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行政诉讼受案范围研究论文

时间：2022-04-10 06:46:00

行政诉讼受案范围研究论文

ABSTRACT

Thestudyofreviewableadministrativeactions,orthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsofthePeople’sRepublicofChina,haslongtimebeenthedisputesanddebatesofscholarsaswellaslawpractitionersofadministrativelitigationlaw.WithChina’sconstitutionaladoptionoftheessentialstatepolicyof“ruleoflaw”in1999andheraccessiontoWTO(WorldTradeOrganization)in2001,thestudyofthistopichasbecomeamoreheatedoneandenlargementofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsseemstobeurgentlynecessaryandunavoidableinChina.

Beginningwiththeoriginalmeaningtheconcept“reviewableadministrativeactions”,or“thescopeofjudicialreviewofadministrativeactions”,theauthorofthispaperhasfirstdiscussedtheessentialvalueandfunctionofadministrativelitigation,historicaldevelopmentofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsinChina;thenhehasbrieflymadeacomparativestudyofthetopicwithreferencetoitsequivalentsinotherstates,whichshowsthatthenon-reviewableadministrativeactionsinChina,suchas“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”andeven“inneradministrativeactions”canwellbereviewedsincejudicialsupervisionandreviewforadministrativeactionsisonlythenaturalconclusionoftheconceptionof“stateruledoflaw”,andthusthedetailedlistingof“reviewableadministrativeactions”seemstobeonlyunnecessaryandmisleading;andlastbutnotleast,theauthormadeadetailedstudyofthestipulationsinWTORulesconcerningjudicialreview,whichrequirethat“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”,etc.,shallfallinthejurisdictionofjudicialreview.

SotheimprovementandenlargementofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsinChinaisbothunavoidableandclear:tomakeamendmentstotheadministrativelitigationlawtoreview“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”and“inneradministrativeactions”;todeletedetailedlistingof“reviewableadministrativeactions”andtoestablishtheessentialruleinadministrativelitigationthatanyadministrativeactionsshallbejudiciallyreviewableunlessthelitigationisdefinitelyforbiddenbylawandharmfultotheprincipleofruleoflaw.MeanwhileadministrativecaselawsystemcanbeadoptedbyChinatoclarifyconfusionsrelatedwiththescopeofjudicialreview.

引言

行政诉讼受案范围，或曰“可诉行政行为”（reviewableadministrativeactions），是行政诉讼中突出而重要的问题。究其实质，乃是行政相对人在自己的合法权益遭受行政主体侵犯、或得不到行政主体的依法保护而产生行政争议以后，能否真正得到司法救济、维护自身合法权益的关键；同时，又是行政主体的行政行为（包括行政作为和行政不作为）是否被切实有效地置于司法监督之下，从而确保行政主体依法行政、实现行政法治乃至“依法治国”目标的关键。

我国现行行政诉讼受案范围存在诸多问题，如受案范围过窄、在列举方式上对不同案件类型的划分及标准不统一等。究其原因，乃是1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》是当时时代和法律环境下的产物。在“民告官”还为新闻、行政诉讼尚未为人们普遍了解，思想、组织、人员、经验、理论研究等等准备都十分薄弱的情况下，行政诉讼的范围不可避免地受到一定的限制。

随着行政诉讼法实施10多年以来我国法制建设的发展、行政诉讼理论研究的深入与司法实践经验的积累，特别是“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”法治原则的确立与2001年12月11日我国正式加入WTO（WorldTradeOrganization,世界贸易组织）新的时代背景与法律环境，都要求我国行政诉讼的受案范围不能囿于1989年颁布的、并不十分成熟的《行政诉讼法》的樊篱之中而裹足不前。扩大行政诉讼的受案范围、保障基本人权、促进依法行政、完善社会主义民主与法治，已是理论界和法律实践部门的共识。正是如此，1999年11月24日，最高人民法院审判委员会通过的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第1条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”当中，耐人寻味地用了“行政行为”一词，而未照搬《行政诉讼法》第二条规定的“具体行政行为”一词，恐怕并非是最高人民法院作出司法解释时用词的疏忽或不慎。上述看似疏忽与不慎的用词，恰恰折射出作为国家最高审判机关在行政诉讼受案范围问题上的扩大倾向与面对立法现实的无奈。因为根据我国目前最高审判机关的司法解释的权限，最高人民法院只有依照法律和行政法规，对适用法律法规的具体问题作出解释的权力，而不能似英美判例法系国家那样“法官造法”，更不能以司法解释权侵夺国家的立法权。因此，诚如学者指出的那样，在目前《行政诉讼法》的框架内,《若干问题的解释》无论怎么作扩大解释,都不能突破这一框架。

然而，“青山遮不住，毕竟东流去”。法治国家的目标与实践和WTO的规则都要求我国行政诉讼的受案范围突破1989年颁布的、并不十分成熟的《行政诉讼法》的樊篱做出实质性的扩大。为此，依据法治国家的基本要求和原则，借鉴世界上法治化程度较高国家的成熟做法，从理论上研究WTO环境下我国行政诉讼受案范围问题，供行政诉讼立法与审判实践参考，就显得尤为重要与紧迫。其理论和实践的价值可以说是不言而喻。

一、行政诉讼受案范围的涵义及我国

行政诉讼受案范围的发展

（一）行政诉讼受案范围的涵义与价值

对于“行政诉讼受案范围”一语，学者或称之为“司法审查的范围（ScopeofJudicialReview）”；或“司法审查监督的范围”；或“法院/受理机构的主管范围”或“行政诉讼的范围”等等，不一而足。其实尽管角度不同、用语各异，有关论点并无实质性的差异，所揭示的都是在法治环境当中司法机关对行政行为拥有的司法审查权限的大小；或者说，是行政相对人能够通过司法程序对造成自身不利益的行政行为进行司法救济资源的多寡。因此，本文当中，对行政诉讼受案范围这一概念的涵义采用通常说法——“是指行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权，或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提起诉讼的界限”，而避免细枝末节的比较。因为，讨论一下该问题的价值，要比纠缠于一个理解上并无实质性差别的概念本身要有价值得多。

从前面学者的有关观点不难看出，所谓行政诉讼的受案范围，其实也就是行政诉讼的范围；换言之，离开了行政诉讼的受案，也就没有行政诉讼；要实现行政诉讼，则必然始于行政诉讼的受案，而终结于对所受行政诉讼案件的正确裁决。因此，行政诉讼的受案范围的价值，在相当程度上也就是行政诉讼本身的价值所在。

那么，对于行政诉讼受案范围这一课题的研究，究竟有何价值？亦即行政诉讼的制度与实践能够满足何种需求、对我们究竟有何用途。对于这个问题的回答，往往从有利于行政相对人及时有效地行使诉权，保护其合法权益；有利于正确处理司法权与行政权的关系，使行政诉讼同时起到监督和维护行政机关依法行政的作用；便于法院及时、正确的受案，减少和防止错误受案或相互推诿等等审判实务操作层面上进行探讨。这种论述当然不错，但未能超越单纯的实务操作的研究框架，显得过于具体。

而谈到行政诉讼价值的专门研究，又有学者从“价值（value）”一词本身的内涵出发，在介绍、比较、分析和评价了控制行政权论、人权保障观念、平衡论、法治价值论、保障行政权免受司法法院干扰价值观点、效率价值观点、保权控权兼并论等等论说以后，得出了行政诉讼的价值为秩序、效率、公正、自由的结论（且秩序处于行政诉讼价值之首位，即秩序优于效率、效率优于公正、公正优于自由），赢得一些著名学者的高度评价。笔者认为，“秩序、效率、公正、自由价值说”尽管总体上来说非常正确，但忽视了我国数千年的封建统治遗留了现代法治理念成长的广袤的文化沙漠、目前宪法诉讼制度几无、行政权力一直膨胀过甚、行政诉讼应有的价值一直亟待真正有效实现的现状，偏离了行政诉讼的自身特点，令人感觉行政诉讼的价值似乎与民事诉讼、刑事诉讼、行政复议、国家赔偿甚至民商事仲裁等等并无任何质的差别。故和上面过于具体的论述相反，此种论述似乎有失之于抽象有余、揭示行政诉讼价值问题的本质与特点不足之嫌；并且，在一直强调秩序、行政效率本身并不低下，但自由、公正却往往被忽略甚至被排斥的我国，将秩序置于行政诉讼价值的首位，似乎显得有点南辕北辙、无视国情。

结合我国数千年的封建统治遗留了现代法治理念成长的广袤的文化沙漠、目前宪法诉讼制度几无、行政权力一直膨胀过甚、行政诉讼应有的价值一直亟待真正有效实现的国情，直面“依法治国，建设社会主义法治国家”宪法原则已经确立与我国正式加入WTO、必须履行自己庄严的承诺和国际法义务这一新的时代背景与法律环境，从国家守信、民主政治、法治国家、人权保障等等高度考察这一问题，我们可以容易理解行政诉讼价值或行政诉讼受案范围这一问题的价值所在：

