法律诉讼论文范文10篇

法律诉讼论文范文篇1

一、必须遵守鉴证业务基本准则及审计准则体系

2006年2月15日，财政部了中国注册会计师鉴证业务基本准则及中国注册会计师审计准则体系，审计准则体系包括财务报表审计的目标与一般原则、审计业务约定书、历史财务信息审计的质量控制、审计工作底稿、财务报表审计中对舞弊的考虑、财务报表审计中对法律法规的考虑、与治理层的沟通、前后任注册会计师的沟通、计划审计工作、持续经营、首次接受委托时对期初余额的审计、期后事项、管理层声明、利用其他注册会计师的工作、考虑内部审计工作、利用专家的工作、审计报告、非标准审计报告、比较数据、含有已审计财务报表的文件中的其他信息、对特殊目的审计业务出具审计报告、验资、商业银行财务报表审计、银行间函证程序、与银行监管机构的关系、对小型被审计单位审计的特殊考虑、财务报表审计中对环境事项的考虑、衍生金融工具的审计、电子商务对财务报表审计的影响、财务报表审阅、历史财务信息审计或审阅以外的鉴证业务、预测性财务信息的审核、对财务信息执行商定程序、代编财务信息、业务质量控制等47项。

鉴证业务基本准则及审计准则体系是用来规范注册会计师执行审计业务，获取审计证据，形成审计结论，出具审计报告的专业标准。现代审计是在评价被审计单位内部控制制度的基础上，采用抽样审计的方法进行审计。由于审计测试和内部控制的固有缺陷，不能苛求注册会计师对于会计报表中的所有错报事项都要承担法律责任，注册会计师是否应承担法律责任，关键在于注册会计师是否有过失或欺诈行为。判别注册会计师是否有故意欺诈或过失行为的关键在于注册会计师是否遵照鉴证业务基本准则及审计准则体系的要求执业。

如果注册会计师在执业过程中严格遵守了鉴证业务基本准则及审计准则体系，从理论上讲，注册会计师得出的应当是真实的结果。因此，注册会计师应熟练掌握准则的各项规定及其操作办法，严格依据专业标准的要求执行审计业务，出具报告，这样才能有效地避免提供虚假证明报告，从而避免法律诉讼。

二、必须遵守职业道德准则

职业道德是指注册会计师职业品德、职业纪律、专业胜任能力及职业责任等的总称。1997年1月1日起施行的《中国注册会计师职业道德基本准则》对注册会计师职业道德的一般原则（即独立、客观、公正）、专业胜任能力与技术规范、对客户的责任、对同行的责任、其他责任等做出规范。2002年7月1日起施行的《中国注册会计师职业道德规范指导意见》对注册会计师如何保持执业的独立性和专业胜任能力、杜绝不规范收费与佣金行为、回避执行与鉴证业务不相容的业务、规范业务招揽与承接以及明确前后任注册会计师的责任关系等内容作了具体规定。

从目前我国注册会计师遭受法律诉讼的成因看，绝大多数是由于不遵守职业道德造成的。例如，在琼民源、银广夏、郑百文等假账丑闻中，注册会计师遭受法律诉讼的原因归根结底是由于不遵守职业道德造成的。从1999年至2006年财政部组织开展的12次会计信息质量检查发现的问题来看，注册会计师不遵守职业道德是目前我国企业会计信息质量低下的主要原因之一。以2005年8月财政部的第十一号会计信息质量检查公告为例，在对18家中小会计师事务所和55户相关企业的会计信息质量抽查中发现，10户上市公司为粉饰业绩不同程度地存在会计信息质量问题，为其提供审计服务的会计师事务所在审计中存在审计程序不到位、收集审计证据不充分的问题。2006年10月的第十二号会计信息质量检查公告披露部分会计师事务所特别是中小事务所内部质量控制薄弱，存在审计程序不到位甚至故意出具虚假审计报告的情况，为此，财政部对违规注册会计师予以吊销证书2人，暂停执业7人，警告32人。

三、必须遵守中国注册会计师继续教育制度

继续教育是指注册会计师为保持和提高其专业胜任能力与执业水平，掌握和运用相关新知识、新技能、新法规所进行的学习与研究。

法律诉讼论文范文篇2

论文关键词：注册会计师审计法律责任

从2o世纪60年代起，美国等注册会计师审计比较发达的国家，出现了许多投资者和债权人等审计报告使用人对注册会计师的法律诉讼案件，当时就引起了会计职业界和社会公众的关注。进入2o世纪9o年代以来，这种法律诉讼案有增无减，而且数量越来越多，赔偿金额越来越高，迫使注册会计师更为关切其法律责任，以维护自身的利益。在我国，近几年来，由于审计和其他鉴证业务而引起的法律诉讼越来越普遍，从旧三大案(“原野公司案”、“长城机电公司案”和“中国水利国际集团公司案”)到新三大案(“琼民源寨’、“红光实业案”和“东方锅炉案”)，以至最近轰动全国的“银广夏”案件，注册会计师都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨击。为了合理应对法律诉讼，提高审计风险意识，必须充分了解注册会计师应承担的法律责任及其成因。

一、形成我国注册会计师法律责任的根本原因

发生法律诉讼案，注册会计师要么被委托人控告，要么被相关的第三者控告，但导致其法律责任的原因很多。有的是被审计单位(上市公司等)的责任，有的是注册会计师自己的责任，有的很可能是双方共同的责任，也有的可能是会计报表的使用者对注册会计师的法律责任的错误理解而造成的，还有的与注册会计师执业的法律环境相关，而其中最根本的原因则是由被审计单位和注册会计师自己造成的。

(一)因被审计单位导致法律责任的原因

1．错误、舞弊和违法行为。被审计单位对其所报送的会计报表负有披露其真实性、合法性、完整性的会计责任。当被审计单位出于某种目的或无意识的错误使其会计报表出现虚假信息或重大错报，但注册会计师在实施审计的过程中未能查出被审计单位的这些错误、舞弊和违法行为，而给第三者或其他有关各方造成经济损失，就有可能遭受他人的控诉，而承担相关的法律责任。

所谓错误(ers)E，是指客户财务报表无意错报或遗漏，可能涉及以下行为：编制会计报表所用的数据收集或处理出错；由于疏忽或误解事实，造成会计估计不正确；有关金额、分类、表达方式或披露的会计原则应用错误。

所谓舞弊(ineodarities)E1J，是指被审计单位会计报表故意错报或遗漏。主要包括：篡改、伪造或变造编制会计报表所依据的记录和会计凭证；有意用错误会计原则来处理金额、分类、表达方式或披露等。

所谓违法行为(indiaacts)uJ，是指贿赂、不合法政治捐助和违反特定法律及政府规定的行为。

对于上述被审计单位的错误、舞弊和违法行为，被审计单位应该负直接的会计责任。而注册会计师只能负审计责任。注册会计师在实施审计的过程中，只要严格遵守独立审计准则的要求，应该可以将财务报表中存在的重大错误、舞弊和违法行为查出来。但由于现代审计是以内部控制制度为基础的抽样审计，注册会计师不可能对被审计单位的每一项经济业务进行详尽审查，只能采用抽样审计的方式，这样就必定存在一定的风险。因此，不能苛求注册会计师发现和披露会计报表中的所有错误和遗漏。当然，这并不是说注册会计师不必对会计报表中未查出的所有事项负任何责任，其关键在于看未能查出错误的漏报的原因是否源于注册会计师自身。

2．经营失败。也称作营业失误。在变幻莫测的市场经济环境中，当投资者或债权人将其资本投入或者借给企业后，就面临着某种程度的经营风险。而当一个企业由于决策失误或其他原因面临破产或破产倒闭，使投资者和债权人蒙受巨大损失，这就是经营失败J。这时相关各方蒙受损失的责任应当归于经营环境或管理当局来承担，与注册会计师所执行的审计并无联系。而审计失败则是由于注册会计师本身原因导致的审计报告使使用人蒙受损失。这时各方蒙受的损失则应视情节轻重由注册会计师来承担。

