行政法失衡与平衡分析论文

上传:a82788747 2009-08-13 17:15:00 版权声明 举报文章

被举报文档标题:行政法失衡与平衡分析论文

被举报文档地址:

https://www.gwyoo.com/lunwen/xingzhenglunwen/xzhflw/200908/248419.html
我确定以上信息无误

举报类型:

非法(文档涉及政治、宗教、色情或其他违反国家法律法规的内容)

侵权

其他

验证码:

点击换图

举报理由:
   (必填)

内容提要:传统行政法的行政权与相对方权利结构通常处于失衡状态。行政法的失衡严重地制约着行政法公平与效率价值目标的全面实现,阻碍了行政法资源的最优配置以及社会利益的最大化。惟此,平衡论者主张现代行政法应是平衡法。本文认为,行政法的平衡是指行政权与相对方权利的结构性均衡,它主要通过围绕着行政法制约与激励机制而构建的、内部和谐一致的行政法律制度体系来实现,而这种制度体系的形成,必然要依赖于行政法主体的多方博弈。亦即,行政法的平衡是一种对策均衡。

关键词:平衡论范式转换结构性均衡博弈

引言

究其根本而言,行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利,对这一矛盾的不同回答形成了三种行政法基本理念:管理论认为行政法应是维护行政权、管理相对方的管理法;控权论认为行政法应是制约行政权、保护相对方权利的控权法;而平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利,既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法[1].中国行政法学界对于行政法失衡与平衡问题的普遍关注,肇始于十年前行政法平衡论的正式提出[2].10年来,行政法学界给予平衡论的诸多完善建议[3]、理论商榷[4]、理论评述[5],显示出中国行政法学对于解释行政法失衡现象、解决行政法失衡问题的极大热情,这在客观上推动了平衡论的发展与完善,并引致中国行政法学更加冷静、更加理性地探讨行政法的失衡与平衡问题。

平衡论者认为,由于传统行政法在权力(利)结构、行政法机制以及行政法制度结构三个层次上都是失衡的,因此,现代行政法要实现平衡,就必然要依赖行之有效的行政法博弈方法,形成平衡的行政法机制与行政法制度结构,以实现行政法权力(利)格局的结构性均衡。由此可见,行政法学要研究行政法的平衡,关键在于探讨实现行政法权力(利)结构性均衡的对策。这就意味着要基于传统行政法学范式的转变,建构并完善与市场经济及民主政治相适的现代行政法理论基础。

一、行政法的失衡与传统行政法学范式的困惑

作为社会科学的一个分支,行政法学旨在运用一整套的概念、范畴去解释行政法世界。由于存在着价值判断与解读方法的区别,行政法学范式必然是多样的。在传统行政法学范式中,行政权与相对方权利的不对等或者不平等,被视作行政法的固有现象,这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要,传统行政法学范式因此陷入困境之中。

1、行政法的失衡类型

在平衡论者看来,尽管在不同的行政法律关系与监督行政法律关系中,行政法主体各自的法律地位相去甚远,行政法的失衡现象也因此千差万别,但概而言之,行政法的失衡类型主要有两种:

失衡类型一:行政权过于强大、相对方权利过于弱小。当行政法被定位为治民之法时,就决定了行政法的主要特征是行政权过于强大、相对方权利过于弱小,从而导致行政法律关系的失衡。一方面,行政权过大、过强。行政权的运作领域过大,行政法授权行政主体进入许多不该管、管不好的社会领域;或者行政权的强度过大,行政法授予行政主体过多的实施强制性行政的权力;而且,行政法偏重于实体授权,严重缺失制约行政权的行政程序制度。另一方面,相对方权利过小、过弱。行政法赋予相对方的权利范围过小,不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利[6];或者相对方的权利过弱、权利结构不合理,不能依赖行政程序与行政主体博弈。概而言之,此种类型的行政法失衡主要表现在三个层次:行政法机制只是片面地制约相对方、缺乏对行政的有效制约,行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能;行政法制度结构不协调,重实体授权、轻程序制约,重行政效率、轻公平保护,重行政管理、轻监督行政;这就必然导致行政法权力(利)结构的失衡。

失衡类型二:行政权过于弱小、相对方权利过于强大[7].与前种行政法失衡类型截然相反的是,如果行政法被视作制约行政权或者行政官员之法,这就决定了行政法失衡的主要特征是行政权被过分制约、相对方权利过分膨胀。此种行政法失衡的基本形态有两种:一方面,行政权范围过小、强制性不够。行政管理范围与方式不仅受行政实体法与行政程序法的双重箝制;而且受制于严格的司法审查;在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下,行政主体“法未规定不可为”;行政主体普遍缺乏纠正市场失灵与社会无序的必要手段,难以满足公共管理与公共服务的需要;由于政府软弱无力、缺乏活力,从而产生管理危机与信任危机。另一方面,相对方权利过大、实力过强。立法机关在进行权力(利)配置时,或者不恰当地妥协于利益集团的压力、或者为了寻租、或者机械地移植他国行政法律制度,从而赋予相对方-尤其是市场主体与行业组织-过多的权利,却没有赋予行政主体相应的行政监督制裁权。由此可见,控权法的失衡也主要表现为三个层次:行政法机制过于苛刻地制约行政、却疏于监督相对方,行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能;行政实体制度与行政程序制度不协调;这就导致了行政法权力(利)配置格局的失衡。

2、传统行政法学范式的困惑

当传统行政法学与传统行政法遥相呼应时,传统行政法学范式就不可避免地被烙上时代印痕,传统行政法在理论上也就被赋予了过多的时代合理性[8].在管理论看来,凌驾于社会之上的政府应是完全理性的、万能的,能够最优地配置社会资源、公平地分配社会财富;公益应优于私益,旨在实现公益的行政权应优于代表私益的公民权。惟此,行政法中行政权优于相对方权利天经地义,行政主体与相对方的不平等在所难免。与之相反,在控权论看来,人个利益至上、个人权利本位是自由经济的基本含义;市场主体能在“看不见的手”的牵引下最优地配置社会资源,行政干预不仅会带来资源配置的低效,还会形成行政垄断与行政专制。由于经济自由与政治自由在市场经济中从未分离过,因此行政法既要以行政实体法与行政程序法来严格界定行政权的运作范围与运作方式,又要以司法审查作为重要的筹码来制约行政权的滥用。由此可见,在控权论看来,行政主体与相对方的不平等正好迎合了经济自由要求。

综上可知,传统行政法学倾向于认为行政权与相对方权利的不平等(不对等)是行政法的固有特征,正是这种“单方性、强制性与非对等性”将行政法与其他部门法区别开来。但是,正如严重的“政府失灵”暴露了管理论的致命缺陷一样,“市场失灵”也否定了控权论对于市场理性的迷信。事实上,无论是管理论所提倡的行政权优于、强于相对方权利的管理法,还是控权论所主张的相对方权利强于、优于行政权的控权法,不仅无法适应现代市场经济与民主政治的需要;而且,它们还明显地背离了“法律面前人人平等”的宪政原则。囿于传统行政法学的基本概念、基本范畴与核心理念全面抑制了行政法学理论的解释弹性,传统行政法学范式因而捉襟见肘。

二、行政法学范式转换与行政法结构性均衡

现代行政法学能否令人信服地解释行政法失衡现象并提供相应的解决行政法失衡问题的理论对策,主要取决于能否成功地实现行政法学的范式转换,或者说,取决于现代行政法理论基础的建构与完善。平衡论者正是在否定传统行政法学思维定式的基础上,努力构建、完善与市场经济和民主政治相适的现代行政法理论基础,以期有助于实现行政法内行政权与相对方权利的结构性均衡。

1、行政法学的范式转换

传统行政法学之所以会裹足不前、从而无法解释现代行政法制实践中的均衡化倾向,主要归因于传统行政法学范式的思维定式,不可能摆脱固有的解读行政权与相对方权利关系的假定前提,使得传统行政法学无法成功地走出画地为牢的范式困境。

其一,割裂了行政法律关系与监督行政法律关系的整体性。传统行政法学或者视行政法为调整行政管理关系的治民之法;或者将行政法视作规范司法审查的治吏之法。这种对行政法律关系与监督行政法律关系的孤立理解,极大地制约了行政法“治民”与“治吏”的辩证统一。

