论司法鉴定管理领域的治理范式

侦查机关鉴定权力的法定边界及现状

根据5决定6第7条规定，在改革后的司法鉴定管理体制中，侦查机关不仅不能像原来那样自由地设立鉴定机构，而且依法定与程序设立的鉴定机构还不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，并受侦查工作需要设立目的的制约"5决定6对侦查机关鉴定机构设立目的与其执业范围的双重限制，使得侦查机关鉴定机构的鉴定权力有了法定的边界"然而，这一法定的边界在所谓实践需要的权力面前变得模糊甚至触发了权力之间的纷争"2.1侦查机关鉴定机构对司法鉴定登记管理权的排斥侦查机关根据侦查工作需要设立鉴定机构服务于侦查工作是侦查的应然性要求，那么，是否意味着侦查工作仅仅限于设立鉴定机构的侦查机关的侦查工作，不是本部门直接侦查且处于侦查阶段的案件，无权对其中的专门性问题进行鉴定，还是仅限于不得接受社会上的企事业单位、其他组织和个人的委托"由于5决定6未对这一问题作出具体和明确的规定，导致该条款在具体执行中出现了不同的理解与观点上的分歧"全国人大常委会法工委针对此问题进行了释义与答复:为了充分利用侦查机关已有的鉴定力量.避免资源浪费，防止侦查机关重复设立和低水平设立鉴定机构，同时考虑到5决定6开始实施后人民法院不再设立或者保留自己的鉴定机构，侦查机构之间相互委托和接受司法机关委托从事司法鉴定业务是非常必要的"l2].，考虑到公安机关设立的鉴定机构在技术、设备、人员等方面有较好的实力和基础，长期以来承担了大量的鉴定任务，因此，对公安机关设立的鉴定机构，在不面向社会提供鉴定服务的前提下，可以接受司法机关、监察、海关、工商等行政执法机关的委托从事非诉或者在诉讼中没有争议的鉴定业务"¹释义与答复的内容在一定程度上对侦查机关鉴定机构从事司法鉴定业务范围的扩大未能得到学界的一致认同"有的学者认为，此项规定旨在限制侦查机关所设立鉴定机构的业务范围"所谓不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，是由于其鉴定机构是基于侦查工作的需要而设立，其设立鉴定机构的目的是为侦查工作服务，所以，只能将这一规定解释为禁止其从事基于侦查工作需要之外的鉴定业务，超出该范围的解释是不符合立法原意的"I3J然而，这种从立法原义的学者观点因不利于侦查机关权力的扩张而未能成为侦查机关确定鉴定服务范围的指导，而全国人大常委会法工委对5决定6的扩张性释义与答复不仅为侦查机关鉴定机构服务范围的扩张开辟了道路，而且也成为侦查机关在问题远离设立鉴定机构立法目的的基本理由"侦查机关认为，所属的鉴定机构和鉴定人不属于5决定6规定的-司法鉴定机构.和-司法鉴定人.的范畴，对政法其他部门以至政府有关部门委托，，不属于社会提供服务范围"º在侦查机关鉴定机构服务范围上从全国人大常委会法工委接受司法机关、监察、海关、工商等行政执法机关到政法其他部门以至政府有关部71不仅呈现不断扩大的趋势，而且还排斥了司法行政部门对其设立的鉴定机构的登记管理，致使侦查机关的鉴定机构在接受司法鉴定业务范围问题上与设立鉴定机构的立法目的不断疏远"。