但是由于有些报表使用人分不清经营失败和审计失败的区别，再加上投资者、债权人等相关各方为了弥补自己的损失，总是想找到一个替罪羊为其承担责任，这样也会引起法律诉讼，使注册会计师背负法律责任。

(--)因注册会计师自身导致法律责任的原因

由于注册会计师或会计师事务所本身的一些原因，比如专业能力、素质水平不够高，在执业过程中没有遵循独立审计准则，或者由于违约、过失和欺诈等原因，致使客户或第三者遭受经济损失，那么，注册会计师就必须承担相应的法律责任。

1．违约。违约是指合同的一方或几方未能达到合同条款的要求L3J。当由于违约给他人造成损失时，注册会计师应承担违约责任。例如某会计师事务所在商定的期限内，未能提交纳税申报表或违反了与客户订立的有关协议等。

2。过失。过失是指在一定的条件下，缺少人们应具有的合理的谨慎[。评价注册会计师的过失，是以其他注册会计师在相同条件下可达到的谨慎为标准的。按其程度的不同，可分为普通过失和重大过失。普通过失是指没有保持职业上应有的合理的谨慎。如注册会计师未按特定审计的项目取得必要和充分的审计证据，这就是一种普通过失。重大过失是指连最基本的职业谨慎都不保持，对业务或相关事务漠不关心，满不在乎。对注册会计师而言，是指根本没有遵循《独立审计准则》或没有按照准则的专业标准执行审计。

3．欺诈(也称作注册会计师舞弊)。欺诈是一种以欺骗或坑害他人为目的的一种故意的错误行为J。具有不良动机是欺诈的重要特征，对注册会计师而言，欺诈就是为了达到欺骗他人的目的，以谋取自己的私利，明知被审计单位的会计报表有重大错报，却加以虚假的陈述，出具无保留意见的审计报告。

二、现阶段我国注册会计师法律责任发生变化的特殊原因

我国注册会计师法律责任发生变化的根本原因，主要是社会经济机制的转变，这种转变使注册会计师的工作发生了一系列的变化，也使得注册会计师的法律责任发生了变化。

(一)会计目标的多元化，提高了审计风险

当经济体制由计划经济向市场经济转轨时，一方面，会计目标由过去单一的经管责任向多元化发展，既为经营管理责任服务，又为经营决策服务。此时，会计处理不得不在这两种要求之间予以平衡，从而增加了对会计信息解释的可争议性。另一方面，市场经济中经管责任的关系人带有很大的不确定性，受托人和委托人之间的经济责任关系也成为具有双向约束力的约定权责关系。这种平等权利，既给了受托方自主处理会计信息的机遇，也增强了委托方要求获得合理保证的会计信息的需求。这就给会计信息的理解冲突埋下了伏笔。可见在市场经济条件下，由于经济环境的变化，会计信息处理的复杂化以及不同阶层理解冲突的增加，必然导致审计风险。而解决这些审计风险的最根本的方法之一，就是依靠法律手段来调节双方的理解冲突。

(二)市场经济条件下，会计信息的经济后果性增加了审计法律责任

在传统的计划经济条件下，会计信息的经济后果及影响范围是相当有限的，而在市场经济条件下，证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定，双方的关系是否建立与解除，在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此，会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息，可能会导致整个社会资金几万、几十万甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出，一旦产生不应出现的经济后果性，或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时，必将带来法律上的冲突。因此，会计信息经济后果性的增大，也会引起相关的审计法律问题。

(三)市场经济主体的平等性，强化了各主体的法律责任

在市场经济条件下，法律已成为词节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时，双方不再依据行政权力与级别，而更多的是依据原先制定的“游戏规则”——法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。因此，运用法律手段来词节会计信息处理与理解的冲突，必将成为市场经济环境中最为常见的手段之一。

(四)注册会计师相关法律条文的矛盾性，导致了法律责任的复杂化

法律诉讼论文范文篇3

（一）知识产权的含义

知识产权指的是人们在从事智力劳动过程中，如文化、科学、技术等领域，由于创造了优秀出色的精神财富得到肯定，从而获得了一种权利。知识产权包含内容广泛，如发明权、著作权、商标权等等。知识产权从性质上划分，可以分为人身权利（亦称精神权利）和财产权利（亦称经济权利）。其中，人身权利包括署名权和荣誉权等，不能转让、继承与赠与；财产权利是指发明人获得的经济收益，可以转让、继承与赠与。

（二）科技发明、科技管理与知识产权的关系

1、科技发明与知识产权的关系

科技发明是知识产权的前提与来源，只有创造者参与智力创作活动，并且其创作成果得到肯定，才产生了知识产权。反过来，科学技术的发明最终要走向市场，得到广泛的推广和有效的应用，才能真正产生价值。这个推广的过程又需要知识产权的保护，知识产权的保护为科学技术的推广和应用提供了保障，因此二者密不可分。另外，知识产权肯定了发明创造者的智力劳动，激励了他们创造的热情与积极性，从而推动科学技术发明不断更新，层出不穷。

2、科学管理与知识产权的关系

知识产权保护本身作为一种管理手段，是对创造的智力成果进行保护的有效手段。知识产权制度的完善在很大程度上提升了科学技术管理水平，使科学技术的发展更加有序。知识产权保护与科技行政管理相互辅助，扬长避短，从而推动科技发展日新月异。

二、科技管理中知识产权纠纷常见类型

（一）科技成果署名权的纠纷

科技成果产生之后，需要经过鉴定成果、奖励发明、、申请专利几个环节，在这几个环节中，常常由于署名或署名顺序产生纠纷。例如一些单位领导人并未参与某项科学技术的创造发明活动，却执意要求署上自己的名字，这便侵犯了发明人的权益，极有可能造成纠纷现象。

（二）职务与非职务发明成果权纠纷

职务与非职务发明成果权纠纷指的是发明成果是属于单位所有还是属于单位职工所有的纠纷。我国有明确的法律对职务技术与非职务技术作出规定，但在复杂的现实生活中，职务技术发明与非职务技术发明仍然存在较大争议。

（三）科技成果在推广和转让过程中存在的纠纷

1、权纠纷

是指因侵害他人的合法民事权益所发生的纠纷，在知识产权方面一般表现在：未经发明者允许，将他人的成果进行生产与销售，以获取经济效益；或假冒他人的成果，用于不正当的商业竞争。

2、合同纠纷

目前我国科技管理中仍存在以上诸多知识产权问题与纠纷，对于这些纠纷，要采用恰当的途径进行有效地解决，例如可以友好协商解决、请求行政执法机关进行有效解决，或者诉诸法律，请求人民法院进行解决。

三、科技管理中知识产权保护的几点意见

（一）积极依靠法律、仲裁、行政管理等途径有效解决纠纷

当今时代，科技发明日新月异，更新速度飞快。在科技发展与繁荣的背后，不可避免的存在各种纠纷。当合作过程中产生纠纷时，双方或多方可以通过友好协商得到和平解决。但不能做到友好协商时，各方要积极采用法律手段及时解决。知识产权诉讼包括知识产权民事诉讼、知识产权行政诉讼和知识产权刑事诉讼。为此，我国也要完善知识产权诉讼制度。

（二）充分利用专利文献和资讯

合作双方在签署合同之前，首先应当做到检索已有文献，调查研究当前的研究成果。这样做有两个优势，一是在了解已有研究结果的基础上再进行科技发明，防止对某一个方面进行多次反复研究，提高了工作效率；另一方面，合作一方在检索并了解文献结果之后，出于职业道德的考虑，知情一方无权对结果进行隐瞒。