其二,放大了行政主体与相对方之间的对立性。在深受知性思维支配的管理论与控权论中,行政主体与相对方之间的合作潜质几乎被片面夸大的双方对立给淹没了;管理论与控权论各执一端,要么认为行政法旨在保护行政权、要么认为行政法旨在维护相对方权利。传统行政法学所持的极端的认知模式,自然就将行政主体与相对方的关系锁定于势不两立的情境之中。

其三,以私法上的平等(对等)标准来评判行政法的失衡。私法主体之间的平等基本上是一种权利、义务对等,对照私法上的平等标准,传统行政法学认为,鉴于行政权与相对方权利不可能实现对等,行政主体与相对方之间也就不可能实现平等,因此,失衡乃行政法固有属性。

行政法学要走出传统范式的困境,只能以辩证思维置换知性思维、以关系视角取代主体视角[9],重构一个超越于管理论与控权论之上的现代行政法理论基础,以顺应民主政治与市场经济的需要[10].这个理论基础首先必须紧紧围绕着行政法中最本质的关系,即行政权与相对方权利的配置格局,并对与此相关联的基本问题作出较为系统的回答;其次,它必须具有一定的价值导向,以统率整个制度体系;其三,回答上述问题所形成的一系列命题应当前后连贯、观点统一、逻辑一致[11].亦即,行政法理论基础必须既要基于规范分析以形成基本的行政法价值判断,又要采用实证方法对行政法现象进行描述、分析、解释,并揭示行政法演变规律、预测行政法发展趋势。因此,现代行政法的理论基础必须借助完整的概念体系与基本范畴来阐释行政法价值目标,并提供统一的行政法机制、完善的制度体系与行之有效的行政法律方法来实现这一目标[12].

平衡论者正是围绕着行政法理论基础的这些要求而十年如一日地作着重构现代行政法学范式的努力。平衡论者重新定义了行政法(学)的一些基本概念[13],譬如行政法、行政法关系与行政法治原则;重新阐释了行政权与相对方权利、实体与程序、公平与效率、公益与私益等行政法(学)基本范畴,并归纳出行政法的制约与激励机制理论,引入了行政法的博弈方法,从而初步构建了解释行政法失衡与平衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策的现代行政法学范式。较传统行政法学范式而言,平衡论的范式转换主要表现在五个方面:

其一,从分裂到统一。平衡论者认为,行政法治原则是指行政法对于行政主体与相对方都有拘束力,它既要求行政主体依法行政、又要求相对方遵守行政法;既要追究行政主体的违法行政法律责任、又要追究相对方的行政违法法律责任[14].这就决定了行政法关系必然是指行政法规范、调整行政关系与监督行政关系所形成的行政法律关系与监督行政法律关系的总称,而非仅指监督行政法律关系或者行政法律关系。行政法律关系与监督行政法律关系的统一性有助于行政法学从整体上认知行政法失衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策,以谋求行政法关系的整体平衡。

其二,从对立到合作。管理论与控权论所夸大的行政主体与相对方之间的对立,主要是政府与市场之间的对立,但传统行政法中对立多半是虚幻的。经济发展史表明,政府与市场作为配置社会资源的两种主要手段,不仅其实际形态与理论模式之间的距离无法逾越,而且,市场与政府之间的对立向来被过分地夸大了。事实上,市场与政府之间有对立更有合作,譬如,市场是属于市场机制的,但市场本身作为一种公共物品,它的存在与发展很少离开过政府的支持,“在现实的场景中,公共的和私有的制度经常是相互啮合相互依存的,而不是存在于相互隔离的世界里”[15].在当今社会,政府与市场之间的互补性以及国家与社会之间的互动性基本上否定了行政法中的虚幻对立,平衡论回应了这种现实需要。

其三,从单中心到多元。在传统行政法学范式中,行政法要么以行政主体为中心、要么以行政相对方为中心,不同的行政法之间的差别主要是一种中心意识的差别。但实际上,“极少有制度不是私有的就是公共的-或者不是‘市场的’就是‘国家的’。许多成功的公共池塘资源制度,冲破了僵化的分类,成为‘有私有特征’的制度和‘有公有特征’的制度的各种混合”[16].因此,现代市场经济就自然要淘汰传统行政法学范式对行政法单中心的极端理解,而寻求一种既依赖市场、又兼顾政府、同时获得社会中介组织广泛支持的多中心社会资源配置机制。这就直接诱致了现代行政法多元倾向的出现:普遍兴起的社会中介组织进行行业自治以大规模取代政府的微观管理,社会中介组织代表本行业与行政主体进行博弈;这就决定了相对方已不再是管理法下隶属于行政的个人、也不再是控权法下作为单个原子的个人,而是分属于不同社会组织的社会人。

其四,从单一行为模式到复合行为模式。区别于管理法的“命令—服从”行为模式,也区别于控权法中的消极行政,现代行政法制实践的积极行政以及行政行为模式的复合化倾向日趋明显。公众一方面不再满意于政府的消极无为,迫切要求重塑精干的、有活力的政府;另一方面又迫切要求现代行政摆脱高权行政的阴影,以建构起一个民主的“苗条行政”,这就决定了现代行政法必然要朝着低成本高效率、少管制多服务的方向演进。有鉴于此,现代行政法只能在重新理性地界定强制性行政的边界并对其予以严格规范的同时,广泛地推行行政指导、行政合同等非强制性行政,以构架一个与多层次的社会需求相适应的复合行政行为模式。

其五,从权利对等到法律地位平等。在传统法理学看来,主体权利“对等”是法律关系“平衡”的充要条件。这就导致了传统行政法学无法深入地探讨行政法的失衡与平衡、不能全面地理解行政权与相对方权利之间的“关系”,而只能将行政权与相对方权利孤立、对立起来,因为,行政权与相对方权利之间的异质性否定了对二者作“量”上比较的可能性。事实上,所谓法律关系的“平衡”,其核心是法律关系主体的法律地位平等。对于私法而言,由于主体权利是同质的,故依据主体权利是否对等的标准来衡量私法法律关系的平衡与否是恰当的;但对于行政法而言,由于无法从量上精确考察行政权与相对方权利是否对等,就只能以双方法律地位是否平等来衡量行政法的失衡与平衡。平衡论者所确立的衡量行政法失衡与否的标准,直接促成了现代行政法学跳出传统行政法学解释行政法现象的怪圈。

2、结构性均衡

现代行政法学的范式转换,从根本上纠正了传统行政法学将非对等性视作行政法固有属性的偏见。平衡论者认为,现代行政法学应致力于合理地解释行政法的失衡现象、并为行政法失衡问题的解决提供理论对策。在平衡论者看来,行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡。它主要包括以下四层含义:

其一,就权力(利)格局的外观而言,结构性均衡是指行政权与相对方权利形成对峙的均势。由于行政权与相对方权利是异质的,故行政法的行政权与相对方权利的配置既不同于民法中平等民事主体之间的权利对等,也非意味着行政权与相对方权利在数量上相等,而特指通过对实体性行政法中行政权优于相对方权利、程序性行政法中行政权劣于相对方权利的整合,所实现的权力(利)格局的非对称性均衡。

其二,就权力(利)格局的实质而言,均衡性结构中的行政主体与相对方的法律地位总体平等。平衡法中行政主体与相对方法律地位平等,是就其总体而言的,非指任何行政法律关系的任何行为阶段行政主体与相对方都完全平等[17],否则,不仅背离行政法的固有属性,而且也可能无法实现总体平等。均衡结构中的行政权与相对方权利的大小、强弱适度,行政主体与相对方保持均势对峙,有助于行政法主体通过博弈形成令人满意的最优均衡,以互动的过程实现社会利益最大化的结果[18].

其三,就权力(利)格局与社会结构之间的关系而言,行政法的权力(利)供给与社会的权力(利)需求之间实现了供求均衡。作为社会制度结构的重要组成部分,行政法对行政权与相对方权利配置的合理性直接取决回应社会需求的程度。现代民主政治与市场经济要求行政主体与相对方之间保持一种互动与合作的关系,这就产生了实现这种互动与合作的行政法律制度需求,而平衡法的结构性均衡正好回应了这种需求,行政法律制度的供求均衡也就由此得以形成。就此而言,行政法规定过大或过小的行政权、或者规定过大或过小的相对方权利,都难以准确回应社会需求,这种制度供求失衡必然要导致行政法的结构性失衡。

其四,就权力(利)格局内部诸要素配置效率而言,结构性均衡意味着立法预期的社会利益达至最大,行政法资源以及行政法所配置的其他社会资源实现了制度上的最优配置,行政权与相对方权利、行政主体法律地位与相对方法律地位、公平与效率、公益与私益呈现为最优均衡;如果不通过改变行政权、行政主体法律地位、公益、效率的制度配置现状,就不可能使相对方权利、相对方法律地位、私益、公平在制度上变得更多(高)或更少(低)[19].

