数量折算问题研究

数量在犯罪判定中占有重要的地位，它不但直接影响着各种犯罪的量刑，还决定了部分犯罪罪与非罪的界限，如非法持有罪。我国刑法及最高人民法院《关于审理案件定罪量刑标准有关问题的解释》（下称《解释》）对鸦片、海洛因、甲基苯丙胺及常见的八种其他犯罪处罚数量标准及量刑幅度作了规定，但对氯胺酮（）、安眠酮及其他国务院规定管制的麻醉药品和精神药品处罚的数量标准和量刑幅度未明确规定，同时对走私、贩卖、运输、制造及非法持有两种不同种类的如何计算定罪量刑的数量问题亦无明确规定。而司法实践中此类情形不断涌现，司法界如何解决这一问题成了当前打击犯罪的一道难题。笔者认为要解决当前标准缺乏的难题，应采取将法律和司法解释中尚未明文确定定罪量刑标准的折算以海洛因或吗啡为单位的相当值，然后根据相当值，综合考虑其他情节定罪量刑以走私、贩卖、运输、制造、非法持有海洛因构成犯罪的定罪量刑标准确定适用的刑罚。

一、折算的理由和依据

对刑法及司法解释中未规定的管制麻醉药品和精神药品进行折算处理，并不仅仅是方便司法的权宜之计，而是有着科学依据，与刑法学基本原则也不冲突。具体来说：

（一）、利于维护司法的权威性和统一性。我国刑法规定是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据卫生部1996年1月份公布的麻醉药品和精神药品目录，两者总数达到237种之多。而近年来，全球范围内制毒活动日益猖獗，消费市场不断扩大，滥用种类日趋多元化，我国已经形成海洛因、冰毒、摇头丸、氯胺酮（）、安纳咖、胡椒基甲基酮及其他麻醉药品、精神药物交叉滥用的局面。①但是在当前情况下，笔者认为我们不可能寄希望于立法或司法解释对237种精神药品和麻醉药品都规定明确的数量标准。因此，采取将法律和司法解释中尚未明文确定定罪量刑标准的折算以海洛因为单位的相当值，然后根据相当值，综合考虑其他情节定罪量刑以走私、贩卖、运输、制造、非法持有海洛因构成犯罪的定罪量刑标准确定适用的刑罚的方法有利于各地司法机关在实践中有一个比较统一的标准，有利于司法的统一性和权威性。

（二）、有利于对犯罪打击。当前犯罪日益猖獗，的种类不断翻新，刑事法律对一些起行点数量和量刑的数量标准规定的缺乏直接导致对一些犯罪分子无法处理或者事实上的从轻处理。如某法院审理的一起贩卖案，被告人贩卖摇头丸114粒，净重38.9克，152.2克。经作鉴定：摇头丸中含甲基苯丙胺和氯胺酮；中含氯胺酮和非那西丁。法院以摇头丸中含甲基苯丙胺，按刑法第347条第3款的“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克”处刑，对贩卖的行为则因无具体量刑数量标准，仅作为量刑情节处理。判处该被告人有期徒刑十一年。由于对贩卖摇头丸、案件的量刑数量标准无明确规定，上述贩卖案中法院未将贩卖克数计入量刑数额，在当前情况下是不得已为之，但事实上是从轻处理。在非法持有犯罪中更容易出现这种情况，如上海市黄浦区检察院侦查监督科在审查批捕一起非法持有案件中，范某非法持有海洛因9.47克、MDMA0.9克及甲基苯丙胺0.35克。这三中中对海洛因与甲基苯丙胺定罪量刑有数量标准，而MADA则无数量标准。在当前情况下，由于其持有的海洛因和甲基苯丙氨均未达到起刑点，而现行法律又未规定三者之间应如何换算，因此实践中司法机关只能对范某治安处罚，而无法追究其刑事责任。其实范某的社会危害性并不亚于持有10克海洛因的危害性。如果法律明确规定折算方法，范某的行为就有可能受到刑法的追究。