1、正确确立行政诉讼的受案范围，是切实兑现宪法所许诺的公民有关权利保障、实现真正意义上的宪政、弥补宪法诉讼制度的空白、防止宪法公民权被架空、宪法成为一纸空文的关键；也是促进依法行政、深化法治的关键所在。

我国现行宪法以整章的的内容、较前的顺序规定了公民所享有的各种权利：平等权；选举权和被选举权；政治自由权（言论、出版、集会、结社、游行、示威）；宗教信仰自由权；人身自由权（人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信权）；批评、建议、申诉、控告、检举和获得赔偿权；社会经济权利（劳动、休息、物质帮助、退休人员生活保障权）；文化教育权利（受教育权和进行科学研究、文艺创作和其他文化活动自由权）；妇女、儿童、婚姻、家庭和老人受国家保护权；华侨、归侨和侨眷的合法权益受国家保护权等等多方面的权利，足以使美国宪法几个修正案当中的对公民权利片言只语的描述相形见拙；且随便翻阅一本国内的宪法学著作，均可见到有关我国宪法所规定的权利具有“广泛性”、“真实性”、“平等性”、“一致性”的断言。但是，现实告诉我们，我国宪法所作的美好设想在实际生活当中远非尽如人意。如宪法监督无力、宪法诉讼机制空白，劳动教养、收容遣送、“双规双指”横行无忌，法律架空宪法，行政规章、规范性文件甚至乡政府、村委会的“红头文件”公然（或秘密地，因为此类规定不少缺乏起码的“透明性”）蚕食宪法、法律。当然，造成这种状况的原因很多，远非三言两语可能表达；纠正这种状况，更非良好的行政诉讼制度与实践就能独木支厦。但是，一个不可否认的重要原因就是宪政制度的核心和保证——依法行政工作未能有效、充分落实：不仅行政程序、制度、内容、理念上存在问题，更因为诸多行政行为游离于司法审查之外，使得有权的行政机关、授权组织、受托组织和无权的其他组织（如证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织”）都可“逍遥法外”、尽可放心大胆地实施违法或不当行政行为而不用担心司法审查。

通过正确确立行政诉讼的受案范围，将行政诉讼落实到实处，使得行政机关和其他组织的行政行为置于司法审查之下，通过司法程序支持依法行政、纠正违法及不当行政，可有效地促进依法行政，落实、保障宪法赋予的公民权利，在一定程度上弥补我国宪法诉讼空白、宪法监督无力所带来的法治上的巨大不足。

2、正确确立行政诉讼的受案范围，是扩大司法监督范围、保障法院司法独立、从司法角度实现“法治国”目标的关键。

“司法独立”也是我国宪法确立的制度和原则，更是WTO规则对成员国的要求。同样，“司法独立”在我国也是一个沉重而复杂的话题，绝非三言两语可以说明，但原因之一就是司法审查制度不完善，与当年的法国司法过多干预行政的情形相反，抽象行政行为逍遥于司法监督之外，行政终局行为不受司法审查，内部行政行为不容司法置喙，就是连不少具体的行政行为引起的争议能否提起行政诉讼都要行政诉讼法乃至于最高法院通过司法解释进行不厌其烦的列举，等等，造成我国司法权对行政权的制约显得底气不足，力度不够。如此司法与行政分权的失衡，使得司法难以有效、充分地监督行政，“司法独立”也就难免大打折扣。故惟有通过正确确立行政诉讼受案范围，加强司法监督的力度，才可以让司法机关有独立的基础和力量，从而从司法角度实现“法治国”目标。

3、正确确立行政诉讼的受案范围，是我国履行包括加入WTO承诺及WTO协议在内的国家义务的必然要求。

我国自古以来乃是礼仪之邦，中华人民共和国更是一直倡导注重国际形象，信守国际义务，尤其是信守加入WTO后中华人民共和国应当信守的各项国际义务。就涉及行政行为的司法审查问题中国应承担的义务而言，《关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》当中的“司法审议”有着明文规定：“中国应设立或指定专门法庭和联络机构，并建立起有关程序，以便能及时审查一切在《1994关贸总协定》第10条第1款、《服务贸易总协定》第6条以及《与贸易相关的知识产权协定》的相关条款中所提到的与执行法律、法规、司法判决及普遍适用的行政裁决有关的政府行为。拟设立的专门法庭应能处事公平，独立于负有行政使命的机构，并且与审查结果没有实质性的利益关系。”。而《1994关贸总协定》第10条第1款、《服务贸易总协定》第6条以及《与贸易相关的知识产权协定》的相关行政行为的司法审查条款当中确立的审查范围要远远宽于我国现行行政诉讼的受案范围。因此，正确确立行政诉讼的受案范围，是我国履行包括加入WTO承诺及WTO协议的国家义务的必然要求。

4、正确确立行政诉讼的受案范围，是我国及时有效解决各种行政纷争，在法治、文明的框架内化解矛盾，实现社会的真正稳定与国家长治久安的关键。

自从有了人类社会，有了国家，就有各种纷争，当然包括行政纷争。解决的行政办法自然很多，但粗粗划分下来，似乎又不外乎两大类：法治的手段（行政监察、行政复议和行政诉讼等）与非法治的手段（官场阴谋、权力租赁、非法武力甚至暴乱、起义等等）。

中国古代倡导忍耐与非讼，除了惩办小民百姓的刑事诉讼以外，连民事诉讼都极不发达，自然也就更无真正意义上的行政诉讼可言。粗一看来，似乎许多为政不仁的行政行为给小民百姓带来的权利上的侵害也就被“忍”过去了、“和为贵”的目标仿佛不时在忍受当中得到实现。那么，是不是能够得出结论说明即使行政诉讼的受案范围为零，行政争议照样可以解决，社会照样可以稳定和发展呢？其实不然。争议就是争议，不以一种方式解决，则必以另一种方式解决；此时不解决，彼时还是要解决。于是，小民百姓便在私力救济当中大显身手——轻则如韩非子所云“儒以文乱法，而侠以武犯禁”，重则就是以各种手段编织权力和势力之关系网，甚至于企图寻公平与正义于草莽之间，公然藐视、违反和破坏法律与现存秩序，造反起义不断，让“官”和“民”均付出比实践行政诉讼制度要不知大多少倍的惨痛代价，使社会的稳定和发展成了一句空话。当然，笔者绝无断言只要中国古代行政诉讼制度丰富完善，中国古代就一定动荡全无、战乱可免之意。但是，不难理解的是，如果有了丰富完善的行政诉讼制度来及时有效地解决行政纷争，则许多矛盾恐怕不至于激化到“国将不国”、不可收拾的地步。

在确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略的大前提下，在中国加入WTO、溶入以“和平与发展”为主题、以法治与人权为基调的国际社会的大环境当中，如果能够抓住这一良好机遇，通过丰富完善的行政诉讼制度，正确调整、确立行政诉讼的受案范围，将行政行为引发的纠纷与争议引导到法治的手段（主要是行政诉讼）上来，尽量减少、避免非法治手段的救济方式和手段，则中国必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架内化解极有可能激化的矛盾，从而真正实现社会的稳定与国家长治久安：这正是正确确立行政诉讼受案范围的终极价值所在。

（二）我国行政诉讼受案范围的发展

从夏商周开始，至清末中国法制近代化为止的古代中国，为奴隶主专政和封建主专政的专政政体。在君主专政政体下，专制君主凌驾于法律之上，不受法律约束，更不受法律制裁；好皇帝、好官吏成了中国古代清平盛世的主要内容，即强调官吏执行法律制度的重要性，而不注意法律制度对官员执法行为的监督和约束；尽管也有监察机构，但主要反而是作为专制君主加强专制统治的工具。故在古代中国尽管有《法经》这样的法律经典，有《唐六典》、《明会典》、《清会典》这样的封建行政法典，但在古代中国，连行政诉讼的思想和萌芽都根本没有，当然也就根本谈不上“行政诉讼的受案范围”这一至少在当时看来是惊世骇俗的问题了。

1、近代中国行政诉讼受案范围的发展

从法制史的角度而言，近代中国主要是1906年后的清末，至1949年中华民国终结为止。

1840年的鸦片战争敲开了古老中国的大门，为中国的近代化，包括法制近代化创造了条件。经过“洋务运动”、“变法维新”，尤其是从1902年2月清廷修律上谕，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣开始，并经1905年12月载泽、端方等五大臣出国考察宪政和1906年9月慈禧太后下诏“预备立宪”，在沈家本主持的宪政编查馆的努力下，全面翻译、引进西方法律，修订了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列的法律及法律草案，从西方引进新型法律，推行司法独立、民刑分立，编纂独立的诉讼法典，中国法制近代化工作初步完成。

（1）、清末。1906年9月，清政府颁布《行政裁判院官制草案》，设立行政裁判院，负责裁判行政人员在行政活动中因违法而导致的被控诉事件，尽管未能付诸实施，但在法律理念上，却是开中国行政监督法制化之先河。