由此可见,平衡论者所谓的行政法平衡,是指具有确定内涵的行政权与相对方权利的结构性均衡;其实质上是行政法内公益与私益的最优分配。由于均衡结构中的行政法主体的利益都达到最大值,而且行政法的制度供给与社会的制度需求之间也实现了均衡,因此,行政法的平衡亦即不存在推动行政法制度变迁的内在动力与外部压力的均衡状态[20].

三、结构性均衡与行政法机制、制度结构

任何行政法价值目标的实现都要依赖于特定的行政法机制。现代行政法机制并非立法者所随意创制的,它是基于行政法主体的理性选择而缓慢形成的,并且一直处于持续不断的完善与修正之中。平衡法是依赖行政法博弈实现了结构性均衡的行政法,这就决定了内含于平衡法制度结构之中的行政法机制就必然既具有激励性,以“激励”行政法主体在特定的时空下追求利益最大化;又具有制约性,以限定行政法主体理性选择的范围,使之与社会结构及宪政结构相匹配。因此,平衡法的制约、激励机制既是前次行政法博弈的终点、又是后次行政法博弈的起点,并据此形成作为结构性均衡载体的行政法制度结构。

1、行政法的制约、激励机制

行政法机制的运作过程,也就是行政法作用于公众与政府、调整行政关系与监督行政关系、形成行政法关系的过程;行政法功能的实现,亦即行政法机制运作所产生的社会调整作用。因此,行政法机制的属性直接决定着行政法的功能,并影响行政法关系的平衡与否。同行政法律制度相比,行政法机制具有三个特点:

其一,行政法机制兼容行政法的构成、结构以及运作原理,是一个关于行政法的制定、执行、适用、遵守的有机整体。因此,从纵向上来说,行政法机制更明显地体现着整个行政法律制度的历史发展脉络;从横向上来说,行政法机制更有助于解释特定历史阶段具体行政法律制度之间的逻辑联系。

其二,行政法机制蕴含着行政法演变与发展的逻辑规律,它具有规律性、连续性与长期性的特征,从而区别于具体行政法律制度的阶段性、局部性与短期性。

其三,行政法机制以行政法律制度为载体,各种具体的行政法律制度,从不同的侧面展示着行政法机制。通常而言,行政法律制度变迁必然要受制于行政法机制;而行政法机制的形成与发展,也必然要以制度变迁作为依托。

正如市场机制之激励、制约相容性,从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样[21],要实现、维持行政法的结构性均衡,也必须具有完善的制约与激励机制。行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权,预防、制裁违法行政;又制约相对方滥用相对方权利,预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政,为公益与私益的增长创造更多机会,又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序地参与行政,监督行政权的行使,促成行政主体与相对方之间的互动与合作[22].

尽管平衡法机制的制约与激励具有相对的独立性,但是,不可能将二者断然分开,它们在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如,激励相对方积极参与行政,既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。因此,激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动;而且,正是这种贯穿整个行政法体系的制约与激励机制,促成了行政法主体通过多方博弈所形成的对策均衡,以实现行政法结构性均衡。

由此可见,行政法机制的功能在于为各个部门行政法之间、各层次行政法律规范之间提供一个制度链接,为行政法的行政权与相对方权利的整体性配置以及整个规范体系提供统一的逻辑支持,以保证整个行政法制度结构的有机性。

2、行政法的制度结构

制度是行政法机制的载体,行政法机制的制约功能与激励功能必然要依赖具体制度来体现;行政法的结构性均衡蕴藏于和谐的行政法制度结构之中,这主要表现为兼顾公平与效率的行政实体制度与行政程序制度之间达成默契。

其一,结构性均衡受制于公平与效率的行政法价值目标。平衡论者认为,行政法价值目标的确立应有助于满足公益与私益的双向增长需求,从而实现社会利益最大化。社会利益最大化的行政法价值目标可以被转译为行政法公平与效率的最佳配置,因为现代行政法只有成功地整合效率与公平,既最优配置行政法资源、又兼顾起社会公平,社会利益最大化目标才能得以实现。效率不限指行政效率,还包括与之相关的社会资源配置效率;公平不仅指公、私益之间的分配公平,还涉及相关私益主体之间的待遇公平(平等对待)。兼顾效率与公平的行政法价值目标,在很大程度上解释了平衡法在制度构建上与管理法与控权法之天壤之别。

其二,结构性均衡取决于和谐的行政实体法律制度与行政程序法律制度。平衡论者认为,就行政实体与行政程序而言,它们是同一行政行为不可分割的两面[23];就行政过程论而言,任何行政行为都要经历调查、决定与宣告三个阶段,行政法在每一阶段都分别从实体与程序两方面予以规范调整[24];行政法正义包括程序正义与实体正义两部分;正义不仅仅指公平,还包括效率;因此,行政法正义就分解为程序性的公平与效率正义、实体性的公平与效率正义。行政法正义的实现,或者行政权与相对方权利结构性均衡的形成,实际上是在行政主体与相对方之间围绕着效率与公平价值通过实体制度与程序制度的合理建构来实现的,这就要求整合各种复杂的对应关系,至少包括四种:第一,有助于实现行政主体的效率目标的便捷的行政程序,有可能损及行政公平;第二,有助于实现行政主体公平目标的周密的行政程序,有可能损及行政效率;第三,有助于实现相对方效率目标的行政手续简单的行政程序,可能有悖于平等对待;第四,有助于实现相对方公平目标的繁琐的行政程序,可能要损及相对方效率。此外,行政程序法所规定的行政主体的程序义务,亦可视作相对方的程序权利;内部行政程序应效率优先、公平其次,而外部行政程序则应公平优先、效率其次。

显然,要实现行政法的平衡,就不得不正视上述各种张力的客观存在。平衡论者认为,平衡法的实现过程实际上就是围绕着公平与效率的价值目标、在行政主体与相对方之间合理地分配实体权利与程序权利从而形成内部协调一致的行政法律制度结构的过程。这种复杂的整合过程只有依赖于多方博弈并形成对策均衡才能实现。由此可见,正是由于平衡法中行政实体制度与行政程序制度之间的和谐配置,区别于在控权法与管理法中由于实体与程序之间的张力所导致的行政法失衡[25].

其三,结构性均衡表现为行政法律制度与监督行政法律制度之间的协调。平衡法的制度结构系由以行政法治原则为核心的一系列不同层次的行政法律制度组合而成,平衡法要具有规范、引导、惩罚等诸种功能,就必须具有调整行政关系与监督行政关系的两类制度:第一,调整行政关系的制度,一方面规定行政主体的行政职权、职责以及行政行为方式,并明确违法行政的法律责任;另一方面又规定相对方的权利与义务,以及行政违法的法律责任。第二,调整监督行政关系的制度,主要规定以司法审查为核心的监督主体的职权、职责以及监督司法审查权的运作方式。

其四,结构性均衡意味着行政法原则与规则之间的和谐。行政法律制度结构的组成元素主要是原则与规则,制度结构的解构与重构过程亦即规则的立改废与原则的优胜劣汰过程。对于整个行政法制度结构而言,原则与规则都不可或缺,因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性,但由于具体规则之间往往缺乏联结性,这就导致了行政法制实践经常出现“规则链条”断裂;有鉴于此,行政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺、粘合规则断裂等作用,从而促成行政法均衡结构的形成。

对于中国行政法而言,立法机关应树立行政法的整体结构意识,自觉地围绕着制约与激励机制来构建中国行政法律制度体系,尤其要注重健全制约行政权、激励相对方参与行政方面的行政法规则。此外,由于行政法原则在中国行政法中尚未发挥应用的作用,这就迫切要求中国行政法学既要致力于从本国行政法制实践中对行政法原则进行抽象与提炼,又要有针对性地移植一些外国行政法的基本原则。

四、行政法的均衡化与博弈方法

行政法的结构性失衡及其均衡化问题已成为现代行政法发展完善的时代主题。它一方面得到了始于20世纪70年代末、80年代初的公共行政改革的理论与实践的有力支持,另一方面也回应了现代社会人的经济价值与社会价值不断提高而产生的更多的制度需要与权利需求[26].因此,尽管起点不同,但各国行政法都有意无意地围绕着行政法制约与激励机制、依托行政法主体的多方博弈而重建一个有利于整合效率与公平、公益与私益的行政法律制度体系,从而推动着行政法从失衡走向平衡。

1、行政法的均衡化

对于行政法而言,结构性均衡意味着行政法主体的利益配置现状达至最优,从而不可能存在推动制度变迁的动力;但是,如果行政法尚未实现结构性均衡,那就必然存在引致行政法制度变迁以形成均衡的利益格局的内在动力;而且,行政法结构性均衡只是一种依赖于严格前提条件的相对均衡[27];一旦发生了社会变迁,就必然要打破既定的行政法制度供给与社会需求之间的均衡,从而导致既有行政法结构性均衡的松动,行政法因此重又处于失衡之中。正是迫于应对实现结构性均衡的内在动力与外部压力,行政法的均衡化问题就自然要成为现代行政法的永恒主题。

行政法的均衡化是一个失衡的行政法趋向于结构性均衡的运动过程。行政法实践中大致存在着两种类型的行政法均衡化:“失衡→平衡”、“旧平衡→新平衡”[28].

