论上市公司交易隐形化

【摘要】现有的准则和有关规定在一定程度上遏止了非公允关联交易，压缩了利润可操纵的空间。但“道高一尺，魔高一丈”，一些上市公司“创新”出许多新花招来逃避准则、规定和通知的监管，其中最为典型的就是关联交易隐形化。

我国上市公司的非公允关联交易已严重干扰了资本市场的正常运行。通过非公允关联交易，上市公司成了大股东(或控股股东)的“取款机”；而当上市公司出现财务危机时，非公允关联交易又可以源源不断地向上市公司“输送利润”，为继续“圈钱”创造条件。各种媒体披露的这种关联交易可谓举不胜举.很多迹象表明，已有相当部分上市公司事实上已被大股东掏空，在“掏空”上市公司行动中，关联交易“功不可没”。

很明显，虽然关联方之间是独立的法律实体，但它们之间存在着控制与被控制和共同被控制关系，正是这种关系，使它们彼此之间的交易缺乏独立企业之间交易的公允性。为什么关联交易所产生的问题这样难以治理?一个关键的原因就在于交易价格缺乏公允性，而外部人很难判断这种非公允性，相关法规也无法对其进行有效规制。

上市公司关联交易隐形化表现

1997年1月1日开始实施的《关联方关系及其交易的披露》准则，要求对关联交易进行披露，但由于该准则只是简单地对关联交易进行了一些原则性规定，没有形成对上市公司非公允关联交易的任何实质性约束。针对这一情况，2001年1月18日，监管机构分别修订了《非货币交易》和《债务重组》等准则，取消了公允价值作为这类交易的计量属性；2001年底，财政部又了《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》，对上市公司与关联方之间的交易做了明确规定，如果交易价格明显有失公允，对显失公允的交易价格部分一律不得确认为当期利润；2003年8月中国证券监督管理委员会和国务院国有资产监督管理委员会又颁布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的关联资金往来，以有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益。

现有的准则和有关规定在一定程度上遏止了非公允关联交易，压缩了利润可操纵的空间。但“道高一尺，魔高一丈”，一些上市公司“创新”出许多新花招来逃避准则、规定和通知的监管，其中最为典型的就是关联交易隐形化。

银广夏(000557)在2002年半年报确认了股权转让收益5378万元，据会计报表附注称，公司于2002年6月3日与大金投资签署协议，向其转让公司所持超临萃取62.5%、天津广夏75%、北京科技80%的股权。公司又于2002年6月23日与大金投资签署协议，向其转让公司所持固原实业90%的股权，此次转让资产的总价款7080万元，资产账面投资成本合计为1737万元。该笔交易是否是关联交易，对银广夏当期损益影响重大，决定银广夏能否恢复上市。因为如果这是笔关联交易，非公允的关联交易收益只能进资本公积，银广夏2002年半年报就不能扭亏(2002半年报扣除非经常性损益是亏损3421万元)。无独有偶，生态农业(600709)2002年报扭亏手法如出一辙，神秘的北京裕佳置业公司竟然愿意花6867万元买下账面净值仅4163万元的蓝田大酒店，生态农业也称裕佳与其是非关联方，这笔交易也不是关联交易。其实，在这些非公允交易背后，存在着“关联交易隐形化”现象：从法律形式上看，交易双方是非联方，但实质上，它们是关联方，因为只有关联方才愿意高价购买不良资产。美国的SFAS57、英国的FRS8、国际会计准则委员会的IAS24以及我国的《关联方关系及其交易的披露》准则等均不仅将存在经济依存性的双方视为关联方，而是在判断某一方是否是报告主体的关联方时，关键应关注双方关系的实质，而不应仅仅看到关系的外在形式。只有双方中一方能够控制或施加重大影响于另一方财务和经营政策的制定，或双方受同一方的控制或重大影响，使得其中一方难以按其独立意志全力追求和维护自身的独立经济利益，双方才互为关联方。如果仅看到关系的形式，则会导致错误的判断。如果政府机关干预了两企业之间的交易，例如，目前上市公司的相当多资产重组业务就是政府行为的产物，那么交易双方的关系就应视为关联方关系。银广夏和生态农业重组中产生的非公允交易实质是政府行为的产物，因而应认定交易双方是关联方。