（2）、中华民国南京临时政府。根据1912年颁布的《修正中华民国

临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》、《参议院法》的有关规定，在行政监督上，创建了“议会监督制”，但无具体的行政诉讼制度可言。

（3）、中华民国北洋军阀政府。1913的《诉愿条例》为中国首部行

政救济法规；作为行政讼机关，北洋军阀政府于1914年4月设立平政院和肃政厅，负责行政裁制和行政弹劾。前者的受案范围是：（1）中央或地方官署的违法处分至人民权利受到损害的；（2）中央或地方官署的不当处分至人民权利受到损害的；（3）对中央或地方最高行政官署的处分不服而提起陈诉的。而后者则可弹劾除总统以外的各级官吏。

（4）、中华民国南京政府。总体上而言，中华民国南京政府在立法方

面成绩斐然，在当时即有“六法全书”之说。在行政诉讼方面，似乎并没有其他法律领域那样辉煌。有1930年3月公布施行的《诉愿法》，受案范围与北洋军阀政府的《诉愿法》相近，即人民对中央或地方官署的处分有“违法”、“不当”、“不服”情形时即享有行政诉权；但随着独裁统治的深化，1933年6月23日实施的《行政诉讼法》则与北洋军阀政府的《行政诉讼法》不同，规定只有对违法的行政行为才得以提起行政诉讼，行政诉讼仅有一审。即在行政诉讼制度的设计和行政诉讼受案范围上，大有退步之趋势。

对于中华民国时期的行政诉讼，一般认为，“每年办案数量极少，所以不少法制史专家认为这段历史几乎等于零，形同虚设而已”。但是，这种结论可能从政治角度考虑过多，而无视在中国法律移植、法律发展史上，中华民国在承继清末法制近代化进程、最终完成中国法制近代化事业上的巨大贡献。

以中华民国北洋军阀政府为例，在行政诉讼制度的设计和行政诉讼受案范围的立法技巧上，北洋军阀政府的行政裁制和行政弹劾分设；赋予人民对中央或地方官署的处分有“违法”、“不当”、“不服”情形时即享有行政诉权，受案范围如此广泛，实在值得借鉴与反思。故学者指出：“但就形式上看，其中（指中华民国北洋军阀政府）有关诉讼主体、诉讼原则和程序的规定也有某些可取之处”。

在行政诉讼实绩上，不能因为“每年办案数量极少”就进行简单的否定。当然，笔者也不会据此推出中华民国依法行政水平较高、行政争议较少、故行政诉讼几无的错误结论。在考察中华民国行政诉讼的实绩问题上，应注意两点：一是要不能脱离当时的历史，在1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之时、“民告官”尚为新闻的情况下，对二十世纪之初的行政诉讼有何理由苛求过甚呢？二是不能忽略当时中国战乱不息、私力救济过甚的现状。尽管如此，象鲁迅（从政治角度来看，鲁迅在当局眼中毫无疑问是异端！），因声援1926年3月的“三一八”惨案而被中华民国北洋政府教育部免职，鲁迅向平政院控告获胜并恢复了职务的著名案例，不仅说明了受案范围的广泛，而且，也表明了法律的真实，值得我们思考与借鉴。而不应用一句“这些法律只是对人民的欺骗”进行简单的否定。

2、中华人民共和国行政诉讼受案范围的发展

中华人民共和国成立后、改革开放前，尽管在立法上出现行政诉讼制度的萌芽，但是未能建立行政诉讼制度，大量的行政纠纷无法通过法律途径获得解决，行政诉讼和行政诉讼的受案范围均无从谈起。

1978年12月中国共产党第十一届三中全会后，在改革开放的形势下，随着商品经济和民主政治的发展而逐步建立。从1980年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》开始，到1989年3月28日，“已有130多个法律和行政法规规定公民、组织对行政案件可以向人民法院起诉”；而行政诉讼程序上，准用民事诉讼程序，行政诉讼制度初步确立。

1989年4月4日颁布、1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》以法典形式最终确立了行政诉讼制度，明确了行政诉讼的受案范围。主要是以概括的方式规定具体行政行为可诉；列举了“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的；认为行政机关违法要求履行义务的；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”等八种可诉具体行政行为；排除了国防外交行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为的可诉性。

行政诉讼法实施不久，针对行政诉讼司法实践当中出现的具体问题，1991年6月11日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，在《行政诉讼法》原先列举八项可诉具体行政行为之外，进一步将劳动教养的决定、强制收容审查的决定、征收超生费、罚款的行政处罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、依照职权作出的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定明确纳入行政诉讼的受案范围，在当时对于明确可诉具体行政行为、指导审判实践、完善行政诉讼制度，具有不可忽视的作用。

2000年3月10日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（同时废止《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》），对行政诉讼审判实务当中的有关问题，包括受案范围问题进行解释。与原来“概括列举加排除”模式不同的是，该司法解释采用的是“概括加排除”的模式，在在首条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的基础上，对国防外交行为、抽象行政行为、内部行政行为、终局行政行为、行政调解和法律规定的行政仲裁行为、不具行政强制力的行政指导行为等等“不可诉行政行为”进行了排除。

尽管以现在的眼光来看，1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》所确立的行政诉讼受案范围显得过窄，但在当时的历史背景与法制环境下，行政诉讼法的出台本身就是一个进步，受案范围自然难以脱离当时的现实而广泛得不切实际。何况无论从理论还是从审判实务角度，并非对所有的行政行为都可以提起诉讼。但随着时代的发展与法治化程度的加深，行政诉讼受案范围也应“与时俱进”，不断扩大。

总体上来看，从1989年我国行政诉讼法颁布至今，不仅学界扩大行政诉讼受案范围的探讨热烈、呼声极高，而且作为国家最高审判机关，最高人民法院对行政诉讼的受案范围所采取的的是重视的态度和尽可能扩大的倾向。如1991年6月11日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，将劳动教养的决定、强制收容审查的决定、征收超生费、罚款的行政处罚等等纳入受案范围，不仅进一步明确了行政诉讼法当中八条列举式的规定，而且，触及的内容往往都是一些敏感性的问题，不仅在在当时的，就是在目前，其积极意义都是显而易见；而在2000年3月10日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中，更是在首条即对行政诉讼的受案范围问题作出规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，该司法解释以“行政行为”一词取代了《中华人民共和国行政诉讼法》第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”当中的“具体行政行为”一词，反映出作为国家最高审判机关在行政诉讼受案范围问题上的扩大倾向。这种扩大倾向和做法原则上符合《中华人民共和国行政诉讼法》第1条当中的“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法宗旨，客观上顺应行政诉讼的发展趋势，方向上符合法治化程度加深与我国加入WTO的新的法治环境的需要。

二、行政诉讼受案范围的国别比较

他山之石，可以攻玉。在行政诉讼受案范围问题上，自然同样是是有比较才有鉴别。因此，从国别角度对该问题进行比较研究，有利于清楚地看出我国行政诉讼受案范围上和其他法治先进的国家相比的优劣，尤其是起步较晚、法治文化传统根基浅薄的我国行政诉讼在受案范围方面的局限和缺陷,从而为中国加入世界贸易组织后如何适时及前瞻地调整、扩大行政诉讼的受案范围提供有益的借鉴。

（一）我国行政诉讼的现行受案范围的具体规定

根据1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院2000年3月10日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等法律及司法解释，我国目前现行有效的行政诉讼的受案范围上，有概括式、列举式和排除式几个方面的规定。

1、行政诉讼受案范围的概括式规定

法律所规定的行政机关和行政机关工作人员的侵犯行政相对人合法权益的具体行政行为——即《中华人民共和国行政诉讼法》第2条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”，即司法解释所确立的行政机关和行政机关工作人员的令行政相对人不服的行政行为。

两相比较，不难体会两者的区别：首先，行政诉讼对象上，有“具体行政行为”和“行政行为”之别，后者外延较前者大；其次，实施的行政行为的主体上，有“行政机关和行政机关工作人员”和“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”之别，后者显然包含前者；再次，提起行政诉讼的要求上，前者要求行政行为侵犯合法权益，即“客观”的“违法”标准，后者则只要求行政相对人对行政行为不服，是否违法，理应是实体审理问题。亦即“主观”的“不服”标准。而从起诉程序上来讲，被诉行政行为是否违法，不仅是诉讼实体审理问题，未经实体审理，在立案时即要法院立案人员判断所诉行政行为是否“违法”，显然在逻辑上难以立足；而且，有些情况下，合理性审查，也是行政诉讼审理的组成部分，片面强调“违法”标准，无疑是忽略了人民法院对被诉行政行为的合理性司法审查的权力。

因此，正如学者论述的那样，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》“对行政诉讼受案范围的概括式规定，更好地体现了《行政诉讼法》的精神实质，符合行政诉讼的发展趋势”。但是，司法解释毕竟只是司法解释，而不是、更无权立法。综观上述立法和司法解释对行政诉讼受案范围问题的概括式规定，可见最高人民法院似乎有越权进行司法解释之嫌：尽管如前面所述，这种“越权”的内容原则上符合《中华人民共和国行政诉讼法》第1条当中的“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”的立法宗旨，客观上符合行政诉讼的发展趋势，方向上适应了法治化程度加深与我国加入WTO的新的法治环境的需要。

