作,后一本更是了解WTO的政治学和经济学原理不可多得的精要读本。

(1)关于GATT和WTO的基本认识

有学者认为,GATT仅仅满足发达国家的需要与利益,其主要原则都是利用市场竞争规律来压制第三世界发展工业,以便把它们保持在仅仅是发达国家的原料供应基地与工业品销售市场的地位。(注:李泽锐:《国际经济法理论体系与国际经济大循环秩序刍议(下)》,载《中国法学》1989年第1期,第122页。)多数学者认为,GATT确定的自由贸易宗旨和平等竞争原则基本上符合国际贸易发展和生产力进步的要求,在国际经济贸易关系中发挥着积极作用。(注:代表性论文可见王鼎咏:《论关税及贸易总协定》,载《中国社会科学》1993年第1期,第67-82页。)有学者指出,GATT的运行具有变通性、灵活性和软弱性。(注:于华、赵维田:《论关贸总协定的运行机制》,载《法学研究》1989年第5期,第87-93页。)

对于乌拉圭回合的成功结束及由此达成的WTO协定,我国学者给予了高度评价,认为WTO协定克服了GATT在组织机制上的缺陷,确立了系统具体的实体法规则,强化了争端解决机制,将对国际经济和国际经济关系产生深远的积极影响。(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第7-16页;、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第15-37页。赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第20-46页。)有学者指出,在乌拉圭回合中,发达国家在工业品关税、非关税壁垒以及纺织品和服装贸易方面作了某些让步,但发展中国家在服务贸易、知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等方面则承担了许多新义务。(注:余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社2000年版,第16页。)我国学者还探讨了中国复关、入世的后果及对策。总的观点是复关入世既是挑战,也是机遇,机遇大于挑战。(注:、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第403-453页;)

(2)实体法规则

关于GATT/WTO的反倾销规则,有学者认为,GATT第6条对各国反倾销法中的贸易保护主义倾向的抑制效果是有限的、不充分的。(注:彭、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第1-6页。)有学者进一步指出,WTO反倾销协议对贸易保护主义的抑制仍是有限的,既有限制贸易主义的内容,也有放宽实体规则标准的内容。(注:赵维田:《论WTO的反倾销规则》,载《法学研究》1999年第2期,第117-121页。)

关于GATS.主要著作有陈已昕所著《国际服务贸易法》(1997年)、刘敢生博士所著《WTO与旅游服务贸易的法律问题》(2000年)、陶凯元博士所著《国际服务贸易法律的多边化与中国对外贸易法制的完善》(2000年)等。有学者讨论了GATS最惠国待遇原则的制订背景、范围和内容。(注:YiWang,Most-Favoured-NationTreatmentundertheGe-neralAgreementonTradeinServices-andItsApplicationinF-inancialServices,JournalofWorldTrade,Vol.30,No.1,1994,P92-107,)基于服务贸易自由化的渐进性,我国学者认为中国可结合本国实际,通过谈判确定在不同产业部门的具体承诺,中国现有服务贸易立法不能适应我国服务贸易市场开放的需要,亟待完善。(注::《中国服务贸易立法与国际服务贸易市场开放》,载《中国国际法论丛》(第1卷),第123-138页;石静遐:《中国发展国际服务贸易的法律问题-结合GATS的若干分析》,载《中国法学》1997年第5期,第70-71页。)关于TRIPS协议,郑成思教授所著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》(1994年)对其作了全面的阐释。

(3)WTO争端解决机制

有关著作有余敏友教授所著《世界贸易组织争端解决机制的法律与实践》(1999年)。关于机制的性质,学者间观点不一。一种观点认为该机制是一种国际司法体制,中国入世后应积极运用以维护我国合法权益,纠正其他贸易伙伴对我国的不公平贸易行为;中国应将WTO上诉机构委员的推举工作置于与国际法院法官同等的地位。(注:左海聪:《国际贸易法学》,武汉大学出版社1997年版,第399-408页;左海聪:《世界贸易组织争端解决机制的性质》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,武汉大学出版社1999年版,第158-172页;赵维田:《论GATT/WTO争端解决机制》,载《法学研究》1997年第3期,第69-72页。)一种观点否认该机制的司法性;(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第16页。)还有学者认为该机制是一种新型的争端解决制度,其性质既非司法性又非政治性,而是这二者相结合所产生的法律性。(注:余敏友:《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》,武汉大学出版社1999年版,第208页。)我国学者对该机制的强制管辖权、反向协商一致原则、执行程序均给予了积极肯定和较高评价。(注:参见赵维田,前引《论GATT/WTO争端解决机制》;余敏友,前引书。)有学者还对如何利用该机制作了若干对策分析。(注:余敏友:《论我国对世界贸易组织争议解决机制的对策》,载《中国法学》1996年第6期,第77-85页;左海聪,前引书,第408-422页。)

3.外国对外贸易法

美欧日作为中国的主要贸易伙伴,其外贸法对中国与这些国家(或集团)的贸易关系有重大影响。现实中,美国、欧盟在实施其外贸法时屡屡与中国产生贸易摩擦和冲突。王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年)对美国和欧盟外贸法作了阐述,邵景春博士所著《欧洲联盟的法律与制度》(1999年)对欧盟外贸法亦作了较详尽的探讨。这方面的专著和译著有:刘星红博士所著《欧共体对外贸易法律制度》(1996年)、杨国华博士所著《美国贸易法“301条款”研究》(1998年)和《中美经贸关系中的法律问题及美国外贸法》(1998年)、韩立余博士所著《美国外贸法》(1999年)和其所译《美国贸易法》和《美国关税法》(1996年)等。我国学者认为,欧美在实施其外贸法处理对华贸易时有诸多不公平的做法,如美国对中国贸易待遇的年度审查,对301条款程序的运用,欧美在反倾销法上的做法,等等,并探讨了中国的有关对策。

4.反倾销法研究

改革开放以后,外国对我国出口商品提起反倾销程序日渐增多,近年来,我国业已取代日本成为美国、欧盟及其他国家被提起反倾销程序最多的国家,这些反倾销程序构成我国商品拓展国际市场的严重障碍。针对这一情势,我国学者对外国反倾销法作了较为深入的研究,有关著作主要有:张玉卿教授编著的《国际反倾销法律与实务》(1993年)、彭博士与徐文芳讲师合著的《倾销与反倾销法论》(1997年)等。我国学者认为,反倾销法已成为西方国家推行贸易保护主义的主要手段。有学者对西方国家反倾销法中采用替代国制度确定来自非市场经济国家进口产品正常价值的合理性提出了质疑。(注:彭、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第142-149页。)