(1)失衡→平衡。所谓行政法失衡,是指行政法所确认的行政权与相对方权利结构偏离了均势,行政主体与相对方之间缺乏真正的对峙与互动,二者的法律地位普遍不平等,公、私益之间的张力未得到协调,行政法的资源配置以及由行政法所配置的其他社会资源都尚未达到最优,社会利益并未达到最大值,行政法制度供求失调,行政法因此存在着推动制度变迁的内在动力与外部压力。行政法失衡情形下的均衡化,主要是一个构建均衡性的行政权与相对方权利结构的过程。这主要包括两种类型:

其一,行政权过于强大、相对方权利过于弱小的行政法失衡的均衡化。行政法是一门与社会现实距离最近的部门法,它必须及时地回应来自于社会现实的需要。为了顺应现代市场经济与民主政治的需要,传统的管理法正面临着来自现实的全面的机制重构与制度改造。一方面,行政法注重对行政权的规范与制约,严格限定行政干预范围,将部分管理职能转移、下放给社会中介组织;改造行政行为方式,严格限制强制性行政,广泛推行体现民主参与的非强制性行政,在一些经济行政领域放松管制、改许可制度为登记制度,强化行政指导,引导、激励适度的市场竞争;以“法未授权不可为”准则约束行政主体,并借助规范的行政程序与独立的司法审查来监督行政主体依法行政。另一方面,行政法赋予相对方更多的权利,广泛推行社会自治,构建立体的社会自治框架,譬如区域性的社区自治、同业内的行业自治、市场上的企业自主等,相对方遵循“法未禁止即可为”的行为准则。行政法不仅扩大了相对方权利,还致力于改造权利结构,尤其是有意识地培育经济组织、福利性组织、中介组织,以提高相对方的权利强度,增强与行政权对峙的力度[29],在真正开放的体系中促成多方博弈,以实现行政法的平衡。

其二,行政权过于弱小、相对方权利过于强大的行政法失衡的均衡化。由于控权法的失衡既不利于行政效率与企业效率的提高,也不利于实现社会公平。因此,修正控权法的失衡对于社会资源的最优配置与社会利益最大化而言,非常重要。针对控权法失衡的原因,行政法的均衡化实践主要是通过各种方式增强积极行政的动力,重建有活力的政府。这主要包括:赋予行政主体更多的行政自由裁量权、认可部分非正式行政程序的合法性、授于行政以更多的行政裁决权、扩大行政复议的受案范围、赋予行政更多的公共管理与公共服务的职权以及与之相应的行政监督制裁权;强化行政法对于社会中介组织的规范、调整功能,并藉此调控、引导市场主体,加强行政对于市场-尤其是金融市场-的监督力度,灵活运用财政、税收、货币、价格政策与产业政策,辅助市场机制有效地配置社会资源,最大限度地纠正市场失灵[30].

(2)旧平衡→新平衡。当支撑平衡法均衡结构的约束条件改变从而打破既有利益均势时,既定结构性均衡就质变为一种次优均衡从而无法全面回应新的权力(利)需求与利益需求,行政法因此产生推动制度变迁的外部压力。此种情形下的均衡化,主要是一个旧的权力(利)结构的解构与新的权力(利)结构建构的过程。由于经济、政治、技术、观念等社会条件不可能是静止不变的,因此,行政法从旧平衡向新平衡的演变也就必然是持续不断的。

究其根本而言,无论是“失衡→平衡”式的均衡化、还是“旧平衡→新平衡”式的均衡化,都是一种改变既定行政法的行政权与相对方权利结构性失衡的“合法不合理”状态[31]、重构一个“既合法又合理”的均衡结构的过程。

2、行政法的对策均衡[32]

平衡论者认为,作为一门应用法学,行政法学必须负责起解释行政法现象、解决行政法问题的使命;并且,解释现象与解决问题的逻辑应是前后一致的。一方面,平衡论在解释行政法现象时遵循从具体到抽象的路径,透过复杂的、表面的行政法问题,直接考察行政法的核心矛盾,从而得出行政法的权力(利)格局应是均衡结构;另一方面,平衡论在解决行政法问题时遵循从抽象到具体的路径,围绕着行政法权力(利)的结构性均衡,基于一以贯之的人性假设,具体分析行政法各层次矛盾,借助矛盾主体的相互作用实现对策均衡,并进而形成结构性均衡。

埃莉诺。奥斯特罗姆教授认为,均衡是否可能,一种均衡是否改进了相关者的状况,都将取决于特定的制度结构;在最一般的意义上,所有的制度安排都可被认为是广义的博弈;作为博弈,有多种特定的选择,这些选择的顺序排列、所提供的信息,以及对不同选择顺序所给予的相对奖励和惩罚,都能改变结局的定式;此外,相关物质环境的特定结构,也会对博弈的结构及其结局产生重要影响[33].现代行政法的均衡化也要依赖于行政法主体在既定的社会结构与宪政结构之下进行多方博弈并形成对策均衡。博弈论(Gametheory),是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题,正是在这个意义上,博弈论又被称作对策论[34].行政法均衡化的的博弈方法,系指假定包括立法主体在内的所有行政法主体都是有限理性的,行政法主体占有行政法制度供求、权力(利)供求的信息需要耗费成本;各行政法主体所占有的行政法信息都不完全,但彼此具有较强的互补性;行政法主体依据一定的相互作用规则、基于合作而形成对策均衡。

相对于私法而言,由于行政法中的立法主体、行政主体、监督主体、相对方之间存在着较大张力,导致行政法失衡概率更高,因此,行政法均衡化采用博弈方法就尤显必要,以激发行政法主体之间的竞争与合作。正是依据行政法主体的理性选择,行政法的结构性均衡与博弈的对策均衡之间的内在关联性才能得以确立。

其一,行政法博弈的前提是改革传统的“命令—服从”模式,这意味着相对方能在既定约束所架构的开放的“场域”中与行政主体讨价还价,相对方因此不再是一个绝对服从于行政指令的主体(甚至客体),而是以一个能通过自身努力改变其行政法律地位的能动主体出现于行政法之中。

其二,行政法博弈方法直接淘汰了行政法中不适合博弈、不利于均衡实现与实践的具体制度,加速了现代行政法对于传统行政法的替代。

其三,由于行政法主体的博弈选择既受制于“法律面前人人平等”的宪法原则约束,又受制于民主政治与市场经济的客观限制,这就保证了行政法博弈所形成的对策均衡与结构性均衡基本上重叠,由行政法博弈所形成的对策均衡就必然是一种旨在实现行政主体与相对方法律地位平等的理性选择。因此,行政权与相对方权利的结构性均衡是行政法主体多方博弈对策均衡的法律表述形式,行政法的平衡成于行政法主体的博弈,并给行政法主体带来最大利益;亦即,平衡法的取得乃依靠行政法主体的理性选择而非立法者的刻意建构。

其四,行政法博弈方法直接促成了程序性行政法律规范的发展与完善;因为,博弈需要规则,而程序性行政法的重要意义即在于提供足够的有助于行政法主体进入、退出博弈、形成对策均衡的规则。

其五,行政法博弈方法凸显了行政权与相对方权利之间的对立统一性以及行政法主体之间的相互依赖性与互动性。在博弈过程中,各行政法主体都遵循利益最大化原则进行策略选择,但任一方都不能选择明显不利于另一方的策略,否则有违公平、公正原则;由此而致的对策均衡就只能是一种兼顾公益与私益、实现公、私益“双赢”的结构性均衡[35].