2、行政诉讼受案范围的列举式规定

《中华人民共和国行政诉讼法》所列举的受案范围为下列九项具体行政行为：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；（九）除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。此后，又在1991年6月11日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（2000年3月10日废止）当中，增加列举了劳动教养决定、强制收容审查决定、征收超生费、罚款的行政处罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、依照职权作出的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定等内容。尽管该司法解释被废止，但按照上述受案范围的概括式规定，劳动教养决定等应在可诉行政行为之列，故司法解释的废止绝不能理解为劳动教养决定、强制收容审查决定等不可诉，理由很简单：根据我国行政诉讼法及最高人民法院关于行政诉讼受案范围的概括式规定，上述行政行为属于行政机关和行政机关工作人员的令行政相对人不服的行政行为，无论是否列举，行政相对人依法提起行政诉讼的权利都不应受到影响和限制。

3、行政诉讼受案范围的排除式规定

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条排除了下列行为的行政诉讼可诉性：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

而最高人民法院2000年3月10日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》则除《行政诉讼法》第十二条规定的行为外进一步明确下列行为行政诉讼不可诉：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(二)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(三)不具有强制力的行政指导行为；(四)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(五)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

（二）行政诉讼受案范围的国别比较

进行行政诉讼受案范围的国别比较，从篇幅和资料的限制上来讲，只能选择几大法系有代表性的国家进行比较，以图“管中窥豹、略见一斑”，明了当今世界行政诉讼受案范围的主流趋势。

1、大陆法系国家

（1）法国行政诉讼的受案范围

法国法律属大陆法系，法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例，特别是权限争议法庭的判例确定，而不是由成文法确定。行政诉讼旨在审查行政行为，解决行政纠纷。但私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为和以国家名义作出的“政府行为”（actedegouwernement,类似于中国行政诉讼法第12条所规定的“（一）国防、外交等国家行为；”）。也就是说，法国行政诉讼的受案范围，包括了除私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为和以国家名义作出的“政府行为”以外的一切行政机关的公务行为。

（2）德国行政诉讼的受案范围

德国在行政法院以外还有宪法法院、一般法院、劳动法院、财政

法院和社会法院，其行政诉讼受案范围的确定，既要划清行政案件和宪法案件的界线，又要划清行政案件与一般案件的界线，如此行政诉讼的受案范围问题就是一个重要而棘手的问题。

根据德国《基本法》、《行政法院法》等法律的规定，行政法院不受理公民控告行政机关的违宪案件，以及公民和行政机关之间的财产纠纷；此外，控告行政机关违法，或向其主张权利的，均属行政诉讼的受案范围。行政诉讼的重点是保护公民的人身权和财产权，有关反对政治利益、文化利益和宗教利益的行政诉讼，不得提起。

表面上来看，似乎德国的行政诉讼受案范围并不广泛。但是，由于公民享有控告行政机关违反宪法“宪法诉讼权”，许多表面上难以通过行政诉讼解决的争议可以通过提起宪法诉讼解决。因此，考察德国行政诉讼受案范围的宽窄，必须结合其宪法诉讼制度进行考虑。

2、英、美法系国家

（1）美国行政诉讼的受案范围

美国自是典型的英美法系国家，法律渊源主要是判例法。从二十世纪六十年代开始，美国司法审查（JudicialReview）的范围进一步扩大，政府的行政行为几乎无所不包地被纳入司法审查的范围以内，不能司法审查的行政行为必须是严格认证的的例外。“主权责任豁免原则”从联邦到各州，基本取消，而“无救济即无权利”的法律理念则得到体现。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，可进行司法审查的行政行为相当广泛：1、法律明文规定可接受司法审查的行政行为；2、在法院不能得到其他充分救济的最终行政行为；3、已经在行政审查机关确认的、由原行政机关作出的，初步的、程序性的或中间阶段的行政行为。此外，尽管《联邦行政程序法》第701条作出了两条排除性的的规定：1、法律授权不予司法审查的行政行为；2、法律授权行政机关自行决定的行政行为，但在近几十年的司法活动中，以上两条排除并未起到排除作用。

（2）英国行政诉讼的受案范围

在英国，当公民权利和利益受到行政机关的不法侵害而向法院请求救济，有三种方式，学者称之为普通诉讼救济、上诉救济和司法审查救济，而司法审查是英国行政法的核心。

司法审查的范围，除了排除性的内容，其余全是可审查的范围。尽管不受司法审查的范围有“可以拒绝司法审查的情况”、“不受法院管辖的行为”、“排除司法审查的法律条款”三方面的情况，但根据学者研究，“英国所有排除司法审查的法律条款，都起不到排除的作用”；而对“可以拒绝司法审查的情况”当中所列的“当事人的申请有不合理的迟延”、“当事人本身有过失”等等七种情况，法院只是有权加以拒绝司法审查，并非真正不属于法院的受案范围。故英国行政诉讼中，真正能够被排除在受案范围之外的，其实只有“不受法院管辖的行为”当中所列举的“国家行为（actofstate）”。

根据笔者所掌握的资料，现对世界部分国家和地区行政诉讼的受案范围，按我国行政诉讼受案范围的规定之框架，进行列表比较。当然，对该内容同样可进行文字叙述式的描述、比较，但出于篇幅上简洁、明了的考虑，采用列表比较的方式进行。

通过比较，可以看出以下几个问题：

第一，无论是大陆法系，还是英美法系，就我国行政诉讼法所禁止提起行政诉讼的“四大行为”——国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为而言，后两者“内部行政行为”、“终局行政行为”无一例外地均为可诉；对于“抽象行政行为”，基本上可诉；国家行为，仅有少数国家如美国、比利时可诉，其余大部分为不可诉。

第二，救济途径上，除普通法院或行政法院以外，另有宪法诉讼制度，以充分保障行政相对人的司法救济权，解决行政纷争。

第三，从充分保障、而不是想方设法限制行政相对人的权利这一行政法治理念出发，表现在立法技术上，一般只对何种行政行为不可诉作出例外的规定，而不是进行繁琐而又令人误解的列举式规定：这或许可以印证一个简单而又意味深长的法理学信念：“凡是法律所不禁止的，公民即有权为之”。

第四，法国法律属大陆法系，法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例，特别是权限争议法庭的判例确定，而不是由成文法确定。

当然，笔者只是根据所掌握的资料进行了抽样比较，没有、也难以做到比较世界上所有国家的行政诉讼受案范围。但是，注意到表上所列国家均为法治程度较高的国家，有着良好的的代表性，故上述比较结果足以作为本文研究所依靠的法学实证资料，从中明了当今世界行政诉讼受案范围发展的主流趋势。

行政诉讼受案范围国别比较表

比较项目

国家

概括性规定国家行为抽象行为内部行为终局行为

其他不可诉行政行为

备注

中国侵犯合法权益的具体行政行为（司法解释界定为令人不服的行政行为）不可诉不可诉不可诉不可诉刑事司法；调解及法定仲裁；无强制力的行政指导；驳回申诉的重复处理行为；对权利义务无实际影响的行为。另列举可诉具体行政行为

美国美国《联邦行政程序法》第704条的规定可诉可诉可诉可诉美国《联邦行政程序法》第701条的规定，但无实际排除作用。

英国不可诉可诉可诉可诉可以拒绝司法审查的情况；不受法院管辖的行为；排除司法审查的法律条款。

德国除宪法诉讼、司法诉讼以外，控告行政机关违法、或向行政机关主张权利案件不可诉可诉可诉可诉

反对政治、文化、宗教利益的行政诉讼

有宪法诉讼

法国除私人、立法机关、外国机关的行为和“政府行为”以外的一切行政机关的公务行为不可诉可诉

可诉可诉

日本对行政主体行使公权力的行为不服，均可提起抗告诉讼不可诉可诉可诉可诉法令、行政自由裁量行为、行政指导行为

奥地利行政法院可审核和监督行政机关的任何措施、行政法规；对行政部门的违法、渎职或滥用职权行为可起诉；还受理对行政部门严重失误或玩忽职守行为的控告。

不可诉

可诉

对国家行为的诉讼可通过宪法法院解决

比利时可诉可诉可诉可诉普通法院补充受理行政案件

意大利不可诉不可诉可诉可诉国家行为、抽象行政行为，但可通过宪法诉讼解决。行政、普通法院并行

澳大利亚不可诉可诉可诉可诉普通法审查抽象行政行为

葡萄牙任何确定实施的违法行政行为，都应保障当事人的司法救济权不可诉不可诉可诉可诉抽象行政行为，但可通过宪法诉讼解决。

芬兰不可诉可诉可诉可诉

三、WTO规则的行政监督要求及对我国行政

诉讼受案范围的影响

（一）WTO规则渊源及法律性

1、WTO规则的渊源

WTO是英语“WorldTradeOrganization”简称，中文为“世界

贸易组织”，或简称“世贸组织”，是致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化的国际组织。其前身为1947年创立的《关税及贸易总协定》(GeneralAgreementonTariffsandTrade)。世贸组织涵盖货物贸易、服务贸易以及知识产权贸易，而关贸总协定只适用于商品货物贸易。世贸组织现有成员135个，我国于2001年12月11日我国正式加入WTO。

