涉外仲裁司法监督的改善

本文作者：邹东俊工作单位：华南理工大学法学院

涉外仲裁的司法监督问题(本文所指的涉外仲裁是指涉外商事仲裁,其中的/涉外0是指依照最高人民法院5关于适用3中华人民共和国民事诉讼法4若干问题的意见6第304条的规定,当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的情况),就是处理一国法院与涉外仲裁的关系问题。在这一问题上,学者之间观点不一,各国法律实践也不相同。在1995年仲裁法颁布实施以后,其中所规定的国内和涉外仲裁司法监督的双重标准在我国引起了极大的争论,可以说,我国对涉外仲裁的司法监督无论是在立法理念上还是在制度设计上,既与国内仲裁不同又与国际上的做法存在差异,因此,本文拟结合现代司法理念以及世界各国对涉外仲裁司法监督的立法和实践情况,试图对这一问题进行探讨。

一涉外仲裁司法监督的价值理念分析

在讨论具体的问题之前,让我们先分析一下涉外仲裁司法监督的价值理念。因为不同的学者之间之所以在这个问题上产生不同的观点,其源头就在于各自对涉外仲裁司法监督的价值理念及其取舍持不同的立场。

(一)公正论法律从来都被认为是公正的代言人,被认为就是公正的化身。早在古希腊时期,亚里士多德就指出公正是法律的最高价值目标。一直以来,公正都是所有法律制度极力追求的价值目标。而仲裁又被认为是一种/准司法0程序,因此,有学者认为,仲裁也应将公正的实现作为其追求的目标。一国法院对涉外仲裁进行司法监督就是为了保障公正这一目标的最终达成。

(二)效率论持这一观点的学者认为,从仲裁的产生源头来看,最原始的仲裁根本不存在具体的程序,只是双方当事人将某一事项提交德高望重的第三人公断裁决并承诺无论裁决的结果如何,双方当事人均接受。仲裁的当事人都清楚仲裁对于双方当事人均有约束力,不能向法院上诉,而这就意味着仲裁的根本含义是不能追求所谓的公正,并因此认为,仲裁的效率是仲裁监督的特殊价值取向[1]。

(三)协调论该观点认为公正和效率同样重要,它们之间的关系是互为对立又缺一不可的对立统一关系,无论是丧失公正还是放弃效率,都将使仲裁制度遭受致命打击,而过度强调公正或是效率又难免使另一方受损,也将阻碍仲裁的健康发展[2]。据此可以看出,在涉外仲裁的司法监督上,该观点希望能将公正和效率都能兼顾到。以上三种观点实际上都隐含了一个需要进一步探讨的问题,那就是对仲裁的性质究竟应如何看待的问题。学术界关于仲裁性质的理论可以归纳为四种[3]。(一)契约论该理论强调仲裁的契约性质,强调仲裁是当事人协商一致的结果,反对国家对仲裁的干预。现代契约论者虽已放弃了仲裁员是当事人的人,裁决是一项基本的契约文本的观点,但他们仍然坚持仲裁的契约性质,仍然主张仲裁活动是当事人协商一致的结果,仍然强调当事人有权选择法律来决定仲裁过程而不受国内法的约束。(二)司法权论该理论强调国家对其域内发生的仲裁有控制的权力。依此理论,仲裁协议的效力,仲裁员的权力以及裁决的执行都来自国内法,没有国内法的调整或控制,仲裁是不可能进行的。(三)混合论该理论主张仲裁是一种司法程序,它既含有私法和公法因素又具有程序性和契约性特征。认为尽管仲裁是从双方当事人间的仲裁协议获得权力,它仍然具有包含程序规则的司法性质。(四)自治论该理论认为,仲裁本身是一种自治体系,无限制的意思自治是仲裁发生的关键。依此,当事人可以自由选择适用于仲裁的法律,包括实体规则和程序规则,进而可以承认仲裁的非国内化和摆脱仲裁地法的约束。如果再进一步深入分析,我们会发现,持公正论立场的学者对仲裁性质的理解是基于上述第二种司法权论的基础之上的,一方面对涉外仲裁的质量和水平抱着怀疑的态度,一方面对国家司法权力的公正性抱有高度的信心。正是基于这样的理解,在涉外仲裁司法监督的问题上,该观点更加强调司法监督对于涉外仲裁而言是不可或缺的,如果涉外仲裁缺少了司法监督,是不可能继续进行下去的。相反的,效率论者则是在契约论和自治论的基础上来看待涉外仲裁的司法监督问题,契约论和自治论实际上都是以当事人为中心来理解仲裁的,认为对仲裁应杜绝或尽量减少来自外部的干预,以充分保证其效率。日本学者棚濑孝雄认为,无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。或许也能说正义的实现是国家或社会的使命,所以无论如何花钱也必须在所不惜,但是作为实际问题,实在是花费高昂的审判,与其他有紧迫性和优先性的任务相比较,结果仍然是不能容许的[4]。协调论则是混合论理论的自然延伸,既然仲裁既含有私法和公法因素又具有程序性和契约性特征,那么就不能对公正和效率有所偏废,而应该两者并重。从终极价值目标的角度出发,笔者支持协调论。虽然在现实操作中要真正做到兼顾公正与效率是所有国家法律制度都面临的难题,而且往往也是最难达到的目标。但是,我们必须树立将公正和效率的协调实现作为终极价值目标的价值理念。最高人民法院肖扬院长在2001年12月举办的一次名为/公正与效率世纪主题论坛0上致辞时提出,司法公正与效率,是一个世纪性的主题,也是一个世界性的主题。不同历史时期,不同社会制度的国家,人民群众都迫切要求司法公正与高效。/公正与效率0不是一个应时的口号,而是司法活动的指南和根本战略[5]。考察世界主要仲裁国家仲裁制度的发展历史,我们会发现,仲裁立法始终在维护法律的公正性和提高法律的效率这一对矛盾之间寻求平衡点。施米托夫教授认为,从理论上看,仲裁包括两方面的因素:合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度,当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发,只要仲裁程序符合当事人的约定,当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或者事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上,其目的就在于上级法院的法官纠正下级法院法官的错误,然而,纠正司法错误的程序缓慢且耗资巨大。仲裁的优点在于可避免这种司法程序的拖延和损耗。而另一方面,在任何国家的法律制度中,当事人合同自由原则都受到不同程度的限制。更何况,仲裁实质上又是一种解决争议的准司法的方法,是执行法律的一个不可分割的组成部分。当然,二者毕竟不属于同一范畴,司法公正强调的是程序和结果,司法效率强调的则是速度和进程,两者必须协调发展,相互促进,才能实现有效率的司法公正。无论是以丧失法制原则违反法律程序追求所谓的司法高效,还是以降低司法效率追求无限期的司法公正,都是片面的,也是有害的。这恰恰是在追求公正和效率的协调实现过程中最容易出现的两种极端情况,是在涉外仲裁的司法监督上必须避免的情况。