5.国际商事条约和惯例

(1)国际商事条约和惯例的归属

目前,我国综合性的国际经济法或国际贸易法教材均以国际商事条约和惯例为主要研究对象,近年的国际私法教材亦将国际商事条约和惯例(即统一实体法)作为其重要组成部分。也有学者提出,应将国际商事条约和惯例独立出来进行研究,并作为国际法新的学科:国际商法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第277-279页。)

(2)国际商事惯例的基本理论问题

有学者对国际惯例和有法必依原则的关系进行了探讨。(注:参见陈安:《论适用国际惯例与有法必依的统一》,载《中国社会科学》1994年第4期。)还有学者对国际商事惯例的定义、性质、地位、解释与适用等国际商事惯例的基本理论问题进行了有价值的理论探讨,并对中国有关国际惯例的立法作了评价。(注:单文华:《国际贸易惯例基本理论问题研究》,载《民商法论丛》(第7卷),第583-716页。)

(3)国际商事公约和惯例的专门研究

对于CISG、Incoterms、URC、UCP、《国际商事合同通则》等国际公约、惯例和规则,我国学者均作了不同程度的研究。有关著作主要有:张玉卿、姜韧、姜凤纹编著的《〈联合国国际货物销售合同公约〉释义》(1988年)、冯大同教授主编的《国际货物买卖法》(1993年)和赵承壁教授所著《国际贸易统一法》(1998年)等。

关于电子商务、电子资金划拨和国际保理这几个新的国际商事法律领域,我国学者也结合UNCITRAL的《电子商务示范法》、《国际贷记划拨示范法》以及国际保理公约和惯例进行了初步研究。

(四)国际投资法

1.综合性的教材和著作

1985年我国第一部国际投资法著作-姚梅镇教授所著《国际投资法》出版,该书从资本输入国法制、资本输出国法制和国际法制三个方面,就国际投资法的基本问题作了全面和深入的探讨,建立起了我国国际投资法学的体系。以后的国际投资法教材主要有:陈安教授主编的《国际投资法》(1987年)、王贵国教授所著《国际投资法》(1990年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1994年初版,1997年修订,九五规划高等学校法学教材)、曾华群教授所著《国际投资法概论》(1995年)、曾华群教授主编的《国际投资法学》(1999年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1999年,全国律师专业自学考试教材)等。

2.跨国公司法律问题研究

跨国公司在国际直接投资方面占有主导地位,跨国公司所涉及的法律问题,既有国际法问题,也有国内公司法、税法及垄断法中的相关问题。余劲松教授所著《跨国公司的法律问题研究》(1989年),对此作了系统和深入的研究,该书在跨国公司的法律地位、管辖冲突、待遇标准、母子公司关系、限制性商业惯例、转移定价、劳动雇佣、跨国破产等问题上阐明了一系列富有理论价值和实践意义的观点。例如,关于跨国公司的法律地位,该书认为,跨国公司是国内法人,不是国际法主体,其权利能力和行为能力均取决于国内法的规定;关于对跨国公司和外国投资的待遇问题,该书认为,在经济领域是否给予外国人国民待遇应依有关国家经济发展水平来决定,我国现阶段不宜泛提国民待遇,随着我国经济体制改革的深化和经济发展水平的提高,可逐步放宽适用国民待遇的范围;关于跨国公司母公司对子公司的责任问题,该书主张,母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自主权的程度相联系,当子公司的自主权被剥夺时,则视其程度而让母公司负部分或全部责任。

3.国际投资法发展的总体趋势

在整个20世纪80年代,我国学者在研究国际投资法时,均凸现发展中国家与发达国家在外资待遇、国有化、特许协议等一系列重大问题上的尖锐冲突和严重分歧,强调需站在发展中国家立场上,发展国际投资法的理论与实践。(注:代表性著作可见姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年修订本。)进入90年代,有学者指出,从我国与外国签订的双边投资保护协定以及所参加的多边投资条约来看,我国已在上述重大问题上向发达国家作出了不同程度的妥协,这些妥协与我国的原则立场和主流理论之间形成了不容忽视的反差。(注:参见徐崇利:《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》,载《中国社会科学》1994年1期。)90年代末,有学者进一步指出与80年代中期以前相比,晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制,加强对外资的保护,以促进外国直接投资的发展,这种变化的主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。(注:参见余劲松:《晚近国际投资法的发展趋势》,载《法学评论》1996年第6期;徐崇利:《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》,载《中国法学》1996年第5期,第67页。)

4.国际投资法若干重大理论纷争问题

(1)外资待遇问题

外国投资的待遇主要有四种,即国际标准、最惠国待遇、公平和公正待遇以及国民待遇。对于“国际标准”,我国学者予以坚决的否定,认为实质上是帝国主义、殖民主义的理论与做法,不符合现代国际法准则。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第335页。)对于给予外资最惠国待遇,我国学者没有表示异议。关于“公平与公正待遇”这一在我国对外签订的双边投资协定中均包含的标准,我国学者对其含义有不同的理解。

关于对外资的国民待遇问题,在20世纪80年代,我国学者认为对外资一般不宜泛提“国民待遇”,因为我国的经济体制与国外不同,事实上不可能让外商投资企业享受同我国国营企业相同的待遇。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第287-288页。)1992年中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出,要积极创造条件,对外资企业实行国民待遇。随后,我国学者就外资国民待遇问题展开了热烈讨论。有代表性的观点包括:我国对外签订的一些双边投资协定中所规定的“国民待遇”尚不属真正意义上的国民待遇;实现对外资的国民待遇,就是要逐步减少对外资的各项限制,但不应把调整和取消对外资的优惠待遇也包括在内;需要对外资实行国民待遇的领域,实际上受限于我国国内经济体制改革进程和经济发展水平,只能循序渐进。(注:徐崇利:《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》,载《国际经济法论丛》(第一卷),第176-201页。)有学者对外资实施国民待遇的条件作了初步探讨。(注:单文华:《外资国民待遇及其实施条件》,载《中国社会科学》1998年第5期。第129-145页。)外经贸部条法司也集体撰文发表看法,认为国民待遇在投资领域指接受外国投资的东道国在同等条件下给予外国投资者的待遇不应低于它给予本国国民的待遇,这种国民待遇在当前并不适用于外资进入,即国民待遇原则适用于投资设立后阶段;给予外国投资者国民待遇不等于取消给予外国投资者的优惠待遇。(注:外经贸部条法司:《给予外国投资者国民待遇问题》,载《对外经贸研究》第25期。)上述讨论澄清了在这一问题上的一些认识,但就如何逐步实行国民待遇,学界尚未展开深入讨论。