对于我国而言，WTO规则渊源主要表现在两大方面：一是1995年1月1日生效的《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》（可简称为“《WTO协定》”）及其四个附件，可称之为“WTO文件”；二是我国加入WTO时所产生的有关文件，主要是《关于中华人民共和国加入的决定》、《关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》和《中国入世工作组报告》，可称之为“中国加入WTO文件”。现简介如下。

（1）、WTO文件。

A、《WTO协定》。WTO协定是WTO的总章程、基本法。该协定规定了WTO的宗旨与原则职能、WTO的活动范围、WTO的职能、WTO的结构、WTO的决策规则、WTO的成员资格、WTO的法律地位、WTO的财政预算与会费分配、WTO与其他国际组织的关系、WTO章程的修正、接受、生效和保存等等方面的内容。

B、附件一为有关多边贸易的实体规定，含货物贸易的多边协议、服务贸易总协定和与贸易有关的知识产权协定三方面内容。主要包括下列文件：《1994年关税及贸易总协定》（GATT1994）及其谅解、议定书和协议，包括《关于解释1994年关税及贸易总协定第二条第一款（B）项的谅解》、《关于解释1994年关税及贸易总协定第十七条的谅解》、《关于1994年关税及贸易总协定国际收支条款的谅解》、《关于解释1994年关税及贸易总协定第二十四条的谅解》、《关于豁免1994年关税及贸易总协定义务的的谅解》、《关于解释1994年关税及贸易总协定第二十八条的谅解》、《1994年关税及贸易总协定马拉喀什议定书》、《关于实施1994年关税及贸易总协定第六条的协议》（即《反倾销协议》）、《关于实施1994年关税及贸易总协定第七条的协议》（即《海关估价协议》）、《农产品协议》、《纺织品与服装协议》、《实施卫生与植物检疫措施协议》、《技术性贸易壁垒协议》、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）、《装运前检验协议》、《原产地规则协议》、《进口许可程序协议》、《补贴与反补贴措施协议》、《保障措施协议》；另外，有《服务贸易总协定》（GATS）和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）。

C、附件二为《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU），对WTO成员之间的贸易争端解决的机构、管辖、程序、规则等等作了比较详细的程序性的规定。

D、附件三为《贸易政策审议机制》（TPRM），对WTO审议各成员的贸易政策的组织机构、程序和规则作了规定。

E、附件四则涉及诸边贸易协定，原有《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《国际奶制品协议》、《国际牛肉协议》四个协议。但《国际奶制品协议》和《国际牛肉协议》已于1997年年底终止，目前仅《民用航空器贸易协议》和《政府采购协议》有效。

（2）、中国加入WTO文件

A、《关于中华人民共和国加入的决定》（Decision:AccessionofthePeople''''sRepublicofChina）：仅为2001年11月10日的一项决议，决定“中华人民共和国在按本决议所附议定书规定的条件下，可以加入《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》”。

B、《中华人民共和国加入议定书》（ProtocolontheAccessionofthePeople''''sRepublicofChina，分三个部分，规定了中国加入WTO的一般原则、贸易体制的管理、非歧视问题、特别贸易、贸易经营权、国有贸易行业、非关税措施、进出口许可证制度、价格控制、补贴、对进出口产品征收的税费、农产品、技术性壁垒、卫生和植物检疫措施、确定补贴和倾销的价格比较、过度性具体产品保障机制、WTO成员的保留措施、过度性审议机制等等方面的问题；第二部分为承诺表，第三部分为附则，涉及本议定书的签字、生效问题。另外共有九个附件，涉及中国在过渡性审议机制中提供的信息、进出口国营贸易产品等等多方面的具体问题。

C、《中国加入工作组报告书》（ReportoftheWorkingPartyontheAccessionofChina），详细规定了中国入世当中涉及的经济政策、制定和执行政策的框架、影响货物贸易的政策、与贸易相关的知识产权制度、影响服务贸易的政策及“其他问题”（通报、特别贸易、透明度、政府采购）具体问题。

2、WTO规则的法律性

如前所述，WTO是致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化的国际组织。那么，WTO规则究竟是什么？是契约？还是法律？

在相当一段历史时期，受所谓主权不可能受到约束和限制的传统的国家主权理论及关税及贸易总协定实践当中表现出来的“没有爪牙的老虎”软弱性的负面影响，对GATT（《关税及贸易总协定》，可看作是WTO规则的前身）性质，主流的看法乃是其不具法律性质，是契约而不是法律。

即便是在现在，学者论及WTO的法律性质时，往往也是念念不忘WTO规则“从其内容上看具有实用性和弹性，在规则的严谨性与严属性方面与一般的国际协议有很大的不同”；“离开成员的具体承诺，WTO的约束力就无从谈起”。

直到八十年代当专家组的裁决因法律上的缺陷和错误一再受阻后，人们才认识到必须赋予GATT以法律性质。实践上，经过乌拉圭回合一揽子协议，通过贸易政策审查机制和争端机制的建立，增加了协议的规范性和强制性，从而使WTO规则本身具有法律性质成了一个不争的事实。

从国际法的角度而言，WTO规则为各成员国明白承认，根据《国际法院规约》第38条第1款的规定，“法院对于陈诉各项争端，应用国际法裁判之，裁判时应适用（子）不论普通或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承认之规条者”，故即便按最传统的渊源（条约和习惯。而条约的名称可以有条约、公约、协定、议定书、宪章、盟约、规约、换文、文件、宣言或声明、谅解备忘录、联合公报等等用语），WTO规则都为国际法渊源，从而，WTO规则的法律性显而易见。

参照现行有效立法的有关规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。可见WTO规则不仅是法律，而且发生法律冲突时，其法律阶位还优于国内立法。

因此，无论是从WTO规则具有规范性和强制性的事实、国际法的渊源，还是从我国现行立法的有关规定，都可以清楚的明了WTO规则的法律性。

正是如此，一般学者都不否认WTO规则的法律性，有的甚至积极地认为，“WTO法律不仅是当今世界公认的国际经济贸易通行规则，而且对传统国际法有不少突破，其实体规范和程序规范都具有自己的特色。在国际法体系的条约法、国际组织法和国际争端法等方面，WTO法都作出了重大贡献”；或至少谨慎地承认，尽管WTO规则具有“不同于一般条约和国际习惯法的特点”，也是“具有特殊性质的条约”、“作为有特定适用对象和适用范围的国际贸易公法”，是“一种特殊形式的国际公法”。

（二）WTO规则司法审查的规定及对我国行政诉讼的

受案范围的影响

1、WTO规则对我国行政法治的总体影响

WTO规则具有法律性，甚至可以说，WTO规则就是具有规范性和强制性的法律。根据学者论述，WTO法律规范的基本原则为平等对待原则、促进自由贸易原则、公平竞争与贸易原则、法治原则。又有用语不同、但实质含义并无太大区别的归纳方法。但是，所谓原则，应为基本的原理和规则，是WTO运作的基本标准和尺度，故以平等、自由、公平、法治概括之，似乎更为简明、妥当。WTO法律规范的基本原则要求平等、自由、公平、法治，表现在对行政法治的影响方面，可谓是深远而又重大。

首先，是在行政立法方面，立法宗旨上，应以致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化为目标；原则上，不能背离平等、自由、公平、法治的要求；内容上，那些关税以外的保护、要求、做法，如全民企业或“三资企业”等因所有制不同而被扭曲地赋予的特殊待遇、地方或部门通过规章或红头文件所搞的地方及部门架空法律而形成的“法律割据”、逃避司法审查的“行政终局行为”或所谓“抽象行为”等等，必将被清理、取消；其次，行政执法上，更需有法必依、体现程序公正，做到正当合理、公开透明、尊重权利、统一公正高效快捷，执法质量、执法效率都有更高的要求；第三，行政监督上，强化权利对权力的有效监督，行政复议、国家赔偿、行政诉讼范围必将进一步扩大。

如此，WTO规则对改革开放、谋求“与国际接轨”的中国行政法治，影响必将深远而广泛。

2、WTO规则对我国的行政诉讼受案范围具体的影响

那么，WTO规则究竟如何具体影响我国的行政诉讼受案范围呢？在讨论了WTO规则的法律性、WTO规则对我国行政法治的总体影响的问题之后，有必要对WTO规则当中涉及司法审查的具体规定进行探讨，再对照我国现行的行政诉讼受案范围的规定，尤其是有关限制性的规定，则我国行政诉讼的受案范围问题上的局限与立法调整方向，就将显得十分清晰明了。