（三）正式签署合同，明晰责、权、利

在科技成果转化交易中出现的很多法律纠纷都与合作双方责、权、利划分不明确有关。合作双方在合作过程中分别投入科技成果与现金投资，在签署合同的过程中，有必要对双方的责、权、利进行明确划分，例如对所有权归属问题的划分、双方的权利与义务的说明等。双方要严格遵守《合同法》，按照法律法规明确双方责、权、利，这将为双方的合作奠定良好的基础，促进合作的正常进行，避免产生法律纠纷以及可能产生的经济损失。

（四）重视国有无形资产，防止国有无形资产的流失

国有无形资产是国家资产的重要组成部分，然而在科技成果转化交易过程中，国有无形资产流失的问题依然存在。为此，我国要高度重视国有无形资产的价值，重视对国有无形资产的保护，防止流失。单位可以从两个方面入手保护国有无形资产：一是对全体员工加强法制教育。单位要经常对其员工进行法制教育与培训工作，提高员工的法律意识；二是加强制定并实施规章制度。在员工离职、退休期间，规定员工上交相关材料，防止国有无形资产外流。

（五）专利人、诉讼人有效运用科技法律与法规

科技开发合作具有复杂性、投资高、风险大的特点与性质，这对诉讼人的专业水平要求更高。只掌握一些法律皮毛知识与常识的诉讼人决不能胜任这份工作，因此，诉讼人要严格要求自己，学习专业知识与技能，有效地行使自身的权，保证法律讼诉的及时解决。对于专利人来说，不仅需要具备有关科技专利方面的知识，而且也要学习相关法律知识，只有精通二者，才能在专利申请中有效保护知识产权。

四、结语

法律诉讼论文范文篇4

证据收集是办理各种案件的必经阶段，同样也是完成证明事实的任务，查明案件真相的基础前提。只有真正查明确实发生了犯罪行为，民事纠纷或者行政争议，执法机关或者是司法机关才能够立案查处。因此，侦查、检察、审判机关的工作人员在立案时必须对案件涉及到的犯罪行为、民事纠纷以及行政争议的有关事实进行调查，收集与案件有关的各种证据材料。从这个意义上来讲，证据的收集是正确办理刑事、民事以及行政诉讼案件或者非诉讼法律事务的首项工作。

本文作者经过实践调查，就收集到的一定材料进行研究，从各种法律诉讼活动入手，来说明证据收集的重要性。本文详细介绍了在法律诉讼中证据收集的要求、原则、特征、范围以及各种方法。

随着社会的进步，我国的法制逐渐健全，各种实体法不断完善，各项诉讼程序法先后出台，充分体现了证据收集在当前各项法律诉讼中的重要性。证据的收集不仅是办理案件的必经阶段，也是证明以及查明案件事实的前提。

关键字：法律诉讼证据收集司法机关询问讯问搜查鉴定

一、法律诉讼中的证据收集概述

（一）法律诉讼中的证据收集的概念

法律诉讼中的证据收集是指在诉讼法律事务中证明的主体（包括侦查、检察、审判人员、当事人及其诉讼人）运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。

（二）法律诉讼中的证据收集的特征

1、证据收集的方法必须合法

就以刑事诉讼为例，法律证据的收集可适用各种合法侦查和调查手段。而民事、行政诉讼中的证据只能通过调查的方法取得。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”例如去年震惊一时的佘祥林一案，就是公安机关某些工作人员破案心切，采取刑讯副供的手段，对佘祥林百般折磨，佘祥林无奈，只得“承认”自己的“罪行”，多亏之后警方抓到了真凶，使得佘祥林沉冤招雪。因此，证据的收集方法必须合法，杜绝发生冤假错案。

2、证据收集的主体是公安、安全、司法机关的工作人员、当事人及其诉讼人。

在我国，证据收集是司法机关运用证据、认定案件事实的基础工作。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的主体及权利作了明确的规定，其目的就是为了维护社会主义法制，切实保障公民的人身权利、民主权利以及其他权利不受侵犯。

①在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院都有责任进行证据收集、查明案情的责任。《刑事诉讼法》第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”由此可见，在刑事诉讼中，证据收集的主体主要是司法机关的工作人员。

②《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”这两款规定确立了我国民事诉讼活动中证据的调查和收集的基本制度框架，对法院和当事人在举证的作用分担作出了原则性的规定。也就是说，民事诉讼中的证据主要由双方当事人承担，只有在法定情形下，人民法院才应该调查收集证据。

③在行政诉讼中，行政机关作为被告，有权也有责任对争议的具体行政行为的合法性提出证据。如果不能举证，则需要承担败诉的结果，而且作为被告的行政机关在诉讼中不得自行向原告和证人收集证据，只有当人民法院认为必要的情况下，才可以收集证据。例如：《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”由此可见，在行政诉讼中，证据的收集中法律赋予司法机关的职权，也是当事人应当承担的法律义务。当事人如果申请调取证据的，也应当提交申请书，载明相应内容。因此，在行政诉讼中，证据的收集调查同民事诉讼法规定的一样，也是以当事人收集为主，法院收集为辅。

④律师在参与诉讼的时候，也有收集证据的权利。《律师法》第三十条第一款规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参加诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。”这款规定为参与诉讼的律师享有收集证据的权利提供了法律依据和保障。其中，密切注视法院的收集证据工作，随时阅卷，随时就证据的分析、判断和运用与审判员交换意见是律师工作的重中之重。

3、收集到的只是证据材料。

通过调查收集获得的仅仅是证据材料，还不能称为真正的证据，也就是说还不能够作为定案的根据。证据材料只有在经过了法庭查证，通过了审查判断，核实了真假之后，才能成为定案的证据。例如在民事诉讼案件中，双方当事人所出示的证据材料必须经过双方当事人质证，并且得由法庭查证，核实比对，确定属实，才能成为真正意义上的证据，才能成为定案的根据。

（三）法律诉讼中的证据收集的范围

证据的收集范围虽然因为各个案件的情况与性质不同而有所区别，但是从总体来说，只要是与案件事实存在联系、并且可以证明案件客观事实的，都属于收集的范围，主要包括以下四个方面的内容：

1、有关能证明案件对象的事实；

2、肯定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人有罪的证据材料；

3、否定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人无罪的证据材料；

4、其他与案件处理有关的一切证据材料。

因此，证据的收集范围很广，需要依法全面收集。

二、法律诉讼中的证据收集的原则

证据的收集是一项十分重要的诉讼活动，是正确处理案件的前提。所以，收集证据时必须严格、正确地遵守相应的原则。根据立法精神，法律诉讼中的证据收集主要应遵循以下三项原则，分别是：

（一）必须依靠群众

人民群众是国家的主人，国家的一切权利都由人民作主。无论在任何时候，党和国家的一切行动都离不开群众。在法律诉讼行为中，证据的收集同样也不能脱离群众，必须依靠群众，才能将证据收集工作做好。从刑事诉讼的角度来看，所查办的任何犯罪都发生在一定的时间、空间，人民群众最了解犯罪发生的有关情况。而且犯罪分子就隐藏在人民群众中，他们的犯罪行为给国家、集体、人民的利益造成的危害是人民群众所深恶痛极的。因此，人民最具有同犯罪分子作斗争的积极性，会出于强烈的正义感将犯罪分子及与其犯罪行为等有关的情况揭发出来。司法机关只有依靠群众，才能顺利收集证据，及时侦破、处理案件。从民事诉讼、刑事诉讼的角度看，民事纠纷发生于群众之中，行政行为引发的争议发生于作出行政行为的行政机关与公民、法人和其他组织之间。民事纠纷、行政争议均会在人民群众中产生一定的影响，有关群众十分关心这些诉讼的进行和处理结果。因此，群众不仅了解案情，也能够提供有关纷争事实的证据。依靠群众收集有关民事纠纷、行政争议的证据，才能正确认定、解决民事纠纷和行政争议，确保诉讼活动顺利进行。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都有依靠群众的规定，这些规定赋予了人民收集证据的权力，同样也说明证据的收集只有依靠群众才能顺利进行。

