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行政法法治行政分析论文

时间：2022-08-09 05:45:00

行政法法治行政分析论文

摘要：法治行政符合行政法基本原则的标准和含义。它包括四方面内容：政府行政行为应有组织法上的依据；政府行政行为应有行为法上的依据；政府遵守之法应为合乎理性之法；政府违法行政应负法律责任。法治行政原则以行政法的理论基础“控权—平衡”论为其立论基础，体现了行政关系主体的平等，以及现代国家权力交融与合作和行使行政权主体多元化趋势的特点。

关键词：行政法；法治行政；行政法基本原则

一、行政法基本原则的含义

我国自20世纪80年代初开展行政法研究以来，关于行政法基本原则的内容名称就有30余种不同提法[1]（P107-108）。但这些对行政法基本原则的研究大多停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，强调行政法基本原则在行政法的制定、实施与运用方面的功能，而没有上升到价值层面展开探讨[2].出现这种情况的原因是关于行政法基本原则判定标准的差异所致，这种差异表现为下列六种观点：第一种观点认为行政法基本原则应具备法律性、特殊性、涵盖性和适用性[3]（P46）；第二种观点认为应考虑原则的特殊性、普遍性、层次性、法律意义和表述上的规范性[4]（P46）；第三种观点认为这种标准必须是国家行政活动的所有环节遵循的原则，并且符合宪法原则和一国的基本政治制度，还要反映出一国行政法发展的历史过程和对行政法作用的基本认识[5]（P31）；第四种观点认为，应具体考虑它是否确实贯穿于行政组织规范、行政行为规范和监督行政行为规范之中，是否贯穿于每个行政法律关系始终，这是判断行政权行使是否合法与合理、检验执法和适法的标准[6]（P53-54）；第五种观点认为，在贯穿性、指导性的基础上增加三项标准：即反映出在社会主义市场经济条件下行政法的基本要求，体现出社会主义法治原则在行政法律规范的具体要求，揭示出行政法律体系的统一性和唯一性[7]；第六种观点认为，行政法基本原则的确立标准有四项，即应当融入现代宪政精神，应当体现法律的基本价值，应当反映行政法的目的，应当是行政法中最高层次的规则[2]。

笔者认为，确立行政法的基本原则的标准应从理论的高度来探讨。既要强调其特殊性，又要考虑其宪政背景和法律价值；既要从制度层面上去提炼，又要从价值层面上去探究。确立标准应有三条：

（一）行政法的基本原则应当体现法的基本价值和现代宪政精神。自由、平等、民主、正义、理性、秩序等都是法的基本价值。行政法有其特定的规范对象和制度内容，但其价值追求并没有特殊性，行政法的基本原则应当充分体现法的基本价值，并将其融入到行政法律制度之中。

宪法与行政法是辩证统一的关系。现代行政法是各国宪法的具体化，是动态宪法，是宪法实施的关键与保障。现代宪政是现代行政法生存与延续的基础，现代宪政精神也直接影响行政法基本原则的确立。综观西方发达国家行政法基本原则的确立，无不以其本国的宪政原则为基础。

我们在探讨行政法基本原则时不能忽视行政法与宪法的关联性。行政法的基本原则虽然不能完全照搬宪法原则，但行政法是在近现代宪政基础上生长起来的，失去了宪法基础，行政法就无法存在。行政法存在的目的也就是为了将宪政精神在行政领域具体化。作为行政法精髓所在的行政法基本原则应当最大可能地反映现代宪政精神。

（二）行政法的基本原则应当反映行政法的历史使命。现代行政法的历史使命，是通过对社会权利的合理分配（偏于控权）以实现平衡，这真实反映出现代行政法——尤其是我国行政法的发展趋势[8].行政法基本原则作为行政法的历史使命与具体制度之间的桥梁，将对行政法的各个环节、各项行政法律制度的建立起指导作用，而这些行政法律制度又直接影响到行政法历史使命的实现。因而，行政法基本原则的确立应充分反映行政法的历史使命。

