民法理论论文范文10篇

民法理论论文范文篇1

20世纪70年代末，党的十一届三中全会确定了实行改革开放的政策目标，以解放束缚了多年的生产力，使生产力和生产关系之间的关系更加协调，使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度，从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上，形成了经济法学的雏形。

也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

三、注重直接用外文尤其是英文著书立说，或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文，但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的，如果我们不主动走出去，他们可能不会请进来。因此，如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助，将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广，那么，他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。

民法理论论文范文篇2

民法是一个重要的部门法,是法律专业的核心课程之一。它的很多概念、原理被其他部门法所运用和借鉴,法理学的很多理论也源于此,因此,民法乃万法之母。民法教学法的研究,对其他部门法的教学也具有重要的方法论意义。为此,我们首先应了解民法的特点。

民法的理论性非常强。民法是调整市民社会基本关系的法律,其内容涉及市民社会生活的各个方面,被誉为“生活的百科全书”。社会生活错综复杂、变动不居,民法要对其进行规制,必须具有非常强的抽象性和概括性。民法的实践性也非常强。它是一门深深植根于现实生活的社会科学,或曰实践技艺———有限的、相对稳定的民法规范要适用于纷繁复杂、变动不居的社会生活,无疑比立法更具有复杂性和挑战性。

由于上述原因,如何让学生既掌握民法的基本理论,又具有良好的实践技能,乃公认之难题。除了专业实习,教学目标的落实主要依靠理论教学和案例教学。那么如何处理好理论教学和案例教学的关系呢?对此颇有争议的问题,笔者不揣浅陋,抛出几块引玉之砖,期对此问题的研究能起到点滴的作用。

二、民法理论教学和案例教学的基本理论

1.域外理论和实践的考察

大陆法国家的民法源于罗马法。罗马法本身就具有系统性、逻辑性很强,法理精深的特点。[1]后来,被后世视之为大学法学教育开端的意大利波伦亚大学,进一步把罗马法的概念主义传统发扬光大。这种教育并不是诠释具体的法条和判例,而是系统地讲授法的概念和原理,这种讲授式法学教育方法也成为近代各国尤其是大陆法国家教育效法的典范。[2]大陆法系是典型的成文法,其法学教育强调法学的系统性、抽象性、理论性、概念化和科学性,是一种典型的人文科学教育,而非法律职业性训练。“法学教育不在于提供解决问题的技术,而在于对基本概念和原理的教导。法学教育所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析”[3]这种教育模式能够让学生较快地、系统地掌握法的概念、规则和原则,但学生的实践能力较弱。因此,许多大陆法国家顺应时代需要,积极进行法学教育改革,把人文科学教育和职业教育结合起来,在民法教学中注意对实务的训练,广泛地采用案例教学法。

英美法乃导源于12世纪开始出现的普通法,是典型的判例法。其法律思维不同于大陆法的一般到特殊的演绎推理,而是由特殊到一般的归纳法。判例法对律师尤其是法官的从业资格要求非常高:他们必须具有深厚的理论功底、丰富的生活阅历和法律实践经验,否则,根本无法从多如牛毛的判例中抽象出适用于某个案件的一般规则和原理。因此,英美法系的法学教育非常重视实用性、操作性,是典型的职业教育。英国采用学徒制培养学生的执业技能,美国则首创了案例教学法(casemethod)。案例教学法就是通过师生对话,在老师的问题启发下,共同探讨法律世界的各种现实问题,通过案例与问题的研讨,促进学生学习法律知识、接受法律的系统熏陶。[4]33上世纪60年代,美国又在吸收案例教学法精髓的基础上,借鉴医学临床教学模式,创立了诊所式教学(clinicallegaleducation)模式。案例教学法的优势与影响不容小觑,但也有其固有的缺点,比如:过分重视逻辑推理而忽视了生活的真实经验;缺乏人文与科学知识的训练,致使学生基础不够厚实,思维不够活跃;归纳推理效率低下,难以穷尽全部法律知识与法律原理等等。[4]34英美法国家也在进行法学教学改革,与大陆法系相映成趣的是,它们在坚持案例教学法的基础上,注重理论教学的作用,连一直以案例教学为最大特色的哈佛大学法学院也“在一定程度上打破了原来从具体个案中推导抽象的一般法律规则和原理的思维方式,代之以大陆法系从现存的法律原理和法律原则出发来研究与分析具体个案的教育路径”。[4]37

2.我国理论和实践的考察

民法对我国而言乃西学。清末至民国,我国民法以欧陆国家(尤其是德国)为师,建国后大陆又全面学习具有大陆法传统的苏联。我国继承了大陆法的传统,也继受了大陆法的教育模式。在民法教学中,理论讲授占有支配性地位,教学实践中存在着概念化、教条化色彩太浓厚的现象,很多教师在民法教学中主要是解释概念、规则,阐述原理,抽象议论。[5]案例在教学中也偶被使用,但大多是作为理论的例证甚至是作为点缀或“兴奋剂”来使用。理论教学模式虽然有利于学生在较短的时间内形成较为系统的知识体系,但影响了其积极性、主动性和创造性的发挥,在培养法律思维、法律推理和实践能力等方面难以获得理想的效果。近些年来,案例教学法受到高度重视,模拟法庭、诊所式教学等教改措施纷纷登场。值得注意的是,在批评传统教育模式,主张加强案例教学法的思想风行的同时,有一种思潮也在潜滋暗长甚至有蔓延之势:以理论教学为主导的民法教学模式已经过时,应该对教学体系和教学方法进行重构,以案例教学法和诊所式教学为主导进行颠覆式的教学改革。

3.检讨与评析

综上,法学教育模式是在特定历史文化环境中形成的,具有一定的必然性。英美法系重视案例教学法与其判例法不太注重概念、逻辑、体系而注重经验、实用的传统相适应;而大陆法系强调理论教学的重要性显然与其成文法讲求概念化、逻辑性、抽象性、系统性、理论性的传统有关。两大法系的教学模式各有千秋、互有短长,但没有优劣之分。根据路径依赖(pathdependence)理论,人类社会中的技术演进或制度变迁有类似于物理学中的惯性,即一旦进入某一路径就可能对这种路径产生依赖。我国民法教学已经走上了理论演绎的路径,必将影响我国民法教学的现在和未来。由于历史和现实的原因,我国民法尚处于半成熟状态,在此情况下如果抛开法学教育的传统,全盘采用案例教学法或将案例教学法泛化,不但不能收取长补短之利,反而可能生邯郸学步之弊。毋庸讳言,我国民法教学确实存在着过于重理论轻案例的弊端,应该进行改革,但决不能矫枉过正。应该看到,司法实践本身须臾离不开民法理论的指导———它并不像炒菜、抻面、钣金、烤漆之类的几乎纯技术性的活,可以通过反复操练而熟能生巧,它更像医学临床实践,如果不熟悉病理、药理,不了解患者的体质、心理等情况,轻率处方,后果不堪设想。司法实践者必须谙熟民法概念、规则、原则,并能利用法律推理技术结合价值判断,才能正确地处理各类错综复杂的民事案件。民法理论教学与案例教学是辨证统一关系,应该彼此协调、互相促进,共同服务于培养应用型法学人才的目标。

三、民法理论教学与案例教学结合的具体路径

1.坚持以理论讲授为主,改革理论教学模式

民法理论教学的优势不容忽视,理论讲授仍应是民法教学的基础和核心。但应对传统的学院式教学进行改革。首先,对民法的内容从总体上进行梳理、分析,找出重点和难点。重、难点问题要精讲,难度较小的部分,则可少讲或不讲;其次,教学方法应多样化,注重师生互动。传统教学模式遏制了学生学习的积极性、主动性和创造性,可以通过下列方式进行改革:(1)提问或答疑式。比较简单的理论,可让学生自学,教师提问检查或者让学生提问,教师答疑。这样既可节约时间,为案例教学让路,还可以调动学生积极性,避免单向输入式教学的枯燥与单调,同时又避免了教学中的“放羊”。(2)讨论或辩论式。对于一些重要、疑难、有一定争议的问题,除了讲授式教学法外,还可以采讨论教学法,在学生预习准备的前提下,分组讨论,然后让学生发言。或者让学生分组辩论,教师进行评议。(3)小论文式。对重要的、有较大理论价值的问题,可以布置学生撰写学术论文。对资料搜集、论证方法和学术规范等,教师要给予指导,并对论文及时进行批改、讲评。这些教学形式可以根据教学需要,相机利用,灵活实施。

这样能够实现学生积极参与和师生互动,使理论教学成为生动活泼、启迪心智的双边活动。再次,考试考核方式应做相应的改革。应把学生参加讨论、辩论的表现和论文成绩纳入平时考核中去,笔试的理论部分应多考察学生对知识的活学活用,应允许学生阐发与课本和教师不一致的观点。这样才能真正考察出学生的民法理论水平,也能对学习产生良好的导向作用。

2.案例教学作为理论教学的辅助和补充,须体现理论与实践的结合与统一

在坚持理论教学基础和核心地位的前提下,应强化案例教学法,实现理与例的结合,例与理的统一。笔者从两个方面论述之。

(1)案例的选择与案例教学的实施方式应体现理与例的结合。民法案例浩如烟海,如何选择取舍?首先,案例应具有典型性和系统性。典型,即案件不在于大小和繁简,关键在于能反映相关法律关系的内容和形式,有助于学生举一反三、触类旁通,从而掌握民法基本原理、法律适用的方法和技巧等;系统,即案例的编排能够在总体上系统阐述民法的规则体系。其次,案例应具有一定疑难性。过于繁难,会使学生望而却步,过于简单,又起不到通过实践深化理论学习,锻炼法律思维的作用。再次,案例应虚实结合,以实为主。鉴于初学者基础较差,教师刚开始可以对真实案例进行删减、加工,甚至虚构案例,但必须注意准确、严密。随着教学进程的推进,后期主要以真实案例为主,以使案例教学接近于实战。

案例教学可以采用的实施方式有:其一,讨论式。教师事先布置案例,要求学生做好准备。然后学生分组讨论,展开辩论。教师要注意促使学生养成主动学习和批判思考的能力。教师评述时应当注重分析方法、推理方法的讲解,注重对学生分析思路进行评价与校正。其二,角色扮演式。让学生分别扮演原告、被告、法官,训练学生用律师或法官的方式去思考。这种模式既可以搞成正规的模拟法庭,也可搞成简化版的模拟法庭。

(2)案例教学的实施过程应体现例与理的统一。根据多年教学经验,笔者认为,在案例教学中,运用法律关系分析法和请求权基础分析法,是实现案例教学和理论教学的有机结合,锻炼学生法律思维能力的有效方法和途径。

民法有四大板块:主体、行为、权利和责任。主体,就是享有权利和承担义务的人;行为包括法律行为和事实行为,是法律事实最重要的组成部分(法律事实是引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象);民法乃权利法,义务决定并服务于权利;责任是侵犯民事权利或违反民事义务应当承担的后果(民事责任从权利人的角度而言就是请求权)。根据对民法整体结构和基本内容的分析,我们可以发现贯穿于民法始终的有两个非常重要的理论———法律关系和请求权,由此可导出两个非常重要的案例分析法———法律关系分析法和请求权基础分析法。

民事法律关系是由民法调整的权利义务关系。

“民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,起到纲举目张的效果。”[6]在案例教学中如何适用民事法律关系分析法呢?作业步骤如下:[7]第一,明确案件争点,检索与之相关的法律关系。比如一儿童甲在街上踢足球,一个大脚把球踢到二楼妇女乙的玻璃窗上,玻璃碎,球掉入室内。甲叩门道歉并说:“一会儿我爸爸来修窗户。”后甲果然带一男子丙至乙家中,乙以为丙系甲父,便将球交还甲。甲道谢后跑开。修窗毕,丙向乙要修理费,乙惊问:“你不是小孩的爸爸?”丙亦惊问:“你不是小孩的妈妈?”现乙丙为此发生争执。此案应如何解决?此案的争点:修窗子的费用,应由谁负担。第二,明确是否产生了法律关系。有些社会关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整,民法并不介入。本案显然属于民事法律关系。第三,分析法律关系的性质。

这是非常关键的一步,若误判,直接关系到案件的处理结果。本案就要分析,案件性质到底是侵权、合同、不当得利抑或物权请求权。第四,考察法律关系的要素———主体、内容、客体。主体即谁是权利主体和义务主体,谁可以向谁主张权利。本案中甲已逃走,且不知其姓名,乙无法向甲行使权利。那么丙应向谁主张权利?向甲主张不可能,是否可向乙主张?内容,就是主体的权利和义务。本案中,丙向乙主张权利,乙是否有义务履行?这种权利义务关系是何种权利义务关系?客体,即权利义务指向的对象。本案中客体到底是窗子上的玻璃还是玻璃的价值及修理的费用?第五,考察法律关系的变动。其中包括变动的原因和后果。变动的原因,即法律事实。就本案来讲,乙和丙之间并无合意,双方之间的纠纷不属于合同纠纷,而应属于物权中的添附问题。法律关系变动的后果就是权利的得、丧,权利内容或效力的变更等。在本案中就是根据添附的原理,乙方取得玻璃的所有权,但丙有权要求乙给予相应的补偿(包括玻璃的价值和修理费用)。

民法理论论文范文篇3

首先是民法典立法体例的现代化新问题，这也是民法现代化的判定标准新问题。大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择新问题，非凡是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会碰到这个新问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣新问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡和萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识和民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德和肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派和施行派之争，当然根源还是对法典体例和内容的不同看法导致的，非凡是涉及到亲属法和继续法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样碰到了模式选择新问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况和上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样碰到的第一个新问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个新问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的新问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

民法典的编纂体例新问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义和现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”和“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文），我完全同意这些学者的看法。但我想非凡指出的两点是摘要：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的“物文主义”有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗巾，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识摘要：大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足和缺陷，而这种不足和缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革和社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特征，又能顺应世之潮流，能和其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容和思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的新问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判定，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判定我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么布置都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文，题目就是《民法典-我国民事立法的必由之道》。在那篇文章里，我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想，主要想法是摘要：编纂思路上以德国民法典为范本，结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况，并考虑到和《民法通则》的延续性，将民法典分为六编摘要：第一编，总则；第二编，物权；第三编，债权；第四编，知识产权；第五编，亲属；第六编，继续。当时的想法是摘要：第一，总的体例设计思路应当是德国式的，潘德克吞式的，但应当有所发展；第二，知识产权应当独立成编，19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视，现在情况迥异；第三，债法的体系不宜打乱，且需和物权法相对应，所以侵权行为不应独立成编，合同法也无须独立成编，否则债编显得太难看，不协调；第四，亲属和继续仍各自成编；第五，人格权本应独立成编，但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权，二则单独成编内容较少，难以和其他各编协调，故只好委屈它在第一编中。现在看起来，这个体例的大部分结构和内容和梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的，但也有不同之处。但到今天，我的一些想法有所改变，尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的，比如包括对民法典制定时机的判定，我现在的看法和当初比也有改变，没有当初那样乐观了，更务实一些，也更谨慎一些了。

有关中国民法现代化所需依靠的条件，这也是我国民法典的制定时机是否成熟的新问题。尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声，但对于民法典的制定时机是否已经成熟，似乎讨论得不多，没有多少人来发表看法，更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮。所以我们也需从善如流，赶上时代，尽快制定民法典。