3、行政法的博弈模式(gameform)

行政法博弈以理性人假定为前提,从而严格区别于传统行政法(学)中人性假定的对立与断裂。传统行政法(学)要么将政府或公民假定为完全理性的人、要么将政府或公民假定为非(不)理性的人,往往对公务人员与公民作截然不同的人性假定。平衡论者认为,应在行政法(学)内采用统一的理性人假定,这是解释行政法失衡与均衡现象的实证基础。理性人是指有一个比较稳定的偏好、在面临给定的约束条件下最大化自己偏好的人[36].在理性人假定的前提下,所有行政法主体-立法主体、监督主体与行政主体,[37]公民、法人与其他组织-都被假定为理性人。理性人假定有助于完整地解释行政法主体追求利益最大化的行为,行政法机制的制约、激励相容也正是基于理性人假设之上。

在理性人的假定前提下,行政法主体受利益动机驱使,在既定约束下作最优选择并形成对策均衡,从而实现利益最大化。理性人假定决定了行政法的博弈模式主要包括三层次:

其一,行政法主体的有限理性。由于占有行政法权力(利)供求信息不仅要耗费相应的成本,而且获取信息的能力受制于技术、科学、观念、制度等的约束,这就决定了行政法主体只能是有限理性的-政府与个人皆是如此;信息的有限性同时意味着行政法主体选择集合的不确定性。对于不同的行政法主体而言,评判其所占有的信息量是否最优的标准并不一致,概而言之,只有当行政法主体获取信息的边际成本等于边际收益时,行政法主体才处于最优信息占有状态。

其二,选择集合的限定性。首先,由于行政法博弈只是整个法治国家法律博弈中的一个子博弈,由此而形成的对策均衡必然要以稳定的宪政结构所提供的可靠预期为基础;其次,由于行政法只是整个社会结构的一个内生变量,行政法主体的信息与选择都不可避免地受到时空限制;最后,由于行政法制应是有机统一的,这就限定了行政法博弈多半只能在现行的行政法框架内进行,而不应经常性地突破既定的框架从而损及行政法制的稳定与统一。由此可见,行政法制度变迁的理性选择大都被限定在既定的宪政结构与社会结构之中,而执法与司法中的理性选择基本上被被限定在宪政结构、社会结构与行政法结构之中。事实上,超越既定结构性限制的选择不是不存在,只是囿于作此种选择的预期成本太大,因此行政法主体一般不倾向于作这种不理性选择。

其三,行政法主体的行为选择基于最优信息。由于信息具有回报性,因此,只有当行政法主体充分地利用了信息优势、最佳配置既有的信息资源时,行政法主体的选择才是理性的,由此而形成的对策均衡才是一种最优均衡或者最满意均衡。行政法主体相互作用形成的对策均衡应是令人满意的最优均衡。因为,对策均衡解是在所有行政法主体最佳配置信息资源、经过多方博弈所形成的理性选择结构;与此同时,这个对策均衡解也应令行政法主体最为满意,因为对策均衡是行政法主体相互作用的产物,容纳了最大的共识;行政法主体在对策均衡中的处境与其在博弈中所发挥的作用、所提供的行政法权力(利)供求信息形成对应。这种既体现最佳行政法资源配置、又能保证行政法博弈主体各得其所的对策均衡,通过法定程序就转化为行政法的行政权与相对方权利配置格局的结构性均衡[38].

由此可见,行政法博弈及其均衡主要是基于理性人的人性假定,立法主体、行政主体、监督主体与相对方等主体都遵循理性的博弈规则,进行多方博弈并形成行政法权力(利)结构配置均衡,以实现既定社会经济政治结构与宪政结构约束下的公益与私益最大化,从而直接促成行政法结构性均衡的实现。

将博弈的方法引进行政法均衡化之中,首先意味着要淘汰一种似是而非的传统行政法观念。我们习惯于假定政府是仁慈的、全能的与守信的,因此以国家代替市场、或者依赖政府干预来纠正市场失灵。但实践经验表明:组成政府的公务人员在追求自己利益最大化方面与市场主体并无二致,他们极有可能利用职权进行寻租,而非如假定的那样只去谋求公益的最大化;政府也不可能全能全知,政府所占有的资源配置信息往往比市场主体更少,其决策依据并不充分;政府不守信用的纪录较普通民众而言也常有过之而无不及,因为普通民众缺乏应付责难失信的能力,但政府却常常依据强制力“公然地违约”。正因为如此,指望政府来纠正市场失灵往往适得其反,反而造成更加严重的政府失灵。之所以如此,主要归因于行政法内人性假定的分裂。正是在这个意义上,将博弈的方法引进行政法均衡化之中就无疑会引起一场观念革命:依靠所有行政法主体理性参与的博弈方法来形成一个规范所有行政法主体的行政法律制度体系,这种行政法的均衡化,不仅过程民主,而且结果公正。

4、权力(利)配置博弈的基本类型及其例证[39]

行政法主体受利益最大化的驱使,进行各种类型的多方博弈,最终总要归结为行政权与相对方权利配置;因此,行政法博弈的对策均衡的核心是行政权与相对方权利的结构性均衡。

(1)权力(利)配置博弈的基本类型

行政权与相对方权利配置博弈主要包括行政法主体之间所展开的三种基本类型的博弈:

其一,行政—相对方博弈。在进行行政权与相对方权利配置时,行政往往倾向于扩大行政管理范围、增强行政管理强度,以便高效率地实现行政管理目标,实现公益最大化;与之相左,相对方则倾向于严格制约行政权,扩大社会自治范围与企业经营自主权,寻求私益最大化。由于行政权与相对方权利、公益与私益之间的矛盾,行政主体与相对方就必然要进行激烈的博弈。

由于经济组织与行业组织的日渐兴起以及各种利益集团的迅速崛起,造成了行政—相对方博弈之日趋剧烈,这就有力地推动了行政权与相对方权利结构性均衡的形成。显然,如果行政主体与相对方之间的力量悬殊过大,那么,就不可能存在真正的行政—相对方博弈,也就无法实现行政法的平衡。

其二,立法—行政博弈[40].鉴于行政权既有维护公益、保护私益的作用,又有可能被异化为行政寻租的工具而侵犯私益、有悖公益,因此,立法者在进行行政权与相对方权利配置时,就必然要顺应民主政治与市场经济的要求,试图严格控制行政权;对此,行政主体不仅会依据宪法据理力争、还极有可能凭借公益名义向立法者施加压力,以图影响立法决策有利于已,立法—行政博弈因此而起。

作为一种立法权与行政权相互制衡、直接较量的结果,由立法—行政博弈所形成的对策均衡,一般都被限定在立法者能够容忍、行政主体可以接受的范围之内。此种博弈是实现行政法平衡的关键力量,如果立法权过大、或者行政权过大,都不利于立法—行政均衡的形成,从而制约了行政法从失衡趋向平衡。

其三,立法—公众博弈。诚如约翰。斯图亚特。穆勒所言:代议制政府在“利益集团影响之下有与社会的普遍利益不完全一致的危险”[41],这就决定了在开放的立法过程中进行的立法—公众博弈有助于防止立法机关的非理性妥协,从而全面回应社会需要;而且,鉴于市场信息的分散性与立法决策的集中性之间悖性的存在,民主立法过程的实质就必然是一个公众与立法者相互交换信息、彼此沟通、相互影响的过程。

立法—公众博弈及其对策均衡的形成,有助于防止立法者旨在寻租而为的暗箱操作,或者因屈从于利益集团压力而做了强势私益主体的“俘虏”,疏于保护弱者。此种博弈是实现行政法结构性均衡的一条必经之路;也是平衡法得以存在与维持的社会基础。

由此可见,行政法权力(利)配置博弈以民主的方式促成了行政法的理性。行政—相对方、立法—行政、立法—公众这三类博弈,往往呈现出相互交叉、互相影响的关系。譬如,立法—行政博弈必然要顾及相对方的权利需求,立法—公众博弈不可能不考察行政干预的利弊,行政—相对方博弈也自然要影响着立法决策。因此,通过行政权与相对方权利配置的多方博弈所形成的对策均衡,正是行政法平衡的重心所在。

(2)例证:经济行政法行政主体权力与市场主体权利的配置

在市场经济体制下,能否实现对行政主体行政权与市场主体权利作均衡性配置,直接决定着行政法的平衡与否。因此,笔者选择中国经济行政法的权力(利)配置为例,来展示行政法博弈模式的内涵以及对策均衡的形成过程。