安然公司违反“实质重于形式”原则，没有将几个“实质”上应并入合并报表的SPE并入报表，导致安然利用SPE转移亏损、隐瞒巨额债务，其会计报表严重误导了投资者。为此，会计准则和实务再祭“实质重于形式”大旗，强调财务会计和报告“原则导向”的“实质重于形式”原则，它是对衡量会计信息质量的一般原则和确认计量的一般原则的补充，是起修正性质的一般原则。我国会计信息严重失真，就是这一原则出台的背景。根据职业判断，注重经济实质进行会计核算，能够保证会计信息的可靠性。如果企业的会计核算仅仅按照交易或事项的法律形式或人为形式进行，而其法律形式又没有反映其经济实质和经济现实，那么，其最终结果将导致会计信息失真，不利于会计信息使用者的决策。“实质重于形式”原则的意义更多地体现在实质为关联交易的经济行为中。

以上案例是关联交易隐形化的典型表现，这些交易的会计处理及信息披露都违背了“实质重于形式”原则，明眼人一看就清楚，作为非关联方和上市公司交易那么“大公无私”，愿意睁眼睛吃亏，是因为在交易的背后上市公司的大股东(或控股股东)此前已和非关联方有私下之约。这样实际上就将关联交易隐形化了，相关准则、规定和通知等就无法适用这样的交易。

所谓关联交易隐形化，是指上市公司通过谋划，将实质是关联方间的交易转化为非关联方之间的交易，借以规避相关准则、规定和通知等的约束，实现其操纵利润目的的一种不良会计行为。关联交易隐形化的主要表现形式为：

1.刻意隐瞒或藏匿关联关系，找一个过桥公司，一笔关联交易变成两笔非关联交易。即上市公司将资产高价出售给非关联方，关联方则通过其他方式弥补非关联方的损失或者干脆再以同样的高价从非关联方购回资产，这两笔交易就构成了非关联交易。上市公司以此方式可以逃避相关准则、规定和通知的约束，确认高价出售资产带来的收益。如果是以赊销方式出售资产，销售方还可确认高额资产占用费收益，而不受相关准则、规定和通知对资金占用费确认时间和限额的约束。

2.将关联方关系变成非关联方关系，进而将关联交易变成非关联交易。即上市公司通过出售股权、中止受让相关股权或由上市公司的大股东(或控股股东)转让股权等方式将关联方转为非关联方，从名义上解除关联方关系，使相应交易不再属于关联交易。

3.将交易时间选择在成为关联方之前，与未来关联方发生现时非关联交易。即上市公司利用未来(潜在)关联方为公司创造利润、将交易时机选择在未来关联方正式入主公司之前，按非公允价值交易，交易事项完成后才正式加盟成为关联方。因为交易时还不是法律意义上的关联方，所以可以名正言顺地避开对关联交易的监管。

4.两家上市公司的关联方同时收购对方上市公司的资产，将两笔关联交易转换成两笔非关联交易。即由上市公司的关联方进行互换式收购，借以规避相关准则、规定和通知的约束，同时相互牵制，降低交易成本，最终实现双赢。如果是多家上市公司的关联方进行排列组合式交换收购对方上市公司的资产，则可将多笔关联方关易转换成多笔非关联交易，情况将变得更為复杂。

5.双向持有少数股权的上市公司间发生交易。对于双向持有少数股权的两个上市公司而言，其双方利益紧密相关，其中一方尽管仅持有另一方少数股权，但实质上也能对另一方产生重大影响。按照《关联方关系及其交易的披露》准则的规定，双向持有少数股权而不再具有其他关系的公司不属于关联方，二者发生的交易也就不属于关联交易。

