药监局处罚裁量权调研报告

《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确要求，要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。其实，在《决定》颁布之前，各地制定裁量基准制度的实践已经如火如荼。但是，由于裁量基准发源于基层实践，缺乏理论基础和自上而下的统一指导，不少地方在制度设计过程中有简单化倾向，同时还存在因片面强调规范而僵化了行政裁量权的倾向。

**市食品药品监督管理局不久前在对食品药品行政处罚裁量权合理行使机制进行实证研究的基础上，制定了《**市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》以及《**市食品药品监督管理局行政处罚裁量指南》，给我们展现了更为合理的裁量权控制技术。《适用规则》是各级食品药品监管部门实施行政处罚过程中进行裁量应当遵循的一系列实体性和程序性规范。《裁量指南》则对不同案由的行政处罚裁量，应当考量哪些因素、如何综合裁量进行提示。大致可概括为四个特点：一是在个案经验基础上形成多种裁量因素；二是采用数学公式的方法划分裁量格次；三是行政处罚实施过程中以打分方式对多种因素予以综合裁量；四是借鉴英美法的案例指导制度。本文就以《适用规则》和《裁量指南》为主要分析对象，谈一些行政处罚裁量基准制度构建的具体路径，以及实施裁量基准制度所需要注意的具体问题。

一、裁量基准制度构建的具体路径

采取什么技术控制行政裁量权，如何规范化地设定基准，是每个行政机关在制定裁量基准制度时，必须回答的问题。从国内其他地方制定的裁量基准制度文本看，大多不约而同地采取了“根据裁量因素、确定量罚幅度”的构建路径。比如，在《**市市政设施管理类行政处罚裁量规则》中，对违反《**市城市道路设施管理条例》第二十四条[1]规定处以五百元以下的罚款，作出了如下裁量规则：首先，对于“初次违法，未造成损失的”，或者“违法行为情节轻微能够及时纠正的”，处以一百元罚款；其次，对于“违法行为造成道路轻微损坏的”，或者“违法行为造成道路一定程度损坏能主动赔偿损失的”，处以一百元以上三百元以下罚款；最后，对于“违法行为造成道路设施一定程度损坏的”，“违法行为产生不良社会影响能主动消除的”或者“危及公共安全能主动纠正的”的，处以三百元以上五百元以下罚款。这一做法体现了各地制定裁量基准制度的主要方式，即对每一个违法行为设定相关裁量因素，并直接给以裁量控制。这样的方式，虽然具体明了，直接压缩了裁量的空间。但是，立法之所以授权行政机关在一定幅度内行使行政处罚裁量权，正是考虑到立法不可能穷尽一切事实或者法律的细节，不可能为所有个案的处理提供清晰明确的指示。行政机关在给予一个违法行为行政处罚时，需要考量的因素应当是全面的，何况还存在从轻情节与从重情节复合的情况，仅简单地根据部分裁量因素切割裁量幅度，或者造成在丰富的个案面前，执法人员无从适用裁量基准；或者造成执法人员无视个案的特殊性，死搬硬套裁量基准。市食品药品监管局《适用规则》和《裁量指南》的路径选择和裁量控制技术，就显得更能适应丰富的行政实践。

（一）通过实证分析，归纳裁量因素

相关考虑是约束和规范行政裁量的一个最重要的控制技术。因为通过分析行政决定需要考量的因素，可以透露出有关裁量权行使的基本信息，形成裁量基准设定的基本路径。各地的实践也确实这样做的。然而，推敲之下，却也有很多问题并不清楚，比如，推断相关裁量因素的依据是什么？假如行政机关考虑了所有相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，怎么办？因此，制定裁量基准的一个重要工作就是在以往实践的经验基础上,结合法律原则、立法目的、行政任务和社会效益,梳理和归纳出一个较为完整、系统和科学的裁量因素结构体系。

允许考虑的因素可以分为法定因素和酌定因素。法定因素是由法律明确规定的,比如，《行政处罚法》第二十七条规定的从轻、减轻处罚或不予处罚的情形。酌定因素是从法律目的、原则、执法经验等多方面提炼出来的考虑因素，适当考虑这些因素，更能实现良好行政。目前，大多裁量基准制度对裁量因素的关注，可能更多的是集中在法定因素上，而对酌定因素的提炼和归纳却略显不足。