（二）必须依照法定的程序与权限进行

我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的法定程序作出了明确规定，并且就证据收集的具体行为规定了方式、方法等。这些规定都是为了确保与案件有关或了解案情的一切公民有客观、充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使证据收集工作能够有效地进行。例如：刑事诉讼法中规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员进行；讯问时，侦查人员不得少于2人；询问证人时，可以到证人的单位或者住所进行，并且必须出示证明文件；必要时，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言；询问证人应当个别进行，应当告知证人应当如实提供证据，证言，以及作伪证、隐匿罪证要负法律责任；还应当告知被讯（询）问人依法享有的权利与义务等等。民事诉讼法中规定，勘验现场或者物证，勘验人必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加；当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行；有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作；勘验人应将勘验情况和结果制作成笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章、行政诉讼法中规定，作为被告的行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件；行政机关在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据；人民法院在诉讼过程中对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定或者指定的鉴定部门进行鉴定。另外，在刑事诉讼中，为确保证据收集工作有效进行，法律还对非法证据收集的行为规定了制裁措施。由此可见，司法机关工作人员若不依法收集证据，而采用非法甚至刑讯逼供的方法进行证据收集，不仅受到刑事制裁，而且非法收集的口供无效，不能作为证据使用。同样的，当事人不依法收集的证据材料也不得作为证据使用。因此，只有依照法定的程序进行证据收集，才能保证收集的诉讼活动客观、公正、有效。

（三）司法人员收集证据必须同当事人举证相结合

在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中均体现了这一原则，这充分符合三种诉讼案件的特点，又可以充分发挥当事人提供证据的积极作用，调动法院收集证据的主动性，以查明案件事实，保证办案质量，提高办案效率。在刑事诉讼中，进行侦查的公安机关和人民检察院都应当收集证据。在公诉案件中，人民检察院认为应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，向人民法院提起公诉时，应向人民法院提供充分的证据。在自诉案件中，自诉人提起自诉时负有举证责任。在民事诉讼中，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这项规定，体现了审判人员收集证据和当事人举证相结合的证据收集原则。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。并且，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关以及其他组织，公民调取证据。

三、法律诉讼中的证据收集的要求

证据收集是一项十分重要的诉讼活动。调查人员为了保证诉讼活动顺利实施，根据诉讼法的规定和司法实践经验，除了必须遵守法律的相关规定与原则之外，还应当符合下列八项基本要求，分别是：

（一）必须主动、及时

所谓证据收集中的主动、及时，就是指案件发生后，赶赴现场要快，立即着手进行证据收集，快速进行深入调查，以免失去收集证据的良机。证据的内容会随着时间的推移而发生变化甚至消失，因此调查人员必须迅速及时地进行证据收集。及时地进行证据收集，即包括从正面收集，也包括及时从反面、从排除其他可能性方面收集。刑事被告人翻供、变供，当事人改变陈述后，要及时查证。发现新证人要及时询问，发现新物证还要及时收集。刑事案件的犯罪嫌疑人，民事案件的当事人，为了逃避惩罚或者承担民事责任时，往往是千方百计毁坏、藏匿或者伪造证据。另外，自然因素和其他客观情况的变化，某些证据会自然灭失或变形，有些当事人的记忆也会因为时间的推移而失真。因此，强调迅速、及时地收集证据，有两方面的意义，分别是：1、离案件发生的时间越近，与案件有关的痕迹、物品就越容易发现和提取，了解案情的人也就越容易查找；2、离案件发生的时间越近，证据内容的变化就越小，因而收集到的证据也就越可靠。所以，迅速、及时地收集证据，既可以提高证据收集的容易程度，也可以提高证据收集的可靠程度。不论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，必须及时、主动地收集证据，这样才能掌握破案的主动性，案件的侦破或者完结就有了较大的可能性。

（二）必须客观、全面

客观地进行证据收集，就是要从客观实际情况出发去收集客观存在的证据材料，既不能用主观猜想去代替客观事实，也不能按主观需要去收集证据，更不能弄虚作假去伪造证据。证据收集就是为了查明和证明案件事实。无论是刑事案件，还是民事案件、行政诉讼案件，调查人员在诉讼中，都应该采取实事求是的科学态度，客观、全面地收集证据，这样才能正确认识案件事实，为正确处理案件奠定基础。全面地进行证据收集，就是要从不同的角度去收集能证明所有案件事实要素的证据，既不能只收集支持某事实主张的证据而不收集能否定该事实的证据，也不能只收集证明案件主要事实的证据而不收集证明案件次要事实的证据。因此，司法人员在证据收集时应注意收集的范围和内容两方面，综合分析判断案件事实与性质，收集一切反映案件真相的证据材料。

（三）必须深入、细致

证据的存在形式通常十分隐蔽。比如物证、书证，往往是被隐藏、被覆盖的，有的证据十分细小，肉眼看不见。即便是言词证据，证人也通常不肯轻易讲出。与案件有关的痕迹、物品隐蔽性很大，当事人故意隐匿证据或者伪造假相，如果若不深入、细致地进行调查研究，就很难完成证据收集的任务。随着时间的推移、自然条件的变化或者人为破坏等原因，现场情况复杂，影响侦查与定性，给证据收集工作带来了很大困难。因此，对于不易发现，但具有重要作用的证据，收集时要有严密细致、不畏艰难的工作作风，要做深入细致的思想工作，不放过任何细微的情况和线索，认真检查、勘验、调查、询问，深入细致地对待正反两方面证据，防止伪造证据，产生冤假错案。

（四）必须依照法定程序收集证据

法律上明确规定了证据收集的程序，目的就是为了保证收集到的证据客观、真实，为正确认定案件事实提供可靠依据。例如《刑事诉讼法》第九十七条第二款规定：“询问证人应当个别进行。”也就是说只有个别询问证人，才能保证证人按自己意愿提供证言，不受他人影响，从而保证证言的客观性，所以必须遵守。另外，《民事诉讼法》第六十八条，第六十五条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。应当辨别真伪，审查其效力。”《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，法律对收集的证据的质量上要求很高，保证了公民人身权利，民主权利和其他权利不受侵犯。

（五）必须依靠群众

所有案件均是在一定时空条件下发生的，所以必然会在一定社会环境中留下痕迹，产生影响，这就能为查明案件真相提供了客观可能性。人民群众组成了社会，一切发生的事情都逃不过他们的眼睛，因此，必须深入到群众中调查了解，依靠群众提供线索与证据。这是我国人民民主的有力保障，是我们进行证据收集的优势。

（六）必须抓住本质，分清主次，注意保密

证据虽然都能对案件起到一定证明作用，但要分清主次，注重收集对案件有决定作用的关键证据。并且，在证据收集的过程中注重保密。泄漏证据会产生不良社会影响，更重要的是会影响案件的查明。因此，在刑事案件、民事案件、行政案件中，既要保守国家秘密，又要保守个人秘密。抓住案件的本质，分清证据的主次；有利于证据收集的严谨性，有利于案件的侦破。

（七）必须充分运用现代科学技术手段

现代科学技术的发展日新月异，使得人类得以繁荣发展，但也给社会带来一些负面影响，违法分子与犯罪分子可以利用高科技手段从事违法、犯罪活动，以及逃避司法机关的侦查、调查。因此，传统方法无法进行证据收集，必须与时俱进，开拓创新，运用科学技术最新成果进行证据收集。

（八）在过程中注重效率

效率始终是诉讼追求的一项目标。在证据收集时要讲求经济效益，提高工作效率，降低成本消耗，尽量减少不必要的支出。因此，要把自觉地将高效低耗作为证据收集的一项基本要求。