侦查机关对5决定6限制其鉴定机构服务范围的扩张5决定6对侦查机关保留设立鉴定机构的权力在立法上多有警惕，并在其服务范围上作出了限制"由于释义、答复或者意见对5决定6规定的侦查机关鉴定机构接受委托范围的扩大，尤其是侦查机关鉴定机构不接受司法行政部门的登记管理与5决定6所要求的司法鉴定统一管理的背离，又致使侦查机关的相关规定与5决定6第9条第1款关于，，鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列人鉴定人名册的鉴定人进行鉴定的规定不能相协调"侦查机关鉴定机构对本部门管辖范围内的鉴定事项发生争议提供的重新鉴定意见因由未被司法行政部门列人鉴定名册的鉴定机构作出无法获得合法的辩护，其合法性在诉讼实践中不断遭到当事人以及其他职权机关的质疑"为了解决侦查机关鉴定机构对鉴定事项发生争议的鉴定的合法性问题，中央要求检察机关、公安机关和国家安全机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部71直接管理和司法行政部门备案登记相结合的管理模式»"最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部依据政策联合下发了5关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知6(司发通[281165号)，从而形成了司法鉴定管理权在统一司法鉴定管理体制下的不同运行模式，即对侦查机关鉴定机构备案登记和对社会鉴定机构审核登记"在实践中，为了使备案登记的侦查机关鉴定机构区别于其内设科室，标明法定的侦查权与司法行政部门登记管理的鉴定权的不同，在机构名称使用上侦查机关的鉴定机构可以加挂某某鉴定中心"这种某某鉴定中心在实践中又被有些省市的公安厅(局)扩大为某某司法鉴定中心，并授权其对外面向社会开展鉴定业务"按照此做法，侦查机关的鉴定机构经过司法行政部门备案登记后便可冲破法律不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务的限制，并可通过鉴定收费成为利益化、营利性的社会团体"由于对外开展司法鉴定服务工作与面向社会接受委托从事司法鉴定业务在本质上没有任何差别，5决定6作为专门规范司法鉴定管理的法律对侦查机关设立鉴定机构的权力限制也就因此消失，司法鉴定制度改革后的侦查机关鉴定机构与改革前相比仅仅在司法行政部门履行了一个备案的手续而未有任何实质上的变化"这种基于权力设置的侦查机关鉴定机构必然会因权力的外在力量与社会鉴定机构进行鉴定资源上的竞争"这种竞争因为起源上的不平等，尤其是侦查机关在侦查阶段鉴定权的绝对垄断，其鉴定机构必然在鉴定领域中基于本部门的利益依照权力而占据优越的位置，影响了社会鉴定机构的正常性活动I4]"由于这种鉴定封闭运行与鉴定公正无法兼容，难以得到当事人的认同与社会的认可，基于程序公正及其当事人的权利要求在实践中又触发了重复鉴定的不断发生"。

审判机关与司法鉴定管理之间的不协调现状

在司法鉴定体制的改革中，公安机关、人民检察院因拥有侦查职能保留了设立司法鉴定机构的权力;司法行政部门在被禁止设立鉴定机构后取得了司法鉴定管理权;人民法院作为审判机关在司法鉴定体制改革中不仅被禁止设立鉴定机构，因此也丧失了一直践行的对司法鉴定机构的名册管理权，成为唯一完全没有司法鉴定管理权的机关"从人民法院的审判地位、诉讼职能来看，司法鉴定体制改革取消人民法院设立鉴定机构权力是科学的，也是合理的"一是人民法院设立鉴定机构存在自鉴自审问题，这种模式难以保障其在对待所属鉴定机构与其他鉴定机构提供的鉴定意见中处于中立的地位，甚至还会影响到中立裁判的立场"二是在司法实践中个别人民法院由于利益驱动，在没有必要性的情况下，也要委托人民法院设立的鉴定机构进行重复性的鉴定，造成了不好的影响l2]，并在利益驱动下毁坏了设立鉴定机构的基本形象"三是在国外不存在法院设立鉴定机构的先例"尽管国外的例证不是我国取