1)经济行政法的既定约束。由于存在着限制行政权需求(行政主体策略)与市场主体权利需求(市场主体策略)的一些共同约束因素,这就决定了经济行政法的构建与制度变迁只能在既定的社会结构、宪政结构与现行有效的法律制度框架中进行。

其一,社会结构限制。由于经济行政法只是整个制度结构的一个组成部分,其演变与发展不可避免地要受制于处于转型期的政治、经济、技术、观念等社会因素的限制。因此,社会结构对经济行政法主体的策略选择范围以及均衡结构的限定性,就使得过分滞后于或者超前于社会结构的经济行政立法倾向,一般不会为立法机关所接受。[42]

其二,宪法限制。现行宪法关于政府与市场关系的规定限定了经济行政法的选择范围。宪法所设定的基本框架主要包括:①实行市场经济;②进行宏观调控;③体现平等原则;④实行依法治国[43].这一基本框架就限定了行政主体与市场主体的策略选择范围,立法主体的策略选择也自然要受制于宪法限制。

其三,其他法律制度限制。为了维护法制统一,经济行政立法应当依法而为,不得与现行有效的法律相冲突。法制统一原则无疑限定了经济行政法主体的策略选择以及均衡结构,譬如,产业政策、财政政策、税收政策、货币政策、金融政策、价格政策等行政法规或者部委规章,必须依法制定,不得与现行有效的法律相背。

2)经济行政法的权力(利)配置

经济行政法权力(利)配置格局,得之于立法机关依据法定程序对行政主体与市场主体之间关于经济行政法的制度效益、立法目标、组织形式、行为模式、法律责任等基本问题,在既定的社会结构与宪法约束下进行博弈所形成的对策均衡的确认;这种格局还将随着社会结构与宪法约束的改变而受到持续的边际调整。

其一,制度效益。由于经济行政法要直接影响着市场主体策略选择的预期成本(交易成本、生产成本与风险成本等),因此,市场主体通常以各种方式向立法机关施加压力,希望经济行政法能明确地制约行政权以节减市场主体的交易成本与风险成本,增加预期收益的确定性,从而提高企业效率、增进企业利润。对此,行政主体却不以为然。行政主体倾向于认为经济行政法应该有助于增加市场主体经营决策行为的可预期性,有助于维护稳定的经济行政法律秩序,有利于提高行政效率。由此可见,市场主体与行政主体都希望经济行政法能降低成本、提高效率,但二者的效益评价标准却不尽一致。惟此,立法机关必然要对两种效益观进行整合,以保证其所制定的经济行政法的预期社会成本小于预期社会收益[44].

其二,立法目标。市场主体倾向于认为经济行政法应禁止行政主体以各种方式侵犯市场主体的财产权利与经营决策权,以提高企业效率、维护经济自由。但行政主体却认为经济行政法应有助于保障社会公平-这主要包括大企业与小企业之间、公有制企业与非公有制企业之间以及不同地区、不同行业的市场主体之间的法律地位平等,这就要求经济行政法授予行政主体更多的行政权以有效维护行政管理秩序、进行各种私有财产征用、税款征收,通过各种转移支付以提高社会福利水平。显然,市场主体与行政主体各自所主张的立法目标截然不同。立法机关必须兼顾私益与公益,基于行政主体与市场主体的多方博弈,将经济行政法的立法目标定位为既有助于促进市场效率、又要兼顾社会公平,既要保障经济自由、又要促进有序竞争。

其三,组织形式。市场主体通常认为,为了保障其最优地进行技术与资本组合,经济行政法应赋予市场主体充分的企业组织形式自主决策权,由市场主体自主地决定是否采用个体制、合伙制、有限责任公司、股分有限责任公司或者其他企业组织形式,并由市场主体自主地决定企业的设立、变更、分立、兼并、重组、解散、破产等,而无须行政干预。但是,行政主体却倾向于认为,由于中国尚处于转型时期,市场尚不成熟,市场主体普遍不够理性,因此,经济行政法应赋予行政主体足够的行政许可权,以便通过对企业组织形式的管理来培育市场、引导企业,从而既防止垄断组织的出现、又推动产业结构的调整与升级,并能有效地防止国有企业国有资产的流失。行政主体与市场主体之间的对立决定了立法机关必然要对这两种相异的策略选择进行整合,在赋予市场主体相对独立的自主决策企业组织形式权利的同时,又赋予行政主体必要的企业组织申批权与生产经营许可权;作为博弈的结果之一,各种行业组织与社会中介组织也就应运而生。

其四,行为模式。市场主体认为,经济行政法应该尊重市场机制,赋予市场主体在价格信号的引导下自主决定企业的人财物与产供销的经营自主权,而无须行政主体干预市场的资源配置;对于必要的经济行政行为-尤其是行政自由裁量行为,要本着提高企业效率的宗旨来设计行政程序,以严格制约行政权、保障市场主体全方位参与行政。但是,行政主体却倾向于对市场进行普遍干预,以避免由市场失灵所造成的经济波动;主张经济行政法应赋予行政主体干预市场的行政自由裁量权,以纠正市场失灵、提供公共物品、降低通货膨胀率或者失业率。显然,市场主体与行政主体对行政行为模式的设计要求相去甚远,这就迫使立法机关对这种张力进行整合,既承认必要的行政干预有助于纠正市场失灵、又要确立规范的行政行为模式以防政府失灵,要求政府既在宏观上对整个市场进行调控、引导、又要强化对自然垄断企业的微观管制。作为结果,立法往往既赋予行政主体必要的自由裁量权,又以严格的行政程序来防止行政自由裁量权的滥用。[45]

其五,法律责任。对于市场主体而言,如果通过垄断或者不正当竞争所形成的收益远远超过违法成本,那么理性的市场主体就会倾向于违法;对于行政主体而言,如果行政寻租的成本远远小于收益,那么违法行政就会普遍存在。因此,法律责任就成为影响经济行政法主体策略选择的一个最为重要的潜在成本,它也因此成为经济行政立法中的一个博弈焦点。行政主体倾向于严厉制裁市场主体的违法行为,而市场主体则倾向于监督机关严格监督行政主体依法行政,尤其是将司法审查视作监督行政、维护私益的重要筹码。对此,立法机关要对双方的预期违法成本与预期违法收益进行衡量,并据此确定适宜的行政监督的范围与方式以及以司法审查为核心的监督行政的广度与深度。

综上可知,平衡论者所主张的行政法平衡乃是以统一的理性人假定为前提,以保证行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法,在整个行政法运作过程的普遍适用[46].尤其是,由于行政法博弈总是围绕着行政权与相对方权利的配置格局而展开,因此,行政法的对策性均衡与行政法博弈之间就具有了内在的关联性。

[作者单位:北京大学法学院]

-

Inthetraditionaladministrativelaw,thestructureoftheadministrativepowerversustherightsoftheadministrateeisfrequentlyinastateofimbalance.Suchanimbalanceinadministrativelawseriouslyrestrainstheoverallrealizationofequityandefficiencyvaluetargetofadministrativelaw,setsdifficultiesintheoptimalallocationoftheadministrativelawresourcesandthemaximizationofsocialinterests.Inviewofthis,thebalancetheoristsadvocatethattheadministrativelawshouldbecategorizedintothebalancelaw.Thispaperpointsoutthatthebalanceinadministrativelawisthestructuralbalancebetweentheadministrativepowerandtherightsoftheadministratee.Itisrealizedthroughtheinherentlyharmoniousadministrativelawsystemwhichisbuiltaroundthechecking&encouragingmechanismoftheadministrativelaw.Andtherealizationofsuchasystemhavetorelyonthemulti-partygameoftheadministrators.Inthissense,thebalanceinadministrativelawisabalanceofgame.