(2)国有化和征收问题

在理论上,我国学者很早就论证了国有化行为是一国行使主权的结果,因而是完全符合国际法的。而西方国家所主张的以事后补偿作为合法与否的标准,从法理上讲不能成立。因为任何一种行为的合法性与违法性,完全是基于其行为本身主、客观的法定构成要件来决定的,事后补偿,原是一种救济手段,不是国有化本身的构成要件,当然不能据此来源定国有化的合法与否。(注:姚梅镇:《国际投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年),第140页。)关于国有化的补偿标准,我国学者认为全部补偿与不补偿均有悖于法理与国际实践,主张“部分补偿”。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第385-387页。)有学者进一步认为,一般来说,国有化目前不存在补偿的国际义务。补偿义务的存在,在国际上只取决于一国自由承担的予以补偿的条约义务,除此之外,只能根据各有关国家的国内法来决定,适当补偿(应理解为部分补偿)的理论根据是公平互利原则和国家对自然资源拥有永久主权之原则。(注:参见余劲松:《论国际投资法中国有化补偿的根据》,载《中国社会科学》1986年第2期。)但是在实践中,中外双边投资协定一般都规定对外资的国有化征收应给予全部补偿,ISCID的多数案例也支持全部补偿的主张,我国学者尚未对这些重要的法律实践作出更具说服力的解释。此外,对“间接征收”问题,亦未充分讨论。

(3)特许协议

在20世纪80年代,已有学者缜密地论证了这样的命题:特许协议是国内法上的契约,国家不履行协议并不承担国际责任,除非伴随有国际法上的违法行为。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第369页。)

近年来,随着BOT投资方式在我国的逐渐推行,BOT的法律问题亦成为国际经济法学的热点问题之一。关于BOT的法律性质,一种观点认为属行政合同,另一种观点则认为属民事合同;我国学者分析了BOT方式在中国遇到的法律障碍及解决办法,并吁请我国政府制定BOT专门立法。(注:有关论文主要有:孙潮、沈伟:《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》,载《中国法学》1997年第1期;慕亚平、赵康:《BOT的法律问题与我国的BOT立法》,载《法学研究》1998年第2期;朱遂斌、林伟明:《我国BOT特许权协议法律性质分析》,载《中国法学》1999年第4期。)

5.外资法及资本输出国海外投资保险制度研究

中国外资法的研究成果颇为丰富,主要著作有:初保泰、董薇园所著《外商在中国投资的法律问题》(1988年)、刘丰名教授独著或主编的“中国外资法系列丛书”:《中国外资法》(1988年)、《中外合作经营法概论》(1992年)、《外资企业法概论》(1993年)、《股份公司与合资企业法》(1998年);姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》(1990年);曾华群教授所著:《中外合资企业法律的理论与实务》(1991年);徐崇利教授、林忠博士所著《中国外资法》(1998年)等。姚梅镇教授主编的《比较外资法》(1993年)是外资法比较研究领域的力作。陈安教授所著《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》(1985年)对美国海外私人投资公司的保险体制作了深入研究。

近年来,我国学者对完善我国外资法问题作了较多探讨。主要的看法有:适应改革开放的需要,应逐步实行对内对外两套经济法制的并轨;在两套法制并轨的条件下,可考虑制定一部统一的外资法典,替代目前以三资企业法为主体的外资法群;外资法典所规定的应是政府管理外资的特殊性问题,内容主要包括外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理及投资争议的解决。(注:参见余劲松,前引文《国际投资法的晚近发展趋势》。)

6.调整国际投资的双边和多边体制

双边投资条约目前仍是保护国际投资最有力的国际法律形式,迄今中国已对外签订了90多个投资保护协定。我国学者在国际投资法教材或论著中对此作了较为深入的研究。(注:姚梅镇:《国际投资法》,第282-307页;余劲松主编:《国际投资法》,第270-298页;曾华群主编:《国际投资法学》,第353-488页。)

陈安教授主编的《“解决投资争端国际中心”述评》(1989年)和周成新教授所著《国际投资争议的解决方法》(1989年)是研究解决投资争议中心(ICSID)体制和华盛顿公约的重要著作。多边投资担保机构(MIGA)体制的研究成果,除了有关教材、专论外,(注:论文可参见刘丰名:《多边投资担保机构公约与我国投资环境的改善》,陈仲洵:《多边投资担保机构与美国在华投资》,均载《中国社会科学》1992年第6期。)陈安教授主编的《MIGA与中国:多边投资机构述评》(1995年)是这一领域的鸿篇。我国学者关于ICSID和MIGA的研究对中国政府加入有关公约并利用这些体制具有重要参考价值。

我国国际投资法学者对WTO体制下的TRIMs协议、GATS、TRIPs协议亦作了若干研究。

7.跨国破产的法律问题

自改革开放以来,涉外破产案件明显增多。沈达明教授编著的《比较破产法初论》(1995年)是部引人注目的专著。有学者对涉外破产的法律问题进行了深入研究后认为,在涉外破产中,需要对债权人实行特殊的保护与救济;在破产域外效力上,宜突破严格的地域性原则,采取有限制的普遍性原则;在和解问题上,应采取有条件地承认外国和解的做法,我国破产法应设专章就涉外破产问题作出规定,并应与国际通行的做法接轨;(注:余劲松、石静遐:《涉外破产的若干法律问题》,载《中国社会科学》1996年第1期,第96-113页。)石静遐博士所著《跨国破产的法律问题研究》(1999年)从法律与实务的角度,对跨国破产中的若干重点和难点问题进行了深入的探讨。