（1）、WTO规则关于司法审查的具体规定

WTO规则在诸多文件当中、诸多内容上涉及司法审查问题。现列举并归纳如下：

A、《1947年关税及贸易总协定》（GATT1947，系GATT1994的组成部分）第十条第3款B项：“每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为”。

B、《关于实施1994年关税及贸易总协定第六条的协议》（即《反倾销协议》）第13条：“司法审查：国内立法包含反倾销措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属于第11条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主观机关”。

C、《补贴与反补贴措施协议》第23条：““司法审查”：“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属于第21条范围内对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主观机关，且应向参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的所有利害关系方提供了解审查情况的机会”。

D、《服务贸易总协定》（GATS）第6条第2款A项规定：“每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查”；B款则规定：“A项的规定不得解释为要求成员设立与其宪法结构或其法律制度的性质不一致的法庭或程序”。

E、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第31条第I项：“与此种使用有关的任何决定的法律效力应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审查”、第J项：“任何就与此种使用提供的报酬有关的决定应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审查”；第32条：“对任何有关撤消或宣布专利无效的决定应可进行司法审查”；第41条第4款：“诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查”；第62条第5款：“第4款下所指的任何程序中的行政终局裁决均应由司法机关或准司法机关进行审议”

F、《关于实施1994年关税及贸易总协定第七条的协议》（即《海关估价协议》）第11条：“可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提出上诉而不受处罚的权利”。

G、《原产地规则协议》第2条第J项、3条H项及附件2第3条F项均规定：“它们所采取的有关（优惠）原产地确定的任何行政行为均可由独立于确定的主管机关的司法、仲裁或行政庭或程序迅速审查，该审查可修改或撤消该确定”。

H、《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）司法审查部分的条款：“1．中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“GATT1994”）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系”；“2、审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利”。

I、《中国加入工作组报告书》第三部分第（四）节“司法审查”（第76—79条）当中涉及有关司法独立、行政行为应受司法审查、上诉权、修改法律法规以与《WTO协定》一致等等内容，与上述《中华人民共和国加入议定书》第2条的规定类似。

（2）、WTO规则中司法审查的内容对我国行政诉讼受案范围的影响

从上面的具体规定可以看出，WTO规则当中，涉及法律及司法审查的内容广泛而丰富。有些条款（如《海关估价协议》第11条、《中国加入工作组报告书》第78条）直接对立法提出要求；而在“司法独立”的问题上，更是反复强调（如《反倾销协议》）第13条、《补贴与反补贴措施协议》第23条、《原产地规则协议》第2条、3条附件2第3条）；“上诉（告）而不受处罚的权利”的保障上，也是多次提及（如海关估价协议）、第11条《中华人民共和国加入议定书》第2条等）……但从对我国行政诉讼受案范围的直接影响上，笔者以为，至少有以下几个方面：

A、行政终局行为只在行政系统内部“终局”，对行政行为的审查与最终裁定的权力落脚点在于司法审查。如《反倾销协议》第13条、《补贴与反补贴措施协议》第23条、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第31条就明确提及：司法审查的目的“特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属于第11条范围内的对裁定的审查”。由此不难看出，WTO规则与《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第四款排除了“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”可诉性之间的冲突。2000年《中华人民共和国专利法》及2001年《中华人民共和国商标法》修改时，有关专利、商标方面的“终局行政行为”的取消，也印证了上述结论。

B、可诉行政行为不限于具体行政行为。上述规定当中，出现的是“任何行政行为”或“行政行为”用语，而非“具体行政行为”。故我国行政诉讼法当中奉为圭臬的“具体行政行为”才可诉讼之规定与观念，必将受到冲击。

C、正是由于“任何行政行为”或“行政行为”均应接受司法审查，换言之，不接受司法审查的行政行为只是法定的、罕见的例外，因此，在立法当中花费大量篇幅进行“受案范围的列举式规定”就显得多此一举；在司法实践当中，凡是法律没有规定禁止诉讼的行政行为，均应得到司法救济，而不是相反。

D、尽管WTO规则未明确涉及所谓“内部行政行为”，但鉴于其对“任何行政行为”或“行政行为”进行审查，故从逻辑上来讲，将“内部行政行为”游离于司法审查之外，就难以自圆其说；从法治要求和我国行政诉讼发展的方向上来说，则提供了进一步扩大行政诉讼的受案范围、将内部行政行为纳入司法审查之列的启示。因此，从这个意义上来说，内部行政行为不受司法审查的现状毫无疑问将受到影响和冲击。

四、WTO条件下我国行政诉讼受案范围的扩大与完善

（一）我国行政诉讼受案范围局限之评析

经过前面的比较和论述，可见我国行政诉讼受案范围的狭窄已经大大限制了司法审查的力度。尽管本文探讨的是WTO条件下我国行政诉讼受案范围的问题，但是，任何法学研究都不应忽略法律所处的时间和空间。正因为如此，现结合他国行政诉讼的受案范围、我国行政诉讼的受案范围的历史发展、“依法治国”的基本国策等等因素，评析我国现行行政诉讼受案范围的局限性，为如何在法治国框架内完善WTO条件下我国行政诉讼的受案范围提供思路。

1、关于国防外交行为的界定。

注意到世界上仅有美国、比利时等极少数国家才有可能对国防、外交等“国家行为”提起诉讼，加上国家行为本身所具有的特殊性，所以，原则上，笔者认为我国行政诉讼法规定的国防外交行为等“国家行为”不可诉，有其合理性与必要性。

但是，我国行政诉讼法仅仅规定了“国防、外交等国家行为”不可诉，却对国家行为的主体、内容、界限等一字不提。实际上，并非所有与国防、外交有关的行为都是国家行为；更不是一涉及国防、外交领域的行政行为，行政相对人就无权提起诉讼。如行政机关征集兵役、发放护照、批准出国考察等等，行政相对人不服的，应当允许提起行政诉讼。

结合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条的规定：“国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员的行为”，可以初步确定国家行为的界限或特征：（1）以国家名义；（2）有宪法及法律的授权；（3）仅限于由国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以及经宪法和法律授权的国家机关等极少数国家机关实施；（4）部分国家行为，如宣布紧急状态、实施戒严和总动员只能发生在非正常时期；（5）没有特定的行政相对人。

当然，对国家行为不能提起行政诉讼，并意味着如某些学者所云，“主权是国家最高权力的概念，不受法律的限制”。恰恰相反，由于国家行为本身所具有的巨大支配力，一旦运用不当，其后果很有可能是灾难性的，要远远大于一般的行政违法。所以，就更应该建立相应的权力制约机制，如宪法诉讼、议会弹劾等等——当然，这已经不再是本文讨论的范围。

2、具体行政行为和抽象行政行为划分的缺陷及抽象行政行为的可诉性问题

可诉行政行为不限于具体行政行为。WTO规则当中出现的是“任何行政行为”或“行政行为”用语，而非“具体行政行为”。

从法学研究的角度上来看，对于具体行政行为和抽象行政行为区别，曾经有过种种探讨，如认为在“抽象行政行为”概念中加上“反复适用”，仍不能解决与具体行政行为划分的问题，因此主张从行政行为过程的角度来加以界定，并指出1、抽象行政行为必须基于明确的法律授权。因此有无立法权，是判断抽象行政行为与具体行政行为的首要标准；2、抽象行政行为必须经过各方利益“合意”的过程，如果一个行政行为是行政机关单方意思表示，并未经过立法的程序，那么，即使该行政行为的结果以抽象行政行为形式出现，也不能称之为抽象行政行为。3、除传统的区分标准外，是否具有直接强制力，亦是区分具体行政行为与抽象行政行为的标准之一。抽象行政行为不能直接产生强制力，它只具有间接的效力，这种间接的效力只有通过具体行政行为才能最终实现等等。据说“对抽象行政行为概念本身的争论甚至比其是否可诉的争论还要激烈”。

其实，上述划分除了法学研究上的概念辨析和学者可以逞口舌之快以外，实际并无多大价值。在对违法行政行为的审查上，不能反复适用的“具体（违法）行政行为”接受司法审查，能够反复适用的“抽象（违法）行政行为”倒反而“逍遥法外”，不仅严重违背法治原则，而且，在逻辑上，犹如惩罚“零售”的违法而放纵“批发”的违法，或只打击个人偶然犯罪而放纵集团一贯犯罪那样荒谬。也许研究这对概念的划分，只是为了注解《中华人民共和国行政诉讼法》第12条的立法规定，而并没有真正的法学研究价值。有学者戏称之为“无可奈何的划分”。

从法治与人权保障角度而言，保障合法行政权力、制约违法行政权力，乃是不言而喻的公理。而无任保障合法行政权力还是制约违法行政权力，都涉及对行使行政权力的行政行为（“具体”也好，“抽象”也罢）的审查问题。因此，“具体行政行为”和“抽象行政行为”这对概念的划分，至少在作为是否接受司法审查的标准上，就显得毫无意义。能够反复适用的“抽象”违法行政行为，危害更大，更应接受司法审查。

