行政裁量的司法审查选择研究

从行政法角度来看，公正是合理行政的基本内涵和预期目标，也是对行政自由裁量的基本约束和要求。问题在于，什么样的裁量才是公正的呢？这个问题似乎一开始就充满了争议和风险。在司法上对这个问题的审查历来都是一个敏感地带，它直接牵涉到法院、行政机关和立法机关之间微妙的分权关系，稍不谨慎就可能把行政判决的合法性推到悬崖边上，对法院的制度能力和法律能力都是一个挑战。因此，为了避免突破既有的政治分权格局，同时又能在宪法框架下最大限度地发挥司法的功能，法院必须根据情况选择合适的审查标准。在普通法上，这方面的司法审查基本都是以英国温斯伯里（Wednesbury）不合理性原则为尺子；在大陆法系，则以德国为代表的比例原则最为彰显。那么，在我国的制度环境下应当选用怎样的标准呢？本文拟在对域外法上两种典型的审查标准的比较分析之基础上，探求和提示中国语境下行政裁量行为司法审查的现实路径。

一、德国法上比例原则的含义与构造

现代行政法的核心任务之一是控权，即如何将行政权力的运用控制在必要的限度之内，特别是在行政自由裁量领域，如何才能保证裁量决定是适度的，以保障相对人的权利和自由。这项任务就是通过比例原则实现的。德国对比例原则的法释义学贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，从而可能进入司法层面进行操作，并形成了著名的“三阶理论”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥当性，必要性和法益相称性[1]。（1）妥当性，也称适当性，就是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断[1]。其否定情形大致可以总结如下：一是手段显然不能实现目的，或者与目的背道而驰；二是手段所追求的目的超过了法定目的；三是所运用的手段，在法律上是不可能的或在事实上是不可能的（如命令某违章建筑内的租户拆除该违章建筑，或强令某搬迁义务人1小时内迁走）；四是违反法律规定，例如德国警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，违反了《动物保护法》[2](P90)；五是目的达到后，或者发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。妥当性要求还不足以防止对公民的不必要损害，因此有了必要性要求。必要性是指对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这一点与美国行政法中的“最低限制”原则（theprincipleofthe“leastrestrictivealternative”）颇为类似。所谓“最温和的”，是指该行政措施对当事人的法律地位的负面影响最小。易言之，必要性所关怀的是国家对公民自由的干预程度。对此，叶连内克作了一个形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中国俗话就是“杀鸡焉用牛刀”。这个子原则在德国征收规则上表现尤其典型，例如《联邦高速公路法》规定，道路建设机关为了取得不动产，应当首先通过私法买卖合同的方式，只有在不能达到目的时才能采取征收[3](P690)。（3）法益相称性。目的与手段的联结仅符合妥当性、必要性是不够的，行政行为的实施往往会引起双方或多方的“权利冲突”，因此又涉及到价值衡量问题，从而催生了法益相称性原则。它要求以公权力对人权的“干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否则公权力的行使就有违法甚至违宪之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪而不顾行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不考虑对方是否持枪等，就违反了法益相称性。德国行政法上的比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是对行政行为进行司法审查的重要工具。

二、英国法上的温斯伯里不合理性原则及其运用

1.词义辨析

该原则源于1947年格林勋爵审理的温斯伯里案，在该案中，格林勋爵主张只有在某一行政决定是如此不合理，以至于任何一个理性的机构都不会做出的情形下，法院的干预才是正当的；而且在该原则的范围之内行政机关享有绝对的裁量权，它的决定不受任何法院的质疑②。可见，该原则中所称谓的“不合理性”与我国行政法中合理行政原则中的“合理”是截然不同的。前者所对应的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常识或情理的极端行为；后者又称适当原则，对应的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正义等法律理性，是一种更高的标准。这种语义上的差异，对于下文的讨论也是十分重要的。

2.温斯伯里不合理性原则的确立和发展

星期日是基督教国家的安息日，人们在这一天应当去教堂礼拜而不能从事不当的娱乐，电影也包含在内。英国1932年《星期日娱乐法》放松了对星期天播放电影的限制，允许电影院在星期日营业，但规定地方行政当局发放放映许可时可以附加它“认为适当”的条件。1947年温斯伯里案的核心争议点是温斯伯里市政委员会给某电影院颁发许可时根据《星期日娱乐法》规定的“15岁以下的孩子不能进入任何娱乐场所，无论是否有成年人陪同”这一附加条件是否合法，因为这一管制措施影响了电影院的营业。从制定法上看，此规定是符合《星期日娱乐法》的。而当事法官格林勋爵所要审查的问题是该附加条件是否具有合理性，法院是否应当干预[4](P224-338)。最后格林勋爵支持了市政委员会的决定，但判决书中既未详细考察各方的辩论理由也未详述支持市政委员会的理由。他只提到了这么一段“理由”“：对于地方当局那些具有高度政策性的问题，法院的意见很可能大相径庭。某些法院可能认为根本不应允许儿童星期天进电影院，某些法院可能恰好相反。毫无疑问，在全国范围，诚实、正派的人们对于这样的事情也会观点迥异。”③

