司法实务网络主播劳动关系认定

[摘要]近年来，网络直播行业迅猛发展，丰厚的市场利润催生了一个日益走入大众视野的新型职业——网络主播。伴随着网络主播数量激增而来的是主播与其签约的直播平台公司之间用工关系的法律性质厘定问题，即，网络主播与直播平台公司之间是否存在劳务。由于法律具有滞后性，故目前在立法层面尚未明确该新兴产业从业人员的法律关系，因此司法实务中法院的判决具有重要的参考意义。文章尝试以网络主播劳动者地位的认定为视角，基于12份判决书和裁定书进行实证分析，试图解构司法实务中法院对于网络主播劳动者地位如何认定，通过类型化研究，提炼出关键影响因素，从而为新时代背景下网络主播劳动者地位认定标准的重构和完善提供些许思考与建议。

[关键词]网络主播；网络直播平台；劳动关系；实证分析

截至2017年6月，我国网络直播用户数量已达到3.43亿。①可以想象，拥有如此大的用户群，网络直播市场存在巨大的消费潜力。据《2017中国网络表演（直播）发展报告》数据显示，2017年度我国网络直播市场的整体营收额达到304.5亿元，对比2016年的营收规模218.5亿元，同比增长了39%。②丰厚的市场利润吸引着大量人员从事相关工作，由此催生了一个新的职业——依托视频自拍进行网络直播的网络主播。2016年我国网络直播平台数量就有250多家，截至2017年2月，仅计算各大直播平台上有影响力的主播，数量就超过了40万人。③伴随网络直播人员数量的激增而来的是主播与其签约的直播平台公司之间用工关系的法律性质厘定问题，即网络主播与直播平台公司之间的劳动关系是否成立。网络直播是“互联网+”催生的新兴产业，自2005年，伴随互联网的移动化，我国网络直播形态也从传统秀场、体育直播、游戏直播发展到泛娱乐直播④、直播+垂直行业(教育、财经、旅游、电商、音乐)等更多领域。于是，探讨网络主播的劳动行为之定性在这方面也具有了更为广泛的影响。另外，现实中，优质主播因其稀缺性，往往成为各平台争抢的热门对象，易诱使主播跳槽，从而经常会引发一些劳动争议、人事争议案件。并且，据相关统计数据显示，⑤90后观众占直播用户总数的57%，90后主播占主播总数的68%，本科以上学历主播占比66.7%。可见，不管在内容供给侧还是在消费端，90后都是直播行业主力。而90后作为维权意识高涨的一代，厘定其作为主播与其签约的直播平台公司之间的法律关系，能更好地帮助他们维护自身合法权益。虽然由于法律具有滞后性，目前在立法层面尚未明确新兴产业从业人员的法律关系，但也正因如此，司法实务中法院的判决具有重要的参考意义，也能对如何保障灵活就业人员⑥的权益有所启发。

一、实证数据与统计分析

（一）司法案件整体情况。笔者在“北大法宝”的司法案例板块输入“网络主播”进行全文检索，相关案件共计162个，⑦其中民事案由有99个案件，刑事案由有62个案件，知识产权案由有1个案件。该民事案由大类细分包括“合同、无因管理、不当得利纠纷”“劳动争议、人事争议”“婚姻家庭、继承纠纷”“人格权纠纷”“适用特殊程序案件案由”“侵权责任纠纷”“物权纠纷”（按案件数量从大到小排列）。笔者进一步选择“劳动争议、人事争议”案由，共计有13个案例，由于史某某与内蒙古某文化传媒有限公司劳动争议一案其当事人不属于网络主播，不在选取案例范围内，故本文进行实证分析的有12个案例。（二）法院认定结论对比。笔者对选取的12个案例中法院的认定结论进行了归类对比，发现只有1个民事判决书、4个民事裁定书认可了网络主播与直播平台之间存在劳动关系或将双方签订的《主播签约协议》（或类似名称的合同）视为劳动合同，另外7个民事判决书都是一致认定网络主播与直播平台之间不存在劳动关系。可见，认为网络主播与直播平台之间不存在劳动关系的判决数量远大于认为双方存在劳动关系的判决数量，详见下表。值得注意的是，在奚某诉秦某追索劳动报酬纠纷案中，案号为(2017)鄂0112民初3439号，湖北省武汉市东西湖区人民法院虽未在判决书中明确表述原被告之间是劳动关系，但其直接适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳一一一一一一动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”事实上，该法院认可了原告作为网络主播与直播平台是劳动者与用人单位的关系。