四、法律诉讼中的证据收集的方法

在诉讼活动中，证据的收集依据收集的途径和方式不同，形成了许多措施和方法，概括起来，有以下九种方法，分别是：

（一）询问。询问是调查人员的“基本功”，“常规武器”，对象一般为案件中的证人、被害人，以及行政案件中的双方当事人，形式为证人证言，被害人的陈述以及当事人陈述。询问笔录一定要客观真实、主次分明。

（二）讯问。讯问是指执法机关要求犯罪嫌疑人、刑事被告人如实交待案情的方法。讯问是刑事中必不可少的证据收集措施和方法，其对象只能是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被告人。其主要形式为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，既包括犯罪嫌疑人或被告人有罪供述，也包括他们无罪的辩解。因此，讯问得到的证据材料一定要合法及时，客观真实，全面细致。

（三）勘验。勘验是指执法人员亲临现场，发现和提取证据的专门活动。其主体仅限于执法机关，律师无权进行勘验。在很多案件中都可以采用勘验进行证据收集。其对象一般为与案件有关的场所、物品与尸体。其主要形式为勘验笔录。勘验笔录记录时一定要公正客观，全面及时，并且制作勘验图，更加直观地反映现场情况。因此，勘验也是发现和提取各种物证的重要途径。

（四）检查。检查是指执法机关依法对与案件有关的人身进行检查的专门活动。检查是主要在与人体状况有关的案件中使用的证据收集措施和方法，例如人身伤害案件和造成人体损伤的责任事故案件等。其对象一般为人的身体，因而又称为人身检查。其主要形式为人身检查笔录，人身检查要求尊重人权，依法进行。

（五）实验。实验是指执法机关模拟再现犯罪现场，犯罪过程的专门活动。实验多用于刑事案件的侦查过程中，所以又称为侦查实验。但是，在其他种类的案件中也可能需要用这种再现性实验方法来查明事故的原因或验证当事人或者证人的陈述。其主要形式为实验笔录。侦查试验一定要实事求是，有伤风化、具有危险性的实验严禁进行，因此在侦查试验中一定要尊重人权。

（六）搜查。搜查是指执法机关依法对案件有关的场所或人身进行强制性的寻查、寻找和提取证据材料的专门活动。搜查是主要在刑事案件中使用的证据收集措施和方法。搜查的对象包括人身、场所、车船等物体。搜查的主体是公安机关。公安机关进行搜查时要出示《搜查证》，并要求有见证人在场并签名，搜查女性身体要由女警和医生进行。搜查是发现和提取各种物证、书证的重要方法，其形式主要是搜查笔录。

（七）辨认。辨认是要求当事人或者证人在若干类似的物品、场所或者人员中，挑选出自己曾经所见所闻的部分的专门活动。在各种案件中，辨认被普遍采用。辨认的主体是案件中的当事人和证人。其对象可以是案件中的当事人或者与案件有关联的人，也可以是与案件有关的物品或者场所。其主要形式为辨认结论、证人证言、辨认笔录。

（八）异地取证。当地人民法院调取的证据在异地的，可以书面委托所在地人民法院调取。受托人民法院应按委托要求及时收集证据，并且送交委托人民法院。

（九）鉴定。鉴定是指专门的机构或者人员利用其专业技术知识和科学技术设备，对有关问题进行检测，并作出鉴定结论的活动。鉴定在各种案件中普遍采用。鉴定的主体是各学科或专业领域内的专家。鉴定的客体有书证、物证、人体等。主要分为物证技术鉴定，法医鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定，DNA鉴定等等。其主要形式为鉴定结论。

证据收集有许多不同的方法，它们适用在不同的诉讼案件中，它们不仅可以用来证据收集，也可以用来查明案件事实，以及审查、判断、印证其他证据。所以，证据的收集必须实事求是，依法客观地进行。

五、总结

法律诉讼中的证据收集，对查明案件事实、正确处理案件，具有十分重要的意义。

首先，证据收集为正确适用法律提供可靠的事实基础。从司法实践的角度看，一部分冤假错案均是没有依法正确、合理、全面收集证据造成的。从法律规定的角度看，证明主体依照法律积极主动地采取相应措施，运用各种方法，深入、细致地调查研究，发现和取得与案件相关的各种证据，只有这样才能查明和认定案件事实，合法公正地处理案件，有效地维护了国家、集体和个人的利益，维护了社会秩序以及社会主义市场经济的健康发展，因此，依法进行证据收集是一个国家法制健全与否的重要标志。

其次，证据的收集规范了执法程序，保障了执法机关依法履行职责，保护了公民的合法权益。在证据收集的过程中，需要公民、法人以及其他组织的配合。将证据收集规定于法律条文中，使执法人员依法进行，保护了公民、法人以及其他组织的合法权益。

法律诉讼论文范文篇5

论文摘要：法津责任是注册会计师行业的热点问题，审计期望差异的存在是法津责任产生的根本原因，文章分析了审计期望差异存在和加剧的原因。

在公众法律意识日益增强的今天，出于保护自身利益的需要，会计信息使用者往往对于质量低下甚至虚假的审计产品诉诸法律，于是造成了注册会计师行业的许多法律诉讼问题。在我国，导致注册会计师法律责任问题的原因有多种，而根本原因则在于审计期望差异的存在。所谓审计期望差异指的是社会公众对审计质量的期望(公众期望)与注册会计师、会计师事务所提供的审计质量的期望(业界期望)之间所形成的审计差异。它既包括了由于审计能力不足而形成的差距，也包括了由于社会公众的认识错误而形成的差距。从目前来看，一方面，社会公众对审计质量的要求越来越高；而另一方面，注册会计师提供的审计质量越来越低，以致造成审计期望差异越来越大。本文试图从市场经济环境、注册会计师的执业环境和注册会计师自身因素等几个方面加以分析。

一、公司治理结构的不完善导致审计期望差距扩大

目前我国公司治理结构的先天缺陷导致了上市公司与审计机构之间的监督与制约关系失衡，从而使审计丧失了最基本的生存要素，即独立性。

在审计活动过程中，上市公司审计中存在着审计委托人、被审计人与审计人机构三者之间的特殊关系。被审计人(上市公司)主要表现为公司经营管理层，是替委托人(股东)管理公司资产的人，而审计机构则是替委托人(股东)鉴证公司经营管理层业绩的人。以上两者均是受托人，服务于同一委托主体(股东)，他们之间不存在任何契约、利益关系。按照委托理论，对上市公司的审计是人监督人的过程，可以保证其公正性。但在我国，以国有性质为主的上市公司的股东大会、董事会不能真正起到对公司经营管理层应有的控制作用，很多公司总经理本身就是董事长，或虽非董事长也是董事会重要成员，这样就产生了严重的“内部人”控制现象。上市公司审计中原本存在的三者之间的委托关系实质上简化为两者之间的关系，即现在一般是由上市公司的经营管理层来委托审计机构对自己进行审计，并且由其决定相关的审计费用等事项，从根本上破坏了上市公司与审计机构之间的制衡关系，使得审计机构难以保证独立性，而独立性是其最根本的执业条件。在上市公司经营管理层与审计机构之间的直接契约关系中，审计机构明显处于弱势而不具有平等地位，在同业竞争中不得不作出让步并迁就上市公司，甚至与上市公司共谋作假，生产出质量低下的审计产品，加大了审计期望之间的差距。

二、政府过度介入造成了审计期望差距

在我国，一些独立性较高的会计师事务所提供的高质量的审计意见，会降低那些自身质量不高的待上市或已上市公司的利益。在审计市场上，那些能提供符合客户要求、顺利取得政府管制机构认可的审计意见最受市场欢迎。审计市场上并不需要实质意义上的审计服务．而仅仅是名义上的审计服务，这种名义上的审计需求主要是因为政府管制性干预所产生的。