3、终局行政行为的可诉性问题

如前所述，行政终局行为只在行政系统内部“终局”，对行政行为的审查与最终裁定的权力落脚点在于司法审查。WTO规则已经作了明确的规定。

同样，为实现法治目标与行政诉讼的保障合法行政权力、制约违法行政权力功能，也要求改变所谓“终局行政行为不可诉性”的错误理念与立法局限，正确理解“终局”只限于行政系统内部，明确其可诉性，如同商标法、专利法取消不可诉的终局行政行为那样，赋予司法机关对任何“终局”行政行为的司法审查权，以适应WTO规则的要求。

4、内部行政行为的可诉性问题

WTO规则并未明确涉及内部行政行为问题。而关于内部行为不可诉，我国现行的行政诉讼法第12条第3项规定，对行政机关管理内部事务的行政行为，人民法院不予受理。那么，在我国已经将“依法治国”、“建设社会主义法治国家”今天，如何看待这个问题呢？

首先是与如何划分“具体行政行为”和“抽象行政行为”一样，如何区分“内部行政行为”和“外部行政行为”并不容易。如承包经营，作为发包方的行政机关，不是基于契约关系解除合同，而是基于行政关系免去承包人的职务；又如有的行政机关干预企业经营不成，以行政主管机关的身份免去该企业法人代表的职务，上述行为若归属内部行政行为，无异于排除了人民法院的司法审查权，并剥夺了当事人的诉讼权。在发展市场经济的今天，不能仅以是否具有行政主管关系来确定内部行为和外部行为，而应以法律主体各自享有的权利和承担的义务为内部行为和外部行为定位。所以，在“内部行政行为”和“外部行政行为”区分上，本身就不是一件“泾渭分明”、容易自圆其说的事情。

其次，在对内部行政行为本身性质的区别上，根据学者的进一步研究，认为内部行政行为实际上可分为不同性质的两类：一类是工作性质的，如上级行政机关对下级行政机关、行政首长对行政工作人员基于工作关系而作出的指示、批复等行为，以及行政机关内部的工作安排、制度设计等行为，该类内部行政行为应被排除在行政诉讼之外；另一类是人事性质的，如行政机关对其工作人员的奖励、任免、考核、调动等行为，以及工资、福利的发放等行为。该类行政行为显然涉及到公务员的权益，有的甚至远远超过外部行政行为对当事人的影响，故随着法治的进一步健全和完善，应当通过法律、法规将这类涉及公务员权益的行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

也有学者认为，应当将行政处分与纪律处分相分离，为因违反行政法律规范而受处分的行为人提供司法途径。行政处分并不属于行政诉讼法规定的“惩”的范围，属于“惩”的范围不受司法监督的只是违反行政机关组织纪律、工作纪律应受纪律处分的情况等等。

还有学者认为只要是行政行为，无论抽象行政行为，还是内部行政行为，都应纳入行政诉讼的受案范围。

几相比较，不难看出在究竟将什么样的“内部行政行为”排除在司法审查之外标准上的不一。在司法审查至上、行政应受监督的法治理念下，在近一个世纪前中华民国北洋政府都可以设立平政院、对人事任免进行司法审查（如前面谈到的鲁迅诉教育部胜诉案），且当今德国、美国甚至中国台湾都早将人事任免行政行为纳入了司法审查之列的现状下，这种貌似“百家争鸣”、观点丰富的景象其实正是我国行政诉讼研究的无奈与悲哀：法学困囿于不确当立法的樊篱之中，难以超越，也难以真正在“法治国”的框架下自圆其说。

其实即便是工作性质的内部行政行为，如上级行政机关对下级行政机关、行政首长对行政工作人员基于工作关系而作出的指示、批复等行为，以及行政机关内部的工作安排、制度设计等等，也不是完全处于真空状态，对公民的合法权益不造成损害。如同抽象行政行为较具体行政行为相比更容易侵犯行政相对人的合法权益一般，有关行政机关内部的制度设计、指示、批复甚至工作安排等等，都可以貌似公正、但却轻而易举地侵犯公务员的权益，如“一视同仁”地规定当年修过产假的公务员本次在调资之列，或规定竟聘副局长的条件性别上要求男性，就可以轻而易举地剥夺女性公务员的合法权益；在上述竟聘副局长事项上，如果仅仅某一个男性公务员符合条件，则无疑等于直接让此人高就副局长而将“公开竟聘”置于可笑之境。如此，如果仅仅将人事性质的内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围，而将工作性质的内部行政行为排除在外，则很容易留下空子，让行政机关（或个别不公正的掌权者）轻易地“化人事为工作”，规避司法审查。

因此，应进一步扩大行政诉讼的受案范围，将内部行政行为纳入司法审查之列。

5、我国行政诉讼受案范围的列举式的规定的局限与误导

我国行政诉讼法在受案范围上，将“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”等九项可诉具体行政行为进行了详细列举；此后，又在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（2000年3月10日废止）当中，增加列举了劳动教养决定、强制收容审查决定、征收超生费、罚款的行政处罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、依照职权作出的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定等列举内容。煞一看来，似乎有使行政诉讼的受案范围比较具体明确、不易产生歧义等优点。但是，这种貌似具体明确的列举，无论是在立法理念上，还是在立法技巧上，都是缺点诸多、误导重重。

首先是立法理念上的缺憾。表面上来看，在有概括式、限制式规定的情况下，列举列举可诉行政行为，并无不妥之处。其实不然。长期以来，从法理学，到部门法学，除了深受“法律工具论”之毒以外，便是奉行“法律没有明文规定则民众不得为之”的错误理念，不仅一般官员与民众，便是法学专家，一遇到具体法律问题，也是这般思维僵化，青睐权力之“末”，无视权利之“本”，以为权利来源于权力的恩赐。下面个案便令人深思——尽管表面上来看，具体问题似乎并不属于行政诉讼法学领域，但其中反映出来的权力部门甚至部分法学专家的对权力的热情与对民众权利的冷漠、以为离开了权力的赐予、离开了法律对权利的罗列就没有权利可言这种僵化的法律观念与思维定势，却同样值得行政诉讼法学界警惕与深思。

2001年11月26日《中国青年报》报道：“浙江省有位叫郑雪梨的青年妇女，新婚丈夫不慎犯下命案，一审法院判其丈夫死刑，郑雪梨向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看来荒唐至极的请求——‘让我借助人工授精怀上爱人的孩子’！”；“一审判决第二天，罗向浙江高院提起上诉，而罗的妻子则向两级法院提出人工授精请求。一审法院当即以此做法无先例为由，拒绝了罗妻的请求。目前，罗案已进入终审程序，省高院至今未对罗妻的请求作出答复”。

但是，“一审法院以无先例为由，拒绝了罗妻的请求。后郑雪梨又向浙江高院提出书面申请，法官同样告知，现行法律没有相关规定。法学专家对此意见也不统一。因为依照法律规定，公民享有的权利涵盖了生育权，但是关于死囚犯的生育权在法律上却是空白。此外，专家还认为，死刑犯实行人工授精可能带来许多负面后果”（2002年01月19日北京晨报）；更有甚者，以《评论：法院应该理直气壮，死刑犯没有生育权——与尤洪杰、石子坚二位先生商榷》，提出所谓：“生育能力存在于生命之中，生育权存在于生命权之中，死刑犯没有了生命权，自然也就没有了生育权”；“死刑犯在被执行死刑前完全丧失了人身自由，不可能还有实施生育行为的自由”；“如果认为死刑犯还有生育权，将会带来一系列无法解决的矛盾”等牛头不对马嘴的“理由”后，居然断言：“法院应当理直气壮地回答：根据法律规定，死刑犯没有生育权！”

看似很小的“生育权”问题，一时引起了多方面，尤其是法学界的关注。本来，公民的生育权乃是基本人权，判处死刑剥夺的只是其本人的生命、政治权利，并非生育权利，并不禁止生育行为甚至性行为，更不应株连到配偶家人。死囚犯及其配偶的生育权或人工受精的生育行为，现行的法律并无任何禁止性的规定。在私利权上，“法无明文禁止民众便可为之”。何况《妇女权益保障法》中规定了妇女有生育的权利，当时在审议过程中的《人口与计划生育法》草案中规定：“公民的生育权受法律保护”。

“立法空白”也好，“法无先例”（我国并非判例法国家）也罢，还是“将会带来一系列无法解决的矛盾”等等，实际上都是无视权利、思维僵化。照此定势思维，表现在行政诉讼上，公民起诉权利有列举的，便不得不保护一下，如此而已。

但是，公民权利如此广泛，法治理念下的可诉行政行为如此广泛，通过列举永远难以穷尽，故列举式的规定，让人误以为只有列举在其中的具体行政行为才可诉，而法院也只会照此消极受案，其结果实际上是在限制、剥夺行政相对人的广泛诉权。无论是在体现法治理念，还是立法技巧和司法实践上，局限和误导的消极后果均比较明显。