二我国涉外仲裁司法监督的体制性设置分析

如前所述,5中华人民共和国仲裁法6对于/内国仲裁监督0和/涉外仲裁监督0实行的是内外有别的/分轨制0,这在我国法学界引起了争论。/分轨制0考虑到了内国仲裁和涉外仲裁在民族、政治、文化差异方面以及国内法的限制性,认为内国仲裁与涉外仲裁扮演的角色不同,两者的功能不同。因此就目前而言,法院对两者进行司法监督也应有所区别,不应适用同一监督机制。但是从长远来看,实行两套不同的内国和涉外仲裁的做法,有很大的不确定性,也就是说会冒一定的风险。国内法规定得较为严格,涉外法则相对宽松一些,国内法官在执行时很可能会按照对待国内仲裁案件那样严格地对待涉外仲裁案件。所以从长远来看,制定一套相对自由的、同样应用于涉外因素的国内仲裁法是较为适宜的。从世界范围来考察,当前39个国家和地区,仲裁法分为国内仲裁与涉外仲裁,分别适用不同的法律法规,从而适用不同的监督机制的有16个,包括我国香港、台湾地区,如果算上我国,则为17个。仲裁法并未区分为国内仲裁与涉外仲裁、并实行统一监督机制的国家有23个。如果进一步探讨下去,我们会发现,实行统一监督机制的国家主要是发达国家。比如:美国仲裁立法中对于在本国境内作出的仲裁裁决,不论其为内国裁决或为涉外裁决,都采取同样的监督机制。德国在5德国民事诉讼法6中设有/仲裁程序0专编(第十),其中对在本国境内作出的仲裁裁决实行监督的规定,也本着/一视同仁0的原则,不区分其为内国裁决或涉外裁决。日本的5日本民事诉讼法6对于在其本国境内作出的内国仲裁裁决和涉外仲裁裁决,也采取/统一立法、同等监督0的原则。澳大利亚自1984年各州法律实行/统一化0改革之后,基本上也对内国仲裁裁决和涉外仲裁采用同一监督模式。在当达国家的行列中,除了上述美、德、日、澳之外,法国、意大利、加拿大、英国、比利时、荷兰、瑞士、奥地利等许多国家,对于在本国作出的涉外仲裁裁决,与本国作出的内国仲裁裁决,都实行统一的同一标准、同等要求的监督。而发展中国家的行列里,也有许多国家的仲裁立法借鉴和吸收了发达国家的经验,对在其本国境内作出的内国仲裁裁决与涉外仲裁裁决实行/一视同仁0的监督,而不实行内外有别的/分轨制0,比如印度尼西亚、泰国、埃及、阿根廷、韩国等国家。联合国国际贸易法委员会(UNICTRAL)1985年6月通过的5国际商事仲裁示范法6对于仲裁监督机制也作了相应的规定,即:一个国家的管辖法院对于在本国境内作出的一切仲裁裁决实行审查和监督时,不分其为内国裁决或是涉外裁决,都采取同样的审定标准和同样的补救措施,而并不采取/内外有别、区别对待0的做法。为了促使世界各国在商事仲裁立法方面尽快趋向统一化,以适应国际商事仲裁实务的迫切需要,从而进一步增强国际经济交往,联合国大会于1985年12月11日通过专门决议,向整个国际社会郑重推介这部5国际商事仲裁示范法6,建议/全体会员国对这部5示范法6给予应有的考虑0,以作为各国国内仲裁立法的重要参考和借鉴。因此,虽然目前在我国对国内仲裁与涉外仲裁两者合一并进行统一的司法监督的时机和条件如某些学者而言还不完全成熟,但是从长远来看,两者的统一监督是符合仲裁监督机制的发展趋势的。