我的看法，民法典不宜在短期内出台。至少还要20年左右时间预备。民法为诸法这源，民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典，一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典，好一部完善的民法典，取决于诸多因素，包括政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，还包括民法理论的发达程度，民法学者地民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想，当初（1814年）若没有萨维尼的极力反对，而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典，而不是到1900年才颁行的德国民法典，德国民法典能有今天这样的历史地位吗？

我认为，一个国家产生一部现代化的私法典所需依靠的条件是比任何其他法典的制定更为严格的，它的要求是多方面的，非凡体现在以下几方面摘要：

政治方面的条件。优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期，相对于这个国家或者民族的过去，它是处于政治上的开明时期，政治的民主化程度较深，无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。非凡表现为民权得到前所未有的尊重，政治社会和市民社会的关系趋于理性，纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等，莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来，逐步摈弃了过去非凡时期的反人道政治，放弃无产阶级专政的口号，恢复人权和民权观念，提倡对人的尊重，这方面的进步是至为明显的。但是，应当承认，人权和民权并没有成为国家生活和社会事务的核心，治国理念中还残留较为浓重的治民思想，政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

经济方面的条件。民法规范两大社会关系，一为人身关系，一为财产关系。在我看来，现代化私法典的产生所依靠的经济方面的条件必须是市场的契约化，经济的民主化，财富的私有化，否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

民智方面的条件。我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高，就是在文化人、城里人当中，私权的观念、市民社会的意识都还不成熟，民法文化的积累和氛围尚嫌过于稀薄，没有形成私法典产生的文化土壤。

民法理论预备方面的条件。就立法层面而言，从各国的历史经验来看，民法典的制定主要是法学家非凡是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看，这方面的条件也是不完全具备的，包括对民法典制定的讨论也是不够深入的，尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人。

民法理论论文范文篇4

内容提要：通过对“违宪风波”的学术观察，笔者对“公开信”的影响和关于《物权法（草案）》合宪性不同观点进行了评价，认为“违宪风波”本身具有积极意义，当前学界对物权法草案的评论已经回到了正常的学术范畴。以实质意义上的民法为视角，通过考察《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响，根据《立法法》和基本法理，推导出《物权法》颁布之后《民法通则》现有条文的适用规则。《民法通则》的合宪性不容置疑，因此实质意义上的物权法也具有合宪性。《宪法》第十二条的规定落实到民法上是物权保护问题，在《物权法》上直接照搬该条文面临立法技术难题，物权请求权与侵权请求权在立法技术上也均不具有对公有财产进行特别保护的可能，建议制定特别物权法，规定检察机关提起公益诉讼来落实《宪法》第十二条。民法典全面完成后可能面临“二次违宪风波”。一、对“违宪风波”的学术观察与评价（一）对“违宪风波”大背景“物权法草案”的简单回顾《物权法（草案）》自公开征求意见以来已经一年多了，得到了社会的广泛关注。大多数观点认为《物权法（草案）》体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。以北京大学法学院巩献田教授的公开信为代表[1]，也有少数观点认为《物权法（草案）》有违宪的嫌疑。这在理论界和社会上都引起了广泛的争议，被称为“法学界的郎顾之争”[2].有人质疑《物权法（草案）》有没有暗度陈仓[3]，也有人在叹息中国《物权法》的百年坎坷[4]，此次事件还引起了海外媒体的广泛关注，被认为是近十年来中国立法机关第一次面临“姓资姓社”的意识形态争论[5].随着时间的推移，论战的阵地已经逐渐从口头、网络、会议发展到了学术期刊，许多知名学者都通过撰写文章，深入论证，发表了关于《物权法（草案）》是否违宪的观点，并展开了正面的学术交锋，这都是“违宪风波”早期所未见的。事实上，《物权法（草案）》是否违宪的问题，只是整个物权法草案乃至民法典草案学术评论的一个分支。考虑到我国民法学界立法建议稿与全国人大法工委审议稿的特殊互动关系，笔者首先分学者和官方两条主线，对2000年后的历次“物权法草案”做一个回顾，作为本文讨论的大背景。1、以学者草案的不断公布、修订为主线的回顾1999年新合同法颁布后，我国民法学界的关注热点从合同法移转到了物权法。随着梁慧星研究员主编的《中国物权法草案建议编》[6]和王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》[7]分别于2000年和2001年出版，中国民法学界出现了“草案评论”的学术动向。学界的评论首先是针对学者建议稿，后来评论范围从“物权法草案”扩展到了“民法典草案”，对象也从出版物逐渐延伸到了全国人大法工委民法室的“室内稿”、中国社会科学院法学所和中国人民大学民商事法律科学研究中心公布的“打印稿”[8].随后加入到被评论对象行列的草案还有孟勤国教授公布的《中国物权法草案建议稿》[9]和徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分别出版了包括立法理由书的正式草案，此后中国社会科学院法学所[13]和中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]两大主流民法典草案起草单位经过1年多的准备，又分别于2004年底和2005年分编出版了包括说明、立法理由书和参考立法例的详细民法典草案，其中“物权法编”均单独成册。由于立法部门倾向于“当前应抓紧制定《物权法》”（参见下文），2004年初之后，整个学界不在针对“民法典草案”而是转而集中对“物权法草案”进行评论。2、以全国人大法工委的“民法典草案”及“物权法草案”为主线的回顾在2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上对《中华人民共和国民法（草案）》进行全面审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界对该草案的肯定性意见不多，因此2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法（草案）修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定《物权法》。”在此情况下，《物权法》立法被单独提上立法议程，2005年6月26日十届全国人大常委会十六次会议第三次审议了物权法草案。7月10日，三审后的《物权法（草案）》公布，开始面向全国广泛征求意见，收到上万条各方面的意见和建议[15].2005年10月22日，十届全国人大常委会第十八次会议对《物权法（草案）》进行了第四次审议。在三审和四审之间，2005年8月12日，巩献田教授通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”一文，引起巨大反响。9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长吴邦国同志对于进一步修改《物权法（草案）》提出三点指示，胡康生主任10月22日在代表全国人大法律委员会所作的关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报中，将吴邦国委员长的指示具体化为三个原则：“一是坚持正确的政治方向。二是坚持从我国的国情和实际出发。三是处理好物权法和其他有关法律的关系。”此后《物权法（草案）》的第五次审议未按预期进行，也未能提交2006十届全国人大第四次会议审议表决。经过整整10个月的酝酿，2006年8月22日《物权法（草案）》（五次审议稿）提交十届全国人大常委会第二十三次会议审议。（二）学界“草案评论”现状与“公开信”影响评价从梁慧星教授的第一稿物权法草案正式出版和《制定中国物权法的若干问题》[16]一文发表起，21世纪的中国物权法“草案评论”就正式拉开了帏幕，此后的发展没有印证徐国栋教授“世界民法典编纂史上的第四次大论战”[17]的预期，而是由于上文所述的原因集中到了“物权法草案”的论战上。根据笔者对中国期刊网的检索，仅主流法学类杂志上的“物权法草案评论文章”就多达300余篇[18]，更不要说数量惊人的专著和报纸、“以书代刊”、专题论文集、会议论文集刊载的文章，甚至出现了为了确保论战的时效性不惜“网络首发”的盛况。巧合的是，时间上以巩献田教授的“公开信”发表为界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后两个时段各一般，大约在150篇左右。通过对这些文章标题和部分文章内容的大致考察，笔者发现，2005年8月之前的“草案评论”可以说是纯粹技术性的。不但是学界，实务界如中国土地协会[19]、中国物业管理协会[20]等还组织了专门的研讨会，并提出了正式的书面意见。

而“公开信”发表后的相关文章中，仅正、副标题直接关于违宪问题的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避开此问题的不谈的可以说寥寥无几。其中，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期以“物权法与中国和谐社会建设”为题，刊载了王利明、杨立新、郭明瑞、尹田、赵万一、柳经纬六位著名民法学者，提交给2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”的论文，代表了民法学界的主流意见。《法学》2006年第3期以“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”为题，邀请了童之伟、韩大元、张千帆、焦洪昌四位学者分别撰文进行讨论。《法学》2006年第7期和第8期还刊载了童之伟教授的《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》和郝铁川的《“违宪”问题之我见》，表达了宪法学界的不同意见，而且据悉童之伟教授还会撰文回应，可谓一片兴旺。因此，尽管无法，也没有必要确定是否仅仅因为巩献田教授的公开信就“搅黄”了物权法，的确可以说，“公开信”影响到了整个学界的理论动向，一定程度上干扰到了正常的物权法“草案评论”学术讨论气氛。值得庆幸的，也体现了中国法学界“草案评论”逐渐走向成熟的是，大部分的学者除了认真对待这次“违宪风波”之外，继续对《物权法（草案）》第四稿、第五稿进行着认真的学术评论，其中较有影响力的包括《中外法学》2006年第1期的“物权法专号”和《环球法律评论》2006年第1期组织的主题研讨：“英美财产法与大陆物权法比较研究”，以及梁慧星、王利明、杨立新、孙宪忠、尹田、孟勤国、陈华彬、刘保玉、易继明、王轶等民法学者撰写的理论性文章。在经过了1年多的“违宪风波”之后，学界的“物权法草案”评论又逐渐回到了正轨，本文也是在这样的一个背景对此问题展开讨论。（三）对《物权法（草案）》合宪性的不同观点与评价关于《物权法（草案）》的合宪性问题，法理学、宪法学和民法学者进行了较大规模的讨论，主要有以下几种观点：1、违宪说继巩献田教授首倡“违宪说”之后，童之伟教授又提出宪法的本意是对不同所有制下的财产实行差别保护[21]，对违宪说作了进一步阐释。2、合宪说针锋相对的，以王利明教授为代表的民法学者认为宪法对不同所有制下的财产没有实行差别保护原则，因此《物权法（草案）》是合宪的。也有宪法学者认为，《物权法（草案）》对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，《物权法（草案）》贯彻平等保护原则不违宪[22].3、修宪说有学者认为，这次争论的焦点和意义，与其说是物权法违宪问题，不如说《宪法》本身问题[23].还有学者从非平等保护会给“国际上不承认中国是一个市场经济国家的人提供口实”为由，直接提出“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法，因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。”[24]4、折衷说有学者折衷式的认为“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间存在一定矛盾和摩擦[25].全国人大法工委负责人在说明第五次审议的草案时也认为“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”[26]5、总的评价对上述四种关于《物权法（草案）》合宪性的观点，笔者认为：第一，从“违宪说”和“合宪说”的观点来看，对于宪法是否对不同所有制财产实行差别保护，宪法学者和民法学者有着明显不同但均建立在重复论证基础上的结论。但这并不妨碍有宪法学者既认为宪法的规定是“差别保护”，又认为《物权法（草案）》实行的“平等保护”并不违宪[27].还有学者经过宪法学论证，认为“违宪”并非简单的判断，是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。[28].由此可见，《宪法》的规定到底是否应解释为“差别保护”，并不直接影响到《物权法（草案）》的合宪性，“合宪性”只考虑两者是否内在精神一致的问题。第二，所谓“修宪说”，实质上是2002年修宪讨论的必然延续。由于部分修宪提议2002年没能付诸于决议，因此必然会与此后的《物权法（草案）》发生理论上的冲突。从现实的角度考虑，这种观点暂时没有付诸于实际的可能，本文也不做评议，下文主要针对“违宪说”和“合宪说”进行分析。第三，事实上，折衷说的观点已经体现在了《物权法（草案）》（第五稿），第一条已经增加了“根据宪法，制定本法”的字样。显然这种观点实际上并未解决问题的实质，可以预见，如果只是在字面上满足了“违宪说”的部分观点，“违宪风波”决不会止于今日。更大范围、更深入的争议可能会在《物权法》正式通过后，乃至整个民法典颁布之时发生（参见本文最后部分）。二、对“违宪风波”的几点粗浅看法（一）“违宪风波”本身的积极意义对《物权法（草案）》合宪性进行质疑的本身，虽与最终结论无关，但颇具积极意义，主要包括以下几个方面：第一，体现了我国立法过程一贯坚持的“群众路线”。《物权法（草案）》得到的社会关注和反馈“几乎是史无前例的。”如何使立法的专业化和公众参与有机的结合起来，如何使司法机关独立行使审判权和司法的民主性有机结合起来，将成为今后我国法制发展所面临的重要问题[29].第二，凸显了多学科交叉研究的意义。当前，对于物权法草案的讨论已经进入到一个新的阶段，在法学内部的民商法学、法理学、宪法行政法学学者进行了深入的交叉研讨；整个学界，经济学、政治学学者也都加入到讨论的行列中来。这样制定出来的物权法就会更加符合我国的国情和时代的要求，而不会成为一部教科书式的物权法[30].

第三，发现物权法制定过程中可能忽略的问题是好事。有宪法学者认为部分民法学者在物权法起草过程有忽视宪法的相关规定的倾向[31]，这样善意的提醒对于预防“闭门造车”当然是有利无害的。从各国民法典起草经验来看，这个问题的解决需要由立法机关制定一个明确的立法方案，包括立法的指导思想和重要原则等，予以确认。（二）“对事不对人”——为“合宪性”探讨提供学术空间由于“违宪说”已经不局限于巩献田教授等少数法理学者，尽管出发点不同，部分宪法学者也加入到“违宪说”的阵营。而且与宪法、民法学者积极的通过参与此次讨论不同，“违宪说”的提出者并未发表一篇学术论文进行学术性的论证，只是以“三问物权法的某些起草者”和“关于物权法四答友人”的方式通过网络渠道[32]发表观点，逐渐淡出了整个“违宪风波”的中心，更多的讨论集中到了如何解释宪法和合宪性的判断标准等学术性问题上来。讨论的风气上也逐渐实现了“对事不对人”，“违宪”也从“草案违宪”深入到了字句斟酌的“细节违宪”[33]，这是正视《物权法（草案）》合宪性问题的前提，为“合宪性”探讨提供了学术空间。（三）“矫枉过正”——跳出“违宪风波”看平等保护如果跳出此次“违宪风波”，我们把目光投向“公开信”之前的“草案评议”相关论文。事实上，关于公有财产的平等保护问题，民法学者内部一直存在“一元说”与“三元说”，前者认为物权法中不应该规定所有制问题，后者坚持要确认国家、集体和个人三种不同所有制。而早在2002年12月23日提交全国人大审议的《中华人民共和国民法（草案）》中的物权编中，就已经有了一次被“一元论”学者认为“前进了半步”的“平等保护”的折衷处理方式：由于该审议稿中既没有规定“公有财产神圣不可侵犯”或“国家财产神圣不可侵犯”，也没有采纳传统社会主义民法特殊保护国家财产的三项制度，所以说有所“前进”；因为其仍然保留了按照所有制的不同将所有权分为“国家所有权”、“集体所有权”和“私人所有权”（第五、六、七章）的传统的社会主义民法理论中的分类法，也没有明确体现出“合法财产一体保护的精神，所以说只前进了半步[34].如果把两次关于”平等保护“的论战联系到一起，我们会发现这次的讨论，可能是”一元说“与”三元说“争议的延续，大有”矫枉过正“的味道。”违宪说“学者可能根本不了解之前的”一元说“与”三元说“之争，”合宪说“学者可能更没有想到，辛辛苦苦论证、折衷的”三元说“居然被贴上了”违宪“的标签，反应强烈了一点，也是可以理解的。（四）“民法与社会主义”——“矛盾”抑或“耐人寻味”的组合“违宪风波”让笔者想起了日本学者冈村司的旧作《民法与社会主义》。“民法与社会主义”，到底是“矛盾的组合”，还是“耐人寻味的组合”呢[35]？这是经历了两次“平等保护”之争，坚持“物权法草案”鲜明中国特色[36]的民法学者才能体味的“矛盾”与“耐人寻味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽易，其目的则一。故研讨社会主义者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会主义，以为立法之根据。……如无切实解决方法，则社会之永久安宁，终难实现！”[37]正确的认识《民法典（草案）》，特别是《物权法（草案）》中具体条文与社会主义基本原则的关系，对于确保民法典起草的合宪性是非常必要的。（五）“违宪说”的核心与《民法通则》的“合宪性”“违宪说”最主要的四大理由是：第一，《物权法（草案）》对宪法和《民法通则》核心条款的废除是违宪的；第二，“平等保护”原则与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”冲突违宪；第三《物权法（草案）》背离《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则违宪。第四，《物权法（草案）》未规定“根据宪法，制定本法”违宪。从“公开信”的副标题“——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”来看，我们可以很清楚的看到这四大理由统一的“逻辑主线”：1986年《民法通则》规定了“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”因此合宪；《物权法（草案）》无“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是对《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则的背离，因此违宪。其余的两点理由都是在这条“逻辑主线”不同分支上的展开。因此我们可以得出一个结论：《民法通则》是合宪的。这可以说是20年来所有人的共识，也是“违宪说”和“合宪说”学者少有的共识。否则违宪的就不是“物权法”而是《民法通则》乃至整个民法理论，这当然是所有愿意维护改革开放成果的人们所不能容忍的。如果这一看似无关痛痒的结论是成立的话，下文笔者就将以“《民法通则》的合宪性”为基本依据，从民法学角度论证《民法通则》与《物权法（草案）》的合宪性，以求教于“违宪说”。三、实质意义上的民法与物权法的合宪性（一）实质意义上民法组成部分之间的适用问题1、“违宪风波”各方均能认可的《民法通则》合宪性《民法通则》规定第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”这表明，《民法通则》的制定依据就是宪法。《宪法》第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”《民法通则》第五章民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权第七十三条也规定“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这便是“违宪风波”双方均认可的《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持。当然，有的“合宪说”学者认为《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持远远不止这些，而“违宪说”学者也并未明确表示这些就是《民法通则》合宪的全部，但可以明确的是，这是双方能够达成共识的观点。