消人民法院的设立鉴定机构的必然理由，但是，这种普适性的做法不排除作为立法参考的重要因素"然而，这种纸面上的立法限制并不必然带来实践中的理性行动，有时还会出现权力机关以实践来反对立法的怪异现象"3.1审判机关对司法鉴定管理的另册设置我国司法鉴定体制改革尽管在立法上消除了人民法院与鉴定机构之间在管理上的隶属关系，以及阻断其与鉴定活动的利益关系，但因其对鉴定结果具有决定性的影响力，仍不能断绝其与司法鉴定存在的密切关系"由于鉴定机构长期作为人民法院的内设机构以及鉴定人作为法官辅助人的传统观念，仅仅依靠5决定6的规定还不能完全彻底改变或者使之理性地服从于法律的限制，原有权力的惯性作用仍会在相当时期内发挥影响，甚至会出现藕断丝连的异化现象"27年8月23日最高人民法院颁布了5对外委托、评估、拍卖等工作管理规定6，其第42条规定:法医、物证和声像资料专业机构从司法行政部门编制的名册中选录编制"其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公平、公开、择优的原则选录编制"撇开最高人民法院规定的内容，仅从工作管理名称来分析，这种选录编制鉴定机构名册权则属于司法鉴定管理权的范畴，也属于人民法院利用曲线救权的潜规则来维护丧失权力的救济措施"于是，人民法院在司法行政部门名册管理的基础上对5决定6规定的三大类内的鉴定事项进行册中册的登记管理和对5决定6要求司法部商最高人民法院、最高人民法院三大类外的鉴定事项实行册外册的登记管理，在司法鉴定管理领域与司法行政部门同时行使着鉴定机构名册登记的混合性管理"最高人民法院对司法鉴定管理权的干扰不仅侵蚀了司法行政部门的鉴定管理权，而且还影响了地方法院"29年5月，沪、苏、浙三地高级人民法院院长联席会议共同签署了5长三角地区人民法院司法协作交流联系会议议事日程规则6，并在5决定6之外自行统一长三角地区司法鉴定机构的准人资格，整合司法鉴定机构登记、管理和监督资源，建立三地法院司法鉴定机构目录地方化的司法鉴定管理体制"这种地方改革不仅超越了5决定6的规定，其有关司法鉴定机构的准人资格以及三地法院司法鉴定机构目录等相关内容还会造成司法鉴定标准的地方化;同时，这种地方化的管理实践转过来又会分解统一的司法鉴定管理体制，形成地方统一的司法鉴定分别管理体制"28年国家发展和改革委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部未按照5决定6规定商的程序，自主联合下发了5关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知6(发改厅=28〕1392号)，并要求各级政府价格部门设立的价格鉴证机构为国家机关指定的涉案财物价格鉴定的机构，名称统一为-价格认证中心，"最高人民法院与其他组织联合下发有关司法鉴定尤其是涉及司法鉴定管理的规定，对5决定6确立的统一司法鉴定管理体制带来了实质性的冲击"尽管其他主体仅靠其自身力量还不足以影响统一司法鉴定管理体制形成，一旦与审判机关形成联合上的共谋，则足以形成延缓司法鉴定统一管理的力量"这种未经登记管理的鉴定机构不仅会与社会鉴定机构在鉴定过程进行不正当的竞争，还会引起司法鉴定机构运行的无序化，造成司法鉴定管理秩序的混乱"3.2审判机关在鉴定机构选择方法上的原始民主在司法实践中，人民法院在对鉴定机构实行名册管理的同时，还对鉴定机构的选择适用上采用了随机选择的原始民主方式"27年最高人民法院在((对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