6、由于我国行政诉讼法第53条的“参照规章”规定，使得出于部门或地方局部利益考虑，规章甚至一般的规范性文件无端越权限制诉权。

本来，何种行政行为可诉，乃是法律规定之立法行为与法院之司

法行为，处于行政诉讼被告地位的行政部门本身根本无权充当自己裁判自己，限制行政相对人对其依法对其行使诉权；何况，不应将法院视为阿斗，要由部门或地方规章对其“启发”某种行政行为可诉是否作出先验式的的定论。

但是，由于我国行政诉讼法第53条有人民法院审理行政案件，参照国务院部、委规章以及地方规章的规定，出于局部利益考虑，规章甚至规章性的文件无端越权限制诉权的还不乏其例。便是行使司法行政管理的司法部，似乎都难以免俗；类似的例子还为数不少。

姑且不论“司法行政机关要求其补充注册材料的行为”是否真的“没有限制、侵犯律师在注册、持有执业证方面的权利”（但如果要求补充法律规定以外根本不应提供的、或根本无法提供的注册材料，不是在限制、侵犯权利，那又是什么？）；便是程序上，如此一份批复，居然设定某种行为的可诉性，似乎大有越俎代庖、侵夺立法权或司法权之嫌。

有鉴于此，考虑到法治及WTO条件下抽象行政行为（含规章订立部门的抽象行政行为）本身就应该是行政诉讼的审查对象，而且，从逻辑上来看，不能把事实本身作为判断事实正误的标准，因此，应对我国行政诉讼法第53条有人民法院审理行政案件，参照国务院部、委规章以及地方规章的规定进行删除，取消规章的广义的法律地位，仅仅将其还原为“事实”，而不是“法律”（广义的）。

7、证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织”的具有行政管理性质的行为游离于司法审查之外。

我国现行行政诉讼法尽管对确定适格被告问题有详细的规定，对非行政部门的具体行政行为的诉讼也有“授权组织”、“受委托组织”的规定，该规定往往要基于法律授权或行政部门的委托才能找到被告进行诉讼，而对于象证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织”的并非基于委托或授权、自身就具有的行政管理性质的行为却无能为力，致使这些组织的实质上的行政行为游离于司法审查之外。

8、缺乏行政诉讼判例制度，受案范围的确定上难以避免概括式和列举式的缺陷，且易于造成法院自行其事、法制不统一的局面。

行政诉讼受案范围的规定主要有概括式、列举式和排除式等

等。其中，概括式过于宽泛、不易具体掌握；列举式则繁琐、难以全面列举，且易于误导。尽管我国行政法学界一直自信将两者混合使用的“混合式”可以发挥两者的长处，避免各自的不足，互相弥补，其实事实并非如此。此外，即使真的能够很好结合，也无法解决对同一性质的行政争议是否受理、不同法院理解或做法不同，造成实质上的法制不统一的问题。

注意到法国法律属大陆法系，法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例，特别是权限争议法庭的判例确定，而不是由成文法确定；而判例法国家本身，自然一直在发挥判例法的作用；此外，我国最高人民法院不少司法解释实际上也是采取的判例形式。两大法系可互相借鉴、取长不短，乃是一个不争的事实。

因此，我国行政诉讼受案范围的立法技术上，不应局限于一个世纪以前成文法立法的水平，应引入行政判例，解决行政诉讼受案范围的规定主要有概括式、列举式各自的缺陷且一直难以真正良好结合的问题，从立法技术的角度克服行政诉讼受案范围上的局限。

当然，我国行政诉讼受案范围的局限远远不止这些。但就目前适应WTO要求、体现法治原则而言，对上述的局限的完善显得比较迫切。

（二）完善我国行政诉讼受案范围的思路与设想

其实，对于任何突破我国行政诉讼受案范围的的局限，无任是法学界，还是人民法院目前的行政司法实践，都一直在进行不懈的努力，以求体现行政法治原则。如前面提及的1999年11月24日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第1条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”当中，意味深长地用了“行政行为”一词，而未照搬《行政诉讼法》第2条规定的“具体行政行为”一词，实际上就是企图在对只有具体行政行为才可诉观念的一种突破；此外，这次司法解释并未对可诉行政行为进行任何列举，似乎暗示作为国家最高审判机关在行政诉讼受案范围问题上，或多或少地已经突破了列举式的认识偏见，以适应WTO的要求和行政诉讼制度完善与发展的客观需要。

通过前面的比较、评析，在如何扩大、完善我国行政诉讼的受案范围，应该有了一个明确的方向清晰的思路。为此，笔者提出如下构想，以期对我国行政诉讼的发展有所裨益。

1、通过将现行的《中华人民共和国行政诉讼法》第2条行政诉讼受案范围概括式规定当中当中“具体行政行为”扩展为“行政行为”，从根本上扩大受案范围，改变“批发式的违法行政行为”——“抽象行政行为”得不到司法审查得现状，将规范性文件直至行政规章纳入行政诉讼的司法审查范围，适应WTO规则和法治的要求。

2、针对证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织”实质上的行政行为不能纳入司法审查得现状，突破行政行为只能由行政机关和行政机关工作人员作出的立法局限，加强行政主体理论的研究，按照行为是否具有行政管理的实际性质之“行为区别说”来行政诉讼上的可诉性，目前可根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定先解决司法实践上的燃眉之急，将来则在立法上按“行为区别说”将授权组织、受托组织及“准政府组织”的行政行为明确纳入行政诉讼范围；其中，涉及受托组织行政侵权赔偿的，根据“违法行为无委托”的民法原理，还应由委托机关及受托组织共同承担连带责任。

3、取消《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第（二）、（三）、（四）款关于抽象行政行为、终局行政行为和内部行政行为不可诉的规定，仅规定国防、外交等国家行为不可诉，且对“国家行为”进行严格界定，结合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条的规定：“国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员的行为”的规定，从性质的政治性、以国家名义、有宪法及法律的授权、实施机关的有限性、部分国家行为只能发生在非正常时期、没有特定的行政相对人等特征上严格甄别，从严限制其外延。

4、取消容易引起误解的行政诉讼受案范围正面列举的规定，参照1999年11月24日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》反面列举的做法（当然该司法解释当中反面列举的项目是否全部可取则是另外一回事），如规定不能提起行政诉讼的行政行为只是法律明确规定的例外，并进行反面列举；而且这种例外的规定不仅有法律明文禁止的规定，还要体现依法治国、保障公民权益的法律精神；除法律以外，行政法规、规章及地方法律、自治条例等均无权作出限制行政诉讼诉权或受案范围的规定。

5、借鉴法国行政诉讼的受案范围由判例、特别是权限争议法庭的判例确定的做法，引入行政诉讼判例制度，解决行政诉讼受案范围的上概括式、列举式规定各自的缺陷且一直难以真正良好结合的问题，从立法技术的角度克服行政诉讼受案范围上的局限，避免不同法院因理解不同而对同一性质的行政争议是否受理做法不同的弊端，促进我国法制的统一；同时，也为我国引入判例法、弥补成文法的缺陷和漏洞提供先例。

6、取消行政诉讼法当中有关审理行政案件“参照规章”的规定，将规章（及规章以下的规范性文件）仅仅给予是否存在的“事实”、而不是作为评判行政案件准绳的“法律”地位，防止行政部门自我扩权、违法限制行政相对人的行政诉权；同时，也为抽象行政行为的司法审查进一步扫清障碍。

也就是说，在WTO条件下，在“依法治国、建设社会主义法治国家”的原则下，除宪法、法律明确规定不予受理、有着严格界限的国家行为以外，凡认为行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的，无论是“具体”或“抽象”，也不管“终局”是否，或者是“外部”、“内部”也罢，均属于行政诉讼受案范围；除宪法和法律明文规定排除的之外，行政相对人的享有行政诉权不应受到任何限制——这也是本文的最终结论。

结束语

我国加入WTO，我国在确立了建设法治国家的宪法原则后加入WTO，其意义和影响远远不止在于经济贸易本身，对于中国的法治建设无疑是一件千载难逢的大好机遇。对于行政诉讼来说，强调依法行政、强调行政监督但却又将诸多的行政行为置于司法审查之外这一困扰的行政法学界与行政诉讼司法实务界的问题，应该尽早得到解决——至少不能违背WTO规则的要求。

当然，我国依法行政的问题还远不止受案范围过窄、司法监督先天不力这一方面；更不能奢望在立法上扩大受案范围就能够解决所有的行政机关违法行政行为的问题。但是，如果目前行政诉讼的受案范围连WTO规则要求的标准都不能做到，则无疑我们将会偏离法治国家的目标越来越远；而通过丰富完善的行政诉讼制度，扩大行政诉讼的受案范围，将行政行为引发的纠纷与争议引导到法治的手段（主要是行政诉讼）上来，尽量减少、避免非法治手段的救济方式和手段，则中国必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架内化解极有可能激化的矛盾，从而真正实现社会的稳定与国家长治久安。

主要参考文献

1、黄学贤、杨海坤著：《新编行政诉讼法学》，中国人事出版社，2001。

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法律出版社，1999。

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9、林莉红著：《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社，2000。

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