2、实质意义上民法与形式意义上的民法众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即民法典；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称，不仅包括民法典（在我国是民事单行法律），还包括其他各种法律、法规和司法解释中的民事法律规范。我国尚无形式意义上的民法典，《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等单行民事法律构成实质意义上民法的主体。因此在我国现行法律体系下，民法对宪法上基本原则的贯彻，是通过实质意义上的民法具有的合宪性来实现的。3、《民法通则》、《合同法》和《担保法》的法律位阶与适用原则按照《立法法》第八十三条的规定，“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是所谓的“特别法优先于一般法”、“后法优先于先法”原则。《立法法》第七条第二款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”第三款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；”《民法通则》和《合同法》分别由第六届全国人民代表大会第四次会议和第九届全国人民代表大会第二次会议通过，而《担保法》由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，因此似乎可以认为，《民法通则》与《合同法》是同属一个位阶的民事基本法，《担保法》不是民事基本法[38].笔者认为，这可能和《担保法》横跨“物的担保”与“债的担保”有关，且当时并未颁布《立法法》，本文将其暂认定为民事特别法以进行考察，其“物的担保”部分将为未来《物权法》中的担保物权部分替代。4、《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响让我们来考察一下作为实质意义上民法组成部分的《担保法》和《合同法》与《民法通则》效力发生冲突时的条文效力。《民法通则》第八十九条规定的抵押概念包含了质押。1995年颁布的《担保法》在第三章和第四章分别规定了抵押和质押，基于“特别法优先于一般法”的法理，该条失效，适用《担保法》的具体规定，但第八十九条其他四项与《担保法》不矛盾的条文，仍然有效。《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法优先于先法”的法理，1999年颁布的《合同法》七十九条、八十条实际上取消了“不得牟利”的规定。而其他相关条文，包括备受学者非议的第五十八条第一款第六项：“下列民事行为无效：……（六）经济合同违反国家指令性计划的；”由于并未被明文废止，且为被《合同法》条文所替换，实质上是有效的条文。因此可以得出结论，从上述《担保法》和《合同法》的颁布，基于不同的法律位阶和颁布时间，按照“特别法优先于一般法”或“后法优先于先法”的原理，与《民法通则》相冲突的条文均适用特别法或者后法，而未冲突或者未明文废除的条文，则其效力均不受影响，这也是世界各国法律适用的基本原理和基本情况，事实上也是法理学和宪法学基本理论在实质意义上民法上的落实与具体化。（二）实质意义上物权法的合宪性1、实质意义上的物权法与形式意义和实质意义的民法一样，物权法也有形式意义和实质意义之分。前者专指系统编纂的物权法，即民法典物权编；后者则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括其他各种法律、法规和司法解释中的物权法律规范。鉴于我国的分编通过立法计划，即使《物权法》颁布，我国实质意义上的物权法还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法规中的民事法律规范。因此在我国现行法律体系下，物权法对宪法上基本原则的贯彻，也是通过实质意义上的物权法具有的合宪性来实现的。2、未来《物权法》颁布后《民法通则》第七十三条的效力问题《物权法》属于民法基本法律，预计将由全国人大通过。显然，《物权法》不是“第一个吃螃蟹”的后法，同等位阶的后法对先法规定的内容若作出了不同规定，依据后法的规定。后法没有作出不同规定，先法没有被废除的条文，继续有效。可以很明确的说，《民法通则》在我国民法立法进程中，将长期的继续扮演“民事基本法”的角色。为保证法律规范的延续性和权威性，根据我国的《民法典》起草计划，采取分编通过的方式，必然涉及到新颁布的《物权法》以及此后列入立法规划的《侵权法》、《人格权法》与《民法通则》之间的具体适用问题。可以非常确定的说，《物权法》既不会完全替代作为财产保护基本条文的《民法通则》第五章第一节，立法机关也没有任何理由和可能性宣布该部分内容失效，因此《民法通则》第七十三条将继续有效，其效力范围将作用于整个民事财产权法领域。3、实质意义上物权法的合宪性“违宪说”也注意到了“《民法通则》明明还规定着‘社会主义的公共（国家）财产神圣不可侵犯’”，却忽视了《民法通则》与未来《物权法》作为实质意义上物权法组成部分的重大、基本法理常识，藉此推导出“《草案》废除该条规定，既是同《民法通则》的基本精神和规定不一致的，违背立法的连续性原则的，同时也是违宪的行为”的荒谬结论。反之，如果每一部法律都必须照抄所有与之相关的宪法条文，那么在中国上万部法律、行政法规、地方性法规中，还有几部不违宪？物权法的制定过程中，由于我国立法机关的特别民事立法安排，正是通过《民法通则》的长期存在，对宪法的基本原则和具体条款进行了全面的落实。忽视《民法通则》的存在状态及其与未来《物权法》的关系，不顾物权法草案拟通过详细严密的规则具体落实宪法规范的事实，而以草案没有机械地重复宪法的某一条款为由即认为其违宪的观点，似乎显得有些荒谬和幼稚[39].

4、其他佐证与质疑2002年12月23日全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》第一编总则第一章一般规定第一条“为了保护自然人、法人的合法民事权益，规范民事关系，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法，制定本法。”第二编物权法第一章一般规定第一条“为保护自然人、法人的物权，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”则未规定“根据宪法，制定本分”。原因很简单，当时提交的是民法典而非物权法，因此整个民法典草案坚持了“根据宪法，制定本法”。而值得注意的是，该次民法典草案就没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也未见“违宪说”学者质疑。再之前，1995年《担保法》第一章总则第一条：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”实际上也没有照抄相关宪法条文，也在长达10年的时间内未受到质疑。那么，由《物权法》、《民法通则》和《担保法》相关条文组成的实质意义上的物权法，就只是因为《物权法（草案）》没有照抄上述条文，就遭受了如此大的“违宪风波”冲击呢？5、结论通过笔者上述基于实质意义上物权法基本法理的探讨，仔细、全面的研究物权法草案的内容，我们不难得出结论，《物权法（草案）》是在宪法的基本原则指导下制定的，与《民法通则》的基本原则一脉相承，不存在任何矛盾[40].实质意义上的物权法，是完全合宪的。（三）“根据宪法，制定本法”的写与不写《立法法》第三条规定“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义思想邓小平理论，坚持改革开放。”并未要求明文规定“根据宪法，制定本法”。根据学者的考查，部分法律第1条并没有明确表述本法的宪法依据，如《法院组织法》、《检察院组织法》、《拍卖法》、《商业银行法》、《票据法》等[41]，而且作为实质意义上物权法一部分的《担保法》第一条也未作此规定，难不成上述法律均是违宪？学者认为，可能的一种解释是，立法者也许不认为这是一个需要特别强调的问题。也就是说，“根据宪法”是无庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断[42].笔者赞同童之伟教授的观点，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法，制定本法”之类文字，无关宏旨，但我国已经形成了在法律中写入类似意思的文字说明它自身在根本法上依据的惯例，越是重要的法律越是如此[43].因此，笔者也赞成韩大元教授从立法技术角度论证在完善《草案》时一定将这些文字增添进草案的必要性[44].可喜的是《物权法（草案）》（第五次审议稿）第一条已经规定了“根据宪法，制定本法”。笔者拭目以待，还会出现实质意义上有价值的“违宪说”理由吗？四、物权保护如何达到《宪法》第十二条的要求（一）问题的实质：物权保护方法上的合宪性从民法学的权利保护角度讲，《宪法》第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”是一个权利保护命题。民法上的权利保护请求权包括原生请求权和次生请求权[45]，规定于历稿《物权法（草案）》第三章“物权的保护”的物权请求权是物权的原生请求权，相应的次生请求权是侵权法上对物权保护产生的损害赔偿请求权、排除妨害、消除危险、赔礼道歉等其他民事责任请求权和侵权禁令请求权。笔者认为，《物权法（草案）》是否符合《宪法》的十二条的问题是物权保护方法上的合宪性问题。尽管这种分析已经超越了“违宪说”的视野和指责范围，但考虑到这正好也是民法学界内部始终在关注的热点问题，我们在这里是尽到民法学的解释义务，进行认真、全面的分析。（二）“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的立法技术问题在我国现行民事立法中并未使用“物权”一词。民法学通说认为《民法通则》关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定，实际上是关于物权的规定。但民法学上的财产权有其特定的内涵，是指以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利，它是与非财产权相对应的概念。财产权是多项民事权利的集合，所以财产法是民法中多项制度如物权法、债权法、知识产权法和继承权等。“违宪说”也呼吁要首先讨论“公共（国家、集体）物权和公民个人物权的关系问题”，可见在物权与财产问题上，根据共识，两者还是有区别的，财产是物权的上位概念。宪法作为根本大法，理应全面规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”；《民法通则》作为特殊历史时期产生的民事基本法，第二条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”规定“国家财产神圣不可侵犯”是非常必要的。但作为财产法一部分的物权法，却不可能“越权”去规定整个“财产法”的权利保护问题，顶多只能规定“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”。而且根据宪法，我们还应该规定“公民的合法的私有物权不受侵犯。”笔者提出这种推导是认真务实的，是在全面考察物权法在整个民法和法律体系中的地位后得出的形式化的结论。但我们同时也认识到，在“权利爆炸的时代”，新型财产涌现层出不穷，我们不能奢望列举社会主义的公共“物权”、“债权”、“著作权”、“商标权”、“专利权”神圣不可侵犯来贯彻“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宪法规定，其原因就在于财产权类型的不可全面列举性。从立法技术层面上看，即使作不全面列举，在所有可能的法律、法规中规定这样的条文，也显然是不符合立法技术的。因此从整个民法立法技术角度考虑，《物权法（草案）》既无法写入“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也不可能写入“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”，这仅仅是立法技术层面的考虑。但这并不是说，《宪法》第十二条的规定在物权法领域就无法落实。

（三）民法内部双重保护机制的立法技术特点1、物权请求权的立法技术特点尽管物权法本身是权利法而不是权利保护法，但也涉及到物权请求权对物权本身的保护问题。物权请求权是基于物权产生的请求权，在所有权和他物权受到侵害或者存在侵害可能时均可适用。在社会主义的公有物权保护问题上，物权请求权的两个特点是必须特别关注的，一是物权请求权不受诉讼时效拘束，二是相较于侵权请求权，物权请求权不以过错为要件。在民法对物权提供的保护中，无论是公有物权还是私有物权，物权请求权都是最高限度的保护。所谓最高，从逻辑上讲，就是不可能更加高，因此在物权请求权制度种，我们不能奢望其自身发展出对社会主义共有财产的特殊保护，这不是立场问题，也是法律制度本身的特点导致的立法技术问题。2、侵权请求权的立法技术特点（1）侵权法归责原则的适用标准问题近年来关于物权请求权与侵权请求权的争议是物权法制定的热点问题，也有学者提出，全面适用侵权请求权替代物权请求权，对于物权请求权不以过错为要件的特点，可以考虑适用无过错原则[46].那么，与这种观点类似的，也是“违宪说”尚未提出的，我们是否可能对侵害“社会主义的公共财产”一概适用无过错责任原则来达到“神圣不可侵犯”呢？我们认为上述两种观点都是对侵权法上归责原则的制度功能和适用标准的误解。侵权责任归责原则是侵权行为法理论的核心，而归责的核心就是标准问题。侵权责任归属的标准和依据，就是法律所确认的三个法律价值判断因素：过错、损害结果和公平因素。侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据不同的法律价值判断因素，将侵权责任归属于对此损害负有责任的人来承担[47].说得更明确一点就是，归责原则依据的是“行为标准”而非“客体标准”。我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的，公平责任原则不是一个归责原则。这种体系就是依据“行为标准”来划分的。因此，以所有者不同区分公有物权和私有物权，在侵权法的归责原则上，不具有差异适用的可能。同样，前述用无过错责任原则的侵权请求权来替代物权请求权的思路，也是对侵权法归责原则的体系化解构，是值得商榷的。（2）用“侵权禁令”特别保护公有财产的可能性探讨在知识产权领域，我国已经引入了Trips规定的“禁令”保护。我们认为，这是一种根据客体不同而提供的不同保护方式，而且在知识产权领域，还适用销毁侵权产品的特殊责任方式。那么，是否可以考虑用“禁令”保护来达到落实《宪法》第十二条的墓地呢？禁令是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施，类似《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第162条规定的“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者以职权先行作出裁定。”[48]侵权禁令就是法院根据当事人的申请的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施，其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，因此预防难以弥补损害的发生。禁令的请求权比损害赔偿请求权的实现要及时、迅速，省去了实现损害赔偿请求权的漫长诉讼阶段，可以及时地保护受害人的利益，防止损害的扩大。为适应入世需要，我国新修定的《专利法》、《商标法》、《著作权法》都规定了TRIPS第41条规定的禁令制度，最高法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。我们认为，完善我国民法的请求权体系，与世界通行的规则接轨，有必要规定侵权行为禁令，它不仅适用于知识产权侵权领域，也适用于物权和人格权、身份权等受到侵害的权利保护领域，全方位保护权利人的合法权益。在具体制度上，侵权禁令需要由利害关系人提出申请，法院原则上不主动启动侵权行为禁令，且侵权具有立即停止侵害、排除妨碍、消除危险的紧迫性，而且申请人还需要提供担保[49].但需要特别明确的是，尽管我国民法在知识产权领域适用禁令依据的是一种“客体标准”，但这种“客体标准”的划分依据是财产权客体的自身属性而非所有者属性，因此与巩献田先生所提出的公有物权和私有物权的标准是不同的。我们提出的，用“侵权禁令”保护物权，是基于侵权法上损害赔偿请求权与停止侵害、排除妨碍的构成要件不完全相同的法理，在紧急情况下不以过错为要件适用侵权禁令停止侵害，排除妨害。这种保护与所有制属性是没有联系的。只要是合法的物权，都可以受到侵权禁令保护，其中道理，与物权请求权是一致的。（四）通过特别物权法落实《宪法》第十二条包括“违宪说”提倡者在内的许多学者，都希望能够尽快制定《国有资产法》。笔者认为，“社会主义的公共财产”与国有资产并不完全等同，至少还包括集体财产这种重要的共有财产，建议制定一部作为特别物权法的《公有财产法》，当然，首先制定《国有资产法》也是可以选择的路径之一。那么，是否可以通过特别物权法落实《宪法》第十二条呢？1、一般物权法保护国有资产的能力问题相对于《国有资产法》或者《公有财产法》，《物权法》实际上是一般物权法。事实上，正如张千帆教授所提到的，违宪论者似乎没有提到宪法两处对其可能更有帮助的规定[50]：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”（第6条）：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”（第7条）笔者坚定的认为，我国是社会主义国家，这是勿庸置疑和必须坚持的。因此我们制定物权法的基本目标在于“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”。在当前制定物权法的过程中，作为公有制经济关系集中体现的国家所有权制度应当得到重视，这是我国社会主义社会的本质要求，也是物权法所处的社会主义法制体系的内在逻辑[51].我们显然不能回到那种违反市场经济基本规律的“神圣”：“返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确定时，推定为国家所有。”[52]以公有制经济为主体是我国所有制结构的突出表现，但并非意味着其所有权的行使中的法律地位高于其他所有制的经济形式[53].调整财产关系是多个法律部门所共同承担的职能，让《物权法》来承担所有这些任务是不现实的，但是在物权法制定过程中必须通盘考虑这些问题[54].