三我国涉外仲裁司法监督范围的界定及其分析

5中华人民共和国仲裁法6对仲裁的司法监督在实行/分轨制0的同时,对国内仲裁与涉外仲裁的司法监督无论是在要求上还是在具体内容上都存在差别。这就涉及涉外仲裁司法监督范围的界定问题。根据5中华人民共和国仲裁法6以及5中华人民共和国民事诉讼法6的有关规定,我国立法对于国内仲裁的司法监督既包括程序方面的监督也包括实体方面的监督,而对涉外仲裁司法监督则只限于程序方面的监督。这种区别也在学界引起了争论,学界因此而出现了两种理论:/程序监督论0和/全面监督论0。(一)程序监督论1.立法和价值取向根据5中华人民共和国仲裁法6第70条及第71条的规定,我国对涉外仲裁裁决的监督范围仅仅限于5中华人民共和国民事诉讼法6第260条第1款所规定的四种程序运作上的错误或违法,而不过问涉外仲裁裁决的实体内容,这四种情况分别是:(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议。(2)被申请人(即仲裁程序中的被诉人)没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见。(3)仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符。(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。这些立法上的规定成为/程序监督论0者最有力的证据和支持。如果进行更深层次的探究,我们会发现,该论点在价值取向上很明显的是持效率论的立场,强调仲裁的效率性和终局性,反对国内法院对仲裁的实体干预。这一点也是国内外/程序监督论0者反对法院监督涉外仲裁实体问题的学者普遍坚持的观点。该观点认为,尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人就此丧失了通过上诉程序来纠正裁决中可能发生的错误,从而获得公正裁决的权利,但仲裁裁决的终局性同时也能给当事人带来明显的潜在利益,这无疑是要比上诉程序所带来的利益大得多。2.国际层面的实例在国际上,联合国1958年在纽约通过的5承认与执行外国仲裁裁决公约6和解决投资争议国际中心1965年在华盛顿订立的5关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端公约6以及UNCITRL1985年6月制定的5国际商事仲裁示范法6,均对涉外仲裁的实体审查持否定态度。其理由是:如果承认国内法院有权对涉外仲裁裁决进行实体性司法审查,则无异于使仲裁程序从属于法院程序,从而有悖于仲裁裁决的终局性。大陆法系国家以及受大陆法系影响的国家,除法国的国内仲裁中允许就仲裁的实体问题向法院上诉以外,都采取了法院非因公共政策原因不干预仲裁实体的方法。原则上,即使裁决明显错误,仲裁员的决定也不能被法院推翻。(二)全面监督论1.立场和价值取向该论点认为,尽管仲裁的终局性被认为是私人纠纷解决优于法院诉讼的一个优点,也带来了效率、速度和费用的节约,但效率和速度也有代价。只有在以下两个假定之一正确的前提下,效率才具有普遍的积极意义:(1)如果仲裁员永远不犯错误,效率将始终是一个优点。但即使是最激进的仲裁倡导者,也不可能下此断言。(2)仲裁中的利益如此之少,以至于任何错误都是可以忍受的,或者对速度和效率的渴望超过了错误所带来的危险。我国有些学者就指出,虽然一裁终局制度克服了诉讼程序周期漫长、效率低下和费用昂贵的弊端,但这种制度本身隐藏着由于仲裁员判断不公、枉法裁决而致使当事人申诉无门、纠错无方的风险,为了尽可能避免或及时纠正仲裁活动中可能出现的错误,有必要以司法监督作为救济措施。可以看出,该论点在价值取向上很明显的是持公正论的立场。2.国际层面的实例在国际上,该论点在立法中得到充分体现的典型国家就是英国,英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力,且干预的理由不限于公共政策。即要求仲裁员就特别案件向法院陈述,法院将就源于仲裁的法律问题做出决定,而且法院对仲裁法律争议的管辖权是不能排除的,当事人合同中排除案件陈述程序的条款被认为是违反了公共政策,因而不产生效力。该法还规定,法院有权依据裁决表面的事实与法律错误而撤销裁决。由于1950年英国仲裁法被作为法院对仲裁过度干预的典型而受到世人的诟病,英国1950年仲裁法已被修改,但有些国家仍实施参照英国仲裁法制定的法律。美国联邦仲裁法虽未明确规定法院对仲裁实体问题干预的权力,但在美国法院的司法实践中也出现了允许当事人协议扩大司法监督范围直至审查仲裁实体问题的判例(1995年美国联邦第五巡回法院在Gate-wayTechnologies,Inc.诉MCITelecommun-icationsCorp一案中,首次对当事人协议扩大司法监督问题予以支持。该案当事人在仲裁协议中约定,对裁决中的法律错误可以上诉,法院以仲裁的契约性质以及保证私人仲裁协议可执行性的联邦政策等为由,认定这种扩大协议有效)。(三)评价笔者在前文中是支持协调论观点的,因此,在涉外仲裁的司法监督范围界定的问题上,笔者并不认为上述/程序监督论0和/全面监督论0就是一对不可调和的矛盾。事实上,从两派的争论来看,现在越来越呈现出一种互相渗透和互相协调的现象。尤其是双方现在都不反对把法院是否监督仲裁实体的问题交由当事人自主决定。两种观点都在依照各自不同的标准寻求如何达成涉外仲裁司法监督在公正与效率两种价值目标之间的平衡,并且在承认当事人意思自治对决定法院实体审查的意义这一问题上,两种观点达成了理论上的一致。因此,笔者认为,问题的实质仍然在于追求公正与效率两种价值目标之间的最佳平衡点,只要立法者和学界能更多地从这一角度出发来讨论问题和研究问题,相信是可以找到解决问题的办法的。