关联交易隐形化的治理对策

关联交易隐形化由于其手段更加高明、方式更加隐蔽、牵涉面更加广等特点，一般的投资者很难将其识别，而对关联交易的隐形化行为，准则、规定和通知等规范的效果有限，法律规制的手段无力。因此，为了避免这类交易行为给相关利益者带来的侵害，我们必须采取有力措施予以治理。

一、进一步完善关联方关系及交易准则，加强对关联交易的会计监管

1.扩大交易方认定范围并充分运用“实质重于形式”原则认定关联交易。结合关联交易隐形化的倾向，进一步拓展关联交易的内涵和外延，以防止实质性关联交易对现有法规的规避。将上述一些目前认定为非关联方的范畴纳入关联方范畴，如潜在关联方、实质关联方以及原关联方关系在形式上消除关联方关系后在一定期限后才能视为非关联方；此外，将主要投资者的比例降低至5%，以和内幕信息人“5%”规定相一致.在判断关联方关系是否存在时，应当遵循“实质重于形式”原则，结合各项因素加以综合考虑；只要交易价格是非公允的，就应推定为关联交易，相关的交易各方为关联方，除非能证明该交易的非公允性事实是因为其他因素导致的。

对关联方关系进行判断的标准，我国会计监管制度中不妨借鉴美国审计界的做法：(1)没有利息或利息偏离市场利率太多的借贷款项；(2)不动产售价过低；(3)非货币性的财产交换；(4)没有制定还款计划的借贷事项；(5)没有实质销货的代垫货款；(6)销货附带重新买回条款；(7)提列应收利息率高于市场利率的贷款；(8)对没有清偿能力的贷款；(9)代垫款项转付为无法偿还贷款；(10)不需成本或花费极少的进货或服务；(11)表面贷款，事后转为呆账；(12)从未提供服务的付款；(13)通过不必要的交易，将资产以低价售给关联方，再由其转售给客户；(14)以高于公平市价的价格购入资产。

2.按关联方标准披露重要上下游客户的交易金额及余额。为了防范上市公司故意隐瞒关联方及关联交易，要求上市公司按关联方标准披露上下游客户的交易金额及余额，以判断交易是否公允及业务是否异常，当然，此项披露可能构成对上市公司商业秘密的一种“侵犯”，但披露“重要上下游客户的交易金额及余额”能最大限度防止财务欺诈和不当关联交易的发生。

3.一个更加现实的选择一一向历史成本回归。历史成本之所以没有什么争议，即使在通货膨胀的时代，也不能被别的计量属性取而代之，关键在于它是利益独立的双方在市场上交换的结果，具有客观性。针对目前关联交易出现的问题，完全有理由使关联交易以历史成本作为主要的计量基础。如上述的股权转让，账面价值为零，那么转让的价格也必须为零，而不能以所谓的评估价等入账。其实这一做法在其他国家是广泛使用的。对关联交易价格，美国《SAB48——对发起人、股东转让非货币性资产》、加拿大《CICA3840——关联交易》都规定了严格的确认条件。如果不能满足相应的条件，关联方之间的交易应以账面价值作价。这些准则都是强调历史成本，以及与利益独立的非关联交易的比较。我们认为，强调历史成本将是今后制约关联交易的一个既现实又有效的选择。

4.完善关联交易的披露形式。我国上市公司关联交易的披露，文字描述过于烦琐，不仅普通投资者无法看懂，就是专业人员也甚感其烦。我们建议对这类交易的披露，多些表格形式，使人一看就“一目了然”，这样就会增加这类交易的透明度。

我们认为，证监会可以规定上市公司对关联交易的关键内容以固定的表格进行披露。这样的表格对判断关联交易的实质非常有益。我们初步设计以下的格式(见表1)，并以某个公司某年的关联交易为例列示有关数据，以供参考。通过这样的表格，关联交易的实质就昭然若揭了，一般投资者也能辨别得出来。

二、完善关联交易的相关法律法规，加强对关联交易的法律规范

1.完善关联交易在我国《公司法》和《证券法》上的立法。目前我国无论是《公司法》还是《证券法》，对于关联交易问题都没有进行明确的规定，因此我们应该对《公司法》和《证券法》进行修改和完善，将关联交易问题纳入《公司法》和《证券法》的规范中。