在列举裁量因素方面，市食品药品监管局没有停留在法定因素上，也没有进行主观地判断，而是立足于对以往执法实践的经验总结。市食品药品监管局从不同区域执法单位的执法案卷中，选取有明显裁量情节的进行分析。并通过两轮实证分析，查清执法人员在法律授权的处罚种类、幅度之中作出实际处罚决定所考虑的因素，以及对相关因素的理性权衡。比如在查处销售假药案时，执法人员以往考虑的因素包括是假药还是以假药论处的产品、是否有无证销售的情形、进货渠道是否合法、违法产品在市场上的流通范围、违法性的动机、适应人群是否为老人或小孩、违法所得的大小、是否自制自售、是否存在主观故意、是否有团伙经营的性质等。[2]在对这些分散的裁量因素进行汇总后，市食品药品监管局将裁量因素归纳为七个大类：第一，涉案产品风险性；第二，违法行为危害后果；第三，违法行为人主观因素；第四，违法行为性质；第五，社会影响程度；第六，政策、标准变更或不明确等因素；第七，其他影响处罚裁量应当予以考虑的因素。[3]

当然，从执法实践中汲取裁量基准的裁量因素，还应当注意与立法目的和立法本意相吻合，同时也要合乎比例原则、平等对待原则、错罚相当原则等等。

（二）裁量因素与裁量分格的科学衔接

裁量格次的划分技术是在法律规定的比较大的裁量幅度之间，再详细地均等或者不均等划分为若干小格，同时，分别明确每个小格对应的裁量因素。

第一，以分格的方式，压缩裁量幅度。幅度划分的最简单方式就是等分，也就是把法律规定的较大幅度的行政处罚权，再平均划分为若干格。在这一点上，各地做法大同小异。市食品药品监管局则通过模式化的数学公式，对所有行政处罚的罚款幅度进行了统一规范，而不是对各个罚款项目进行分别分格。具体设计是：设定罚款最低倍数（数额）为A，最高倍数（数额）为B，从轻处罚的，在A到A+(B-A)30%之间进行处罚；一般处罚的，在A+(B-A)30%到B-(B-A)30%之间处罚；从重处罚的，在B-(B-A)30%到B之间处罚。此外，有罚款最低限额的，且减轻处罚后需适用罚款的，罚款最低不得少于法定罚款最低限的5％。

第二，连接裁量因素,规定量罚的标准。裁量格次的划分不能仅停留在静态的、纯粹数理意义的划分。法律意义上的裁量格次划分必须要与裁量因素结合在一起，具体搭建裁量决定的形成路径。

因此，在实施裁量格次划分之前，必须靠实践部门去发现、阐释、提炼和总结裁量因素与行政处罚决定之间的关系。但是，不少地方裁量基准，直接将违法行为的本质性考量要素或者重要性考量要素与裁量幅度相关联。那么，不管怎么排列组合，由于参与的裁量因素过少，使得裁量过程过于简约，未必能反映客观实际、实现个案正义。从这个意义上讲，缺乏全面裁量因素的补充，裁量格次划分必然存在着不可避免的内在缺陷。

市食品药品监管局在实证研究中已经认识到这个问题，即每个案件都存在多个裁量因素，因此需要综合裁量、判断，给予公平、公正的裁量范围。《裁量指南》采用给裁量因素打分的方法，按照不同案件的各个裁量因素，对每一项裁量因素设定分值，并根据每项分值的总和予以判断。以生产假药案件为例，执法人员在对每个项目进行扣分后，扣分在0-2分的可减轻处罚；扣分在3-4分之间的可从轻处罚；扣分在5-9分之间的一般处罚；扣分在10分以上（含10分）的从重处罚。

行政处罚裁量指南制度，可以指导执法人员根据具体案情的裁量因素进行综合评判，比简单地将部分裁量因素列举，并直接规定量罚幅度进步不少。但是，执法人员对相关因素的权重仍然停留在“打分”汇总的阶段，究竟该如何引导执法人员对相关因素进行“一揽子”的综合权衡，是下一步基准制度建设需要思考的主要问题。