-

-

[1]管理论、控权论与平衡论是平衡论者采用辩证思维对行政法的核心矛盾进行分析所形成的三种“理想类型”。参见,罗豪才:“行政法的语义与意义分析”,载《法制与社会发展》1995年第4期。

[2]平衡论是中国行政法学对本国行政法制实践所作的理论回应。一则,改革开放之前的中国行政管理基本奉行“命令—服从”模式,妨碍了企业效率的提高;另则,“权力下放、放权让利”的控权行政改革又导致了“一收就死、一放就乱”窘局的出现。有鉴于此,平衡论应运而生,并得到了较快的发展。参见,罗豪才、袁曙宏、李文栋:“现代行政法的理论基础”,载《中国法学》1993年第1期;沈岿:“试析现代行政法的精义-平衡论”,载《行政法学研究》1994年第2期;王锡锌:“再论行政法的平衡精神”,载《法商研究》1995年第2期;罗豪才:“行政法的语义与意义分析”,载《法制与社会发展》1995年第4期;罗豪才、甘雯:“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”,载《中国法学》1996年第4期;罗豪才、沈岿:“平衡论:对现代行政法的一种本质思考”,载《中外法学》1996年第4期;姜明安:“授权、分权、控权-平衡行政法生存的‘理’”,载《中外法学》1996年第5期;罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版;罗豪才、方世荣:“论发展变化中的中国行政法律关系”,载《法学评论》1998年第4期;罗豪才、崔卓兰:“论行政权、相对方权利及相互关系”,载《中国法学》1998年第3期;甘雯:“行政法的平衡理论研究”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第一卷),法律出版社1998年版;沈岿:《平衡论-一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年版;罗豪才:“行政法学与依法行政”,载《国家行政学院学报》2000年第1期;罗豪才、宋功德:“现代行政法学与制约、激励机制”,载《中国法学》2000年第3期。

[3]参见,皮纯协、冯军:“关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考-兼议‘平衡论’的完善方向”,载《中国法学》1997年第2期;郭润生、宋功德:“控权—平衡论”,载《中国法学》1997年第6期。

[4]参见,杨解君:“关于行政法理论基础若干观点的评析”,载《中国法学》1996年第2期;杨解君:“当代中国行政法(学)的两大主题”,载《中国法学》1997年第5期;叶必丰:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999版,第291—305页。针对学界的理论质疑,平衡论者予以了及时的回应,参见,王锡锌、沈岿:“行政法理论基础再探讨-与杨解君同志商榷”,载《中国法学》1996年第4期;宋功德:“平衡论:行政法的跨世纪理论”,载《法制日报》2000年9月3日(上)、9月10日(下)。

[5]从1996至今,关于平衡论的理论评述已成为《法学研究》等法学核心期刊“行政法学研究评述”的一个重要部分。此外,诸多论文也从不同角度评述了平衡论,譬如,包万超:“行政法平衡理论比较研究”,载《中国法学》1999年第2期;包万超:“阅读英美行政法的学术传统”,载《中外法学》2000年第4期。

[6]譬如不合理地限制了企业的经营自主权、社会中介组织的自治权、基层群众性自治组织的自治权等。

[7]历史经验表明,在经济上奉行自由放任必然要求行政消极无为;在政治上不恰当地强调民族自治与社会自治就必然失去行政权威。因此,中国行政法虽然并非控权法,但中国在体制转轨、社会转型与制度重构时期也应避免纠枉过正。

[8]任何行政法学范式的生成与演变,都受制于人们的知识积累与价值判断,因此,行政法学范式只能具有相对合理性。库恩认为,在科学的意义上,一个范式就是关于现实的一套较为系统的假设,这一套假设主要包括用以阐释和说明某一类现实的规则,而这些规则表现为人们观察现实世界的观点、理念和基本的价值判断标准。范式的存在是多种多样的,好的范式的作用就在于其假设可以更全面、更准确地反映现实世界。See,ThomasS.KuhntheStructureofScientificRevolutions,Chicago:UniversityofChicagoPress,1962,Chapterone.

[9]对于行政法学而言,“关系”的视角意味着要辩证地理解行政主体与相对方之间的对立统一性,将行政法视作一个有利于促成双方博弈的“场域”,而非片面保护某一方主体的僵化结构。在皮埃尔。布迪厄的生成结构主义理论中,“惯习”与“场域”这两个概念都是关系性的,这一点尤其意味着只有在彼此的关系之中,它们方能充分发挥作用。一个场域就是一个游戏的空间,这种游戏的空间只是在下述意义上才存在,即那些相信它所提供的酬赏并积极寻求这种酬赏的“游戏者”投身于这一空间。参见,皮埃尔。布迪厄、华康德:《实践与反思-反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第19—20页。

[10]行政法的范式转换,或者理论基础重构,是现代行政法学重新认知行政法的必经之路。诚如路德维希。维特根斯坦所言:洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是很难的,因为如果只是把握这一棘手问题的表层,它就会维持现状,仍然得不到解决。因此,必须把它“连根拔起”,使它彻底地暴露出来;这就要求我们开始以一种新的方式来思考。这一变化具有决定意义,打个比方说,这就像从炼金术的思维方式过渡到化学的思维方式一样。难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立,旧的问题就会消失;实际上人们会很难再意识到这些旧的问题。因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的,一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点,旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。路德维希。维特根斯坦:《札记》,转引自,皮埃尔。布迪厄、华康德:《实践与反思-反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版,第1—2页。

[11]参见,罗豪才:“关于现代行政法理论基础的研究”,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第1—2页。

[12]行政法理论基础必须具备三方面的实践性:归纳出与实践相符的行政法机制以保证制度体系的有机性、围绕行政法机制形成完整的行政法律制度框架以调整行政关系与监督行政关系、提供具有可操作性的行政法律方法,以实现行政法的公平与效率目标。

[13]参见,罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第7、16、31页。

[14]行政法学界存在着两种对于行政法治的误解:将“行政法治”等同于“依法行政”、将“依法行政”等同于“依法治民”,这两种误解都割裂了行政法治的完整含义,直接误导了行政法制实践。

[15]埃利诺。奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第31页。

[16]埃利诺。奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第31页。

[17]鉴于行政的管理性、服务性与应急性等固有特点,不可能要求所有行政法律关系中的行政主体与相对方的法律地位都绝对平等;相反,某些领域中的行政优先性与强制性,正是行政效率与行政法律秩序的必然要求。

[18]就此而言,经济行政法中的经济行政主体与经济相对方更有可能形成一种均势对峙与真实互动,因为现代企业制度下的企业是一种具有相当规模的经济组织,再加上行业协会这种中介组织,经济行政主体与经济相对方之间就较有可能形成一种均势对峙与良性互动。相对而言,目前在其他部门行政法中要实现这种均势还比较困难。这就部分地解释了平衡论为什么非常关注社会中介组织在现代行政法中的积极作用。

[19]有必要声明的是,平衡法上的效率、公平、行政法治、公民自由等价值项都只是相对的概念,离开特定时空约束奢谈平衡、效率、公平、秩序、法治、自由等,并无现实意义。

[20]一般而言,行政权与相对方权利之间的此长彼消关系导致行政法内公益与私益的顾此失彼;不过,由于现代行政法通过行政法机制的激励功能有力地促成了行政主体与相对方之间的合作与互动,从而使得公益与私益能够在新的利益增长点上实现双增。

[21]钱颖一教授认为,市场经济是依靠两个东西运作的,一是约束,一是激励。这好比汽车的刹车和发动机,人没有约束,经济就会出轨;但是人没有激励,经济就根本不会增长。后者比前者还基本。市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置,更本质的是激励与约束机制的不同。参见,钱颖一:“激励与约束”,载《经济社会体制比较》1999年第5期。

[22]平衡论将行政法机制归结为制约与激励机制,并非意味着制约与激励总是同样重要,行政法机制制约行政主体与制约相对方、激励行政主体与激励相对方存在着轻重之别;事实上,行政法要实现结构性均衡,就必须针对现实的行政法制实践来配置行政权与相对方权利。就中国目前而言,行政法机制重在制约行政权并激励相对方有序地参与行政。

[23]区别于管理理念重实体、轻程序,也区别于控权理念重程序、轻实体,平衡论者认为程序与实体之间是辩证统一的,不宜顾此失彼或厚此簿彼。

[24]参见,盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第63页及注[1].