（三）、有科学依据和相应国际经验可借鉴。我国法律对范围的界定与1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中对麻醉药品和精神药品的规定相一致。而国际上对不同的都已有换算标准，只不过换算的对象不同，如国际上常见的是将各种换算成海洛因，而美国《换算表》中则是将各类换算成大麻，如1克海洛因(Heroin)＝1千克大麻1克α一甲芬太尼＝10千克大麻1克左旋吗酰胺＝670克大麻。虽然换算的参照对象不同，但实质上是一样的，都是根据的毒性程度、人类对其依赖程度等标准进行换算的，而且一些本身就是海洛因、吗啡或大麻的衍生制品，换算起来相对交易。科学是无国界的，我们完全可以参照国际的通用做法，借鉴各国换算的标准，结合我国犯罪形式，有最高人民法院和相关医药学专业机构共同制定相应的折算表，作为司法解释颁布执行。

二、数量折算在司法实践中的具体运用

笔者认为制定换算表只是解决问题的前提，在司法实践中，由于犯罪的复杂性和种类的多样性，数量折算也存在着各种不同的情况，因此应区别不同情况分别处理。

（一）、走私、贩卖、运输、制造、持有同一种类的犯罪

对于走私、贩卖、运输、制造、持有同一种类的犯罪的，我们可以分为两种情况处理，一种情况是该种为现行法律和司法解释已经规定量刑数量标准的，严格按照法律执行；另一种是该种属于未明确规定量刑标准的，我们可以根据换算表将其折算成海洛因的相当值，在综合考虑其他情节参照走私、贩卖、运输、制造、持有海洛因相当值予以量刑处罚。对于多次走私、贩卖、运输制造的，未经处理的，可先累计，然后再按上述原则折算处理。

（二）走私、贩卖、运输、制造及非法持有两种以上不同种类的犯罪。

对于走私、贩卖、运输、制造及非法持有两种以上不同种类的犯罪，在司法实践中有可以分为以下几种情况：

1、两种以上的均为法律和司法解释明确规定起刑点和量刑标准的。对于这种情况，我们应认为可以根据同档次的数量规定进行换算，如苯丙胺类（甲基苯丙胺除外）一百克以上属“其他数量大”，与海洛因五十克以上对应，那么贩卖苯丙胺类（甲基苯丙胺除外）1克相当于贩卖海洛因0.5克，如果一案件中贩卖50克海洛因、50克摇头丸，则可确定相当于贩卖海洛因75克作为定罪量刑的数量标准。因此，此种情况下，均可按此方法将两种种数量换算成其中一种的相当值，然后再定罪量刑。

2、两种以上的均为无明确起刑点和量刑标准的。对此种情况，可根据特定与海洛因的相当值，将各种数量统一换算成以海洛因为单位的项目，然后相加根据所得总数以走私、贩卖、运输、制造、非法持有海洛因构成犯罪的定罪量刑标准确定适用的刑罚。

3、两种以上的既有法律和司法解释明确规定起刑点和量刑标准的又有无明确起刑点和量刑标准的。对于这种情况，我们可以将法律有明文规定量刑标准的数量和无明文规定量刑标准的数量分别按照上述第1、2种情况分别折算出海洛因的相当值，然后再累计相加以走私、贩卖、运输、制造、非法持有海洛因构成犯罪的定罪量刑标准确定适用的刑罚。如上文案例中范某非法持有海洛因9.47克、MDMA0.9克及甲基苯丙胺0.35克，刑法中对海洛因和甲基苯丙胺的量刑幅度一致，两者之间折算比例相当于1：1，因此可将两者直接相加相当于海洛因9.82克，而MADA则无数量标准，我们可以根据毒表数量折算表，将其换算为海洛因的相当值x,再将9.82与x相加，根据得出的总数按照持有海洛因构成犯罪的标准决定是否逮捕。