(五)国际金融法

1.教材和通论性著作

主要有:盛愉教授所著《国际货币法概论》(1985年);陈安教授主编的《国际货币金融法》(1987年);董世忠教授主编的《国际金融法》(1989年);刘丰名教授所著《国际金融法》(1996年);王贵国教授所著《国际货币金融法》(1996年);李泽锐教授所著《国际货币金融法概论》(1997年);吴志攀教授主编的《国际金融法》(1999年);九五规划高等学校法学教材)、李仁真教授主编的《国际金融法》(1999年);李国安博士主编的《国际货币金融法学》(1999年)等。关于国际金融法学的体系,有学者认为国际金融法应由国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三部分组成;也有学者提出,国际金融法学的体系由国际银行及借货法、国际证券法、国际保险法、国际货币法等构成;还有学者主张,国际货币制度、国际银行制度、国际借货及担保制度、国际证券融资制度、国际结算制度和国际金融组织制度构成了国际金融法的整体。(注:分别参见刘丰名著:《国际金融法》(1996年),第10页;吴志攀主编《国际金融法》,第4页;李仁真主编《国际金融法》,第23-24页。此外,相关的论文有:李仁真:《论国际金融法的概念与体系》,载《中国法学》1999年第1期;李仁真、何焰:《国际金融法界说》,载《武汉大学学报》1999年第3期。)

2.国际货币基金协定及相关问题

有学者对用语含混的《国际货币基金协定》第8条第2节(b)款作了详尽的解释,并结合相关案例指出:一国的外汇管制法在一定条件下可具有域外效力,外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。(注:张庆麟:《析外汇管制法的域外效力》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年卷),第112-125页。)

关于IMF贷款的“条件性”,有学者认为,基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议,但具有一定的法律效力;基金条件性的平衡性,实质是IMF、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡,我国应该在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。(注:杨松:《国际货币基金组织贷款“条件性”法律问题分析》,载《国际经济法论丛》第1卷,第352-370页。)

关于IMF的改革,有学者在80年代初期即主张改革其不公平的份额和加权表决制,以防止转嫁货币危机,保护和促进发展中国家的经济发展。(注:盛愉:《国际货币法概论》,法律出版社1984年版,第243-248页。)亚洲金融危机后,有学者认为,IMF在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。(注:杨松:《国际货币基金协定的变革与中国货币金融法》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,第647-676页。)关于亚洲金融危机,有学者认为,经济风险包括市场性风险和机制性风险,亚洲金融危机更多的是机制性风险,健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。(注:参见赵秀文、韩立余:《1998年国际经济法学研究的回顾与展望》,载《法学家》1999年第1-2期,第115页。)

杨松博士所著《国际货币基金协定研究》(1999年)对IMF协定的法理和若干法律制度作了富有价值的探讨。

3.巴塞尔协议

刘丰名教授所著的《巴塞尔协议与国际金融法》(1994年),对《巴塞尔协议》作了详尽的讨论,该书认为,《巴塞尔协议》对国际金融关系的主体,特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求;同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象,从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。(注:刘丰名:《巴塞尔协议与国际金融法》,武汉测绘科技大学出版社1999年版,第26-28页。)对于1997年《巴塞尔核心原则》,我国学者也作了若干介评。关于巴塞尔协议的性质,有学者认为属“带约束性建议,(注:刘丰名:《国际金融法》,中国政法大学出版社1996年版,第8页。)巴塞尔协议所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质,而且具有即时生成的特点。(注:参见李仁真:《巴塞尔体制与中国银行监管制度》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》;《论巴塞尔协议的原则架构与性质》,载《国际经济法论丛》,第2卷。)

4.金融创新

有学者认为,金融创新工具是由基础金融工具(汇率、利率、证券、信用)衍生而来,金融创新一方面使得银行因脱媒(disintermediat-ion)带来的困难得到缓解,促进了银行业的革新,启动了金融服务业与先驱性电子信息产业的大发展,另一方面也导致泡沫经济、股市震荡和汇率波动;针对金融创新的消极影响,发达国家的对策包括:通过巴塞尔体制强化对国际银行的监管,通过修改银行法加强中央银行的独立性以及商业银行的安全性与稳健经营,将实施货币政策的重点从控制信贷规模转向对汇率、利率的严格控制,加强IMF的职能等。(注:刘丰名:《金融创新与新世纪国际金融法》,载《国际经济法论丛》第1卷,第301-318页。)万猛博士所著《英美证券法律制度比较研究》(1998年)提出了凭信息监管证券市场的主张,陆泽峰博士所著《金融创新与法律变革》(1999年)深入和系统地探讨了金融创新影响和推动下金融法的变革。

5.国际金融惯例研究

有学者指出,近年来,一般国际借贷合同不仅在内容上已逐渐形成若干共同条款,各贷款行业也已形成一些习惯做法(银行实务惯例)。(注:刘丰名:《国际金融法》,第106页。)国际证券业务规则主要由交易所上市规则等自律性规则调整,这些规则也有趋同化趋势,而欧洲债券的清算则按ACE惯例规则办理。我国学者对这些问题的研究尚不充分,除有关教材、专论外,专著有郭玉军博士所著《国际贷款法》(1998年),徐冬根所著《国际信贷的法律保障》(1996年)等。

(六)其它领域的研究

1.国际税法。

有关著作或教材有刘隆亨教授主编的《国际税法》(1985年)、陈安教授主编的《国际税法》(1987年)、高尔森教授主编的《国际税法》(1988年第一版,1992年修订)、刘敛文教授所著《国际所得税法研究》(2000年)等。有学者较深入地探讨了国际税法的概念。(注:廖益新:“国际税法概念刍议”,载《厦门大学学报》1993年法学专号。)在税收优惠的作用问题上,主流观点认为税收优惠在吸引外资时仅起次要作用,而整体投资环境对外资流向起决定性作用。(注:高尔森主编:《国际税法》,法律出版社1992年版,第149、152页。)在中国涉外税法的完善方面,我国学者的有关研究对1992年《外商投资企业和外国企业所得税法》的出台、对内外资企业在流转税制度上的统一起到了积极作用。

2.国际知识产权保护和交易法。

有关著作有郭寿康教授主编的《国际技术转让》(1989年)、郑成思教授所著《知识产权与国际贸易》(1995年)、朱榄叶所著《知识产权与国际保护》(1996年)、张乃根教授所著《国际贸易的知识产权法》(1999年)等。近年来,我国学者倾向于将国际知识产权贸易法纳入国际贸易法的范围进行研究。

3.海商法。

这是一个古老而完备的学科,在我国有些学者主张把海商法作为国际经济法的一个组成部分。这些学者的著作有:吴焕宁教授主编的《海商法学》(1988年)、陈安教授主编的《国际海事法学》(1987年)、张湘兰教授主编的《海商法论》和编著的“U.S.Admiralty:CasesandComments”(1995年)以及独著的《海上保险法》(1999年)等。司玉琢教授等编著的《海商法详论》(1995年)和邓瑞平博士所著的《船舶侵权行为法基础理论问题研究》(1999年)等专著,均引人注目。