在美国等发达国家证券市场上，市场对审计服务的自愿需求早于政府干预，同时会计师事务所出具的审计意见会为新上市公司带来更高的首发价格。而在我国，企业所需要的是价格最低、麻烦最少的注册会计师服务。由于市场对会计师事务所的服务需求是上市公司的经营管理者，他们为了自己的私利，可能需要事务所提供的服务就是欺骗股东，即他们需要假冒伪劣产品。另外，在会计行业里．会计服务的购买者与消费者存在错位，即会计服务的购买者是上市公司，而消费者则是上市公司的投资者。会计师事务所和注册会计师为了自身利益，生产出了质量越来越低下的产品，加大了审计期望的差异。

三、注册会计师的过失和舞弊行为直接导致了审计质量低下甚至审计失败

注册会计师自身原因导致的审计问题主要表现在以下三个方面：

l，注册会计师由于没有遵守公认审计准则而提出了错误的审计意见，即不按专业标准执行，这常常导致审汁失败。审计失败可能来自于过失，也可能源于舞弊，或者两者兼而有之。近年来国内发生的一些重大案件，都是注册会计师没有严格按照独立审计准则这一技术标准执行所造成的。上市公司提供的计报表严重失真，而注册会计师却出具了无保留意见的审计报告，比如，中天勤会计师事务所的注册会计师在对银广夏进行审计时，对于函证程序的使用存在严重问题。注册会计师在对应收账款和银行存款审计运用函证程序时，没有直接控制函证信件，而是把函证信件全部交给被审计单位自行处理，导致不能查出虚增的应收账款和主营业务收入。而华伦会计师事务所的注册会计师在对黎明股份审计时，没有按规定对存货进行盘点，也就不能发现公司虚增存货以达到虚增利润的舞弊行为。这些都造成了审计失败。

2．导致审计失败的更深层次的原因还在于注册会计师缺乏基本的职业责任意识，不能保持应有的职业谨慎态度。注册会计师审计的重要作用是对会计报表的公允性进行鉴定，提高企业财务信息的可靠性和可信性，从而帮助报表的使用者进行判断和决策。从表面上看，注册会计师执业要对委托单位负责，而实质上是对社会公众负责。注册会计师的鉴定一旦有误，最直接的受害者就是社会公众。银广夏的公司公告显示，1999年对德国出口达到4亿元人民币，2000年直线上升到7．2亿元人民币，2001年更是达到2O亿元人民币。但海关证明显示，1999年银广夏出口额不到4000万元人民币，2000年仅有27万元人民币，20H01年没有任何出口。

注册会计师应认真分析被审计公司的历史数据，对不正常的数据波动要保持应有的职业谨慎态度，找出数据波动背后的真正原因。这样才不至于作出错误的审计。注册会计师应该明白的是，进行准确而公正的审计不仅是为了对公众负责，而且也是为了使自己免于诉讼。

3．利益的驱动使会计师事务所不遵循职业道德。注册会计师行业竞争激烈，由于客户少，各事务所之间竞相压低审计费用。有的事务所收费低到不合理的程度，资产有几十个亿，收费却只有3oO00元左右。一般而言，降低收费标准就意味着降低审计质量。审计时间难以保证，审计过程偷工减料。实际上，没有几家上市公司年报表审计会用两个月时间。在这种情形下，过失行为不可避免。

四、会计信息使用者对审计结果的过分依赖导致其对审计质量的期望值越来越高

l，会计信息使用者就是会计信息的利益相关者，但这种利益与被审计单位的利益大不相同。会计信息使用者出于对自身利益的关心，常常担心被审计单位提供带有偏见、不公正甚至虚假会计信息，因而纷纷向外部审计人员寻求独立鉴证。同时，由于会计业务处理及会计报表编制的复杂性，会计信息使用者因缺乏会计知识而难以对会计报表的质量作出评估，所以他们要求注册会计师对会计信息的质量进行准确无误的鉴证，提供绝对的保证，并依赖注册会计师所得出的鉴定结果帮助其进行经济决策。

2，会计信息严重失真以及会计信息使用者对审计结果的过分依赖加大了社会公众对审计质量的期望值，导致审计期望差异的扩大．从而增加审计法律责任。会计信息严重失真主要是公司管理层的舞弊．主要有以下几个方面的表现：

(1)为了融资而造假。公司因为扩充设备或营运周转而需要更多的资金，于是把目光投向资本市场。为了借款或增加资本，他们可能虚报财务报表，以便达到说服资金提供者作出有利于他们的决策。无论在初次发行阶段，还是在配股或增发新股阶段，都有可能出现这种情况。证券法对于公司融资作出了各种各样的规定和限制，比如发行和市股票的公司必须具有3年盈利；已上市公司在其申请配股的前3个年度的净资产收益率平均应在l0％以上，属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指标计算期间内任何一年的净资产收益率都不得低于6％；公司在增发新股的前3年要连续盈利等实际上，许多公司或上市公司没能达到起码的要求，但为了获利只好造假，还美其名日“包装”。

(2)为操纵股票市场价格而造假。企业股票如果上市，为维持股价或为使股票价格能达到预期的波动，经常利用不实的财务报表。股票价格预期的波动，也可能是蓄意使股价作暂时性的下跌，以便操纵者得以廉价购进股票，以取得更大的控制权或待价而沽。

(3)为避免处罚而造假。我国上市公司提供虚假报表的另外一个目的是避免带帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已带帽了，“TS”不想沦为“PT”，“RT”不想最后退市，这些带帽公司一般都表现出强烈扭亏为盈的欲望，于是便想方设法虚增收入和利润，从而以达到摘帽的目的。公务员之家

从以上分析可看出，我国上市公司具有管理舞弊的动机，同时市场环境又提供了管理舞弊的机会。我国上市公司之所以会不断发生管理舞弊问题，是和我国当前公司内外环境为其提供的机会分不开的。除了前述公司治理结构方面的问题外，地方政府给予公司的巨大压力，也是上市公司管理舞弊的一个重要原因。当地政府为扶持上市公司而为其造假大开绿灯的事也时常见到。公司管理舞弊、已披露的众多会计信息造假案件以及信息使用者对被审计单位控制权的弱化，使得信息使用者要求注册会计师对会计信息的质量进行准确无误的鉴证，提供绝对的保证，并依赖注册会计师的鉴定结果帮助其进行经济决策。社会公众对审计质量的期望加大，而审计质量不断降低，于是加大了审计期望差异值。

3．社会公众不理解会计责任与审计责任的区别也会造成法律诉讼。会计信息使用者期望法定审计可以保证会计信息的准确性，保证企业财务状况良好，保证可以预防和发现公司中的错弊行为，即经过注册会计师审计后，能够保证会计信息的质量，而注册会计师基于自身能力和审计的固有限制，按照应有的职业谨慎原则，只能合理保证会计信息的公允性，而不能提供绝对的保证。但社会公众不理解会计责任与审计责任的区别，因此在现实中，信息使用者只要发现因受到不准确会计信息的误导而遭受损失，往往就会把注册会计师推上被告席。

法律诉讼论文范文篇6

迄今为止，宪政审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J.Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（ConstitutionalCourts）来审查立法的合宪性问题。

当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。

宪政被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而宪政的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的宪政理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪政尝试比德、奥晚了许多年，且法国对宪政审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民主权至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过宪政法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。

一、引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。

“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。

二、奥地利宪法中的司法审查

立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。

法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。

在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。

但撤消立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。

撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。

宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予宪政法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使宪政法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为宪政法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的宪政法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

三、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。

然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。

由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予宪政法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。

四、美国与奥地利模式的比较

美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。

在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以起诉一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的起诉，却不能起诉后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或宪政利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。

美国宪政实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到宪政法院。宪政法院只是附带地决定立法合宪性问题。但宪政法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。

在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向宪政法院申请法令的撤消。宪政法院的程序完全专用于这类问题。

立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向宪政法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。

既然除了立法与法令的合宪性之外，宪政法院还有其它事务需要决定，宪政法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使宪政法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。

在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。

如果宪政法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或宪政法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请宪政法院干预。向宪政法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。

