建设工程施工合同研究

［摘要］涉及商品房项目的建设工程施工过程中，建设单位为了缓解资金压力，利用签约时的强势地位经常与施工单位约定以房抵工程款。根据合同签订时间的不同，可分为履行期限届满前和届满后的以房抵工程款。后一种情况下合同的效力已经为司法实务界所普遍认同，但前一种情况下合同的效力尚存在争议。本文通过该条款同让与担保和流质契约的比较，对其效力予以探讨。

［关键词］建设工程施工合同；以房抵工程款；效力建设单位与施工单位元

在建设工程施工合同中直接约定以房抵工程款的情况非常普遍。房价上涨时施工单位希望履行该条款而建设单位却经常有毁约的冲动；房价下跌时施工单位又希望能获得工程款现金，而建设单位却坚守该条款。故该条款的效力如何对双方当事人的权利义务有直接的影响。司法实践中，一种观点认为，该条款实质上是对工程款的让与担保，违反了担保法的相关规定应属无效。另一种观点认为，该情形下的以房抵工程款属流质（押）契约，违反了物权法的相关规定属无效条款；第三种观点认为，该情形下的以房抵工程款是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律和行政法规的禁止性规定，属有效条款。笔者同意第三种观点。

1直接约定以房抵工程款不属于让与担保

1.1让与担保的概念与特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权[1]。让与担保的两大特点是权利转移（让与行为）和担保目的（意思表示）[2]。根据担保物权利让与时间的不同，可分为先让与担保与后让与担保。先让与担保是指合同订立时，即将担保物的权利让与债权人，同时订有回购条款。后让与担保，是指主合同订立时，担保物权利并不让与债权人，而是签订附条件的转让合同，约定在债务清偿期届满债务人不能偿还债务时，将标的物权利转移给债权人。司法实践中，法院对让与担保条款的效力的评价既有认定无效的，如（2015）民申字第949号案中，最高法院认为，古桦与泉南公司所订《商品房买卖合同》的目的是担保泉南公司能及时还本付息，应属于无效；也有认定有效的，如（2013）民二终字第33号案中，最高院认为，为确保债务人履行债务，股权协议转让、股权回购合法性应予认可；也有法院对此问题回避处理的。1.2直接约定以房抵工程款与让与担保的区别笔者认为，建设工程施工合同中直接约定以房抵工程款与让与担保有明显不同：其一、前者当事人没有让与行为，后者有让与行为；其二、前者当事人并不具有担保的意思表示，后者让与行为的真实意思是担保。因此，直接约定以房抵工程款不属让与担保。

2直接约定以房抵工程款不属于流质（押）契约

2.1流质（押）契约的概念与特征。流质（押）契约又称流质（押）条款，是指抵押权人和抵押人在合同中约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。凡是在债权未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移抵押财产所有权为内容的协议均为流质契约[3]。流质契约最明显的特点是排除清算程序，不考虑担保物的价值。流质（押）条款因违反了《担保法》第四十条和第六十六条、《物权法》第一百八十六条和第二百一十一条的规定，应属无效。2.2直接约定以房抵工程款协议与流质（押）契约的区别。笔者以为，直接约定以房抵工程款协议本质上是清偿期限届满前的以物抵债协议，与流质（押）契约最明显的区别是：前者不具有担保性质，房屋的交付是对工程款债权的履行变更，房屋本身就是债的履行标的而非担保物；后者是担保合同中的条款，物本身不是债的履行标的而是抵押或者质押标的；前者协议中的房屋价值约等于债权数额，以当事人在签订协议时的真实意思表示为准，而依据《担保法》第三十五条的规定，后者物的价值必须大于或等于债权的价值。

3建设工程施工合同中约定

以房抵工程款条款应属有效建设工程施工合同中以房抵工程款条款，本质上是当事人对抵债物的协议变价，是当事人意思自治的体现。司法实践中，有案例直接认可以物抵债条款的效力。（2013）济民五初字第69号案件中，济南市中级人民认为：济南昌润置业公司已依约与济南铸诚建筑公司指定买受人马某某签订了商品房买卖合同，故济南昌置业润公司已经完成了以房抵款的行为。2018年9月1日施行的《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二条规定：人民法院确定财产处置参考价，可以采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式。据此，只要不损害他人的合法权益，法院对财产议价的结果是认可的，这是从司法解释的层级认可了以物抵债的效力。

4结论

通过以上分析，笔者认为，建设工程施工合同中直接以房抵工程款条款是债的履行方式的变更，本质上是当事人对抵债物的协议变价，其既非让与担保，也非流质（押）契约，是当事人意思自治的表现，不违返法律或行政法规的禁止性规定，应属有效。

参考文献

[1]刘琨.以物抵债协议不宜认定为流质契约[J].人民司法，2014（2）：51-57.

[2]王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[J].人民司法，2014（16）：15-20.

[3]高圣平.物权法担保物权编[M].中国人民大学出版社，2007.

作者:宋崇迪 陈二华 单位:江苏凯仕曼律师事务所