三、20世纪中国国际经济法学研究存在的主要问题

客观而言,从承担国家社科基金、教授部和其他部委、省市资助的项目、教材、专著和论文的发表、咨询及研究报告提供、专职教学和研究人员队伍等几项指标来看,中国国际经济法学与中国国际法学和国际私法学这两门传统学科相比已毫不逊色。而就教材的数目、专职研究人员队伍以及很早就取得独立法学学科地位并有自己专门的学术组织和论丛方面而言,与欧美日等发达国家相比亦有过之而无不及。这在一定程度上体现出了中国作为最大的发展中国家的后发学术优势。

但是,我们也必须清醒地认识到,若从“质”上比,则中国国际经济法学研究与西方发达国家之间仍有明显的差距。中国直到目前仍未加入WTO,中国企业进入世界500强行列的寥寥无几,已有的国际经济公约和国际商事公约及惯例基本上是在西方国家的主导下缔结的,中国的涉外经济法制正经历急剧变革,这种不发达的国际经济和商事法律实践无疑决定了中国国际经济法学的不成熟,更何况中国国际经济法学要比西方短少近30年的学术积累。笔者认为,20世纪中国国际经济法学存在以下主要不足:

(一)严密的基本理论体系尚未建立

如前所述,关于国际经济法的定义、范围、基本原则和沿革等基本理论问题,我国学者尚未形成一致看法,不仅与相邻学科有分歧,在国际经济法学者之间,亦有主流与非主流学说的并存。

(二)政策注释、热点追踪的倾向过甚,导致研究主题过于集中,存在若干学术盲区

不可否认,20年来的研究不仅产生了一批优秀教材,而且涌现了一批学术水平较高的专著(其士学位论文占有较大比例)和专题论文。这使得中国国际经济法学研究极有希望确立崇尚学术、严谨创新的学术风格。但是,也应清醒地看到,由于国际经济法与国家对外经济政策密切相关,由于国际经济法领域热点问题迭出-从中外合资企业法颁布、恢复IMF和WB的合法席位到申请恢复在GATT的合法席位、中外合作经营企业法、外资企业法以及涉外税法的出台,再到WTO的成立,入世谈判,中美贸易纷争以及亚洲金融危机-使人目不暇接,也由于20年时间是如此之短以致无法充分沉淀学术,使得我国学者跟踪热点问题、注重诠释现行国策的倾向较为突出,从而导致了对本学科一些不属热点但并非不重要的课题,一些理论性较强、需要持续研究的课题以及一些耗时甚多而不可或缺的课题的忽略。比如,对ICSID案件和MIGA保例的研究,WTO专家小组及上诉机构报告的系统研究均未予以重视;美国、欧盟和日本外贸法全译本也呼之不出,等等。

(三)在国际商法领域的研究,法律性尚未凸显

国际商法(核心内容为调整国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际知识产权交易、国际投资合同、国际借贷合同、国际证券发行及交易的有关国际公约和惯例)欲成为一门成熟的学科,不仅要从现有国际法学科独立出来,还要与国际商业实务区别开来,需要运用法学的方法来研究国际商事主体在各种国际商事交易中的权利义务关系。现在研究在较多领域仍停留在国际商务研究的水平上,未能进一步深入分析各种法律关系,凸显其法律性。

(四)研究方法有欠缺,手段也比较落后

一是经济分析与政治分析方法运用不够。调整国家间经济关系的法律以及涉外经济法政策性强,又往往以经济原理为依据,这要求研究者必须注重法律分析与经济分析、政治分析的结合,运用国际关系学、国际政治学、国际经济学的一些研究方法和结论,否则,将无法洞悉法律规则的经济原因和政治背景,无法预见其未来发展趋势。我国学者目前对这一方法的运用还很欠缺,比如,在反倾销、服务市场的开放、国民待遇等问题上,经济、政治分析就很不够,这影响了研究的深入和成效。

二是实证研究,尤其是案例研究的方法运用不够。从判例中阐释、检验法律的适用,发现蕴含在个案之中的法律原则,可以达到对法律具体而微的认识,亦有利于构建理论与实务相结合的法学体系。在国际经济法和国际商法领域,英美法的理念远较大陆法的影响大,尽管GATT/WTO的专家小组和上诉机构裁决中的法律解释和适用仅约束个案,国际商事仲裁中的法律解释也仅适用于个案,但事实上对以后的裁决具有重要的实质性影响,这更加要求在这些领域注重实证研究。但我国学者目前对这一方法的运用还很不够。比如,我国学者对国际商事案例的研究就一直重视不够,在教材中极少反映当今涉外审判、涉外仲裁中的具体法律问题,在专题研究中也多以学术论著为研究资料,忽略案例的运用;案例研究只起到了辅助教学的作用。再者,运用计算机和互联网从事研究的还不十分普遍。

(五)前瞻性研究薄弱

当今国际经济关系和国际经济法正处于变革时期,WTO已将竞争政策、投资规则、环境和劳工问题列入讨论范围,IMF面临变革。我国学者尚未对这些问题作深入的前瞻性研究,以后如不及时弥补,将无法为我国在当今国际经济关系中发挥发展中东方大国的作用提供必要的学术支持。

四、21世纪中国国际经济法学研究展望

有经济学家预言,在21世纪中国经济学将成为世界经济学的主流,其理由是中国经济将成长为世界最大的经济。笔者认同这一看法,并相信,在21世纪,中国对外开放伴随着经济全球化的浪潮将不断地扩大,中国将逐渐在建立和维护国际经济秩序中发挥建设性作用,中华民族将拥有一批世界一流的跨国企业。与此相应,中国国际经济法学亦将发展繁荣,获得与美国、欧洲、日本的国际经济法学同等的影响力。

在未来20年左右,中国国际经济法学的主要任务将是:为中国政府处理WTO、IMF、WB中的法律事务提供学术支持;研究美国、欧盟、日本及其他经贸伙伴的涉外经济法,为我国政府处理与这些国家的经贸关系服务;为中国外贸法、外资法、外汇管理法的完善和实施提供学术专论、咨询报告和立法建议;研究各种跨国商事活动中的私法性问题,为中国法院、仲裁机关审裁案件以及中国企业处理具体法律事务提供学术支持和专业服务;完善中国国际经济法学学科体系。所有这一切都需要研究理念的改变与调整以及实证研究方法和跨学科研究方法的广泛运用。

未来20年左右,可作为我国国际经济法学研究的重要课题有:

1.国际经济法基本理论问题研究。评说西方主要学术流派的学说及观点,探讨“国际经济关系”的内涵与外延,构建逻辑严密的学科体系。

2.经济全球化与国际经济法。研究经济全球化与国际经济法的互动影响,经济全球化背景下国际经济法的宏观发展趋势,及其对建立国际经济新秩序的作用,中国应对经济全球化的法律对策。

3.WTO法研究。系统研究WTO的争端实例,为我国政府在加入WTO后处理与其他成员间的争端提供借鉴;研究WTO对我国金融、电信服务业的影响及有关法律对策;研究WTO与投资规则、竞争政策、环境、劳工等问题,为我国参加新一轮多边谈判提供学术支持和具体对策及方案。

4.欧美日外贸法研究。同WTO体制一样,欧美日外贸法对中国外贸环境有着深刻的实质影响,研究欧美日外贸法的内容,探讨消除对我国不公平的法律规则和措施的可能性和操作方案,对处理与这些主要贸易伙伴的贸易关系、处理WTO有关法律事宜和完善中国外贸法均具有重要意义。

5.中国外贸法的完善问题。探讨中国进出口管理条例、保障措施条例等配套法规的草拟工作,研究已有条例(如《反倾销法和反补贴条例》)的进一步完善。

6.反倾销及反倾销法。结合经济和政治分析,剖析西方反倾销法的贸易保护主义本质,中国成为反倾销最大受害者的深层原因,探讨中国应对外国反倾销的法律对策以及我国运用反倾销的策略。

7.国际多边投资协议问题研究。探讨多边投资协议可能的谈判场所(WTO,WB,还是一个全新的场所?)多边投资协议的基本内容(应反映中国作为发展中大国的意志和利益),多边投资协议与GATS的关系等等。

8.ICSID和MIGA研究。通过ICSID运作30多年来的实践和实例的研究,揭示其对发展中国家或发达国家法律观的认同或协调程度,在国有化、特许协议等问题上对国际投资法的发展;通过对MIGA保例的研究,探讨如何进一步发挥MIGA对改善发展中国家国际投资环境的积极作用。

9.中国统一外资法的制定。旨在借鉴有关国家外资立法的成功经验,起草与我国所承担的国际义务相符合的统一外资法典,探讨制定外资法所要解决的理论问题,提供一份具体的、附有条文注释说明的法律草案。

10.国际货币基金组织的改革和中国外汇管理法的完善。探讨国际货币基金组织改革的方向和具体方案,同步研究中国外汇管理法的适时修订。

11.欧洲货币联盟法研究。研讨欧洲货币联盟法的基本内容及欧元启动后国际支付的法律问题。

12.国际银行监管问题。结合全球金融服务协议、GATS、巴塞尔协议及我国有关立法,研析国际银行准入和监管的法律准则和规则以及中国金融服务业的监管问题。

13.国际金融惯例研究。探讨国际借贷、国际证券、国际租赁中已形成或正在形成的商事惯例,包括离岸金融市场、M&A、欧洲债券等问题的研究。

14.西部开发与涉外税收优惠。结合东部地区和国外的有关经验,探讨如何利用并适时调整涉外税收优惠,以促进外资流入西部。

国际法学论文范文篇10

坚守传统国际法主体范畴的学者,通常难以接受个人在国际公法中与国家地位的比肩。这些传统准则的捍卫者,并非都狭隘地排除国家之外的一切可能;他们也可能表达出对国际联盟、自治殖民地甚至教皇为主体的承认或支持,却往往对个人地位的提升仍不留余地的抵制。如,上文提及的熊氏所编国际法书,以国家为唯一主体的观念便直接映射到对个人的排斥中来。其比较国家与个人后认为:“个人为国际法上之目的,非为主体。国家固为个人利益,互结各种之国际关系。个人因之得利益者。乃因国际法之反射作用,从其所属国而附与之也。”尽管“英美学派”与“大陆学派”的相左见解都在其后得以列举,著者却以“海贼”、“黑奴”、“通商航海自由”等例的逐一批驳表示出对否定个人地位的“大陆学派”的赞同。因而,依此书之见,“学者有以个人为国际法上主体者,误也。”谭焯宏则从国家元首及外交代表入手论证个人为国际法主体之不适格:“……殊不知元首、公使及其他国家代表与国民等能享受此权利者,因其国家对于国际法所生之权利,非其个人对于国际法当然所生之权利也。故一私人决不能直接享有国际法之权利,所以不能为国际法权利义务之主体。”郑斌也分述“中立国船舶”、“东印度公司”、“非洲国际协会”等例为证,明确其立场为:“学者或以个人公司外交官等为国际法之权利义务主体者,误也。个人止为国内法上之权利义务主体,决非国际法上之权利义务主体。”张道行更是简单明了地将个人归为其“国际公法的主体”编的第四章“不具有国际人格者”一节中,并未留存后续探讨的空间。吴颂皋为力证其所认可的国际法人只有国家,在其论文中如是分析个人的国际法地位:“须知人与物相同,皆系国际公法上之客体,而非主体,则个人不能在国际公法,享受权利与负担义务,自为理论为当然。……需知个人在此方面所享受之权利,只是一种空泛的人权。……在国际的实在法上,并不受到何种切实的保障。……国际公法上之权利,个人既非确然享受,各种义务他又不能负担,则把个人看做同国家一样的具有国际人格,当然是错误的。”