四我国涉外仲裁司法监督制度的完善思路

5中华人民共和国仲裁法6关于涉外仲裁的司法监督体现在具体内容上,主要涉及该法的第7章,要完善的话首先就要考虑这一章的修改。陈安教授的主张是将/内国仲裁监督0与/涉外仲裁监督0完全并轨合流,一视同仁,把对涉外仲裁裁定的监督,也扩大到其实体内容方面,将5中华人民共和国仲裁法6第70条~71条完全删除,并将同法第58条关于对内国仲裁裁决的程序运作和实体内容实行全面监督的规定,推广适用于中国的一切涉外仲裁裁决。这种主张显然是非常彻底也非常理想化的,鉴于目前的现状,实施的可能性并不大,但是其所体现出来的思路则是值得引起重视的。因此,笔者拟在此就我国涉外仲裁司法监督制度完善的思路做一初步探讨。(一)坚持维护当事人意思自治和自由选择的权利从仲裁的产生、发展和现状来看,仲裁都是体现当事人意思自治最充分、最完全的活动。无论仲裁出现了哪些新的情况,无论公权力对涉外仲裁的渗透到了何种程度,当事人意思自治和自由选择的权利都是应该得到尊重的。也就是说,国家司法权力在对涉外仲裁进行监督时,一定要记住不是无界限的,其底线仍然是不得以过多剥夺当事人意思自治和自由选择的权利为代价。(二)坚持对涉外仲裁的监督以促进仲裁发展为原则对涉外仲裁的监督应与整个仲裁环境的改善和发展联系起来考虑,不能只将眼光放在涉外仲裁这一个地方,而应从全局和整体的角度出发来考虑完善的空间。应该坚持对涉外仲裁的监督以促进仲裁发展为原则。(三)坚持多借鉴国际经验,逐步完善的原则对涉外仲裁的监督还应坚持多借鉴国际经验,少谈特殊国情的做法,因为中国已经加入了WTO,也一直主张在国际社会中是一个负责任的大国。中国正在逐步融入国际社会,尤其是在商贸领域,因此,与商贸有着密切联系而又在国际社会被普遍采用的仲裁制度更是直接影响到一个国家的法制形象。在这种情况下,多借鉴是完善的一个重要途径。当然,也要注意,笔者在这里并不是主张完全不顾国情生搬硬套和式的引进,所以在借鉴国际经验的同时,还应该记住,要坚持以逐步完善为原则。