“违宪说”持有的“毕其功于一役”理想，试图通过物权法达到保护国有资产的目的，以能否达到该目的作为判断物权法是否违宪的标准，不但是期望过高，而且是不合逻辑的。常言道，“术业有专攻”，法律也是一样，物权法，就是一部“明确物的归属、保护权利人的物权，发挥物的效用”的一般物权法，尽管能够在“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”方面有所作为，但毕竟“能力有限”，不可能成为“国有资产保护法”。对国有资产的保护可以通过制定单行的特别物权法，在产业政策、非竞争领域的准入等方面推进国有资产的壮大[55].2、特别物权法应该规定检察机关提起公益诉讼国有财产是否神圣关键不在于是否写入宪法或法律，而在于有没有人捍卫这国有财产所有权[56].事实上，民事诉讼法学界近年来对于检察机关通过提起公益诉讼保护国有资产持积极肯定的态度，认为民事诉讼法总则关于检察监督的规定是开放性规范，也是授权性规范，具有原则性、概括性和渊源性的特点，它可以演绎为各种具体的方式，也可以表述为部分具体的方式，还可以暂时不表现具体的方式，人民检察院在此范围内可以创造性地行使监督权[57].许多公共利益受到侵犯的案件中缺少可以作为原告身份起诉的合法机关，要充分保护人民的利益，在我国应赋予检察院提起民事公益诉讼的权力[58].检察机关对民事诉讼的关注点应逐渐放在涉及公益的民事案件上，在国有资产流失案件中，检察机关作为国家法律监督机关，有必要对侵害社会主义公有制财产的行为进行民事司法追究[59].检察机关提起公益诉讼保护国有资产已经体现在了《民事诉讼法》修改的建议稿中[60].我们认为，涉及国家和社会公益或社会公共利益密切相关，应属检察机关于必要时提起民事诉讼的范围[61]，国有资产流失案件当然也在此列[62].对涉及公共利益的民事案件，人民检察院应享有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权利。检察院参与涉及公益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例，而且在我国还有着现实的紧迫感[63].就目前世界各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼的方式总的有三种形式：单独提起、参与提起和共同提起。考虑到公有财产保护缺位的现状，我们建议在特别物权法《公有财产法》中规定，公有财产受到侵犯而权利人怠于行使权利的情形下，赋予检察院单独提起民事诉讼保护公有财产和提请法院侵权禁令的权利，具体制度还需要民法学界和诉讼法学界进一步共同研究。五、“为什么不制定民法总则？”——“二次违宪风波”的担忧巩献田教授曾经质疑“为什么不首先制定民法总则？”如上文所说，这涉及到的还是实质意义上的民法问题。《民法通则》的许多规范实际上就是民法总则的规范，而且总则内容在156个条中占的相对比例也是最大的，民法的基本原则也在《民法通则》中得到了体现。因此，实质意义上的“民法总则”实际上已经包含在了《民法通则》之中，这从法工委2002年草案中的“民法总则编”与《民法通则》相关条文的对比就可以得出结论。尽管笔者通过本文已经论证了，实质意义上的民法和物权法都达到了“合宪性”的要求。只要坚持实质意义上民法的思维方式，从现在的法律体系构成情况来看，物权法乃至今后要颁布的民法典各编，暂时都不应该面临违宪的指责。但笔者也清醒的认识到，之所以能够不引起争议，只是因为《民法通则》达到了“合宪性”要求，进而保证整个实质意义上的民法和物权法达到了“合宪性”要求。但这似乎并不能够完全排除和正面说服“违宪说”学者的其他直接针对《物权法（草案）》的指责，大有“打太极”之嫌。可以预见，按照我国的民事立法规划，2010年左右各单行民事法律将全部颁布。到时候如果《民法通则》保留，那民法将不会面临违宪指责，但却面临自身条文重复、适用困难的尴尬；如果重新修订《民法通则》为“民法总则”，并对民事单行法进行重新编纂成民法典，则将再次面临今天的问题。从法工委2002年草案来看，“根据宪法，制定本法”方面不会有任何问题，但《宪法》第十二条如何落实，所谓“86年《民法通则》的核心条款”是否保留，的确还没有确切的、让各方都能够满意的折衷方案。而这恰恰可能将再一次触动《物权法》合宪性问题的神经，甚至引发新一轮的“修宪风波”。笔者并非好于玩弄民法理论“打太极”之徒，对《物权法（草案）》合宪性问题并非没有自己的看法，只是觉得这一次的“违宪风波”可能不过是一场早来的预演。民法典全部完成之时或许就是“二次违宪风波”兴起之日，这才是笔者所真正担心的，也是需要民法学界清醒认识和正视的问题。与其今日纠缠不清，不如先打“太极”回避，待到彼时列阵交锋，畅抒己见岂不快哉！OnConstitutionalityofGeneralPrinciplesofCivilLawandPropertyRightsLaw（Draft）----withthesubstantialpropertyrightslawasthecoreAbstractThe“IncidentsofConstitutionViolation”gavetheauthoranopportunitytolookintothesignificanceof“OpenLetter”andthedifferentattitudestowardstheconstitutionalityofPropertyRightsLaw（Draft）fromanacademicperspective.Theauthorbelievesthattheincidentitselfhasproducedpositiveresults，andtheoverallopinionsofacademiaonthedrafthave，again，beenconfinedtonormalacademicdebates.ThesubstantialcivillawleadstheauthortoconcludethatthepromulgationofGuarantyLawandContractLawwouldinfluencethelegalvalidityofsomeprovisionsincludedintheGeneralPrincipleofCivilLaw.AccordingtoLegislationLawandbasiclegaltheories，theauthordesignssomeapplicationrulesfortheexistingprovisionsofGeneralPrinciplewhenPropertyRightsLawispromulgated.Undoubtedly，GeneralPrincipleofCivilLawisincompliancewiththeconstitution，andsoisthesubstantialPropertyRightsLaw.Article12oftheConstitutionaimsatprotectingthepropertyrightsincivillaw.However，ifarticle12weretobeincludedinthePropertyRightsLawasitisintheConstitution，itwouldcausesometechnicallegislativeproblems.Withaviewthattherightofpropertyclaimandtherightoftortusclaimcannotguaranteethatthepublicpropertybeprotectedwithspecialcare，theauthorsuggeststhatanadhocpropertyrightslawbemadeandtheprosecutorialorganizationslodgesuitsofpublicinterests，sothatarticle12oftheConstitutioncanbeinsisted.Uponitscompletion，CivilCodemayfaceanother“incidentofconstitutionviolation”。

民法理论论文范文篇5

论文关键词：民事责任能力概念分析法律责任

从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

(二)民事责任能力的横向逻辑关系

民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。

关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。

这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。

通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。

三、民事责任能力概念的界定

本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：

一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。

民法理论论文范文篇6

一、法理学课程的定位

现阶段，我国高校的法理学教学效果并不是很理想。许多学生学习了法理学之后，依然不能全面理解法理学的基本原理，更遑论运用其基本原理解决实际问题。例如，现行的诉讼离婚理由是“感情确已破裂”，对于这个规定，我们不仅可以运用亲属法的原理进行分析，而且也可以运用法理学的原理进行分析。这就如同一个数学问题，我们既可以用解析的方法解决，也可以用算术的方法解决。但是，有的学生在学习了法理学之后，依然认为这只是一个纯粹的婚姻法问题，意识不到这个问题也可以运用法理学的基本原理加以分析。

出现上述情况的原因在于我国高校法学课程设置的不太合理。按照目前的法学课程设置，法理学课程在所有的法学课程中最先开设。学生们先学法理学，然后再学民法学、刑法学、经济法学、诉讼法学等其他法学课程。这样，学生在学习法理学时，要直接面对抽象的法学理论，由于这个时候还没有学习相关的应用法学课程，还没有应用法学方面的感性材料，因此不能充分理解相对抽象的法理学理论。法理学课程被安排在其他法学课程之前最先开设，与人们对法理学课程的定位有着密切的关系。长期以来，我们总是将其定位为单纯的法学基础课，甚至称其为“法学基础理论”。但事实上，法理学不但是法学基础课，更是法学哲理课。法理学在有些国家(包括我国)，就被称作法哲学[1]。它里面不仅有着基础性的内容，而且还有着大量的哲理性内容。

这些哲理性的内容往往抽象、深奥，对于刚刚入学的大学生而言，有着相当的难度，若无充分的来自于应用法学课程的感性材料，是很难融会贯通的。法理学课程应当被定位为基础性和哲理性相结合的理论法学课程。笔者认为，应当将目前的法理学课程的内容区分为两个层次，即初级法理学和高级法理学。对初级法理学的内容，继续在所有应用法学课程之前开设;而对于高级法理学的内容，则应在大多数应用法学课程之后开设。在具体开设时间上，初级法理学可以考虑安排在大一上学期;高级法理学，则可以考虑安排在大三下学期或大四上学期，因为这个时候学生们已经学完了绝大多数的应用法学课程，积累了较多的感性材料，从而具备了学习高级法理学的材料基础。经过这样的分层处105理，既能使法理学真正地发挥其法学基础理论的作用，也能使学生在积累了足够多的应用法学知识的基础上，顺利学习法理学中抽象深奥的理论，从而真正理解和掌握这些高级的原理。

二、民、商法教学的“两张皮”

当前，民、商法学教学的弊端在于民法教学和商法教学的“两张皮”现象。在讲授民法时，不涉及商法，所引举案例均为日常的买卖租赁借款之类，不能将民法原理与商法联系起来，很少引举商事案例;在讲授商法时，不能自觉主动地联系民法原理，有的教师甚至根本就缺乏这种联系的能力。在商法课堂上，学生听不到民法的知识，似乎商法和民法是两个相互独立、平起平坐的法律，而事实上，商法是民法的特别法，它不能独立于民法而存在。

民、商法教学中的“两张皮”现象，违背了唯物辩证法中联系的观点，割裂了民法和商法之间的固有联系[2]。在这种教学方法之下，学生无法感受到商法是民法的特别法，无法感受到民法原理对于商法的指导作用，使得学生在学习商法时不能运用民法原理解释商法现象，而将民法当成了商法的异在物。要改变这种“两张皮”的现象，就必须高度重视民法和商法之间的固有联系，深刻领会商法是民法的特别法这个基本原理，并自觉地将其运用于民、商法学的教学实践。例如，在讲授民法中的民事责任问题时，教师应当考虑到学生在商法学习中必然会遇到股东有限责任的问题或者海事赔偿责任限制的问题，因此有意提出有限责任这个概念，并以股东有限责任和海事赔偿责任限制问题为例进行简单的说明。

这样，学生就能够全面学习相关的民法原理，而且在将来学习相关商法知识时也不会感到突兀，从而实现了民法向海商法的平稳过渡。再如，在讲述商法中的外观主义和票据的无因性问题时，教师应当自觉地引导学生联系民法上关于占有的权利推定原理进行比较。这样，学生就会对商法是民法的特别法这个原理有真切的感受，从而为自觉运用民法原理解决商法问题奠定基础。此外，为消除“两张皮”现象，笔者建议实施教学轮换制度，即民法教师讲授商法和商法教师讲授民法。在目前的高校法学教学中，基本上都是民法教师专门讲授民法，商法教师专门讲授商法。鉴于民法和商法两者之间的固有联系，民法和商法教师互相进行定期轮换教学，讲授一下对方的课程，这对双方民、商法理论水平的提高无疑是有好处的。

三、非法学专业开设民、商法以取代经济法的必要性

对于非法学专业的学生来说，是否有必要开设经济法这门课程很值得思考。因为不是专业课，学生们对经济法课程往往不感兴趣，到课率很低，考试时只求及格。任课教师要求也不严格，讲课不够认真，结果是学生虽然考试过关了，却没有学到多少经济法知识。这一现象的原因在于经济法课程的内容不再适合时代的需求。众所周知，20世纪八九十年代，曾经有过“经济法热”。那时，经济法被理解为与经济联系最密切的法律。加之当时经济体制改革如火如荼，经济法也就自然而然地“热”了起来。

进入21世纪以后，这种违反理性的“热”开始降温，人们逐渐认识到，民、商法才是与我们的日常生活关系最密切的法律，也是我们日常生活中不可或缺的法律。作为国家对国民经济的调控法，经济法虽然与我们的日常生活也有关系，但比之民、商法，这种关系是间接的、抽象的、遥远的，而民、商法与我们日常生活的关系则是直接的、具体的、贴近的。基于上述分析，笔者认为，我国高校非法学专业学生的经济法课程应当取消，而代之以民、商法课程。其意义在于，随着对民、商法学习的深入，其所固有的平等、自愿、自主、诚信等原则和精神，将会对学生产生潜移默化的影响，从而有助于将学生培养成自主、独立、有个性而又尊重他人的人。当然，非法学专业的学生不同于法学专业，所以对前者开设民、商法课程，应与对后者开设民、商法课应当有所区别。在此问题上，应当把握以下三个原则:其一，教学内容力求简明而全面;其二，教学方法力求贴近生活;其三，师资配备力求安排经验丰富的教师。最后还需说明的是，在课程的具体名称上，非法学专业的民、商法课程可以考虑叫作“民、商法基本知识”或“民商法基础”之类，而不宜叫作“民法学”。