二、感召于外的松动立场

然而,国际新情势的客观存在与欧美国际法学界对个人主体的大力推崇仍然牵引了大部分中国学者的目光。一些近代中国的研究者们一方面仍坚信国际法是国家关系的界域,另一方面却也开始放下些许对个人地位上升的戒备,于犹疑与猜度中,试图以一种折衷的表达来完成对个人地位的确定。如,盛沛东对个人主体资格的排斥本似颇为决绝,提出“个人不得为国际法权利义务之主体,在现行国际公法之原则上,毫无疑义”,又称“私人不得为国际法之主体,其理甚显,……”。但在其对个人“应有之法权”的讨论中,却又肯定个人权利仍可能具有“国际性质”。盛沛东认为,个人权利“一为人为法权”,“一为天赋法权”。前者“即民事与政事之权”,“系由各国国内法规定”;而后者则为“生而有之固有法权”,属“国际性质”,包括“个人不可侵犯及自由之权”、“个人徒居他国之权即移民之权”、“改换国籍之权”、“各国对于在外侨民之权利与义务”、“各国对于境内外国人之权利与义务”、“引渡罪犯”等五项内容。因此,盛沛东虽未推翻对个人地位的先前结论,仍坚持“在现行国际公法之原则,个人在国际公法上尚未认为有法人格也”,却也对其主体资格的获取有所期待与展望,推测“至将来国际公法逐渐发展,或认个人为国际公法之权利主体,将国家与个人间之纷争付诸国际仲裁裁判所”的情形出现,也“未可逆料”。韩桂琴同样通过条件和范围的设置委婉地表示对个人主体地位的认可。以原则与例外来描述个人在国际法中的状况正代表着当时学界的一种普遍心态。韩桂琴认为,“国际法和个人,在原则上,居于间接的关系;不过在例外的场合,居于直接的关系。”基于其对“受动主体”的界定,个人虽“不能实行外交交涉及参加条约之缔结”,却可以“依据缔结的条约而享受权利义务”。其权利包括:“外交特权”、“条约上之权利”、“国际诉讼权”;义务则表现为“海贼行为”、“破封锁、运输战时禁制品及实行军事的援助”、“条约上的义务”。因此,“个人在原则上不是国际法的主体。不直接具有国际法上之权利义务。但不是完全不具有;在狭隘的范围内,是具有的。在那种范围内,是国际法主体。”至民国末年,崔书琴也承认,“国际法虽系国与国间的法律,但牵涉个人(自然人)的时候是很多的”。但这一“最近的发展”,在他看来,只是带来对传统说法“修正的必要”,却并不意味个人主体地位的稳固,因为“个人在国际法上的地位”只是“可能更加重要”,也主要在人权及人道主义保护方面才有这种松动的需要。大多数中国学者对个人主体地位的最初认可都源于欧洲国际法新理论的传播与渗透,尤其是对英国学派新观点的接受。

正如邱培豪尽管更认同“惟国家”“可为国际法之主体”的“欧洲大陆学者”的主张,也仍将与之相反的“英国学者”的主张列于著作中予阅者参详;所谓“除国家得为国际法之主体外,凡公使会社及个人,均得为国际法之主体”,这正是对个人国际法主体资格的明确支持。刘独峰更是个人主体资格的坚定支持者。他批驳“只承认国家为国际法的主体,个人不过是国际法的客体”的旧观点,“显然是不合实际的”;在他看来,国际关系的和谐与国际法的成就不仅源于各国家的努力,更是“基于全世界人民共同之要求”。因此,他指出,“在今日国际情形看来,个人不但不是国际法的客体,反之,却站在主体的主要地位。”周纬也大力推崇对欧美国际法学个人主体新理论的学习和接受。他提出,关于主体问题,惟“亚洲学者,多持惟有国家并无个人之见解”,而“在欧美二洲,此问题早已公认应与加入矣”。个人成为国际法主体的必要,一则是为个人与外交往的前提,“与他人交涉关系,必须有个人之自由及所需之资格能力。不宁惟是,……即在国际社会中,亦有相当之关系焉”;一则出于对个人权益的保护,“国际交涉中须保护个人之精神,身体、及智识,宗教等方面之独立,已早成为国际惯例矣”;再一则缘于社会发展趋势的必然,“就个人之人格身价而论,就国际法以人类进化为其原则而论,应将个人视为国际法中之主体也”。个人也有其得为国际法主体的理论依据。国家的权义范围并非成立国际法主体的必备要件,个人为主体的权能也不必与国家的权能一一对照,所谓“国家自有国家之资格身价,个人亦自有个人之资格身价”;即便“既无订结条约之能力,又无负担国际义务之资格”,也不足以否定个人于国际法的主体资格。因而,尽管列为主体的个人“国际权利义务”范围较小,并不能“摄行国家所有之权利义务”,“实有要求尊崇并享用以人类本性为其根据之法权。是故……,应将个人视为国际法权之主体”。这一点在国际实践中也已多有证明,如国际联盟公约中的规定、“抵制外货或与外人断绝往还”举动,都是“个人应为并能为国际法人之新例”。是故,周纬定论,“个人应为国际公法中之主体即人一事,在今日已毫无疑义可言矣”,并积极建议“研究并发达国际法之各种科学社会,亦早规划个人应有之各种国际法权昌明而光大之。”

三、渐化于内的本土认同

在上述以专著中相关章节作一般性论述之外,民国学人渐有围绕个人主体地位问题所展开的极具针对性的专门研究,而这种以较大篇幅进行的专题讨论通常也都是个人主体资格的支持者们为打破旧有主体条框、谋夺个人主体地位的宣传阵地。1928年,化一《国际法上个人之地位》,载于《法学新报》第36期、第37期;1931年,任涛以相同题目撰写论文,发表于1931年第36卷《清华周刊》;1933年,武汉大学《社会科学季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分两期连载周鲠生论文《个人在国际法上之地位》,随后在其专著《国际公法之新发展》中,周鲠生再次将个人国际法地位的上升作为代表着新趋势的最为重要的内容之一予以详述。任涛在其论说中言之凿凿,视个人的主体地位的确立为理所当然,似不屑于对旧学说再说加指斥,只将个人地位的上升看作国际法实践显而易见的事实。任涛认为,国家主权是个人取得国际法主体资格的最大障碍,正是“主权学说发达”,使得个人被归属“国家万能之主权。于是国际法始于国际关系中仅承认国家,而个人之地位于是消失”。但这一立场在现时代已经不值一提。“十九世纪中叶遂有遭猛烈之攻击”,“顾此种观念过于勉强,不适于实际”;尽管持旧说之学者“不承认个人利益对于国际法之应用有任何直接之权利”,“惟此种反对究不能发生效力”,因此,“从法律之观点而谓个人离国家则在国际关系中无地位之学说实难继续维持”。