下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向宪政法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法

在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向宪政法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在宪政法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交宪政法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向宪政法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。

最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

“如果通过宪政法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权宪政法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向宪政法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向宪政法院提出的申请必须包含下列事项：

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

「注释」

1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（宪政正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

法律诉讼论文范文篇7

迄今为止，宪政审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J.Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（ConstitutionalCourts）来审查立法的合宪性问题。

当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。

宪政被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而宪政的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的宪政理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪政尝试比德、奥晚了许多年，且法国对宪政审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民主权至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过宪政法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。

一、引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。

“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。

二、奥地利宪法中的司法审查

立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。

法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。

在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。

但撤消立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。

撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。

宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予宪政法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使宪政法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为宪政法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的宪政法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

三、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。

然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。

由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予宪政法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。

四、美国与奥地利模式的比较

美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。

在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以起诉一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的起诉，却不能起诉后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或宪政利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。

美国宪政实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到宪政法院。宪政法院只是附带地决定立法合宪性问题。但宪政法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。

在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向宪政法院申请法令的撤消。宪政法院的程序完全专用于这类问题。

立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向宪政法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。

既然除了立法与法令的合宪性之外，宪政法院还有其它事务需要决定，宪政法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使宪政法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。

在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。

如果宪政法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或宪政法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请宪政法院干预。向宪政法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。

下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向宪政法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法

在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向宪政法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在宪政法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交宪政法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向宪政法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。

最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

“如果通过宪政法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权宪政法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向宪政法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向宪政法院提出的申请必须包含下列事项：

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

「注释」

1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（宪政正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

法律诉讼论文范文篇8

迄今为止，宪政审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J.Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界宪政史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国宪政文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲宪政必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“宪政法院”（ConstitutionalCourts）来审查立法的合宪性问题。

当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利宪政的切身体验说明了解决这些问题的途径。

宪政被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而宪政的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的宪政理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪政尝试比德、奥晚了许多年，且法国对宪政审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民主权至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国宪政虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲宪政却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过宪政法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的宪政模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。

一、引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。

“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。

二、奥地利宪法中的司法审查

立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。

法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。

在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的宪政法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。

但撤消立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。

撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。

宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予宪政法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使宪政法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为宪政法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的宪政法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

三、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。

然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。

由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予宪政法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。

四、美国与奥地利模式的比较

美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。

在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以起诉一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的起诉，却不能起诉后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或宪政利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。

美国宪政实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到宪政法院。宪政法院只是附带地决定立法合宪性问题。但宪政法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。

在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向宪政法院申请法令的撤消。宪政法院的程序完全专用于这类问题。

立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向宪政法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。

既然除了立法与法令的合宪性之外，宪政法院还有其它事务需要决定，宪政法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使宪政法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。

在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。

如果宪政法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或宪政法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请宪政法院干预。向宪政法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。

下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向宪政法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法

在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向宪政法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在宪政法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交宪政法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向宪政法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。

最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

“如果通过宪政法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

因此，宪政法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权宪政法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向宪政法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向宪政法院提出的申请必须包含下列事项：

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

「注释」

1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（宪政正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

法律诉讼论文范文篇9

法学专业是实践性很强的专业，学生参加法律实践，有助于加深对社会实际特别是国家法制建设状况的认识，接受法学思维和业务技能的基本训练，培养和训练我们认识、观察社会的能力，使我们具有运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识，并为撰写毕业论文收集资料打下基础。

作为从事税收工作的国家公务员，执法严格在工作中显得尤其重要。实习工作给我提供了一个全面接触法律的好机会，通过实习，我接触了不少案例，体会很深，本人就特别关注的校园伤害事件的法律问题做了深入调查。

近年来，未成年人在校学习、生活、娱乐中发生人身、财产损害整体较为频繁，由此引发的民事案件也呈上升趋势。事故的发生给学生及学生家庭带来许多痛苦，同时也因诉讼的提起不同程度的影响了正常的教学秩序，负面作用较大。未成年学习在校期间受到损害或致人损害，要求学校承担损害赔偿责任的案件逐渐增多，为了减少事故的发生，学校加强学生管理及配套的保护设施建设，尽量减少隐患。但是，由于我国未成年人相对集中的中小学、幼儿园普遍存在着学生人数多而教师、管理人员少，许多学校的安全防护措施尚不完备等现实问题，因此，对学校而言，有一种防不胜防之感。

去年9月份，我们奎屯市四中就发生了一起典型的校园伤害事件。在教育系统组织的勤工俭学拾花劳动中，该校初二年级的一名男生因贪玩不慎落入水潭中，溺水而死。这个案件在社会上引起很大反响，法律诉讼也在进行中。

本人也对此类案件发生了极大的兴趣，翻阅了众多有关的资料。

时间追溯到1999年9月19日，广西荔浦县中学初二女生陈清在学校上厕所时，被同校初三学生郭勇猥亵，陈清奋力反抗时被郭勇用尖刀刺中右颈，顿时血流如注，凶手连刀都未拔就仓皇逃走，陈清则因抢救无效死亡。当日下午6时，凶手郭勇即被抓获归案。1999年12月13日，桂林市中级人民法院对此案作出刑事附带民事判决，以故意杀人罪判处郭勇无期徒刑，剥夺政治权利终身。在民事部分，判令郭勇及法定监护人赔偿受害女生父母经济损失2.73万元。双方均不服，同时提出上诉。2000年4月，区高级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。

陈清的父母以女儿在校期间被害，学校在安全设施管理方面没有尽到应有的义务，在事故发生后也没有及时采取相应的措施。因此，学校对其女儿被害有不可推卸的法律监护责任，要求学校赔偿死亡费、丧葬费、交通费及精神损害赔偿费等共计五十七万多元人民币。而学校则以学生是在假日发生事故，学校并无失职为由拒绝履行赔偿义务。于是，双方对簿公堂。两审法院均认为陈清在校被杀与学校毫无关系，因此裁定驳回陈清父母起诉。失去爱女，又没有一个满意的说法，陈清的父母继而提起申诉。然而，维权之旅漫漫，学校究竟应否承担责任，还有待于法律给一个明确的说法。

类似的悲剧还曾经在校园上演多起：

2002年5月9日，初三男生杜心被五名同学暴打，烟头险些被塞进肛门……

一女生住校期间从上铺摔下来导致脾脏破裂……

一幕幕的悲剧伤害了学生，心寒了父母，也吓坏了学校。父母动辄几万、甚至几十万的索赔要求让以财政拔款为资金主要来源的学校陷入了尴尬的境地。于是，人们迫切需要一部相关的立法。

《学生伤害事故处理办法》就是在这样的背景下出台的。这是教育部颁布的、旨在指导和帮助教育行政部门、各级各类学校积极预防、妥善处理学生伤害事故的一部行政规章。在这部规章中，学校对其公共设施，以及所提供的教育、生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的十一种以上的学生伤害事故承担相应的责任。然而，我们究竟能否将事件的解决寄托于一部行政规章呢？该规章真的就能如我们所愿地解决一切纷争吗？

教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》）。《办法》对学生在校期间所发生的人身伤害事故的预防与处理作出了具体规定。尽管《办法》只是一个部门规章，去年8月21日颁布之时并未张扬，却依然在社会上掀起了较大的波澜。也难怪，这个《办法》毕竟涉及到了学校、教师、家长、学生四方的责任和权益，谁也不可能漠然视之。

实际上，学生的伤害事故及其善后处理工作，一直是全社会关注的热点。有报道说，2001年我国约有1.6万名中小学生非正常死亡，意外伤害事故已成为中小学生的“头号杀手”。但是在法律上，却长期缺少处理此类事件的专门法规，每每有校园伤害事件发生，责任的认定和事故的处理往往变成一笔“糊涂账”，家长和学校公说公有理、婆说婆有理，相互埋怨、推诿、扯皮的事情时常发生。从这个角度讲，《办法》的出台是及时的、必要的，为今后学生伤害事故的处理提供了依据。