四、法律英语教学的理念

民法理论论文范文篇7

随着审判方式改革的逐步深入,“公正与效率”的主题不断实践,全国各级法院已经充分认识到裁判文书改革的重要意义,纷纷采取措施进行改革,回顾几年来的改革情况,可谓形式多样,各有千秋。如云南省高级人民法院对云南烟草大王褚时健等贪污、受贿、巨额财产来源不明案的刑事判决书。这一判决书与传统的判决书模式相比有一个最大的特点是,在“事实和证据”部分,改变了在高度概括控辩主张之后千篇一律地叙述人民法院“经审理查明”的事实和证据的写法,而是在“事实和证据”部分开宗明义地用“评判如下”作为由头,围绕控辩主张和双方举证、质证的内容,将法官认证的过程、理由和结论予以充分地表述。广州海事法院在制作的裁判文书中,一改传统的“本院认为”判词的表达方式,直接将主审法官的个人意见、包括合议庭的不同意见标明出来。

针对以上各种形式的改革举措,学者罗书平点评为:以“评判如下”的内容取代“经审理查明”的事实和证据的改革举措,完全符合刑事审判方式改革的发展趋势。以刑事诉讼法的修正作为标志的中国刑事司法制度改革的一个重要内容,就是将传统的“纠问式”的审判方式变革为“控辩式”的审判方式。控辩双方的诉讼地位将由形式上的平等逐渐走向事实上的平等,而刑事裁判文书是控辩双方的诉讼地位是否平等的最直接的体现。

司法实践表明,绝大多数的诉讼案件即使是按照普通程序审理的,控辩双方的主张中涉及案件事实和证据的内容,也并不都是“针锋相对”的。因此,这里就有一个如何对控辩主张中有争议的焦点问题进行概括,针对这个焦点问题引导控辩双方举证、质证并在此基础上进行认证的问题;对适用简易程序的裁判文书试行“填充”格式,这种较为“超前”的做法,符合我国司法实践需要。

笔者认为,各地法院所采取的各种形式的改革措施,其中不乏符合现代司法理念的改革举措,但其中注重形式的居多,重视实质的较少,未能把现代司法理念中的核心内涵“公正与效率”真正体现出来,仍然存在着许多不足,尚需进一步规范和完善。

二、裁判文书改革中存在的不足与弊端

研究各地法院的裁判文书改革,笔者认为,存在很多的不足和弊端。尤其是不能反映庭审的全貌或全过程,不能体现审判公开的内容。裁判文书作为诉讼过程的记录,表明着法官审判权的运用和诉讼各方的权利是否得到充分的保障。然而,目前的裁判文书改革还没有真正走出职权主义的阴影,法制和当事人色彩淡化,考虑社会公众识别能力少,考虑法院自身感觉行文方便多。判决书的主要内容仍是法院查明的事实,法院认为的理由,据此形成法院的判决。从判决书的内容看,一个案件的事实,判决的理由,都是由法院决定的,而不体现是当事人举证、控辩双方意见及适用法律的结果,难以表露民主与法制的思想,难以体现公正、公开的现代司法理念,使当事人对裁判文书的信赖程度不高,影响裁判文书适用法律的效果和尊严。由于当前法院裁判文书不能全面反映司法活动,说理不充分、透明度不高,不能充分表达司法公正。面对这种现状,笔者认为,将现代司法理念融入改革之中,指导改革实践,才能真正获得裁判文书改革的成功,才能真正实现公正司法的目标。

三、现代司法理念与裁判文书改革

司法理念,是指导司法制度设计和司法实际动作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。现代司法理念是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中思维和行动的意识形态与精神指导,是我国依法治国条件下需要确立的司法理念。现代司法理念是现代法治原则的结晶,是法律文化的积累,是司法客观规律的集中反映。

现代司法理念作为一种系统的理论提出来,其意义在于:一是司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础,准备不足会导致法律之间的不统一,影响法律制度的稳定性;二是司法改革首先是理念的变革,没有形成相对成熟的理念对其进行指导,容易导致改革的盲目性;三是理念的匮乏会造成思想的混乱、信仰的缺失,仅靠口号和群众运动式的动员不可能真正树立起司法的权威。这些理念支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动。总结归纳现代司法理念中的核心内涵,就是最高人民法院提出的“公正与效率”这一世纪主题,在司法审判工作中,其他现代司法理念要服从并服务于这一核心,与这一核心相统一。最高人民法院所提出的要确立中立裁判理理念、司法公开理念、权利平等保护理念、法制统一理念、实体和程序并重理念、客观事实与法律事实并重理念,都是围绕公正与效率这一主题展开的。简言之,司法审判工作或各项审判方式改革工作,必须要树立以“公正与效率”工作主题为核心,以公正、中立、平等、公开、统一、文明、高效等为基本内涵的现代司法理念,为人民法院体制建设、机制改革和未来发展奠定良好的思想基础和司法环境。作为审判方式改革重点之一的裁判文书改革,必须要贯彻体现现代司法理念中的公正与效率这一核心内涵,同时也要将其他现代司法理念融入其中,使改革后的裁判文书真正成为展现人民法院公正执法良好形象的载体,及对社会公众进行法制教育的生动教材。笔者认为,应从以下几个方面处理好现代司法理念与裁判文书改革的关系。

1.裁判文书改革必须体现司法公正

司法公正是指国家司法机关在处理各类案件的过程中,既能运用体现公平原则的实体规范确认和分配具体的权利义务,又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平[1]。公正司法是每一个法官的神圣职责,它不仅贯彻在每一个诉讼活动和环节之内,也体现在每一个法官所作出的每一项公正裁判之中,从一定程度上说,后者的意义必定远胜于目前而未真正实现的公开审判[2]。这种公正性主要表现在:一是实体裁判的公正。包括运用辩证唯物主义的观点,客观、准确的认定事实,正确地适用法律,依法公正合理地作出裁决。二是裁判程序的公正。包括法官在制作裁判文书之前必须进行冷静、详细、慎重和适当的评议,要对各方提出的论点和论据进行仔细的讨论和衡量,法官在制作裁判文书时要充分注意到各方的观点和论据,并加以评判。据以制作裁判的事实必须经过合理而充分的证明,应明确其制作裁判的根据和理由,向各方及社会公众公开证明自己所作载判公正的合理性。三是裁判形象的公正,这实际上是由前二项派生出来的。所谓形象公正是指存在社会公众内心的对人民法院和法官评价的尺度,虽不直接影响当事人实体权利和诉讼权利的实施,但影响法律权威性,反过来影响执法[3]。形象公正很重要,因为一个不公正的案件是可以纠正的,但在人民群众中形成不公正的形象则是很难扭转的。

2.裁判文书改革必须体现司法公开

司法公正的前提必须是司法公开,司法公开要做到审判规则公开、庭审过程公开、裁判文书公开,提升司法透明度和公信度,最大限度地实现司法的社会功能。人民法院的裁判文书不只是审判过程和裁判结果的书面反映,更重要的是表明法官在审理该案时审判权运用的是否公正。在一个民主法治的社会主义国家里,裁判文书说理公开,不仅是法官的义务,也是当事人的权利。此外,裁判文书除了约束当事人,打击犯罪,保证法律具体实施的作用外,还肩负着法律宣传教育的作用。现代社会科技革命日新月异,立法不断,人们无暇顾及每部法律规定,相反,却关注于身边的每份裁决,极欲知晓裁判所依据的事实和理由,如果不公开裁判文书的说理,裁判文书宣传法律、弘扬法治的目的就很难达到。我国是一个社会主义国家,一切权力属于人民,法院的审判权也是人民群众赋予的。这就决定了人民法院的执法活动必须向人民群众公开,接受人民的监督,对人民负责。这里的公开不仅包括案由公开、审判公开,更包括裁判文书中的定案证据、裁判理由、适用法律、裁判结果的公开,即通过裁判文书将审判过程全部公之于众。

3.裁判文书改革必须体现司法中立

在裁判文书改革过程中,我们必须严格把握司法中立,摆正法院及法官的位置,维护司法的被动性。以所谓“民不举官不究”作为我们行动的指南。为了保持我们居中裁判者的制衡作用,法官不能主动介入任何争议从而表现出失去中立立场。而应根据当事人举证、控辩双方意见据实分析认证,切忌凭主观随意取舍。彻底杜绝的“重实体、轻程序”的现象,严格遵守三大诉讼法的规定,正确认识程序法独立存在的重要价值,对程序法赋予当事人的权利丝毫不能剥夺,给法院规定的义务也丝毫不能省略,程序法未授权法院行使的权力,绝对不能行使,法官要时刻保持居中裁判的地位,以体现司法的公正性、严肃性及权威性。尤其作为新时代的法官,更应成为司法中立理念的最先接受者和实践者,要更加严格地要求自己,对于因理论基础不实、意义认识不足、小节“不太注意”等原因而产生的有违司法中立的思想、做法,必须彻底铲除。努力摒除破坏司法中立地位的习惯做法,使司法客观规律得到具体落实和体现,使裁判文书体现法官中立裁判的立场。

4.裁判文书改革必须体现司法效率

我国目前的审判力量还相对较弱,而各类案件数都呈上升势态,案情也日趋复杂,法官的工作压力已经相当大。如何将审判人员的精力有效集中于案件事实的确认与推论最后的结论?体现在裁判文书改革上,就是有效地减少其在这方面的重复劳动。裁判文书的相当部分是表述案件的客观情况和审理过程,这些内容在案卷的其它部分都有充分、详细的记载,过于强调这些内容的完整和详尽,无疑会分散审判人员的精力,反而会使应当重视的部分得不到充分的论述。现在,许多基层法院的审判人员面对巨大的工作量,每天都疲于应付,一个很重要的原因就是因为大量的重复劳动占用了相当多的时间和精力,这对于提高案件审判的质量是非常不利的,也与我们裁判文书改革的初衷大相径庭。对于具体案件而言,效率与公正始终是一对对立统一的矛盾。过于强调效率固然会使公正得不到保证;但一味强调公正,也会使效率大打折扣,使案件一拖再拖,“迟到的公正等于不公正”,最终也会使实质上的公正难以实现。

四、深化裁判文书改革的几点建议

建议1:裁判文书首部的写作除应具备最高人民法院诉讼文书样式的基本要素外,还须写明案件受理时间、交换证据、开庭时间和次数、审限延长批准情况等,存在重审、移送管辖、中止诉讼情况的,也应予说明。即应体现出审件审理的全部经过。当事人诉辩主张、控辩双方意见部分的写作应具有客观性,概述诉辩双方意见须具体、完整,切忌凭主观判断随意取舍,除当事人或控辩双方不规范的用语外,尽量用其原有的表达方式。在详细处理上,当事人无异议或控辩双方无争议的事实和主张可简要说明,重点反映当事人的争议焦点及控辩双方争执的主要问题,为认定事实和阐述裁判理由作好铺垫。对证据的来源与否应有一个合理的说明。

建议2:证据分析和事实认定部分的写作应完整、清楚,做到不遗漏主要事实,证据的分析和认定应详略得当,重点突出,着重对争议事实分析论证。因为法院认定的事实,是依靠证据来证明的。法官查明事实的过程,也就是审查认定证据的过程。在诉讼中,当事人提供的证据有可能是真的,也有可能是假的,但无论真假,都需要法官进行审查分析。尤其对控辩及诉讼各方有异议事实部分的证据更要充分分析论证,最后被认定的材料才能作为认定案件事实的证据。特别是随着科技的发展,当事人伪造证据的手段越来越高明,这就更需要着力对证据进行分析与论证,因而审查证据构成了审理的基础,对案件的判决有着决定性的影响。在证据事实认定过程中,既不能事无巨细,记流水帐,又不能只罗列证据,不认定事实。

建议3:增强裁判文书的说理性。裁判的理由是法院裁判文书的灵魂,是把案件事实和裁判结果有机结合在一起的媒介,理由部分阐述充分、合情、合理、合法、才具有说服力,最后的结论才能站得住脚。因此,要改变以往裁判文书讲理不透彻或根本不讲理的状况。在写作时可以采用说理的方法,可引用法律规定,在法律规定明确的情况下,可以引用或简述法律规定内容,直接得出结论。也可运用法律解释的方法,对法律规定过于原则,含义不明的,要依据立法原意对法律规定的含义进行解释。对法律没有规定的,要依据法律的基本原则,及权威的法学理论进行阐述。

法官代表国家制作的裁判文书,是窥视一国司法制度和法律文化的窗口,是公正司法的最终载体。对于我国的司法人员来说,司法裁判文书的改革是一项长期而艰巨的任务。

[参考文献]

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[3]陈旭.审判方式改革的目标和内容[J].政治与法律,1998,(1).

[4]陈界融.论判决内容中的法理分析[J].法学,1998,(5).

[5]王利明,姚辉.审判方式改革的问题研究[J].法律适用,1998,(5).

[6]武树臣.裁判自律引论[J].法学研究,1998,(2).

民法理论论文范文篇8

关键词：民法学;课堂教学;实践教学

民法学课程作为法学本科教育核心主干课程之一,其教学的基本目的,在于培养法学专业本科学生基本的民法知识和理论素养,为学生大学毕业后所从事的法律实务工作或者进一步深造奠定基础。那么,如何通过合理的教学安排顺利地实现以上教学目标,培养出优秀的法律人才呢?根据笔者的经验与研究,民法学的本科教学应努力做到以下几点:

一、明确民法教学目标,热爱民法教学工作

(一)热爱学生与民法教学

对学生及民法教学的热爱,是完成好民法教学工作的基础。只有内心充满对本职工作及学生的热爱,才能激发出教师的热情与潜能,并用教师的热情去感染和激励学生学习的热情和兴趣。《论语》有云:“知之者不如好之者,好之者不如乐之者”。意思就是讲,只有对某个事物热爱,我们才能更好地完成这项事务。民法学的教学工作同样如此。从心底深处喜欢民法学的教学工作,能够从工作中找到解决民事问题与纠纷的答案,并得到学生的认可与尊重,可以极大地满足教师的职业自豪感,树立教师的职业自信心。反过来又可以促进教师对民法教学投入更大的精力和热情,更加促进自身业务能力的进步,得到职业上的肯定,从而实现一个完整的良性循环链条。国外学者的研究也同样表明了这一点:有美国学者对300多名法科学生做了问卷调查,结果表明:作为一名优秀的法学教师,需要良好的个人品质、教学仪表和个人魅力。学生们也希望法科教师是他们所在领域的专家,对自己有充足的自信,对工作投入满腔的热情,并成为学生们学习的榜样。相反,学生们不喜欢那些不能很好地控制课堂讨论,对学生不尊重,或者在校外事务上过多地分散精力的教师。①

(二)明确民法教学的基本目标

“如果不明确方向,我们走的越远,就可能越偏离最后的目的地。”同样的道理,要想顺利地完成教学任务,要先明确民法学的教学目标。公认的看法是,大学民法本科教学的内容一般包括以下几个方面的内容:1.民法的基本知识,包括基本范畴的含义及其相互间的基本逻辑关系、以一般原理为视角的民法基本制度;2.民法的基础性理论,包括前述基本范畴及其相互逻辑关系所蕴涵的基本原理、重大学说争议以及重大法律制度的比较法阐释;3.我国的民事法律制度,包括我国民法的基本制度介绍及其基本的法律适用。以上述三个方面为基本框架的民法学教学模式,构成了我国法学院校民法本科教学的通例。在民法学课程的教学中,教师应该牢记自己的基本教学目标是要帮助学生掌握这些基本知识、基本理论与基本制度,并在此基础上能够有进一步的熟练掌握和灵活应用,为此,教师不但要让学生了解民法的基本规则,而且也要教会他们掌握对这些规则的应用,以及这些规则背后深层次的法律政策,帮助他们理解事实对法律适用的重大影响;让他们学会案例分析以及对重要案情与非相关事实的区分。只有如此,学生才可以真正称得上掌握了规则。民法的基本知识和理论都是建立在一个个鲜活的具体规则之上的,理解与掌握了民事规则,就为牢固学习民法知识和理论奠定了坚实的基础。