二、不存在劳动关系的认定理由

该立场认为，直播平台与网络主播之间存在平等的商事合作关系，并非劳动关系，论证理由如下：（一）网络主播与直播平台之间无明显人格从属性。直播平台公司经常用于论证其与网络主播之间的关系没有人格从属性特征的理由在于，双方不存在任何劳动关系中的管理、考核、控制、评价等关系，直播平台没有为网络主播缴纳相应的社会保险，也没有对网络主播进行日常管理、日常考勤与业绩考核，而且直播形式、最大时长、直播时间、直播场所、播何内容都由主播自主决定，⑧展现了主播个人极大的自由意志，具有不确定性。直播平台只对主播内容是否违法、违规进行技术检测，其制定的约束主播行为的平台管理规定向社会公众公开，而非公司内部的规章制度。调查数据也表明，绝大多数主播有决定自己直播场所的自主权，占比86.1%的主播自主决定直播场所，另外，占比30.9%的主播甚至还会经常更换自己的直播场所，而仅有2.9%与10.2%的受访主播是分别由经纪公司、平台统一安排场地。⑨同时该立场强调，直播平台的签约目的不在于成立劳动关系，直播平台利用平台的影响力、资源为网络主播提供推广资源服务，而是在于做大市场、活跃市场。⑩同时在互联网直播平台上，网络主播拥有并以自己独立的名号对外宣传。在合作期内，双方各自的知名度是相互独立的。这都用于说明网络主播有较高的自由度，直播平台未行使实际意义上的指挥和管理，双方的从属性关系并不明显。按照此种观点，站在劳动关系人格从属性的角度上，直播平台对于网络主播实施的所谓“管理”，其实质是基于互联网直播管理规定和行业特性，由直播合作关系衍生出来的管理行为，而不是劳动关系的管理行为。在上海某信息科技有限公司与张某劳动争议纠纷一案中，某信息科技公司就以此点对长沙市劳动仲裁委员会的裁决书进行了反驳。长沙市劳动仲裁委员会的裁决书表述有“被申请人虽然不要求申请人遵守普通行政人员使用的规章制度，但要求申请人遵守平台公布的主播规范，因此这些规定说明被告须接受原告的劳动管理，原被告存在人身上的隶属关系”。该公司称，按照长沙市劳动仲裁委员会的逻辑，所有互联网公司依据国家监管要求制定的规则都将被视为对合作对象或用户的劳动管理，明显不符合我国经济发展的要求，也不利于社会稳定。（二）直播平台与网络主播之间无明显经济从属性。现实中存在大量情形是：观众（粉丝）在演艺直播过程中对主播“打赏”多少决定了网络主播的直播收入，这从一个方面佐证了直播平台与网络主播之间无明显经济从属性。（三）直播平台与网络主播之间签订合同并无建立劳动关系的合意。直播平台与网络主播达成合意后，通常会签订具有《XX独家合作协议》等类似名称的合同。􀃊􀁉􀁓合同内容往往规定：网络主播使用直播平台提供的直播分享服务，进行直播互动，以自己名义接受用户的赠与，并将一定比例的赠与所得分成给直播平台作为合作费用。“合作费用”的字眼进一步排除了劳动关系适用存在的空间。实际上，网络主播作为一名具有完全民事行为能力的自然人，理应对所从事的行业具备相当的认知，并且应当事先审查合同条款，在此基础上订立的合同也会被推定系当事人意思自治的结果。而既然该合同系网络主播与直播平台基于双方真实意思表示所签订，则应当直接适用《合同法》进行规制。􀃊􀁉􀁔而且，在目前网络准入性极高的时代，任何人都可以注册成为直播平台的主播，直播平台与网络主播签订的合同只是在互联网直播服务的基础上，进一步明确双方的权利义务，进一步向网络主播提供资源进行推广支持，并非为劳动合同。按照此种观点，双方签订的合同性质不是劳动合同，双方并非劳动关系。