定6中对鉴定机构的选择规定了计算机随机法和抽签法等没有任何科学含量的最为原始的方法"这种方法尽管在程序上能够体现出对控辩双方的朴素公正性，但因鉴定机构或者鉴定人在现实中存在鉴定能力、水平的差别，使得这一方法仅仅具有形式公正的外壳而遮蔽了实体上的不公正"从科学技术无等级的角度来说，各鉴定机构之间没有等级高低之分，其法律地位是平等的"然而，鉴定本身不是科学技术，它是科学技术的应用，科学技术与科学技术应用属于不同的两个领域"鉴定人在科学面前一律平等性，并不代表鉴定人的鉴定水平等同，也不能因此抹杀鉴定机构之间在现实中存在鉴定能力上的差异"21年ro月我国遴选的一十家部级司法鉴定机构则是对不同鉴定机构之间的鉴定资质能力存在差异的现实回应"鉴定机构的鉴定活动也不同于仲裁、审判活动，它本身携带着科学性，对鉴定结果不能采用少数服从多数的民主方式解决"制度建设不能因为选择鉴定机构可能发生一些不公正的问题，而丢弃完善制度的努力而采取简单、原始甚至不需任何智力的形式公正来解决，况且这种方法极易诱发经济利益与审判权力的权钱交易"这种方法，一方面，促使了鉴定机构无需提高鉴定的质量和信誉，只需等待听天由命的随机结果;另一方面，鉴定机构选择的随机率与人民法院提供鉴定机构的多少有关"这一因素转而会促发鉴定机构借助于利益去攀附权力，通过权力来减少其提供的鉴定机构，致使鉴定机构通过不正当竞争获得更多的利益"在审判机关对司法行政部门司法鉴定管理权侵蚀的情况下，鉴定机构必然会抛开司法行政部门对司法鉴定的管理权而去涉足司法鉴定带来的额外利益，彼此形成利益共同体"这不仅不利于鉴定质量的提高，还会对统一司法鉴定管理体制的形成造成破坏性作用，而这种破坏性作用在建设统一司法鉴定管理体现中又是致命性的，甚至是毁灭性的"近年来，审判机关因委托鉴定出现的司法腐败问题则是最为有力的例证"。

司法鉴定管理领域的治理范式

鉴于前面对司法鉴定管理领域中权力纷争的分析，笔者认为，治理司法鉴定管理领域中的权力纷争的主要方式如下:4.1侦查机关司法鉴定管理的基本范式由于我国的侦查属于超职权主义的模式，侦查鉴定的启动权被侦查机关所垄断，对其设立的鉴定机构一旦允许接受侦查机关以外的部门委托，实质上就等于其面向社会从事司法鉴定业务"刑事诉讼程序的鉴定启动权掌控在公安司法机关手中，当事人不享有鉴定的启动权，仅有申请补充鉴定、重新鉴定的权利，当事人在鉴定问题上没有能力与侦查机关平等对抗"如果侦查机关的鉴定机构自我登记管理而从事的鉴定活动不受到任何限制，5决定6对其的规定在实践中也就不再具有任何意义"因此，在深化统一司法鉴定管理体制的过程中，需要借助于制度确立的司法行政部门的鉴定管理权对侦查机关鉴定机构进行约束"其主要治理思路应以建立统一司法鉴定管理体制为目标，坚持5决定6规定的条件和要求，实行任何鉴定机构在((决定6面前一律平等的法治原则，由司法行政部门对其实行统一审核登记、统一准人门槛、统一鉴定程序、统一鉴定标准、统一责任要求，从而实现鉴定意见作为证据在诉讼的各个环节或者阶段中的统一规格"这种治理方式具有法律上的依据和制度上的合理性"5决定6规定侦查机关根据侦查工作需要设立的鉴定机构，是与人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构相对应的"侦查机关设立鉴定机构的决定权不仅对其内部机构的设置具有法定的影响力，而且它还是政府编委核定侦查机关设立机构的级别、职位等有关编制问题的法定依据，其效力的覆盖范围仅此而已"对侦查机关设立的鉴定机构是否达到了法律规定的条