二、加强课堂教学,培养民法思维能力

(一)努力培养学生的民法思维能力

著名美籍德裔法学家博登海默先生认为:教授法律知识的院校,除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外,还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。这说明,对于法学院的学生来说,能力的培养比知识的传递更为重要。能力关乎学生的整体素质。民法学教学应当以能力的培养为主。这些能力包括:法律思维能力、理论整合能力、解决争议能力、法学论文与法律文书的写作能力、交流能力、辩论、谈判能力、分析判断能力、逻辑推理能力、法学研究能力,等等。其中最重要的,就是法律思维能力,因此,民法思维能力的培养对民法学教学至关重要。民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素。②目前我国的法学教育还不能满足法律职业的从业要求,“法学院的毕业生出了校门当律师不会办案子,当了法官不会审案子”的状况甚为普遍,民法思维的培养与训练,是解决这个问题所必需的,我们在课堂上不仅要告诉学生什么是民法,更重要的是要告诉他们民法是如何实现的;如果把民法问题的解决比做目的地,那么民法思维能力的培养,就是到达目的地的方向和途径。法学院的目标应该是使毕业生“能够在无需课堂教授的情况下也能依靠自身通过法学教育培养起来的素质和基本知识迅速理解和运用新法律”,民法学教学的目的不是记住法律,而是能够运用法律。运用法律的前提是有较强的民法思维能力。民法思维能力是学生能在将来的职业中进行具有创造性的法律实践活动,对所学民法学知识进行精确运用的基础条件。

(二)坚持以法条为核心的教学模式

如果想让学生牢固掌握并熟练应用民法中的具体规则,法学教师一个很重要的教学方法就是要在理论教学中坚持以法条为核心,以法条来分析印证理论。这就要求学生的学习模式从以抽象掌握一般原理为主向通过学习法律条文掌握法律基本精神为主来转变。教师在讲授民法理论时以法条为中心展开,倡导学生研习法律条文。如此一来,弱化法学理论的抽象思辩,将乏味的民法理论的学习转变为对有声有色的法律事实和法律现象的分析,激发学生的学习兴趣,使学生在主动思考与学习中掌握民法学的规则。

有其应该注意的是,以法条为核心的教学模式应把民事法律的司法解释放在首要的位置。因为在我国广义民事法律体系中,司法解释虽然在民法渊源的效力位阶中处于宪法、民事法律(全国人大及其常委会所制定的)等之后,但实际上,与民事法律相比较,司法解释所规定的内容更为具体、细致,操作性更强,因而在司法实践中的实际作用也更大。对于大学本科民法教学来讲,如果培养学生的民法实务能力仍然是教学工作的目标之一,那么对于司法解释内容的介绍及其适用方式的讲解,就应当成为教学活动的重要内容。在现行大学教学体制下,教师的授课内容,基本上以教材为基础;而由于篇幅和体例的约束,大学本科教材在阐释概念、原理、理论和学说之外,对于“我国民法的相关规定”部分,往往仅列举最为基础性的法律规定,而对于以此为基础而详尽展开的司法解释的内容,则无力涉及。因此,在以教材为蓝本而设计的本科教学内容,对于我国民法规定的介绍,通常也局限在基础性法律规定的层面上,而鲜有提及相关司法解释的内容。由此所导致的结果,不仅在于系统学过民法的大学法学专业本科学生在应对司法考试时,对于考试中所涉及的大量司法解释的内容仍然感到陌生,而且在他们专业实习之中和就业之后,在知识储备上也无法直接胜任法律实务工作的要求。③

三、推进实践教学,让学生作主角

“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”。民法是一门应用学科,学生学习这门专业的最终目的是处理社会中各种纷繁复杂的矛盾,实践性教学环节在教学中的重要性更加突出。为了提高学生自己动手实际解决问题的能力,民法教师除注意平时的课堂传授外,还要适时地开展一些专业实践课。这类课程的教学模式有别于理论教学模式,民法实践课中,让学生作主角,教师在选定素材和设定条件以后,就把大部分时间交给学生来发挥,在实践课的最后,教师再做一个起到指导意义的点评。

模拟法庭的应用就可以作为实践课的一种良好模式。在模拟法庭的准备方面,教师应注意在课前要悉心选择好案例,尽量选择比较典型的案例,可以使学生尽量结合其所学的实体法和程序法的专业知识来分析案例,另外还要注意选择争议性较强的案例,这样的案例具有一定的难度,可辩性较强,学生可以在模拟法庭调查、法庭辩论中,有较大的活动空间。经过开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判后,应留出一段时间由教师进行点评和总结,教师应对学生的开庭效果、知识运用、论辩能力、形象气质等方面作出评价,肯定其成功之处,同时及时地指出其不足之处和需要改进的地方,以提高学生的专业知识水平和实践能力。

除了模拟法庭的实践教学外,在学期中的适当时间安排学生到人民法院民事审判庭旁听庭审、集中实习,也是帮助学生直观学习民事司法裁判过程,感受民事纠纷妥善解决方法的很好形式。可以进一步促进学生在理论与实际的结合基础上对民事理论问题的理解和消化。这就要求教师应提前与法院联系、协商,提出旁听实习计划,争取法院对民事教学工作的理解与支持。公务员之家

除了以上所讲的讲好民法学课程的一些重要的基本方法外,备课的认真、准备的充分,在课堂讲解中突出重点、化解难点,做到条理清晰、逻辑严谨,注重知识的融会贯通,注重学生思路的拓展,让课堂内容充实饱满、信息广博详实,并结合自己的理解、思考和科研内容进行讲解,再比较国外相关规定,从而使所讲的内容更加丰富,具有前沿性,使学生从教师的讲课中学到研究的思路和方法,也都可以实现非常好的课堂效果。

四、结语

民法学知识体系博大、理论精微。对于民法学教师而言,课前的准备、课中的讲授以及课后的安排,都应该是有条不紊、循序渐进的。从教学安排的时间顺序上来说,首先要做勤勉、严谨的课前准备;其次是规范、生动的课堂讲授;最后,要有严格而明确的课后“作业”,让学生能够对所学习到的民法知识做一个总结和复习,以便达到“温故而知新”的效果;另外,还要为学生传授学习方法,指明学习方向,从而达到“传道解惑”之目的。

总之,民法教学工作的圆满顺利完成,需要教师全身心地投入其中,发挥自身的专业实力,充分调动各种教学资源,调动学生学习研究的热情,利用各种可行的手段,最终实现让学生掌握完整的民法理论框架体系,并能够运用相关理论与规则解释民事法律关系、解决民事纠纷的能力。

注释:

①JamesB.Levy:AsaLastResort,AsktheStudents:WhatTheySayMakesSomeoneanEffectiveLawTeacher.MaineLawReview,Vol.58,No.1.50,2006.

民法理论论文范文篇9

［关键词］经济法基础理论经济法总论调整对象经济法学史

中国经济法和经济法学的产生是中国法治和法学研究进程中的一个重要事件。在经济法对经济改革和经济发展的推进功能日益彰显，经济法学在经济法研究中日臻成熟的22年里，以经济法一般问题为对象的经济法总论研究也经历了一段不平凡的历程。近年来关于经济法学历程回顾的力作虽有若干，①但专以22年总论研究为主题的探讨似尚不多见。实际上，即使仅以总论研究为主题回顾和前瞻也是一个很大的课题，需要涉及诸多研究领域，仍有必要将论题作进一步的具体化。以总论的研究进路展伸视线，或许是可选的诸多具体化路径之一。研究进路，一般的理解是指研究主题、视角及其演进路径。以研究进路为题可以将体系和领域、内容和方法、层次和角度等因素进行联结考察。众所周知，调整对象理论的研究在中国经济法学产生以来一直处于极其特殊的理论地位。以总论研究中调整对象问题的理论地位及其演进为标本，其本身既是论题进一步的具体化，又是总论回顾与反思的思维路径之一。本文正是以总论中调整对象的理论地位及其演进为例，回顾总论研究进路中的成果与经验教训，并力图揭示对未来总论研究包括调整对象研究的某些启迪。

总论之基础：挥之不去的调整对象研究

经济法研究在中国兴起之初，调整对象问题几乎成为总论研究主题的全部。经过了中国经济法学的三个时期的更替和发展，②调整对象始终是总论研究的主题之一，并总是成为引领各个时期总论甚至整个经济法学理论研究的前奏。

自中国经济法学产生之初的1979年“民法、经济法学术座谈会”始，调整对象问题就始终是总论研究的主题，并经常是中心主题。是次讨论中，与会学者的论题集中于经济法调整对象，③这成为经济法调整对象及其与民法等相关部门法的可区分性大讨论之肇端。三个时期中的几乎每一次经济法理论问题研讨，调整对象问题都成为经济法总论乃至整个经济法理论研究中的中心主题或主题之一。较大规模和较高层次的经济法研讨会，从1979年到2001年10月共有64次，调整对象至少在其中的56次中属主题之一。1991年以前，它甚至是其中心主题之一。检索有关经济法总论研究论文的结果，同样是这一现象的佐证。

而且，从我国经济法学发展阶段的界分看，各个时期的交替都是以调整对象研究的整体性革新为标志的。④看起来暗合于经济体制变革的经济法学发展时期的三分法，也是以调整对象研究发生整体性革新为标志的。每一次经济体制的整体性改革，都会带来经济法调整对象研究的新高潮，并形成调整对象理论的整体性革新。从1979年以后，1979年、1984年及1991年，分别是变革中的计划经济体制、有计划的商品经济体制和市场经济体制三个时期的区分点。根源于中国经济体制改革，自觉或不自觉地在回应着现实经济问题的中国经济法学研究，在每一次经济体制大变革提出之后，都要对新经济体制下经济法的调整对象进行新的定位，并且这些新定位都带来了总论其他理论以及总论整体的发展。比如1985年开始的中国经济法学初步发展时期，调整对象研究的高潮集中在以有计划商品经济背景下经济法调整对象的确定上，并形成了以“经济管理关系和经济协作关系论”为典型代表的几种理论。⑤1992年以后，中国经济法学开始步入走向成熟时期。其中头3年的总论研究集中在市场经济体制下经济法调整对象的确定上。经过这3年的探讨和后来的完善，形成了许多关于调整对象的观点和若干较有影响的经济法学说。⑥这些经济法学说，是提出者在以调整对象为核心的基础上，对经济法总论若干重要领域的基本观点所进行的不同程度的体系化。调整对象的地位从这些学说——尽管是同大于异——内部各观点间的联系和不同学说相应观点间的区别中即可显而易见，甚至可以从不同学说的定名中窥见其一斑。总观三个时期，划分中国经济法学研究的阶段不是或者主要不是以调整方式、原则等其他理论为标志，而是以调整对象理论的整体性变革为标志的。逻辑推演角度考察，可以更进一步地探讨调整对象在总论研究中的基础性地位，并且还可能对调整对象理论问题之所以能在总论中具有基础性地位，之所以能几十年来如此吸引经济法研究者视线的内在原因获得进一步认识。经济法学作为一门学科和总论作为这门学科的一个重要组成部分，早已成为论者的共识。因此，探讨调整对象理论在总论研究中的基础性地位，离不开对整个经济法学学科形成基础的一般探讨。新学科的产生，一方面源于对原认识对象的认识的丰富并产生分化，另一方面源于新的且有必要新立一门学科的认识对象的产生。从认识的丰富和分化来看，法学从作为一门学科到法学分化为多门传统法学学科，是认识不断丰富和深化的结果。从新的认识对象产生来看，无论自然界还是人类社会，事物总是在不断地推陈出新。当新的事物产生，人类相关研究不断丰富并达到足以新立一门学科时，新学科的产生便不可避免。经济法学的产生当属于后一类型。高度共识的研究结论表明，经济法现象并不是与法同时产生的。它是在人类社会发展到传统的法现象不足以有效容纳社会关系时才产生的一个新兴法律部门。对这一新的法现象研究获得的认识达到足够丰富的时候，经济法学即告产生。而经济法学科的产生，则全在于对经济法的研究专门化，以实现深入、全面揭示经济法之不同于其他法现象的特殊性的目的。因此，经济法本身及其社会意义之于其他法现象的特殊性，决定了经济法学研究的价值。

然而，何为经济法的特殊性，亦可谓见仁见智，言人人殊。认为最能集中揭示经济法特质的是经济法调整对象，应是争议最小的论断。多年来法学界形成了这样的基本假设或模式：法以社会关系为调整对象，法的分门别类即建基于法所调整的社会关系的具体类别；根据社会关系的不同类别，法分成不同的部门，形成不同的部门法；以某一部门法为研究对象的学科便成为法学的一门分支学科。因此，揭示经济法的调整对象，即揭示了经济法所调整的社会关系的特殊性，依此逻辑，经济法学科之存在价值，即在于经济法现象的独特性；全部经济法现象的独特性，全在于或者首先在于其调整对象的独特性。这也就必然奠定了调整对象在经济法学特别是总论研究的基础性地位。

当然，不必讳言，在深受中国特殊的学术体制左右的特殊学术氛围中，许多经济法学者不得不在接受上述近乎定律的基本假设的基础上探索经济法现象的特殊性，才可能在“既定平台”的有限空间中为经济法学独树一帜。这也是不断加固了调整对象在经济法学总论研究中核心地位的重要客观原因。而事实上，法学界对调整对象的顽强探索，确实为中国经济法学的地位建立了不朽的功勋。

拓展、辐射和回映：从全部主题到中心主题再到主题之一

调整对象的独特性证明在法学中处于基础性地位，并不必然表明这种独特性证明成为法学研究的全部。恰恰相反，当人们认为独特性证明完成或基本完成后，调整对象的研究便仅仅成为研究的主题之一。而这，在22年中国经济法学发展史中表现为一个逐步演变的过程。

