浅析董事、经理以公司财产担保的问题

中华人民共和国公司法》第六十条第三款，即：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对于这条法律的理解，可谓仁者见仁，智者见智。

有人认为：法律应当禁止公司为其他债务人提供担保。理由是：

第一：假如公司为他人债务提供担保是无偿的，那么该公司的行为有违公司的目的。

第二：假如公司为他人债务提供担保是有偿的，那么该行为具有违法性。

第三：我国的公司法律制度不健全，公司为他人债务提供担保将补课避免的使债权人和公司股东权益受到损害。

而有人则认为：公司为他人债务提供担保具有可行性。理由是：

第一：公司作为法人对公司的财产享有占有、使用、收益、处置的权利，即公司可以根据商业运行的需要，任意支配其权利。

第二：在纷繁复杂的竞争环境中，公司的任何行为都要面临着一定的风险，如果以规避财产风险而言公司只有无所为，才不会有风险，而此时的公司则失去了其原本的意义。

第三：从加速市场经济增长的角度来说，可以促进资金融通和商品流通，搞活市场经济。

笔者同意后者的观点：认为公司为他人债务提供担保具有可行性。

一、公司能否为其股东、其他债务人提供担保

（一）、从公司上说：法律上确定公司为法人，赋予其法律主体的资格，其实质意义就在于公司能够象一个自然人一样，享有权利，承担义务。能够根据公司生命体维持的需要，自主地从事各种活动。唯此，公司才能成为真正的市场竞争主体，才能有充分的活力，才能为社会创造财富。这既是公司法人特性的必然反映，也是激烈竞争环境的必然要求。

公司以公司财产为股东提供担保，是公司行使权利的体现。其与股东之间所发生的权利义务关系，并不能定义为实质的因股东以其所持有的股票对公司主张权利而产生的权利义务关系。简言之，因公司实施担保行为而享有的权利与通常意义上的股东所享有的权利不存在必然联系。

综上所言，我们认为公司以公司资产为公司的股东提供担保所承担的财产责任与股东所持有的财产份额不存在等值联系，担保责任的发生并不必然引起公司注册资本的变化。公司有权自主决定其资金的流向，有权决定是否为他人，包括公司的股东或其他个人债务提供担保。

（二）从国外来看：公司向本公司法人股东或者与本公司有关联的企业提供担保，实为公司生存的一种方式，法律没有禁止的必要。

美国公司法对公司的担保权能所为规定很宽松，法律普遍赋予公司对外担保的权利能力，当然包括允许公司为其股东提供担保；英国公司法禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保；英国公司法还规定，集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保；香港公司法对公司的担保权能作了概括性的规定，并就集团公司成员间的相互担保作了专项许可；法国公司法规定，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保；禁止股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务提供担保，但可为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保，而且，股份公司为其股东的担保未有任何禁止性规定；德国公司法就公司提供担保的事项，未作出任何直接规定，但也未明文禁止，故推定公司可以为其关联公司（包括法人股东）提供担保。

公司可以为其股东提供担保，乃是普遍的法律现象，尤其是集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可。上述分析是否可以得出这样的结论：公司法关于公司担保的规定实际上是在肯定公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间这样一种社会经济现实。谁会为没有关联的债务人提供担保。

（三）、从我国法律看：从立法方面看，我国《担保法》第7条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”公司是法人的一种重要形式。由该条规定可以看出，我国法律是允许公司作为担保人，为他人债务提供担保的。此外，在《担保法》的第8条、第9条、第10条的规定中关于保证主体资格的禁止性规定只列出了国家机关、学校、幼儿园、医院等公益事业单位、社会团体、企业的分支机构和职能部门不得为保证人，并没有把公司列为禁止对象。根据“法无禁止即自由”的原则，也可以推出立法上并不禁止公司为担保人。

尽管我国立法允许公司为他人债务提供担保，但是有关法律、司法解释及部门规章对此也作了一定的限制：(1)《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第214条第3款规定：“董事、经理违反《规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保。”2》最高人民法院在《关于适用(担保法)若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务担保的，担保合同无效。”(3)中国证监会《通知》第2条规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”