件和要求及其执业范围属于司法鉴定管理权的范畴，应当由司法行政部门审核确认并登记公告"5决定6对侦查机关的鉴定机构实行的是设立权与管理权相分离的制度"如果社会鉴定机构能够满足侦查工作需要，侦查机关也可以不设立自己的鉴定机构，侦查机关的鉴定机构不是法定的必设机构;同时，侦查机关设立的鉴定机构应受制于侦查机关对案件管辖权的约束"在制度上，5决定6第3条之所以规定国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，是因为我国统一司法鉴定管理体制不仅仅是对鉴定机构实行统一登记管理，其制度的功能还在于能够将一些不具备法定条件的鉴定机构阻截在司法鉴定领域之外，为诉讼活动发现真实提供合格的鉴定机构和鉴定人"更为重要的是，这种制度还包括司法鉴定管理主体的全国统一，保证全国的鉴定机构符合统一的法定标准，保障鉴定意见作为证据的全国统一规格，进而避免在鉴定意见生成制度上产生不必要的争论"因此，治理侦查机关对司法行政部门司法鉴定管理权抵制的基本方式是，司法行政部门对其实行与社会鉴定机构相同的审核登记管理，并借助于司法行政部门对其管理的外部力量来隔离侦查机关的鉴定机构与利益之间的关系，保障其活动的除利益化"4.2审判机关司法鉴定管理的主要范式人民法院作为审判机关尽管被5决定6取消了设立与管理鉴定机构的权力，但其在司法鉴定体制改革中并非是失利者，恰恰相反，却是改革成果的享有者"因为司法鉴定制度改革的目标是保障鉴定机构和鉴定人具有与鉴定相适应的能力，司法行政部门对司法鉴定专门登记管理是履行鉴定机构的守门员职责，旨在使鉴定机构提供的鉴定意见更具有可信性和可靠性，为审判机关认定事实提供坚实的证据;同时人民法院在这一制度中还能够发挥对不符合5决定6的要求或者未能按照5决定6设立的鉴定机构的排斥功能"那么，人民法院为什么还反其道而行之，对鉴定机构和鉴定人的名册编制与管理上始终行使司法鉴定管理权呢?其主要原因为:一是人民法院内设鉴定机构被撤销后，有些社会鉴定机构的鉴定质量令其担忧，而侦查机关的鉴定机构自我封闭式登记管理以及改革前的自侦自鉴依然存在，使得人民法院基于以往经验对鉴定可能存在隐形错误或者潜在的危险多有疑虑，对提供鉴定意见的外来主人心有余悸;二是人民法院因不能摆脱传统办案模式对鉴定依赖的浓厚情结，尤其是人民法院内部鉴定人，##，从法官的-助手.转变为法官的-主人.了阎传统依赖力量的丧失，转而自己挑选信得过的或者鉴定能力较强主人是获得新的依赖的可靠方式;三是鉴定费用因未被纳入诉讼费用收支两条线的调整范围，鉴定费用作为补充其经费不足或者非正常开支的外援，在一定程度上也驱使其利用诉讼中对鉴定决定权对司法鉴定行使管理权"然而，人民法院如何保障被编制名册的鉴定机构不是根据依顺其自己意志的程度或者达成利益分享合谋而形成，这一问题又使得其对鉴定机构和鉴定人的登记管理权转过来成为腐蚀公正审判的危险因素"基于此，确立相关制度和采用有效方式治理审判机关在司法鉴定管理领域中的权力滥用又是司法鉴定制度改革的重中之重"对此问题的治理需要立法的力量来维持司法鉴定管理权限的法定边界"如果立法权不具有权力和手段来击退司法权方面的侵犯，立法权就会成为软弱无力或无足轻重的，它的全部力量就会转到司法权方面[6]"治理此问题的具体方式是，立法机关应当控制对5决定6的解释权，对人民法院制定或者参与的有关司法鉴定管理的规范性文件进行审查，特别是对-权威解释者.