经济法学研究在中国兴起之初，调整对象的研究几乎成为总论研究的全部，如1979年8月的经济法学术座谈会、1980年6月的“民法、经济法学术讨论会”。从1980年9月的高等学校法学教材《经济法学》体系讨论会到经济法学走向成熟时期的初期（大致在1995年以前），调整对象问题都是中心主题。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的两个小高潮期间，调整对象问题几乎成为总论研究的全部内容。虽然，分时期看，1981年后直至兴起时期结束，除继续围绕调整对象这个中心主题外，领域曾扩展及经济立法、⑦经济法的体系、经济法地位、经济法原则、经济法律关系、经济法调整方法、经济法责任等。⑧1985年开始的初步发展时期，总论研究领域也曾从广度和深度两个维度上拓展：关注概念表述的规范化；注重经济法体系的内部构造；经济法主体和经济法调整方法的概括开始类型化；部门法地位及其与邻近部门法关系研究，在突出可区分性的同时，开始关注功能的协同性；经济立法研究从强调“铺摊子”转而开始强调立法缺陷的弥补、立法效益的提高、立法体系的完善；敏锐地觉察并研究了经济法基础理论与制定基本经济立法的互动，且部分地付诸实践，如第一次草拟出了《经济法纲要》。但总体上看，这一时期的总论研究，呈现出领域上的扩张甚于内涵的深入，体系上的构架甚于填充，理论上的“搬来”甚于“汲取”。这或许是一个学科开创时期不可避免的现象，但同时从另一方面还折射出中国经济法学开拓者们为推进经济法体系化、学科化的历史使命感、学术勇气和激情。而在“走向成熟时期”内，除1993年至1995年外，调整对象研究在整个总论研究中开始从中心主题淡化为主题之一。从而，总论研究重心实现明显的位移，研究领域的拓展和层次的深化获得了前所未有的成果：前两个时期所没有的新辟的经济法宗旨、经济法价值研究以及从新视角进行的经济法原则研究，在揭示经济法之于人类经济社会的有用性及其对经济法的制定与实施的指导机理方面，获得了对经济法的新认识；部门法的地位研究在继续探求市场经济体制背景下与相邻部门法的可区分性的同时，大大细化了功能上协同性的探讨，注重了可区分性和协同性的融合；在体系研究上，将经济法体系和经济法律体系分开并从法律规范体系的构造上进行探讨渐成自觉；总体特质研究开始超越分解的、各领域的分析，而且在总体上、贯通上去寻求特质方面有了新进展，现代性、协调性特质研究渐成共识。特别是上述各领域的研究，无论是体现为领域的拓展还是层次的深化，都试图从经济法产生和发展问题上获得理论支持。而且，事实上，经济法产生发展问题研究，原理的而非杂象性的，理论的而非描述性的，获得了前所未有的进展。

无论调整对象作为经济法总论研究的全部主题、中心主题还是主题之一，无论总论研究领域作何种扩展、层次作何种深化，都围绕着实现揭示经济法特质的目的。一方面，从几十年来所形成的经济法总论理论体系来看，调整对象是牵动总论若干重大问题研究关键点。对经济法调整对象认识的不同，直接地导致经济法概念的界定和经济法体系的构想的不同，并对经济法价值、宗旨和原则的解读，经济法上的法律关系和经济法的调整对象方式的分析、经济法立法思想和实施机制的确立等产生深刻的影响。另一方面，这些问题都成为调整对象理论在不同方向上的辐射，成为对调整对象理论的辅助性支持，成为揭示经济法特质的总论体系不可或缺的重要组成部分。因此，诸多拓展都表明：经济法总论研究的发展历程，既是总论研究的领域不断扩展、层次不断深化的过程，也是以调整对象为核心向周遭辐射并时时回映着这一核心的历程，从而也是经济法各层次、各维度的特质不断被揭示的历程。

特质与体系化：总论研究进路的缺陷、原因和前瞻

20多年的总论研究，从何处来，往何处去，这是关于经济法总论研究进路反思所需要探讨的。以调整对象为例，当论者可能为重心位移，为对调整学术研究对象的关注不断减弱而叹息“三代以降，文化下移”时，我们却感到“蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。”经济法总论研究的进路是出处不平凡、路上多坎坷、去处在明晰。进一步的分析仍以调整对象为例并顺着前文的思路进行。

1995年以前的10多年里，在特定的学术环境中，调整对象问题成为确立经济法现象与传统部门法相比之“新”的唯一研究进路，进而成为论证经济法与其他部门法之特异性的重要甚至唯一的理论武器，长时期维持着中心主题的地位，并几乎成为经济法总论研究的全部主题。由此从反角度看，在肯定调整对象的重要地位，肯定多年来调整对象研究成果的同时，应当意识到，多年来自觉或者不自觉地、过于强烈地关注调整对象，不能不说是总论研究进路中的缺陷之一。其后果至少包括：过多消耗了研究者的注意力，淡化了许多需要关注的重要论题的研究，影响了总论体系的形成；过分强化了与相关部门法之间的可区分性屏障，淡化了法的体系中诸多部门法之间的协同性和整个法体系的系统性，并反过来影响了经济法理论和其他法学学科的相互渗透和融合，进而也一定程度上被迫扩大了经济法理论与所谓法学主流理论的距离，使经济法理论边缘化趋势日渐明显；影响了部门经济法“小总论”的研究，使“小总论”要么成为总论的翻版，要么成为对总论的“离经叛道”；催化了经济法学界内部许多有意无意的、无谓的，甚至演变为“新意识形态”的论争，影响了经济法总论研究中基本共识的形成，并事实上有可能影响了学界理论的融合和学者们的团结协作。如此种种，不一而足。虽然将上述后果十足地归因于对调整对象的突出有失偏颇，但如果认为上述后果不同程度地可以归因于总论研究中过分突出调整对象，恐怕并不为过。

如前所述，在建国后法学界已经形成了法是调整对象的基本理论假设之后，对在中国新出现的经济法现象进行初始研究以明确其本质时，⑨除了从调整对象入手是“正统”进路之起始外，要么是旁门左道，要么放弃研究。所以，兴起之初的几次研讨会，调整对象问题成为其研讨的全部主题，其根本原因即在于此。这种现象，在中国法学界关于其他法部门的研究中都不曾有过或者不曾如此强烈过。之所以如此，除上述学术体制原因外，还因为下面诸方面的因素：一是经济法现象在当时仍属于新兴的法现象，人们察觉其产生不过几十年时间，经济法理论积累和法学界对经济法的共识都极为有限。二是经济法现象本是现代市场经济时代为解决经济社会纷繁复杂问题而产生的，并不特别直观和感性，它与传统法部门并非于完全相像的层面、维度、方式存在。用传统理论和方法认识经济法现象难免会感到“剪不断，理还乱”。⑩三是经济法现象在中国1979年开始大量出现以后直到1995年，由于不具备市场经济体制背景，与现实经济问题“密切联系”的经济法研究一时难以从现实中获得充分的经验素材，即便形成了某些理论成果也难以获得经济现实的实证。四是由于法是调整社会关系的社会现象这个基本假设，连同所根基的哲学基础，在中国具有特别地位。而且，在中国法学还没有多方位学习借鉴国外法学学术时，全盘吸收苏联法学理论以应付20世纪70年代末期法学复兴的一时之需不可避免。其中，包括经济法学研究在内也吸收了其法学的基本假设、研究进路，同时也承继了苏联法学界延绵50多年的民法、经济法部门法地位之争。而将诸多原因集于一身在其他部门法中也都不曾有过。

如果转换视角来试图考察一下为什么要研究经济法调整对象，其目的何在时，我们发现显而易见的是，调整对象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就学科层面即直接目的来看，经济法总论研究之目的在于从总体上揭示经济法不同于其他部门法的多维度特质，终极目的则在于为整个法特质的揭示和现实法律体系的完善，为法特别是经济法更好地服务于经济发展、社会进步、人类的福祉做出理论贡献，同时满足人类的求知欲。那么，能够实现直接目的和终极目的的整个经济法研究都应当是经济法学应当涵盖的领域和达到的层次。其中，一般性特质的探索则都应当是总论研究不可或缺的内容。调整对象，仅仅只是经济法许许多多特质性问题中的一个，尽管是非常基础和重要的一个。需要从一般层面揭示经济法之特质的总论问题还非常之多。有的从未涉足，有的刚有所研究，有的仍然处于混沌状态。试扼要论之：

一是经济法上的法律关系研究。法律关系研究，是揭示在法律规范之下主体间关系基本内容的探索，是贯穿法学理论特别是部门法理论的一根红线，是解剖法律情景下社会关系的实验分析，是揭示不同部门法特质的重要方面，是实现总论体系化的又一关节点。法律关系研究如此重要，但极其遗憾的是，经济法上的法律关系研究尚处于混沌初开的状态。在1992年以前的经济法理论框架之下，形成了若干关于经济法主体的研究，其中不乏颇具阶段性价值的成果。但在中国市场经济体系逐渐形成，经济法的核心和边缘在逐步廓清之后，经济法上的法律关系又成为空白状态。经过近10年的发展，已有研究者注意到经济法上法律关系几近空白状态之严重性，于是法律关系研究之一的主体研究又被个别地提出来，并鲜有进展。然而，这还只是开始，需要深入研究的问题，如经济法上的权利、经济法上的义务，甚至经济法上的客体，都仍处于空白地带。

二是经济法上的责任问题研究。没有了法律责任，部门法理论就难以获得现实社会生活的支撑力。以前经济法学有关论著所讲的经济责任，事实上是传统法学所归结的民事责任、行政责任和刑事责任的外在承担方式之一，早已不应当将其与经济法责任等同起来。时至今天，仍然有不少论著甚至教科书将二者等同，这表明这一问题的研究仍然十分模糊。至于经济法责任主体的确立、经济法责任成立要件、经济法责任归责原则、经济法责任的实现机制等更深一层的问题，就基本上处于空白状态。

三是经济法实施机制研究。这与法律责任有关，但又是一个新的研究领域。2000年，法院系统以推动司法改革为题变更经济审判庭名称，有学者在进行相关探讨过程中提出经济法可诉性相对较弱，经济法实施领域和途径与传统部门法有所不同等诸多有价值的观点。但不可否认，没有一套与经济法相应的，归咎经济法责任、实现经济法上的权利的诉讼程序制度，是导致审判机关改弦易辙的重要原因之一。实践部门的做法之正误自有历史评说，理论工作者多年来对如此重大的领域关注不够，对这方面的理论贡献不足不能不说是失误。即便是关于在行政领域的经济法实施机制研究，除了主要为立法完善服务所进行法社会学研究外，专门性的实施机制研究也显得苍白无力。

四是总论分论的体系化研究。应当说，近几年在总论分论的整体性上迈出了较大的步伐。但是，现状还不容乐观。总论分论“两张皮”、“小总论”过于薄弱现象远未克服，总论内部体系化也还有漫长的道路。固然，诸多空白点的填补不是一朝一夕的事情，但关注总论分论体系化，并进行专门研究，这又是一个薄弱地带。一门体系化不够的学科，是很难屹立于学科之林的。

五是学科方法论研究。这并非空白地带，而是相对不足。在1986年前后和1995年后，关于学科方法论研究曾几度提升，并且亦有不少成果，但离持续的、突破性、体系化的方法论研究还有较大的差距。值得注意的是，这一问题已经引起论者的注意，一些学者进行了新角度的尝试，有的并取得了一定的新进展。

六是经济法学理论通俗化的研究。应当认识到，人文社会科学中任何重大的经久不衰的学说，其基本理论无不是通俗易懂、简明扼要，甚至因琅琅上口而成为家喻户晓的理论，这是真理传播的规律之一。中国经济法学走到今天来之不易。多元化的甚至是标新立异的理论抽象进程固然也是探索和印证真理的必由之路，而且在一定条件下对探索和印证经济法真谛还显得特别必要和重要。但是，如果我们不能把多元化的、繁杂而深奥的论证过程还原为简明实用，解决实际问题，并为普通的立法、司法、执法人员乃至法学院的学生喜闻乐见的经济法基本理论，那么，不难预见，诞生于改革开放实践的中国经济法学将有最终被实践远远抛离的危险。

七是经济法学术史的研究。固然中国经济法学自产生距今仅有20多年的历史，同民法学、刑法学等传统法学学科的悠久历史尚有很大的差距，但并不意味着它没有历史。如果人们赞赏以“忘记过去就是自我背叛”作为座右铭的话，好好地回顾、清理、总结这段不太长但非常丰富、深刻的学术史，不能不说是一件有益于经济法学整体发展的重要工作。

八是经济全球化的法律规则与国内经济法相互关系的基本理论研究。例如，WTO规则之所以被人们理解为规范成员方政府的法律规则，从本质上说，无非是因为各成员方政府行使管理对外经济贸易的职能必须接受并主动发挥WTO这一国际经济交往规则的协调。国内经济法不仅是规范本国经济运行主体的法律，也是规范一国政府管理经济行为，防止国家经济管理职能滥用的法律。两者的天然联系显而易见，但两者链接的理论基础、基本方式和手段，以及两者相互影响的规律，则是又一个具有重大现实意义的经济法学总论课题。

参考文献：

①例如，王艳林：《中国经济法学：面向2l世纪的回顾与前瞻》，《法学评论》，1999年，第1期；张守文：《中国经济法学的回顾与前瞻》，杨紫主编《经济法研究》，北京大学出版社，2000年；史际春：《改革开放以来的中国经济法学》，《法学家》，1999年，第1、2期。等等。

②关于中国经济法学发展时期，有两阶段说和三阶段说。本文认为中国经济法学经历了三个历史阶段，即从1979年到1984年的兴起时期、1985年到1991年的初步发展时期和1991年到2001年的走向成熟时期。关于历史分期，另文探讨。

③参见“关于民法、经济法的学术座谈”，《法学研究》，1979年，第4期。

④经济法学发展的分期，有两分法和三分法。三分法如前注②。两分法中，有的以1992年为分期点，有的以1986年为分期点。以1992年为分期点的观点中，还有的又以1986年为前一时期的两个阶段的分段点。无论是何种分法，认为它们是以调整对象研究的整体性革新为标志，当不无道理，尽管有直接和间接之别。

⑤在这一时期产生的还有“经济管理关系论”、“经济关系和经济活动论”等。其他在前一时期已经存在的观点，虽然在这一时期仍有出现，但显见式微。

⑥例如，“国家协调说”、“国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“国家调节说”、“国家调制说”、“纵横统一说”，等等。

⑦经济立法，并不全是经济法的立法。但是，在兴起时期其后一段时期，经济立法基本上被理解为经济法的立法。更重要的是，经济立法对于经济法学的产生和发展具有非常特殊的重大意义。甚至可以认为，如果没有20多年来国家对经济立法的渴求和社会对经济立法的高度关注，不要说经济法学如此巨大发展，就连产生的情形可能都要大大改写。因此，在认为调整对象是经济法全部主题、中心主题时，不能否认经济立法在经济法总论研究中所具有的同样重要的地位。只是在今天看来，经济立法早已不是或不应是纯粹经济法的理论问题。

⑧例如，1983年10月的全国经济法理论研究工作会议（沈阳）、1983年12月的经济法研讨会（北京）、1984年8月的全国经济法制工作会议（杭州）等会议讨论主题，以及若干概论式经济法教材，都可以表明研讨主题在拓展。

⑨本文在许多地方不用“本质”，而用“特质”、“特征”、“特异性”等词。

⑩即使到了《民法通则》颁布后，仍有许多论者仅仅从主体上将经济法与民法、行政法在调整对象上进行区分，结果此进路是无果而终。1992年以后，影响较大的几种调整对象的观点自觉不自觉地摆脱纯粹主体式的界定模式，正反映出经济法与民法、行政法在主体上的特殊性。而这，仅仅只是经济法与传统部门法不是一个层面和维度的表现之一。

11.前苏联从20世纪20年代开始，民法、经济法的部门法地位之争便随着其经济体制、意识形态而起伏浮沉。中国关于民法与经济法关系及其部门法地位的争论，虽时间跨度还不至于那么长，但其参与规模、涉及的领域丝毫不逊色于前者。80年代后期甚至有惊人的相似。另见孙皓晖等《经济法民法学派之争的历史启示》，《中外法学》，1989年，第1期。

12.可参见张士元：《谈谈经济法主体的范畴和分类》，《青海社会科学》，1983年，第5期；刘文华：《中国经济法主体理论问题探讨》，《1983年10月全国经济法理论研究工作会议大会发言材料》；李中圣：《经济法主体的分类新探》，《法律科学》，1990年，第4期。