（三）行政法的基本原则应当是涵盖整个行政法体系的最高层次的规则。行政法应遵循的原则很多，但行政法的基本原则应当具有普遍性、涵盖性和统帅性。即使当今世界还没有一个国家将行政法律规范法典化，但这并不能否定行政法体系存在着具有普遍性、涵盖性和统帅性的原则。正如有的学者所言：“行政法基本原则既是隐藏在法律规范之后的思想浓缩，也是一条主线支撑着法律规范的整个体系”[9].因而，行政法基本原则应当是行政法规中最高层次的规则。这种规则无论是已为法律所规定，还是深藏于法律条文之中，作为行政法最基本的原理都将对行政法的发展产生深刻影响。

根据以上标准，笔者认为，行政法基本原则的含义应为：行政法基本原则是指贯穿于行政法整个体系以及全部运行机构中，统帅和指导具体行政规范的最稳定的核心，调整所有行政法律关系主体行为的最根本的准则，它体现了行政法的精髓，决定着行政法的根本性质、发展方向和社会效果等。

二、法治行政原则的基本含义

法治思想在各国行政中都是一个共同的理论源头。英国是最早制定近代宪法的国家，在19世纪确立了“法的支配”即“法治”（Ruleoflaw）原理。英国法学家A.V、戴西在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个含义，即正式的法绝对优于专横权力；一切等级平等地服从司法法院形成或运用的普通法；宪法规范应通过普通法来实现个人的权利。在英国行政法上的法治原则一般具有以下涵义：政府的一切活动必须遵守法律；法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备有一定内容；法治原则表示法律的保护平等；法治原则表示法律在政府和公民之间无所偏袒。其在英国行政法制度上的具体体现就是“越权无效”。美国受英国法治原则的影响，认为法治是美国行政制度的一个基本要求。在美国，法治原则一般称为法律最高原则，也称“法律至上”原则，具体包含下列几个因素：（1）基本权利。法治原则要求在宪法中必须规定公民享有某些基本的权利，作为一切立法必须遵循的标准和政府权力行使的限制。（2）正当的法律程序。为了保护公民的利益不受政府和官员不正当的侵犯，必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。（3）保障法律权威的机构。广大的司法审查权力，是美国法治的核心内容，它使法律上的法治成为实际中的法治，包括反对不必要的自由裁量权力，要求法律本身必须受到审查，必须符合一个更高的标准[10].德国行政法理论与法治具有密切的关系。现代意义上的“法治国家”，是德国资产阶级宪政运动的产物，意思是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，即国家依法实现法治，所以也称“法治行政”或“法治政府”（governmentbylaw），后来发展为两方面的含义：一是合法性原则，包括法律至上和法律要件；二是比例原则，要求行政机关的行政活动在合法范围内，注意合理的比例和协调[11]（P185-186）。“法治行政”是日本行政法的原则和基础。具体包含三项原则：一是法律保留原则，其基本要求是，政府的行政活动必须有国会制定的法律依据。二是法律优先原则，其基本内容是，法高于行政，一切行政活动都不得违反法律，行政机关制定的

规范不得在事实上废止、变更法律。三是司法救济原则，其基本内容是，一切司法权归属于法院，法院具有行政纠纷的终裁权；公民的合法权益受到行政机关的不法侵害时，享有不可剥夺的获得法治救济的权利[11]（P237-238）。

各国对行政法的基本原则由于历史的原因而表述不同，但却表现出一些共同特点，一是都体现了“法治主义”的精神，二是从“形式意义上的法治”向“实质意义上的法治”发展，尤以德国传统行政法和日本明治宪法下的法治原则逐渐向“实质意义上的法治”转化表现突出。法治主义事实上是作为行政法的基本原理而得以发展，唯有“法治行政”才真正揭示了法治主义的实质，唯有实质主义法治才是真正意义上的法治主义。

法治作为治国的方略，是与人治相对而言的，其要义是以人民权力（利）制约、抗衡政府权力，而绝非相反。法治与“人治底下的法治”在本质上是殊异的，后者重视法制（LegalSysteen）而不讲RuleofLaw——实质上也仅是人治的一种表现形式而已。我国在行政诉讼制度确立之前，客观地说并无完整的法治理论，更无法治行政的实践。所以在我国，行政法的基本原则主要属于思想范围，是学者们在借鉴国外法治经验的基础上，对我国法治走向的理性选择。