然而，人们千呼万唤始出来的这个《办法》，却有着不少缺憾。我从各项资料和法律角度对此《办法》进行了探析。

作为教育部制定的部门规章，只能用来约束和调整教育行业的内部事务，而学生伤害事故的处理，却涉及到学校与家长、教师与学生的民事责任的认定和民事关系的调整。那么，《办法》对其他行业没有约束力？是否对每个公民都有效？继而，作为国家行政机关，教育部是否有权规定民事诉讼中的责任，即是否有权调整平等法律主体的民事关系？这些，恐怕都是大有疑问的。

除此之外，《办法》到少还存在如下两点缺憾。一是没有区分适用对象，对大学生、中学生、小学生一视同仁。而我们知道，绝大多数大学生已年满十八周岁，属完全行为能力人，大多数中小学生属于限制行为能力人，未满十周岁的小学生则属无行为能力人，对于不同行为能力人的监护责任认定以及伤害事故处理，理应区分对待；二是《办法》中一些规定过于粗糙，描述过于笼统，有待进一步细化。比如，究竟何为“学校已履行了相应职责”？何为“其他意外因素”？何为学校“应当知道”、“难以知道”？这样的规定和描述弹性太大，可操作性不强。

法律诉讼论文范文篇10

通过近三年的法学专业学习，本人对法学的基本知识有了一定的了解，为了更深入地学习这一专业，使理论知识更加切合实际，**年8月8至8月31日，我在市司法局进行了实习工作。法学专业是实践性很强的专业，学生参加法律实践，有助于加深对社会实际特别是国家法制建设状况的认识，接受法学思维和业务技能的基本训练，培养和训练我们认识、观察社会的能力，使我们具有运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识，并为撰写毕业论文收集资料打下基础。作为从事税收工作的国家公务员，执法严格在工作中显得尤其重要。实习工作给我提供了一个全面接触法律的好机会，通过实习，我接触了不少案例，体会很深，本人就特别关注的校园伤害事件的法律问题做了深入调查。近年来，未成年人在校学习、生活、娱乐中发生人身、财产损害整体较为频繁，由此引发的民事案件也呈上升趋势。事故的发生给学生及学生家庭带来许多痛苦，同时也因诉讼的提起不同程度的影响了正常的教学秩序，负面作用较大。未成年学习在校期间受到损害或致人损害，要求学校承担损害赔偿责任的案件逐渐增多，为了减少事故的发生，学校加强学生管理及配套的保护设施建设，尽量减少隐患。但是，由于我国未成年人相对集中的中小学、幼儿园普遍存在着学生人数多而教师、管理人员少，许多学校的安全防护措施尚不完备等现实问题，因此，对学校而言，有一种防不胜防之感。去年9月份，我们奎屯市四中就发生了一起典型的校园伤害事件。在教育系统组织的勤工俭学拾花劳动中，该校初二年级的一名男生因贪玩不慎落入水潭中，溺水而死。这个案件在社会上引起很大反响，法律诉讼也在进行中。本人也对此类案件发生了极大的兴趣，翻阅了众多有关的资料。时间追溯到**年9月19日，广西荔浦县中学初二女生陈清在学校上厕所时，被同校初三学生郭勇猥亵，陈清奋力反抗时被郭勇用尖刀刺中右颈，顿时血流如注，凶手连刀都未拔就仓皇逃走，陈清则因抢救无效死亡。当日下午6时，凶手郭勇即被抓获归案。**年12月13日，桂林市中级人民法院对此案作出刑事附带民事判决，以故意杀人罪判处郭勇无期徒刑，剥夺政治权利终身。在民事部分，判令郭勇及法定监护人赔偿受害女生父母经济损失2.73万元。双方均不服，同时提出上诉。**年4月，区高级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。陈清的父母以女儿在校期间被害，学校在安全设施管理方面没有尽到应有的义务，在事故发生后也没有及时采取相应的措施。因此，学校对其女儿被害有不可推卸的法律监护责任，要求学校赔偿死亡费、丧葬费、交通费及精神损害赔偿费等共计五十七万多元人民币。而学校则以学生是在假日发生事故，学校并无失职为由拒绝履行赔偿义务。于是，双方对簿公堂。两审法院均认为陈清在校被杀与学校毫无关系，因此裁定驳回陈清父母起诉。失去爱女，又没有一个满意的说法，陈清的父母继而提起申诉。然而，维权之旅漫漫，学校究竟应否承担责任，还有待于法律给一个明确的说法。类似的悲剧还曾经在校园上演多起：**年5月9日，初三男生杜心被五名同学暴打，烟头险些被塞进肛门……一女生住校期间从上铺摔下来导致脾脏破裂……一幕幕的悲剧伤害了学生，心寒了父母，也吓坏了学校。父母动辄几万、甚至几十万的索赔要求让以财政拔款为资金主要来源的学校陷入了尴尬的境地。于是，人们迫切需要一部相关的立法。《学生伤害事故处理办法》就是在这样的背景下出台的。这是教育部颁布的、旨在指导和帮助教育行政部门、各级各类学校积极预防、妥善处理学生伤害事故的一部行政规章。在这部规章中，学校对其公共设施，以及所提供的教育、生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的十一种以上的学生伤害事故承担相应的责任。然而，我们究竟能否将事件的解决寄托于一部行政规章呢？该规章真的就能如我们所愿地解决一切纷争吗？教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》）。《办法》对学生在校期间所发生的人身伤害事故的预防与处理作出了具体规定。尽管《办法》只是一个部门规章，去年8月21日颁布之时并未张扬，却依然在社会上掀起了较大的波澜。也难怪，这个《办法》毕竟涉及到了学校、教师、家长、学生四方的责任和权益，谁也不可能漠然视之。实际上，学生的伤害事故及其善后处理工作，一直是全社会关注的热点。有报道说，**年我国约有1.6万名中小学生非正常死亡，意外伤害事故已成为中小学生的“头号杀手”。但是在法律上，却长期缺少处理此类事件的专门法规，每每有校园伤害事件发生，责任的认定和事故的处理往往变成一笔“糊涂账”，家长和学校公说公有理、婆说婆有理，相互埋怨、推诿、扯皮的事情时常发生。从这个角度讲，《办法》的出台是及时的、必要的，为今后学生伤害事故的处理提供了依据。然而，人们千呼万唤始出来的这个《办法》，却有着不少缺憾。我从各项资料和法律角度对此《办法》进行了探析。作为教育部制定的部门规章，只能用来约束和调整教育行业的内部事务，而学生伤害事故的处理，却涉及到学校与家长、教师与学生的民事责任的认定和民事关系的调整。那么，《办法》对其他行业没有约束力？是否对每个公民都有效？继而，作为国家行政机关，教育部是否有权规定民事诉讼中的责任，即是否有权调整平等法律主体的民事关系？这些，恐怕都是大有疑问的。除此之外，《办法》到少还存在如下两点缺憾。一是没有区分适用对象，对大学生、中学生、小学生一视同仁。而我们知道，绝大多数大学生已年满十八周岁，属完全行为能力人，大多数中小学生属于限制行为能力人，未满十周岁的小学生则属无行为能力人，对于不同行为能力人的监护责任认定以及伤害事故处理，理应区分对待；二是《办法》中一些规定过于粗糙，描述过于笼统，有待进一步细化。比如，究竟何为“学校已履行了相应职责”？何为“其他意外因素”？何为学校“应当知道”、“难以知道”？这样的规定和描述弹性太大，可操作性不强。由此可见，教育部颁布的这个《办法》，并不能使学生伤害事故处理这个“老大难”问题迎刃而解。通过法律实践，我对法律知识的学习又更深入了一层，特别是对此问题的探寻，会使我在论文撰写上有一个突破