从国际关系的现状考察,任涛既吸取西方学者的理论成果,也引据欧美国家的司法实践。如,引Kaufmann之观点,提出“在国家之关系外,更有个人的国际生活”,“国际法所节制者不只国家之权利义务,并及于诸国人民间相互之权利及义务”;又列举“有数大国之国内法庭,如美,德,常承认个人权利可直接由生”,“更进而主张在复杂之国际生活中,国家活动之外,尚有许多非国家之个人私的国际社会活动,亦往往使完全成为国际法之规则之发生。”任涛认为,国际法已有了关于个人的“消极的与积极的法规”,“前者之目的在保护或禁止某种活动,后者之目的在予个人以直接诉诸国际组织之方法,以保护其合法的利益,而不需国家之媒介”。分别详述之,则“消极法规之目的为确立对于身命,自由,健康,家庭,智识与道德之发展之保护与尊重,不论被保护者国籍若何,既一体待遇,……盖在今兹状况之下,此种法规不能不同国家之媒而应用,实际则直接辖及个人”;而“积极的法规最显著者莫如赋利害关系之个人以申诉于国联之权,如在少数民族,及一国违反消极的法规而损害个人的利害时之情形”。配合世界情势的发展,赞同个人主体地位的学说也走向两派;相对于在“国际法之新倾向”与“认国家为国际法唯一主体之旧观念”之间寻求折衷,而“承认个人在国家以外有相当之地位”,论者更偏向于激进的另一做派,“认个人为一切法律之真正目的,而应将其置于主体之最先,以使国际法成为民主的”。在其看来,这一说法的“理由充分完善”,“符合社会团体之进化,现代国家观念,及国际法之实质及目的”。所谓“符合社会团体之进化”,是看到“人类所生活活动之范围日趋扩张”,以国联的出现为证,“国家已开始入于自相联合而成世界社会之途”。尽管“现在世界社会方在开始建设中,因环境之需要,人类关系在原则上当仍续以国家之媒介”,但“俟全体人类社会团体造成,人类关系始非国际的,而为直接的,不需国家之媒介”,且随“时代之演进,今日视为例外者他日将成为原则”。论者甚至由此对国家与国际法进行了重新界定,提出“国家不过其中之人之关系系统而已”,“国际法不过为管辖属于各国家团体之人之关系法规之总称也”。所谓符合“国际法之实质及目的”,则仍是出于对国际人权保护相关内容的观察。论者判断,“因个人无防卫之方法于是有以为个人在国际法律生命中无地位,其利益仅由国家之干涉而国际化,此种意见实属错误”;“个人当予以保护其合法利益之方法,而政府,或国际机关,则应有保护国际社会一般利益必需之权力,以对抗个人之不法行为”。此处所指个人自保途径,则主要指个人在国际司法机构诉权的拥有。论者对常设国际法院规约将个人申诉权排斥于外极为失望,并就法学家委员会的三项反对理由逐一批驳。不过,确立个人主体地位在当下面临的巨大阻力仍是不争事实,任涛也承认“国际法现处于过渡期中,今虽不完全为国际间之法律,然亦未成个人间之法律”;不过,他对个人为主体“渐占优势而终将完全胜利”充满信心,断言“俟一切人民间之关系失去国际的性质而成为世界的”,国际法终“克成为个人间之法律”。周鲠生在论文《个人在国际法上之地位》中的观点,与其论著《国际公法之新发展》如出一辙,同样致力于为个人国际法主体资格正名。他认为,“个人在国际法上之地位”的变动是“根本”性,个人独立于国家而“直接享受国际法的利益”、“受国际法的拘束”已为“新派公法学家”所肯定。

就实践而言,“在国际生活上,确有许多特殊场合,有直接适用国际法于个人的可能”,如“适用于个人的法规”至少可有两种:其一“以保护或禁止个人的有些活动为目的”,其二“在予个人直接诉诸国际机关以拥护自己的利益的机会”。就理论而言,他同样接触到支持个人主体地位两派学说。折衷派仍是“调和传习的观念与现代的趋势”为目标,以国家为“常规的主体”,个人为“例外的资格”;“急进”派则“将个人置于国际主体的第一位”,“认为一切法律,最后的目的是个人”。与任涛不同的是,尽管这一倾向已经“表现于各国学者个人的著述,并且形诸国际法学会的决议”,周鲠生仍更为认同折衷派的调和观,“急进”派之意见还是太过极端。相比于同时期其他有关个人主体地位的研究,周鲠生的论说颇具亮点。亮点之一在于对旧有国际法主体范畴的不当有充分而符合学理逻辑的分析。不同于任涛对传统学说理所当然般的摒弃,周鲠生在力证新兴趋势之前就“传习国际法”理论展开了极有说服力的辨析。他认为,否认个人地位的传统学说“自有它的理论的及事实的基础”。首先,国际法的定义束缚了国家以外主体的可能空间,“在以国家行为为对象之国际法中,个人自无独立的法律的地位不能具有国际的权利义务”。但现在这一定义的正确性已经受到质疑,传统学说的这一理论根基当然也就遭遇打击。这正是前述任涛在论证个人主体时改造“国家”及“国际法”定义的原因所在。其次,主权观念“助长”了“国家唯一主体说,而抹杀个人的地位”。但“绝对无限”主权的时代已经过去,“主权观念今日正遭受各方面根本的抨击”。新派学者重新定义“国家意志”正是主权观演变的反映。最后,客观而言,国际关系的现实确已从“限于国家与国家”之间,转变到为个人的参与留下余地。亮点之二在于著者观察到了“传习的学说”与“急进”派共同问题之所在。对于“急进”派的极端一面,周鲠生有着清醒的认识。在理论上,“新学说是不是比较旧学说”更能代表“现实的国际法”实“大有疑问”。国家在法律上毕竟不是“一种虚拟的观念”,而是“一个法律的事实。如果国际法“尚未能根本推翻国家法人观念,则依国家不能有人格意志的理由而绝对不论它为国际法主体,理论上便根本不能成立。”同时,“新学说在实用上的困难亦很显而易见”。无论是从国际法律责任的承担还是条约的继承考虑,这一做法“不但不合现实的国际关系的事状,而且可以引致极不容承认的结果”。急进的新派学说其实与“传习的学说”有“共同的弱点”,即“方法的错误”:“它们虽各自命为基于国际现实生活的观察,而其实则都是一种成见的演绎”。两者都预设了一个狭隘的前提,前者前提为“国际法为规律国家行为的规则”,后者前提为“一切法律的规则”,“最后都是施行于个人”,从而双双推导到错误的逻辑结论。因此,著者以为,即使是从研究方法而论,也是“折中派的意见比较近于真理”。亮点之三在于较为细致而全面地列举并论述了有关个人地位上升的国际法实例。周鲠生以五大项讨论了有关个人的国际法现有规定,分别涉及“个人的处罚”、“个人权利的保护”、“个人的国际出诉权”、“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”;其中,“个人的处罚”又包括“海盗、封锁破坏者、潜水艇规则违反者”,“个人权利的保护”又可分“少数民族,委任统治地,国际劳工组织,奴隶禁制,割让地人民总投票(民族自决)之诸场合”,而“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”则是国际法最新发展的反映与归纳。

四、结论