13.张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报》，2000年，第5期。该文中对经济法主体进行了基本的类型化，并提出了经济法上的行为的概念类型。

14.可参见盛杰民等的论文，漆多俊主编《经济法论丛》，第3卷，中国方正出版社，2000年；颜运秋：《经济审判庭变易的理性分析》，《法商研究》，2001年，第2期。

15.关于经济公益诉讼的研究是新近的重要探索。见，韩志红、阮大强：《新型诉讼———经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社，2000年。

民法理论论文范文篇10

论文摘要：新《公司法》的制定是我国公司立法上的新里程碑，一人公司的正名更是众望所归，但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位，却未明确存续的一人公司的法律地位，以及二者之间的帝l度衔接。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征从而对公司法的完善提出些许建议。

2006年1月1日，新《公司法》正式实施，一人公司制度的正式确立是该法的一大亮点，结束了长时间的争论，一人公司终于在我国的公司立法上得到了明确的肯定。这是我国公司立法史上的一大进步，但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位，却未明确存续的一人公司的法律地位，以及二者之间的制度衔接。这将对《公司法》的实际操作造成一定的麻烦。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征，并对《公司法》的完善提出一些建议。

一、存续的一人公司的基本理论分析

(一)存续的一人公司的涵义

一人公司，又称独资公司、独股公司，是指仅有一个股东持有全部出资额或股份并且承担有限责任的公司。采用不同的标准我们可以将一人公司划分为不同的种类。以一人公司股东身份不同为标准，分为国有独资公司、法人独资公司和自然人独资公司；以一人公司股份性质为标准，可将一人公司分为一人有限责任公司和一人股份有限公司；以一人公司的产生形式为标准分为设立的一人公司和存续的一人公司。设立的一人公司又称为原生型一人公司，是指只有一名发起人通过发起设立方式创设的一人公司。这种类型的一人公司必须以公司法允许其产生为前提。存续的一人公司又称为衍生型一人公司，是指公司成立时有数名股东，但是由于股东的股份发生转让、继承、赠与等转移至一名股东名下而形成一人公司。股份有限公司和有限责任公司的股份或出资的转让经常发生，所以多有演生型一人公司出现的情况发生，但其是否具有合法地位，取决于立法的规定。

新《公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”明确承认了设立的一人公司的法律地位，但是对于存续的一人公司的态度不甚明朗。由于一人公司是一种特殊的公司形态，从世界公司立法的历史来看：一人公司立法走过了一条从否定到肯定的曲折之路。各国立法者更因各国不同历史背景、经济状况、文化传统、法律体系等各方面的具体状况，进行利弊权衡和价值考量，确立了不同的立法例。

(二)各国一人公司立法例的考察和评析

1．既不允许设立的一人公司，也不允许存续的一人公司。现代公司制度的萌芽是意大利的康孟达合伙和英国的合股公司等团体组织。其早期功能亦主要是通过多元股募集资本。所以现代公司制度从其诞生时起就打上了团体性的烙印，公司(company)的拉丁词原涵义是“人的集合”就是一个很好的印证。无论英美法系还是大陆法系的传统公司法理论都强调公司的这种社团性和股东的复数性，即公司要有两个以上的股东。因此，一人公司的出现与传统公司法理论格格不入，很长时间没有得到各国立法的肯定。如英国法上的公司从合伙发展而来，其关于公司股东之间契约的观念根深蒂固。英国理论界与实务界往往顾虑一人公司将令极小企业法人化，可能会发生有限责任滥用之危险，因而形式上的一人公司在英国公司法立法上始终没有确立地位。如英国1948年公司法规定：公募公司必须有7人以上在公司章程上署名，私公司则要求2人以上为公司成立时的当然股东。1980年修改公司法时，只将公募公司的最低人数由7人降为2人而已。当公司股东人数低于最低法定人数而公司继续经营6个月以上时，知道该事实之股东要对此期间的公司债务承担个人责任，而且公司股东不足法定最低人数已构成法院命令解散之原因。直至1985年英国公司法仍坚持全部公司须由两名以上股东设立，而未改其公司之社团性的初。韩国商法规定有限公司须有两个以上社员才可成立，社员仅剩一人时应解散，表明韩国不允许一人有限责任公司的设立和存续。对于股份有限公司，韩国商法要求其设立时需要有2个以上发起人。并没有把“社员仅剩一人”作为解散事由，可见韩国不允许设立一人股份公司，但对怎样对待股份公司设立后随着股份向一人股东集中而产生的一人公司则存在分歧。但自1925年列克敦士登率先在《关于自然人与公司的法律》中承认一人公司开始，许多国家或地区纷纷通过立法或判例的方式确认了一人公司的合法地位。现在完全禁止一人公司的国家已经较少，大多数国家对一人公司持完全肯定或有条件的肯定的态度。

2．只允许存续的一人公司，不允许设立的一人公司。德国在1980年以前的公司立法中，无论股份公司或有限公司均无成立一人公司的可能。但是，对于股份公司或有限公司成立后，因股本流通、转移、继承、赠与而归于一人时，判例却始终予以承认。早在1888年法院就将设立的一人股份有限公司与存续的一人股份有限公司加以区分，前者因法律明文规定最少发起人为5人，故设立时一人股份有限公司不合法。对后者，虽无法例上充分理由，但法院基于股份再度分散之可能和保护交易安全之必要的实际考虑，予以认可。特别是1937年股份公司法将股份有限公司股东人数减少作为公司解散的原因加以规定，形成法律对存续的一人股份有限公司既无明文承认，也无明文禁止的局面。卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定：股份有限公司的股东人数不足7名或者仅有一名股东，不会导致股东个人责任。6个月后，任何一名当事人都有权要求公司进行清算，如果所有股份为一名股东持有，则将导致公司解散。奥地利1979年修订的《股份有限公司法》规定：除了设立时的一人公司外，一人公司是被允许的。一人公司并不会导致单一股东个人责任，也不会导致公司的解散。根据瑞士的理论和实务，全部股份暂时集中于一人并不是该公司解散的原因。当股东人数减少至未满股东的最少人数或者欠缺公司机关时，只要公司在相当期间内没有再建其合法状态，法官就可以根据股东或者债权人的请求而命令其解散。

3．既允许设立一人公司，也允许存续的一人公司。1985年7月11日，法国颁布了关于一人有限公司的修改法案，第54条规定：有限责任公司是由一人或数人仅以其出资额为限承担损失而设立的公司；第36条第一款规定：在有限责任公司的全部股份汇集于一人之手的情况下，不适用民法典第1884-5条关于司法解散的规定。自此，法国民法第1832条也放弃了设立公司必须是契约行为的做法，承认公司设立有两人依契约设立和依一人意思设立两种形式。但法国至今未允许设立一人股份有限公司。美国早在19世纪末已有判例承认一人公司，到1920年美国的成文公司法中就正式开始允许设立的一人公司。1962年《标准公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可设立公司。随后美国各州陆续采纳，到1970年已有28个州对一人公司做出了规定。我国澳门、日本、德国、欧盟等国或地区都承认了一人公司的设立和存续。

从世界各地的立法例来看：一人公司在法律上是逐步得以解禁的，并且一般的规律是：否定设立的一人公司和存续的一人公司——允许存续的一人公司，否认设立的一人公司——允许设立的一人公司和存续的一人公司。即首先对存续的一人公司解禁，而新《公司法》对设立的一人公司解禁了，却对存续的一人公司至今态度暧昧。这不能不说是一个奇特的现象。笔者认为，既然新《公司法》已经迈出了一大步，承认了设立的一人公司的合法性，就更不应忽略了存续的一人公司的存在。由于设立的一人公司与存续的一人公司产生的方式不同，决定了二者的法律规制重点有所不同。对设立的一人公司主要采取事前防御的方式，比如从公司的法定最低资本额，强制审计，公司法人格否定等制度进行规制。但是对存续的一人公司而言，由于其是公司内部股权结构变化的直接结果，因此对存续的一人公司的规制涉及到公司股权转让、公司解散事由等相关制度设计。因此新《公司法》应当对存续的一人公司予以明确的肯定，并且针对设立的一人公司与存续的一人公司制定不同的规则，予以规范。

二、《公司法》对存续的一人公司立场的解析

新《公司法》明确肯定了设立的一人公司的法律地位，对存续的一人公司没有予以明确的肯定。但是《公司法》第72条又规定了“有限责任公司的股东之间可以转让全部或者部分股权”，那么因股东之间或股东向第三人转让股权而导致股份集中于一人之手的情形就很有可能产生。除股权转让以外，股东的死亡以及股权的继承、赠与等也可能导致股份集中于一个股东。新《公司法》还规定了一种特殊情形即公司五年盈利而不分红的，股东有权退出。这就产生一个问题：股权归一后的公司能否继续存在?从《公司法》第181条关于公司解散的法定事由看并没有规定公司设立后股东人数减少至一人时，公司必须解散。而考察各国公司立法，禁止存续的一人公司存在的国家大多在对有限责任公司股东人数作出限制的同时，亦将股东变动不足法定人数的情形规定为公司解散的法定事由之一。例如，卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定：“如果所有股份为1名股东持有，则将导致公司的解散。”根据“法无明文禁止即允许”的私法精神，我们可以推定：《公司法》没有禁止存续的一人公司存在。最高人民法院提出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)第50条第3款规定：有限责任公司因股权转让导致股东为一人时，在6个月内既未吸纳新股东又未进行企业性质变更登记的，该股东应当对公司债务承担无限责任。其中“企业性质变更登记”包括两种情形：一是股东为自然人时，变更企业性质为个人独资企业；二是股东为公司时，变更企业性质为其分支机构。也就是说，在现行法律法规的框架内，当公司股权集中于一个股东时，解决的途径有四种：一是吸纳新股东，继续维持公司法人的团体性；二是变更登记为个人独资企业；三是变更登记为公司分支机构；四是股东承担无限责任三、《公司法》完善存续的一人公司制度的建议

1．最低注册资本额。新《公司法》第59条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股东应当以此足额缴纳公司章程规定的出资额。”第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”由此可以看出设立一人公司的最低注册资本(10万元)远高于普通的有限责任公司(3万元)，并且设立一人公司遵循的是实缴资本制，而对普通有限责任公司采取的是认缴资本制，也就是说，设立的一人公司的市场准入门槛远高于普通的有限责任公司。这当然是出于立法者对一人公司立法的谨慎，是完全可以理解的。但是这种规定产生了一个问题，即当一个普通有限责任公司因继承、赠与、股权转让等原因产生了存续的一人公司时，此一人公司的最低注册资本额应按什么标准计算?是10万元还是3万元?是实缴制还是认缴制?从逻辑上看，有四种选择：(1)最低注册资本10万元并采实缴制；(2)最低注册资本10万元并采认缴制；(3)最低注册资本3万元并采实缴制；(4)最低注册资本3万元并采用认缴制。笔者认为应采用第(1)种方式。首先，我们应当放弃第(4)种选择，因为第(4)种选择实质上是将存续的一人有限公司的市场准入制度等同于普通的有限责任公司的市场准入制度，无论是从设立的一人公司还是存续的一人公司，本质上都是一人公司，都具有一人公司的一些先天缺陷，需要法律予以特别规制。如果将存续的一人公司市场准入门槛降低至与普通有限公司等同，那么就会使投资者通过先设立普通有限公司，再将其转化成存续的一人公司方式，绕开设立一任公司的高门槛，从而使设立一人公司的最低资本制度形同虚设，最终使得立法者希望通过最低资本额制度保护公司债权人的目的不能实现，没有起到发挥一人公司优势，扬长避短的作用。其次，我们也不宜选择第(2)、(3)种方式，因为这两种方式都有一个很大的缺陷，即容易造成不正当竞争的结果。一般而言，一人公司是中小企业创业者喜爱的公司形态，而中小企业的优势在于决策灵活、治理结构简单高效，劣势在于资金实力不足。因此中小企业之间的竞争成败与资金负担有很大关系。如果一个小企业的财务负担过重，将会影响到这个企业的竞争力。就好比两个人赛跑，一个人在起点时就已经背上一个包袱，而另一个则轻装上阵，在比赛途中逐渐背上包袱，显然这种竞争是不公平的。如果采用第(2)、(3)种方式，设立的一人公司和存续的一人公司就处在不同的起跑线上，对设立的一人公司而言是不公平的，立法者应当遵循公平原则来进行制度设计，不能留下漏洞，给投机者可乘之机。综上所述，笔者认为，对存续的一人公司，立法也应要求其与设立的一人公司相同的最低注册资本额，即采取第(1)种选择，这样一方面使设立的一人公司与存续的一人公司有着平等的法律负担，公平竞争，另一方面也使二者的制度协调、清晰，有利于法律本身的完整性和系统性。

2．强制登记制度。普通有限责任公司因各种原因转变为存续的一人公司后，这种公司形态的重大改变应当通过登记的方式公示，保护交易相对人。

关于登记的性质，从我国立法体例看，大致有三种情形：第一种情形是登记对抗主义，将登记作为物权的对抗要件。如我国《海商法》第十三条和《民用航空法》第十六条的规定，将船舶和民用航空器的抵押登记作为抵押权的对抗要件。第二种情形是登记影响物权变动，而物权的变动不对债权合同的效力产生影响。如物权登记，其典型形态是在买卖不动产或汽车、船舶、航空器等特殊动产时所进行的所有权登记。其价值功能在于以公示方式宣示物权权属，满足物权的对世性要求，同时通过公示方式厘清权属，避免和减少权属纠纷。第三种情形是股权登记，性质属于宣示性登记，具有宣示权利的效果。它并非设权性登记，不能直接产生创设股东资格的效果，主要表现为证权性功能，起证明作用，使得公司有关登记事项具有公示性和外观性进而产生对抗第三人的法律效力，未经登记并不会导致市场主体行为无效。第三人有权信赖登记事项的真实性，如果登记有瑕疵，按照商法外观主义原则，第三人仍可认为登记是真实的，市场主体必须按登记内容对外承担责任。欧共体于1989年12月21日专门就一人公司的第12号令第3、4、5条就要求，一公司设立时并非一人股东，但设立后某一股东因接受其它股东资本的转让，形成一人拥有公司全部资本的现象时该项事实附同该单一股东身份，应向主管机关进行商事登记披露信息，防止与公司进行交易的债权人，因不知晓对方为存续的一人公司而承担较高的经营风险。如果公司没有履行登记义务将会承担什么法律后果也是需要明确的问题。比如可以考虑要求其在一定期限内进行登记，否则继续以原公司状态与人交易以欺诈论处或者推定从事实上发生一人公司情形时起以一人公司的相关法律制度规制之。

3．公司法人格否认法理之运用。新《公司法》第64条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即在一定条件下，对设立一人公司可以运用公司法人格否认理论制令股东对公司债务直接承担责任。对存续的一人公司滥用其权利时也应当运用同样的理论。并且，新《公司法》虽然有了运用公司法人格否认法理的规定，但是规范很粗略，不具有可操作性。比如，运用公司法人格否认理论裁定公司股东承担责任的权利是人民法院依职权享有的，还是依债权人的申请而享有，亦或二者皆可行使?运用公司法人格否认理论的情形是否只有“股东证明公司财产独立于股东自己的财产”这一种情形，如果有其它情形也可适用公司法人格否认法理，举证责任是不是也都要由股东来承担呢?

笔者认为，对于存续的一人公司在适用公司法人格否认法理时，至少应注意以下几个问题：