法治原则在建立法治国家中显然是一个非常重要的原则，但其含义从各国来看不很确定。法治的形式和含义随各种法律而不同，但行政法是适用法治原则最主要的领域。作为实质意义上的法治原则，法治行政原则应包括以下四方面含义：即政府行政行为应有组织法上的依据；政府行政行为应有行为法上的依据；政府遵守之法应为合乎理性之法；政府违法行政应负法律责任。

三、法治行政原则的理论基础

行政法的理论基础即行政法基本原则的理论基础。综观行政法史，行政法的基本理论发展脉络大致是：管理论——控权论——平衡论。立足于本土资源，笔者认为，法治行政原则应以“控权—平衡论”为其理论基础。

控制与平衡是两个独立的概念，但社会现代化为二者在行政法内部的连结提供了共同基础。行政法应始终保持控权功能，有两个基本缘由：第一，权力的运行规律告诉我们需要对它进行控制。用孟德斯鸠的话来说即“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。现代行政虽然发生了许多变化，但是作为权力运行的规律是不会改变的。第二，权利的实现规律告诉我们需要对行政权力进行控制。权力是实现权利不可或缺的，但它非常容易直接影响甚至侵害公民权利，况且行政权力与公民权利之间的强度差异悬殊，所以需要对权力进行控制[12].社会权利包括国家权力与公民权利，具体到行政法领域，则是行政权力与相对方权利；社会整体利益包括公共利益与社会个体利益，社会权利是社会利益的外观形式。行政法领域内公共利益与个体利益因各自扩张倾向导致的矛盾，外化为行政权与相对方权利之间的冲突。从根本上说，公共利益以个体利益为基础，实质上是个体利益社会标准下的有机组合，二者的同质性与同源性决定了二者必然体现为一种均衡。控权的视角与均衡的视角聚合便产生了控权—平衡论。即在认识现代行政权扩张的必要性、客观性与依法保护的前提下，又控制行政权，防止行政权背离法治原则，并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利，以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态。控权—平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观，即控权是实现平衡的手段，控权是平衡指导下的控权；平衡是控权的目标，平衡只有通过控权才能实现[8].控权—平衡论作为现代行政法的基本理论，兼容了法治行政原则的内涵，旨在揭示行政法的历史使命并推动其实现，是法治行政原则建立的基础。

四、法治行政原则的特点

行政法学者依据不同的标准各自提出了不同的行政法基本原则。一种观点认为行政法的基本原则是依法行政原则，其内涵包括职权法定、法律优先、法律保留、依据法律、职权与职责的统一五个方面[13]（P42-50）。还有一种观点认为，我国行政法基本原则包括四项：即行政法治原则；行政公正原则；行政公开原则；行政效率原则[14]（P44）。第三种观点认为，行政法的基本原则是行政法治原则，并分解为三项原则：即合法性原则；行政合理性原则；行政应急性原则[6]（P54-55）。二十年来我国行政法学者在不同的历史条件下提出过30余条行政法基本原则，从目前来看，大多数学者接受了依法行政或行政法治原则。

笔者认为，法治行政原则是行政法基本原则最为确切的表述，其有别于依法行政原则。依法行政的原则，如职权法定、法律至上、对行政自由裁量的法律限制，职能分离，权责统一，遵循法定程序等，一般只强调了依照或根据法律，而法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在此不得而知。从“实质意义上的法治”来讲，单讲“依法行政”已不适应现代民主法治国家的要求。法治行政包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有了更高的理念与更现代化的内容。从实质上讲，“依法行政”与“法治行政”代表了两种法治主义。用“法治行政”代表“依法行政”，其表面意义在于防止顾名思义的理解的产生，一则防止以法治理老百姓的曲解；二则防止超越法律位级的无效行政；三则防止作为口号式的滥用，如由“依法治国”、“依法行政”类推下来的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡（镇）”、“依法治村”、“依法治厂”，还有“依法治水”、“依法治税”等等。其实质意义在于正确揭示建立社会主义法治国家的本质要求，即“法治”而非“法制”。从“依法行政”过渡到“法治行政”，是行政法治史上的一个飞跃，是人们对政府法治的要求从形式走向实质的标志。“依法行政”与“法治行政”之争，实质上是“法制”与“法治”论战的延续。退一步来讲，如果说“依法行政”可以是行政管理的一个原则，那么行政法的基本原则就只能是“法治行政”，而不能与行政管理的原则相混淆。