第一，《证券法》作为对关联交易进行规范的上位法律，其不宜对关联交易进行过于详细的安排。由于关联交易在实践中变化多样，从立法技术上讲，在《证券法》中宜对关联交易的公平性、程序正义性、信息披露及法律责任等作原则性规定，而将详细的规范要求通过证监会制定部门规章来解决；从便于监管的角度看，应当参照证券市场发达国家或地区的立法例，对上市公司关联交易的监管以交易所监管为主；对于非公允关联交易的民事责任条款《证券法》可以不作出规定，而由《公司法》予以规范，但是对于重大非公允关联交易的行政责任及刑事责任条款，可以在《证券法》中作出安排。

第二，在《公司法》中对关联交易进行规制时可以更多地从股东和董事权利义务角度着手，同时对股东(尤其是控股股东)、董事、监事在关联交易中的角色进行明确确定。首先要明确控股股东的诚信义务；其次可以将“揭开公司面纱原则”和“深石原则”引入《公司法》中，以达到防止大股东通过非公允的关联交易损害中小投资者和债权人权益的目的等等。

2.制定《上市公司关联交易披露守则》。我国目前有关关联交易的立法档次过低，而且立法都是在各个有关规定之中，相当零散。因此，建议证监会制定《上市公司关联交易披露守则》，其主要内容应包括：(1)对关联方、关联交易等基本概念作出明确的规定，并确定科学的判断标准，可以将关联交易划分为一次过关联交易及持续的关联交易，并确定相应的区分标准；(2)明确上市公司关联交易的监管原则；(3)确定上市公司关联交易授予程序制度；(4)明确上市公司关联交易充分信息披露制度；(5)规定证券交易所是对上市公司关联交易进行监管的主体；(6)对股东大会批准制度、回避表决制度、独立董事制度、独立财务顾问报告制度及独立估值报告制度等提出指导性意见；(7)规定上市公司关联交易行为违反此规定时上市公司及上市公司董事、监事、经理及中介机构等所应承担的相应法律责任等等。

三、完善公司治理结构，加强对关联交易的内部约束机制

1.建立系统的关联交易决策批准制度。鉴于关联交易的“两面性”，对于关联交易我们不能一味地给予否定，而是要建立合理的关联交易决策批准制度。首先我们应该对关联交易进行分类管理。可以借鉴香港交易所的做法，即按交易总额占上市公司有形资产净值的比率，将关联交易分为三部分：对公司经营活动影响很少的关联交易，豁免批准；对公司经营活动影响较大的关联交易，由董事会批准；而对公司经营活动有重大影响的关联交易，则必须由股东大会批准。关于股东大会批准制度，要从以下几个方面进行改进：第一要建立健全关联股东回避表决制度，凡是与该关联交易有利害关系的股东不得就其所持有的股份行使表决权；第二要建立小股东优先表决制度；第三要完善董事会批准制度，加强独立董事在关联交易决策中的作用；第四要完善独立财务顾问报告制度，充分发挥独立中介机构在关联交易决策中的作用。

2.进一步完善独立董事制度。独立董事制度有利于减少内部人控制，增强关联交易的内部约束。根据中国证监会统计，截至2003年6月底，在沪、深两交易所1250家上市公司中，有1244家上市公司配备了独立董事，独立董事总人数达到3839名，平均每家公司达到3名以上。为了充分发挥独立董事在关联交易中的作用，应该进一步完善独立董事制度：(1)改进和完善独立董事的提名、选聘机制，发挥公众投资者在独立董事提名和选聘中的作用，使独立董事的提名和选聘在程序上具有真正的独立性；(2)成立独立董事自律组织，如独立董事事务所或独立董事协会，促进独立董事自律管理。完善独立董事制度并充分发挥其作用需要多方努力，特别要注意发挥自律组织的作用。随着独立董事队伍的逐步扩大，可以在适当时机推动成立有关自律组织，加强对独立董事的自律管理。(3)详细规定独立董事独立性的标准，如不得在公司及其大股东单位任职，本人及所在单位与公司及其大股东不存在重要的业务往来，不得与公司管理层存在亲属关系等；(4)对独立董事的职责、权力、经验、最长任期等作出详细的规定。