之间的分歧必须要加以限制，而且司法秩序根据其定义必然要排除相互竞争的多重司法规范的共存即."28年1月6日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会5对如何处理省高级人民法院制定的规范性文件的意见6(法工委复=2881号)初露这种治理方式的端倪"该5意见6指出:省高级人民法院公告，规定由省高级人民法院统一编制辖区内法院系统司法鉴定工作名册，与全国人大常委会决定的规定不符"同时，地方法院对属于司法鉴定行政管理工作的事项作出规定，也超越了地方法院的职权范围"对此，地方人大常委会可以通过听取专项工作报告的方式要求其纠正，或者向全国人大常委会反映，由全国人大常委会办事机构向最高人民法院提出，由最高人民法院予以纠正"同时，审判机关在涉及司法鉴定管理问题上也应当奉行克制主义，对5决定6的规定保持应有的尊重，改变审判活动对鉴定意见作为证据的照单全收的传统做法以及将专门性问题认定权完全让渡给鉴定机构的实践习惯，确立鉴定人作为证据方法的观念，积极借助于质证程序履行对鉴定意见审查判断的法定职责"尤其是212年修改的5刑事诉讼法6第187条和第192条规定的鉴定人出庭作证与有专门知识的人就鉴定人作出的鉴定意见提出意见的程序架构，独立行使裁判事实的司法权力，树立采用鉴定意见定案的权威性"。

我国统一司法鉴定管理体制历经七年之久仍未完全形成，主要原因是司法鉴定管理领域中权力纷争与滥用，使得5决定6确定的司法行政部门的司法鉴定管理权不断退却甚至不具有实质意义"由于政策与实践中的解决机制违背了司法鉴定本身的规律，使得改革陷人困境"如果一味诉诸于政策的协调来寻求解决的契机，仍会遇到很多难以解决的问题，甚至会被宣布此路不通"地方对司法鉴定的立法，虽然有利于某些司法鉴定问题的解决，却是以影响统一司法鉴定管理体制的形成为代价的"因此，深化统一司法鉴定管理体制的改革，应当借助于立法的力量固定司法鉴定领域各主体的法定位置及其权力边界，进一步对涉及司法鉴定领域的相关因素进行有效治理"然而，对司法鉴定的登记管理不同于对企业、公司的登记管理，统一司法鉴定管理体制更不能简单地理解为对鉴定机构和鉴定人的统一登记制度"否则，司法鉴定管理就等于在司法鉴定机构上加盖一枚免检图章"我国目前的司法鉴定管理还存在不能完全满足司法鉴定管理体制改革要求的情况"一方面，部分省级司法行政部门的司法鉴定管理部门还没有健全¼，管理人员仍等同于一般公务人员，未能体现出该领域特殊性要求，与司法鉴定管理的专业化要求不相适应;另一方面，在省级司法行政部门对司法鉴定管理还不能完全胜任的条件下，部分省市的地方立法又将司法鉴定的部分管理权下放给地市级的司法行政部门，司法鉴定的行政管理能力令人担心"因为这种管理模式极易带来司法鉴定管理的地方化，司法鉴定管理权力的地方化又会诱发司法鉴定的地域化，致使鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务必然受地域范围的限制，与5决定6的规定出现冲突与背离"深化司法鉴定体制改革还应建立司法行政部门对司法鉴定机构和鉴定人能力实行强制性验证制度，对鉴定机构和鉴定人的专业评价机制，利用鉴定能力验证制度和专家委员会机制淘汰不能胜任鉴定高要求的鉴定机构和鉴定人，为审判机关提供信得过的鉴定机构，从而改变审判机关因担心鉴定机构的能力而自己编制鉴定机构名册的超越权限的做法"但是，这些问题均需要以司法鉴定管理部门的司法鉴定管理权不受侦查机关抵制与审判机关干扰且能够依法有效行使司法鉴定管理权为基础，在完善司法鉴定管理体制的过程中不断促进和提升司法鉴定可靠性和可信性l8]，并在此目标下不断推进司法鉴定管理范式"。

本文作者：郭华工作单位：中央财经大学