至于将行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则与法治原则并列为行政法的基本原则，笔者认为不妥。因为行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则是实现法治行政原则的基本要求，是包含在法治行政原则之中的应有之义，不是同一个层面的原则，即使有很重要的现实意义，也不能与法治原则并列同为行政法的基本原则。

关于行政法治原则，狭义的理解与依法行政原则一致，广义上的理解与法治行政原则相同。笔者认为，作为思想范畴的行政法基本原则，用“法治行政”来表述最为确切。在“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略与目标下，“依法行政，建设社会主义法治行政”，也应是国家建立“法治政府”的方略与目标，怎样实现法治行政，是建立我国行政法体系的基本原则和终极目标之所在。

作为行政法的基本原则，法治行政原则也体现了现代行政法的历史使命和时代特点。

（一）法治行政原则更可体现行政关系主体平等的特点。从法律地位来看，公民在法律面前一律平等，包括行政权力行使者。依法执法与服法、守法是平等的，

任何人没有超越法律的特权。尤其是现代行政除了权力行政外，还逐渐强化了行政服务、行政指导、行政合同，在法律地位上双方都是平等的。在行政诉讼中，行政机关与人员只能当被告，作为原告的公民或法人与其是平等的诉讼主体，享有同等的诉讼权利。从行政关系主体的地位看，依法行政强调的主要是行政机关单方的职能行使。作为行政法的基本原则，它所涵盖的应是包括行政关系主体双方权力和权利的行使和地位的体现。所以，行政法的基本原则是法治行政原则不是依法行政原则。

（二）法治行政原则可以体现出保障行政相对人权利实现的特点。作为行政相对人的权利也是公民的合法权利，现代行政权来源于公民权利，从根本目的上也服务于公民权利，公民权利是行政权力合法性与正当性的基础。行政权力在设定、目的及运行上充分实现这些权利，是法治精神的内在要求。行政相对人的权利至少主要有六项：即评判权、抵抗权、竞争权、选择权、知情权、协商权[15].行政相对人上述权利的实现应得到法律的保障，行政法的基本原则也应涵盖此内容，体现其精神。法治行政原则则体现了保障行政权力得到行使的同时，也要保障行政相对人权利的实现。

（三）法治行政原则可以体现出现代国家权力交融与合作的特点。在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，可以说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力，这在形式上虽仍属行政权范畴，实质上则是立法行为，立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。在我国司法权渗入行政权，表现为行政机关可以依据行政复议法、行政仲裁法，对某些行政纠纷加以裁决，带有准司法性质的职能。这样，分权由原来控制行政权力的主导思想，又注入了分工合作的因素，“依法行政”已不能涵盖权力交融与合作的特点，但其可以由“法治行政”体现出来。

（四）法治行政原则可以体现出行使行政权的主体多元化趋势的特点。现代行政权实际上在实行着既扩权又消权、放权，既限权、控权又参权、分权、还权的复杂演变[16].为了减轻政府的权力负担，充分运用非官方或半官方组织所拥有的雄厚的社会资源，把原本属于政府的部分行政权分给非政府组织去行使，这样使部分国家权力向社会权力过渡。为了体现现代法治行政的民主性，表示对行政的支持，公民和行政相对人直接“参政”，参与行政决策、行政立法、行政的某些具体决定。同时，将政府所“吞食”的社会权力与权利“还归”于社会。如把原本属于社会的权力归还社会中介组织行使。部分行政权还原为社会权力与权利，体现了现代行政权多元化发展的趋势，即国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体，其行政权部分地还归社会主体。

从以上论述可以看出，“依法行政”是在行政管理活动中对行政主体学方面的要求，是行政管理的一项原则，是以前“依法办事”的翻版和延续，而在当代社会行政权多元化趋势下，建立社会主义法治国家，坚持法治行政原则是非常重要的，这也是当代行政法的历史使命。

总之，在建立法治国家历程中，展望行政法的发展趋势，可谓任重道远。作为贯穿行政法全部、体现行政法内在要求的基本原则，应该从根本上摈弃“人治”观念，这是行政法学研究的首要问题。从目前的研究来看，用“法治行政”来表述行政法的基本原则，是比较妥切的，且它对推动依法治国，建设社会主义法治国家理论研究和实践将有着重大意义，并产生深远的影响。

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