[25]行政实体与行政程序之间的关系直接受行政法价值目标的影响。管理法注重追求行政效率,因而在行政程序立法设计是就倾向于保障行政的便捷性,从而与保护相对方权利相悖;控权法注重追求公平,因而其程序设计就偏重于制约行政,这就有损于高效行政的实现。

[26]需要特别指出的是,西方盛行的“新公共管理主义”多从“行政管理”角度探讨如何解决政府财政危机、管理危机与信任危机问题,它主张公共行政应从主体中心转化为客体中心、权力中心转化为服务中心、效率中心转化为成本中心、个体利益中心转化为公共利益中心;显然,“新公共管理主义”严格区别于为公共行政管理“制度”提供理论支持的行政法平衡论。因此,行政法学要借鉴“新管理公共管理主义”的理论主张来解释行政法现象、解决行政法问题,首先必须完成观察视角的转换。有关“新公共管理”的探讨,参见,张康之:“论‘新公共管理’”,载《新华文摘》2000年第10期。

[27]这主要包括以下四个假定前提:其一,既定的政治、经济约束条件不变;其二,既定的道德观、伦理观不变;其三,公众的效率、公平、秩序、法治与自由的价值观不变;其四,公众的利益观不变。

[28]需要声明的是,我们这里所探讨的均衡化是针对“权力(利)结构性失衡”,而非针对特定部门行政法或者特定行政关系与监督行政关系。从总体来看,行政法的失衡非此即彼;但就局部而言,在管理法中也可能存在行政管理力度不够的问题、在控权法中也可能存在行政权得不到控制的问题,这就要求行政法的均衡化既要立足于行政法整体、又要兼顾行政法的局部,具体问题具体对待,这样才能实现行政法的结构性均衡。

[29]鉴于行政法的结构性失衡往往造成权力(利)配置格局的僵势与思维定式,平衡论者主张综合采用削减行政权范围、改革行政管理模式、壮大社会中介组织、拓宽社会自治领域等多元方式,从整体上推进行政法的均衡化进程。

[30]行政法在权力(利)结构重构时,削减行政权、限制行政权与“收回”不合理的相对方权利相比,可能更容易些。公众易于接受权利多多益善的观念而较少深思熟虑权利存在的社会约束条件,这就决定了偏向行政的行政法重构必然会招致极多不满与指责。因此,控权法的均衡化甚至比管理法的均衡化更加困难。

[31]“合法”,是指权力(利)结构因被行政法所确认而合法:“不合理”是指权力(利)结构在现有的约束条件下未及最优之有背理性。

[32]“对策均衡”是相对于“一般均衡”而言的。经济学在研究人受利益驱动所为的各种行为及结果时,借鉴和引入了平衡分析法,并进而发展成为经济分析的基本方法,将其集中、系统地用于分析经济利益关系问题所形成的一般均衡体系,构成了现代经济学大厦的基石。但是,一般均衡论正面临着“对策均衡论”的挑战。相比较而言,主张博弈的“对策均衡论”对现实问题具有更强解释力,并因此以当今主流经济学的姿态主导和预示着未来经济学的发展和实践。对于行政法平衡而言,一般均衡意味着假定立法主体完全理性,无成本地占有行政法权力、权利配置格局均衡与否的全部供求信息,并无成本地对权力(利)格局进行调整,以实现权力(利)格局的结构性均衡。

[33]参见,埃莉诺。奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第43页。

[34]著名经济学家泰勒尔(JeanTirole)认为:“正如理性预期使宏观经济学发生革命一样,博弈论广泛而深远地改变了经济学家的思维方式”;张维迎教授更是认为:“当本世纪70年代经济学家开始将注意力由价格制度转向非价格制度时,博弈论逐渐成为经济学的基石”、“近几十年来,经济学一直在为其他学科提供武器,但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了”。张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店1996年版,“前言”,第1、2页。

[35]用博弈论的术语来说,行政法主体之间的博弈应是一种基于合作而产生的“1+1>2”的“正和博弈”,它既区别于中国传统谋略的“1-1=0”的“零和博弈”,也区别于垄断竞争中所可能出现的“1-1<0”的“负和博弈”。

[36]正是理性人的假设使得经济学家得以运用数学工具描述人的行为。不过,理性人与自私人不同,理性人可能是利已主义者,也可能是利他主义者。参见,张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海三联书店1996年版,第2页。

[37]笔者之所以将行政法博弈主体限定为立法主体、行政主体与监督主体,以及公民、法人与其他组织,而非人大代表、公务员、法官、公民、法人代表、组织成员等,主要意在简化探讨博弈问题的复杂性。这种简化是以人大代表与人大之间、公务员与行政机关之间、法官与法院之间以及经济组织、社会组织代表与组织之间,由于存在着完善的制约与激励机制为假定条件。事实上,这种假定比较苛刻,但由于除公务员法律关系外,其他关系并非纯粹的行政法问题,因此,这种假定还是必要的。

[38]“最优”与“满意”在新古典经济学与新制度经济学的一些流派以及公共选择流派中难以统一。譬如,赫伯特。西蒙主张采用“满意模型”作为理性选择模型。他认为,人的理性是有限的,因而一般采用满意策略-亦即他们只要求达到一个过得去的水平。满意模型代表了对新古典研究纲领“硬核”-最优选择-的放弃。再如,由于布坎南的公共选择理论是一种“公共选择的契约主义”,因此在他看来,并不存在什么抽象的、外在于交易过程的公平与效率标准;他认为,凡是交易者彼此满意的交易就是有效率的、公平的。参见,思拉恩。埃格特森:《新制度经济学》,吴经邦等译,商务印书馆1996年版,第13页;詹姆斯。M.布坎南:《自由、市场与国家-80年代的政治经济学》,平新乔、莫扶民译,上海三联书店1989年版。

[39]公共选择理论的贡献主要在于将经济学的上的理性人假定与交易概念引进政治市场,对选举与立法等政治行为进行分析。但究其根本而言,公共选择的内核也只是一种博弈而已。此外,笔者在此主要旨在提供一个行政法权力(利)配置博弈的大致分析框架,至于各行政法主体的策略选择以及因此而形成的对策均衡的分析,平衡论者将在其它文章中详细论述。

[40]立法—行政博弈只能在既定的宪政结构之中进行。对于中国而言,立法—行政博弈只是意味着立法权与行政权在行政法制度变迁过程中的相互作用与理性选择问题,并非指人大与政府之间的对立;亦即立法—行政博弈只能在政府从属于人大这一宪政结构之中进行。

[41]转引自,丹尼斯C.缪勒:《公共选择理论》,杨春学等译,中国社会科学出版社1999年版,第281页。

[42]尽管行政法制度变迁的动力直接导源于技术进步、权力(利)观念更新、经济发展与民主政治的推进等所引致的行政法制度变迁需求,但是,由于立法者的保守性、旧制度受益者的反对、制度本身的惯性以及制度变迁的高额成本等因素约束,就导致了行政法制度需求很难得到即时回应;制度变迁与否、制度变迁的“时滞”长短,在很大程度上直接取决于在行政法主体之间展开的支持或反对制度变迁的博弈。

[43]第七条修正案将《宪法》第15条修改为:“国家实行市场经济”,“国家加强经济立法,完善宏观调控”,“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”;《宪法》第三十三条第二款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”;第13条修正案将《宪法》第5条增加一款作为第一款,规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。

[44]无论是强制性制度变迁博弈还是诱致性制度变迁博弈,由于立法者并不必然地与旧制度受益者或者新制度潜在受益者立场一致,因此,行政法制度变迁博弈实际上是一种“非等边三角博弈”,行政法律制度最终变迁与否完全取决于多方博弈的对策均衡。实际上,只有当行政法制度变迁的预期收益大于预期成本时,制度变迁才会发生,从而促成新的行政法制度供求、权力(利)供求均衡。有关制度变迁模式的探讨,详见,林毅夫:“关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁”,载科斯等:《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年版,第371页以下。

[45]经济行政法既赋予行政主体以自由裁量权、又赋予市场主体以经营自主权,实际上就为行政主体与市场主体提供了一个执法过程中广阔的博弈空间:一方面,由于行政自由裁量权的普遍存在,导致市场主体缺乏完全信息去准确预测行政自由裁量权的行使方式、期限、范围与幅度;另一方面,由于市场主体经营自主权的存在,行政主体也缺乏完全信息去准确预测市场主体的生产经营决策。因此,无论是行政主体还是市场主体都不能完全准确地预测对方的策略选择,这就决定了经济行政法律关系中存在着多种策略选择-尽管最优均衡只有一种。

[46]尽管在立法、执法与司法各个环节,立法机关、行政机关与法院分别依托立法权、行政权与司法权而在不同的博弈类型中居于主导地位,但是,这并不妨碍其他行政法主体在既定的宪政结构与行政法律制度约束下作理性选择,在由此形成的对策均衡中寻求最大利益。亦即,行政法博弈保证了行政法主体的各自收益与其讨价还价能力相称,而并非意味着各方收益的均等;此与平衡论所强调的“行政法的平衡是指权力(利)结构性均衡而非权力(利)对等”是统一的。