针对《公司法》第60条第3款，其只是提到董事、经理不得对外提供担保，并没有提到公司不得对外提供担保；另一方面，该条款只是规定董事、经理不得以本公司的财产为本公司的股东或者其他个人提供担保，并没有提到公司不得为股东或其他个人以外的企业法人提供担保，所以不能简单地根据该条款规定而认为我国法律禁止公司为他人提供担保。

二、如何认定公司董事、经理的担保行为的效力性

（一）何为违反《公司法》第60条第3款

《公司法》第60条第3款具有禁止性条款的特征，即董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者个人债务提供担保，但其禁止董事、经理为担保行为的效果仅限于董事、经理与公司之间。前已言之，公司的行为不受《公司法》第60条第3款的约束，公司股东会或者董事会得批准以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。所以，董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保，仅以其未经公司意思机关同意或批准者为限，始应构成违反《公司法》第60条第3款。

（二）效力问题

1、董事、经理的个人行为

如果董事、经理以公司财产为他人债务提供担保属于个人行为，即董事、经理超越职权范围，即无公司授权也无公司章程和公司法律的明确规定，擅自决定以公司财产为他人债务担保，此时体现的是董事、经理的个人而不是公司的意志。表现为：

（1）、董事、经理以公司名义擅自以公司财产为他人提供担保。

（2）、董事、经理以个人名义擅自以公司财产为他人提供担保。

在法律责任方面，对（1）来说：主要看债权人是否善意。如果债权人担保人的担保行为是越权的，那么担保合同无效；如果债权人是善意的，即不知道担保人的行为是越权的，出于保护善意第三人的角度来说，担保合同有效，公司、董事、经理承担连带责任。对（2）来说，纯属董事、经理的超越职权的行为，构成无权处分，董事、经理承担连带责任。

2、法人行为

（1）授权行为

假如董事、经理为其他债务人提供的担保无论是为个人债务、还是为公司债务，只要是公司股东大会或者董事会依照法定程序，经民主决议，不违背公司大多数股东的利益并兼顾少数股东的利益，在这种情况下授权董事、经理可以为该行为，那么这种授权之合法的、有效的。公司作为独立的法人实体，对公司的财产具有支配权。在维护公司正常生产经营和公司股东合法权益下可以处分自己的财产，授权董事、经理以公司财产为他人债务提供担保。董事、经理有了公司的授权所为的行为是履行职权的行为，由此产生的法律后果应由公司承担。

（2）法定代表人行为

法定代表人(董事)越权行为可能出现三种法律后果：(1)第三人有过错而公司对此越权行为进行追认的，构成有权代表，一切后果均由公司承担；(2)第三人有过错且公司不予追认时，构成无权代表，即第三人已明知法定代表人(董事)的权限限制，则公司对此第三人无需负责。(3)在第三人无过错时，构成表见代表。所谓表见代表是指法定代表人(董事)虽然越权代表公司，但相对人客观上有充分的理由相信法定代表人(董事)具有代表权而与其为民事行为。

三、从民法的基本原则来看

民法中有公平、平等、诚实信用原则，在交易的过程中，双方都是为了实现利益最大化。在这种情况下，就要确保交易的安全性。在诚实信用出现问题是，就会寻找一种补救措施。这应该是为什么需要担保的原因吧！

担保在很大程度上是为了维护交易安全，以契约的形式来保障债的实现。同时，它也体现着现代人的诚实信用度。没有信用维持的担保市场就没有生命力。

我国在这方面的法律体现了既允许又限制的观点，一方面使市场更加活跃，促进资金融通以及商品流通，有利于经济的发展；另一方面有利于保护债权人和公司的利益。

【作者介绍】兰州大学法学院法学专业本科2003级

注释与参考文献

1、李俊平李爱文鸿丁《公司资产能否为本公司股东或其他个人债务提供担保的解释》———对（关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释）第四条的理解）

2、许光《董事、经理以公司财产担保诸问题的法律探析》

3、董峻峰：“董事越权代表公司法律问题研究”

4、程啸：“法定代表人越权行为订立的合同是否有效”

5、《公司法》第六十条、《担保法》第7、8、9条的规定。