三、存在劳动关系的认定理由

劳动关系是一种具有经济从属性和人身从属性的权利义务关系，在这种关系中，劳动者与用人单位达成合意，一方提供劳动，另一方给付报酬。􀃊􀁉􀁕法律规定，劳动者与用人单位成立劳动关系应具备以下特征：第一，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；第二，在劳动过程中，劳动者的劳动力与用人单位给付的相应报酬形成对价，从而建立起一种社会经济关系；第三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系；􀃊􀁉􀁖第四，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，满足组织从属性。􀃊􀁉􀁗第一点和第四点特征的成立目前在司法实践中争议较小，故以下主要从人身隶属性和财产隶属性两个角度论证该方立场。（一）网络主播与直播平台之间存在人身隶属性。以上海某信息科技有限公司与张某劳动争议纠纷一案为例，某信息科技公司对张某进行了实质上的管理，主要体现于：1.工作时间上进行了最低时长限制，相当于用人单位对劳动者的考勤，若缺勤则扣除相应的劳动报酬。虽然双方的工作时间的约定不同于一般企业“朝九晚五”的模式，但考虑到互联网行业的特征，且双方的这种约定并不违反法律规定，故可以认定双方对劳动时间的约定实际是用人单位对劳动者的一种管理，而非一种平等主体之间建立的合作关系。2.存在考核的管理。根据双方的合同约定，张某在直播时，需遵守相关的规定，如不得擅自挂机，暂离不得超过20分钟，否则扣除推荐位置直至封号等，这些约束符合用人单位对劳动者的管理方式。综合而言，直播平台的各项规章制度适用于网络主播，网络主播受直播平台的管理、指挥和安排，是直播平台向网络主播提供劳动条件并支付报酬，网络主播从事的工作也是在直播平台经营范围之内，网络主播登陆的账户名和密码均由直播平台提供。该立场认为，根据这些因素足以认定网络主播与直播平台存在人身隶属性。（二）网络主播与直播平台存在财产上的隶属性。同样以上海某信息科技有限公司与张某劳动争议纠纷一案为例：第一，其薪资结构符合劳动报酬的形式。双方合同约定，采取“底薪+提成”的模式计薪，底薪为每月4000元，提成为用户送礼收益的50%。该形式与现行用人单位的薪酬模式相符。与劳务关系等平等民事主体之间建立的合同不同的是，该公司按月支付固定薪资用于维持合同关系，且不论效益与结果，只要求形式上完成，该点与劳动报酬的特征吻合。2.薪酬的发放方式也符合劳动报酬的特征。关于提成部分的收益，双方按照的各50%的比例分配。而对于粉丝的打赏，虽名义上是赠与主播，但粉丝打赏需要先将货币兑换成该公司的特定虚拟币，再将虚拟币打赏给主播，但该虚拟币由该公司保管，双方对账后，再折算为货币支付给主播张钰，由此可以认定，张某的收入最终也是该公司支付的，可认定双方存在财产上的隶属性。

四、案例类型化提炼与评析

（一）有关劳动合同成立的认定。若网络主播与直播平台签订的协议内容具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的主要条款，不管名称如何取定，则应视为劳动合同。在徐州某文化传媒有限公司诉杜某某劳动争议纠纷一案中，原告与被告签订《主播独家合作协议》一份。对此，江苏省徐州市泉山区人民法院认为，该《主播独家合作协议》虽名为合作协议，但该协议约定的内容中具备了用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳动合同期限、工作时间、工作地点、工作内容和劳动报酬、社会保险等劳动合同应当具备的主要条款，故双方签订的协议应当认定为劳动合同，因履行该协议发生的争议应为劳动争议。同样，在某文化传播有限公司与庞某某劳动合同纠纷一审民事裁定书中，黑龙江省佳木斯市郊区人民法院认为，原、被告签订的《主播签约协议》内容具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的主要条款，应视为劳动合同。至于司法实践中常常发生的关于主播擅自“跳槽”引发的争议，若合同中有关于该情况的规定，如“在签约期内，未经本直播平台允许，主播不得以任何形式在本平台以外的其他类似的平台、网站进行开播；如上述问题出现，本直播平台有权要求该网络主播支付违约金”，该条款的约定实际上属于《中华人民共和国劳动合同法》中的竞业限制约定，是劳动合同履行的一种延续，即该类纠纷仍属劳动争议。（二）应适用《合同法》调整的情形认定。一旦网络主播与直播平台签订的合同中有“双方是合作关系”等类似表述，那么法院很可能会据此否定劳动关系的存在。以上海某信息科技有限公司与张某劳动争议纠纷一案和上海某信息科技有限公司与王某劳动争议纠纷一案为例，原、被告双方签订了《主播合同》，在合同中明确约定“本合同生效之日起甲乙双方即成立平等的合作关系”，法院最终按合同关系认定，未肯定双方劳动关系的存在。同样在贺某诉上海某文化有限公司劳动合同纠纷案中，原、被告双方签订了《熊猫直播主播独家合作协议》，其中约定：“……原告同意与被告直播平台合作……”，上海市宝山区人民法院据此认定双方不存在劳动关系。如果网络主播与直播平台签订的合同中包含有网络服务、演艺经纪、演出等多重内容，兼具经纪、演出、合作等多重法律关系，法院则会倾向于认定属于非典型合同关系，适用《合同法》的一般规定，参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。􀃊􀁉􀁘如在上海某信息科技有限公司与王某劳动争议纠纷一案中，湖南省长沙市开福区人民法院据此认为双方签订的《主播合同》属于非典型合同关系，应当适用《合同法》的一般规定处理。（三）法院对于人格从属性和经济从属性的认定。法院在认定网络主播与直播平台之间是否存在劳动关系上，关键看双方在实际履行合同过程中，有无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。在于某某诉天津市某文化传媒有限公司劳动争议纠纷一案中，即使双方签订了艺人签约合同书，明确约定“本合同为固定期限的聘用合同”，但天津市宁河区人民法院仍以人格从属性和经济从属性为核心判断因素，认定该合同的所约定的条款与《劳动合同法》所规定的条款并不相符。其中，法院认为否认人格从属性最重要的一点是，在合同履行期间，该直播平台公司依该合同约定可以在不经主播同意的情况下将主播转让给其他娱乐公司。而根据《劳动合同法》，存有劳动关系的用人单位是不能随意转让劳动者的。另外，在是否具有人格从属性特征上，法院偏向于作出有利于直播平台方主张的认定。在贺某诉上海某文化有限公司劳动合同纠纷一案中，上海市宝山区人民法院就认为网络游戏主播行业具有竞争上的特殊性，即使网络平台对主播权利义务进行限制性规定，如规定了最低直播时长，也是符合行业惯例，不能就此认定被告对原告实施劳动法律意义上的管理，即该法院认为直播平台并未实际控制主播的劳动力，所以双方之间并不符合建立劳动关系的本质要件，应属平等民事主体间的合同关系。总的来说，在人格从属性角度，一般从网络主播可以自主决定直播的内容、形式、演出时间、演出场所，来论证直播平台与网络主播之间无劳动关系；在经济从属性角度，一般从直播平台公司未与网络主播约定工资底薪，网络主播的收入来源全部取决于粉丝的“打赏”，而与直播平台没有直接的关系来论证网络主播与直播平台之间不存在劳动关系。王某某诉南京某文化传媒有限公司追索劳动报酬、劳动合同纠纷案中，江苏省南京市江宁区人民法院就是基于此，认定直播平台与网络主播就网络主播部分的关系是一种以网络传播平台为媒介进行演播的合作关系，不符合劳动关系的本质特征，双方未形成劳动关系。（四）以《侵权责任法》第三十四条为新角度引入思考。在贺某与上海某某文化有限公司确认劳动关系纠纷上诉案中，贺某试图从《侵权责任法》第三十四条着手支撑自己的主张，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，从而通过表述主播直播解说产生的法律后果的承受者是直播平台公司，来从用人单位的替代责任角度论证双方并非是平等的权利义务主体。但贺某最终仍以失败告终，二审法院依然认定双方不存在劳动关系。不过这仍为今后的研究提供了一个崭新的思考角度。