二、认识裁量基准制度的局限性

建立裁量基准制度对于推进行政裁量决定的一致性、公正性和稳定性都大有裨益，而且，从行政裁量的再构造角度来说，裁量基准制度是将实践中经常碰到的情形及其结果抽象上升为一种规则，是对有关行政裁量行使的法律规定的进一步细致化的经验构造，是指导将来行政机关在遇到同样情况的个案时如何作出应对的指南。但是，我们在肯定其积极意义的同时，还要防止这样的基准制度将裁量空间挤压为零。有些行政机关建立的裁量基准制度将实践与裁量之间建立起一一对应关系，要求执法人员公式化地推演出裁决结果，没有给出任何的例外。笔者认为，在建立和实施裁量基准制度的同时，必须防止将实现个案正义的行政裁量权完全禁锢于自我构筑的基准制度之中，某种程度上将使其失去本来的性质。这是因为：

第一，裁量基准也有天然局限性。裁量基准是以往无数个案经验的总结和提炼，进而在行政裁量权运作框架内建立起相对固定的行为反应机制。任何经验都有局限性，都有待发展。如果正在处理过程中的个案具有以往经验所不包含的特殊情况，就没有理由适用建立在以往经验基础上的裁量规则。

第二，裁量基准是刚柔相济的执法尺度。裁量基准一经制定，就对行政机关有约束力，行政机关不得任意逸脱之。但裁量基准毕竟不是刚性的法律规则，它不像法律规则那样必须不折不扣地执行，不像法律规则那样即便需要更改，也必须通过法定的程序，否则就违背了立法赋予行政裁量权的本意，不如由立法直接作出具体而明确的指示。相比之下，裁量基准具有更大的灵活性，不管它是作为一般性的办案指南还是特定的行政规范性文件，在特定案件面前都有延展和修正的可能性。裁量基准的这种特性本身也从某种程度上说明，不宜僵硬地、一成不变地对待裁量基准，裁量基准本身也需要与时俱进、不断修正。

所以，在建立裁量基准制度之后，我们还是要求行政机关在行使裁量权的时候，必须深入到个案之中去判断是否存在裁量基准未及考虑的特殊情况？该特殊情况是否有必要作为基准的例外？将基准适用到该案时是否有必要进行修正？有时，实现个案正义的更高准则，会要求我们必须根据客观案情或者公共利益的需要，背弃基准。

三、合理地背弃裁量基准

有人认为，裁量基准制度如果不以行政规范性文件的形式制定并予以公布，而只是作为行政机关内部工作规则，对执法行为进行内部规范，就能避免处理个案不适用裁量基准时所面临的尴尬和相对人的非难。但是，这种思路并没有走出如何证明自己可以合理地不适用裁量基准的困境，只是简单绕开了相对人产生预期的问题。再说，并不只是对外公开的行政规范性文件可能使相对人产生预期。如果行政机关在相当一个时间段内对同样问题的处理形成了相对固定的做法，即便没有成文的意思表示，也能够产生相对人的预期。所以，不以规范性文件的形式向社会公开裁量基准，并不能当然阻却相对人合法预期的产生。更为重要的是，较之于公开的行政规范性文件，不公开的内部工作规则更容易流于可有可无的摆设，丧失了裁量基准相对刚性的一面。

那么，行政机关在处理个案时，如何才能合理地溢出自己制定的裁量基准，而又不至于被相对人诘问呢？其实，在日本已经有说明理由制度加以约束，即允许在执行中可以考虑别的特殊事项，但是，当行政厅需要考虑与公布的审查基准不同的其他个别因素作出判断时，该行政厅必须明示能够说明做出合理判断的根据。笔者认为，说明理由制度应当成为实行裁量基准制度不可或缺的配套性制度。

其一，说明理由制度能够增进行政裁量权行使过程的理性与正当性，在保证行政机关给予裁量基准充分尊重的前提下，保持了行政裁量权“便宜行事”的特性。

其二，说明理由本身建构了行政裁量的推理和思考过程。只要符合立法精神和公益目的，每一次对裁量基准的逾越，都是对裁量基准本身的一种发展和完善，为今后类似的裁量行为提供了一种新的指南，甚至是“先例”。正是说明理由，不断供应着修正旧裁量基准的个案经验。

其三，说明理由作为行政机关的程序性义务，它将有效减少行政机关在个案中逸脱裁量基准的恣意性。

其四，能够增加行政的透明度，提升公众对行政决定的信任和接受，也构成了相对人行使辩解权和诉权的前提和基础。