3.在上市公司董事会中建立审计委员会。审计委员会是在董事会内部建立的“子委员会”。其主要由董事会中不实际参与经营的董事组成，即由独立董事组成。审计委员会的建立是以加强内部控制，提高财务报告质量为出发点的。随着内部审计重要性和广泛性的扩大，以及财务丑闻不断曝光，审计委员会的作用越来越得到重视，其效力也在扩大。在上市公司中建立审计委员会能够减少虚假财务报告，提高关联交易信息披露质量。(1)审计委员会能够提高外部审计的独立性。审计委员会建立以后，注册会计师由审计委员会负责聘任、决定报酬支付，还能与注册会计师一起就其审计中出现的一些问题进行交流，这样就能减少公司管理层对注册会计师的压力，提高外部审计的独立性，最终促进审计质量的提高；(2)审计委员会能够提高内部审计的独立性，健全上市公司内部管理制度；(3)审计委员会能够为独立董事发挥作用提供制度保证；(4)审计委员会对定期报告和临时报告进行事前复核，能够减少关联交易信息失真。因此，我国证券监管部门要敦促还没有建立审计委员会的上市公司尽快在其董事会中建立审计委员会，以充分发挥审计委员会在约束非公允关联交易中的作用。

四、加快我国的市场化进程，尽可能减少非公允关联交易的发生

1.完善关联交易的定价机制。非公允关联交易最关键的问题就是价格的非公允性，只有加快我国的市场化进程，使所有要素都进入市场，关联交易的定价才能有市场参考标准。我们认为，关联交易的定价在有市场参考标准的前提下，对于商品或劳务，可采取三种方法判断价格是否公允：(1)可比价格法；(2)再售价格法；(3)成本加成法。根据《国际会计准则第24号一关联方披露》第13段至15段，可比价格法是参照非关联方之间在经济上可比的市场中买卖类似商品所采用的价格；再售价格法是商品在关联方之间转移后又销售给某一独立的第三方，通常采用转售价格法，即从转售价格中扣除一笔毛利，以弥补转售者的费用使其获得适当利润；成本加成法就是供应商成本上增加适当的金额。而对于非商品资产，可采取以下三种方法判断价格是否公允：(1)市场法；(2)收益法；(3)成本法。市价法是以现行市场上参照物的现行价格作为价格标准，并考虑交易时间、交易条件及动机等因素，与参照物在成新率、功能、工艺、外观等方面的差异进行调整后，得出标的物现值；收益法是指通过估算标的物的未来预期收益并折成现值，借以确定标的物价格的一种方法；成本法是指用标的物的现时完全重置成本减去有形损耗、功能性贬值和经济性贬值来确定标的物现值。以上三种方法基本思路是计算出标的物的市场价值，再与交易价格对比，如果相差较大，则判断为非公允；如果相差较小或不相差，則判断为公允。

2.积极培育经理市场。经理人只有在经理市场的约束下，才能自觉地规范自己的行为，才能有效地避免为了自身的利益去操纵非公允的关联交易。当前，应以产权制度改革的深化为契机，积极培育经理市场，建立起以职业经理人员为主的经理人制度。企业最核心、最重要的生产要素一一企业家，很多地区、行业仍然是按照计划经济方式配置的。通过市场选择企业经理人员，需要建立以下制度：(1)职业证书制度。通过考试、考核认定职业经理人的上岗资格；(2)评级介绍制度。建立专门的中介机构，对经理人员建立全面、真实、连续、公开的业绩档案记录、信用记录，通过对经理人才的资历、能力进行综合评价，评定相应的等级；(3)聘任(解聘)制度。组织人事部门要制定一整套的程序规则，坚持以完成任务情况为主要依据，对任命、解聘作出明确的规定；(4)明确中介机构的职能、申办条件、服务范围、职业道德、责任处罚等。