五、结语

根据对笔者检索的关于网络主播“劳动争议、人事争议”案件的分析，不难发现在司法实践中，各地法院对直播平台与网络主播之间是否存在劳动关系具有不同认定。事实上，这样的冲突可以得到理解，首先，目前在立法层面尚未明确直播平台与网络主播之间的法律关系，其次，我国并非判例法国家，依据个案独立原则，各审判人员针对个案可以进行独立的判决，并不需要以其他法院的判决结果为依据。但对于同一个省份区域的法院来说，该区域法院对直播平台与网络主播之间是否存在劳动关系的认定对该区域其他法院的判决会产生更强烈的直接影响。

总的来说，司法实务界对于直播平台与网络主播之间劳动关系的认定持谨慎严格态度，以上海市第二中级人民法院在贺某与上海某文化有限公司确认劳动关系纠纷上诉案中的表述为例，“劳动关系系具有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。”该法院认为，劳动关系建立的特征是劳动者应当将劳动力的支配权交给用人单位，听从其指挥，接受其管理，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位在工作时间和任务上的安排。对此，可以窥见该观点对成立劳动关系的标准要求非常高，网络主播很难迈入如此高标准的劳动者门槛。但值得注意的是，该案中，法院一方面强调“贺某与上海某文化有限公司之间的关系松散，其工作的形式及双方间利益分配的方式亦有别于普通劳动关系”，另一方面又认可“根据协议内容和贺某的工作实际情况来看，贺某的工作时间、工作地点、工作内容均符合网络直播的行业特性”，那以此逻辑推断，是否意味着仅由于网络直播行业本身的特性就否绝该行业中主播职业成立劳动关系的存在空间呢？得到的结论似乎不尽合理。另外，笔者认为，按照我国现行法律，劳动关系系法定，那么法院过分强调“直播平台与主播之间并无建立劳动关系的合意”而因此认定双方未成立劳动关系可能有不合理之处。其次，各个平台，乃至同一平台，与不同主播建立的法律关系可能不止一种，对于无底薪、直播收入完全取决于自身在演艺直播时所取得观众（粉丝）“打赏收益”的多少而定的主播，可以认定主播与直播平台无经济从属性，但对于薪资待遇是每月按底薪加提成构成的主播，则应肯定其与直播平台的经济从属性。实践中的确存在不需要接受考核、管理且无底薪的主播，􀃊􀁉􀁙但不能因为这种特殊情形而否认所有网络主播与直播平台的劳动关系，需要法院依个案认定。

作者:付卓鹏 单位:中南财经政法大学法律硕士教育中心