面对双方冲突的意见，格林勋爵没有去裁决哪一方更加有理，也回避了关于市政委员会规定的实质合理问题。他的选择是尊让行政行为，维护行政裁量的自治权。虽然没有法律上的逻辑推演论证，但透过上面的一段话不难窥得他的法律思维：对于这样一个政策性问题，不仅法院的意见可能大相径庭，人们也观点迥异。在社会没有形成共识的情况下，法院若贸然进行选择则可能面临合法性的质疑，例如干涉行政权或恣意取代行政判断的诘难。而维持行政行为则风险较小。一方面行政行为不存在明显错误，不算有悖常理；另一方面把行政行为错误的责任和修正的机会留给了行政机关。法院的这一立场实际也是一种司法策略，即在找不到充分理由认定行政自由裁量行为违背法律共识或普遍的司法经验时，对之不予干涉，以此来避免把自己置于合法性争议的风口浪尖上。此后，它被确认为审查行政裁量的一项具体原则，称为“温斯伯里不合理性原则”。后来，其他一些普通法国家也基本引进了此原则，例如澳大利亚在1977年的《行政决定司法审查法》中也做了类似的规定“，权力的行使是如此的不合理，以至任何有理性的人都不会这么行使”；加拿大也采用了“明显不合理”的审查标准，即“行政机关的解释是明显不合理的，不能获得相关立法的理性支撑，需要法院干预”④。

如果说温斯伯里案中的分歧还很大的话，那么在史密斯同性恋军人案中社会共识已经有所倾斜，法院仍选择沿用温斯伯里不合理性原则，似乎进一步说明了英国法院对待行政行为的审慎态度。史密斯等四位同性恋军人虽在服役期间表现良好，但军队根据英国国防部关于禁止同性恋的规定将其开除。史密斯等人申请司法审查，要求法院宣布该规定违法。尽管上诉法院的宾厄姆勋爵在阐述理由时承认“公众对于同性恋和同性恋服役的态度已经发生巨大变化，异性恋者也越来越理解和宽容同性恋”“，下任何普遍性结论几乎都有问题”，法院还是拒绝了原告请求，理由是法院认为“当原有观念尚未完全消逝、争议仍存在时，不适宜由法院来判决他的消亡”，“有同性恋行为或倾向的人不应参军也是英国军方和官方的普遍共识”①。值得一提的是，《欧洲人权条约》颁行后，在欧盟法院和欧洲人权法院的影响下，不合理性原则在英国法院出现了一定松动，但目前仍未出现完全放弃该项原则的迹象。

三、对两大审查标准的比较与评价

1.交叉

艾利奥特教授指出，关于合理性原则，近年来在适用上有“亚温斯伯里”（sub-Wednesbury）与“超温斯伯里”（super-Wednesbury）之说[5](P86)。前者就是指还达不到比例原则审查的水平，后者是根据审查的具体内容来决定审查标准的宽严。在比例原则上同样存在着根据审查内容来调整审查水平的情况。从德国行政法院的判例看，干预的性质及权利领域的不同，比例原则的要求也不一样，比如在经济管制领域要求就相对宽松，只有行政机关基于明显的错误前提，或干预措施不合理以至无益于公共利益时，才会用法益相称性进行审查；但在财产、职业选择自由等基本权利领域，行政法院认为一般的纯粹“公共利益”的理由是不充分的，除非是为了“极其重要的社会利益”之需要，才能限制基本权利。这说明二者并非完全对立、相互排斥，而是在不同的语境下可以衔接和转换的。易言之，法院可以在不同的幅度内调整审查标准，通过考虑法院本身和行政机关的制度能力以及被侵害权利的价值等因素来选择适用不同的审查标准。这对法官的法律素质和政治智慧都是一个考验，如何才能既不突破现有的权限划分，又能最大限度地发挥司法对个案正义的矫正功能，将是摆在法官面前的一个难题。

2.差异

第一，审查视角不同。比例原则从行政行为的手段与目的之间的关系切入，并通过妥当性和必要性两个可操作的标准来审查行政行为。基于此，法院通过妥当性审查手段与目的之间的联结是否具有正当性，换言之，就是考察手段的运用是否有利于正当目的的实现，这是在手段与目的结合的语境下审查手段的合法性；再者，在手段合法并有利于目的实现的前提下，法院运用必要性标准体察行政手段的绩效问题，其审查对象为手段本身的优劣和效率，具体方法就是通过利益计算和收益均衡的方法来判断使用的手段是否是众多可采取的手段中对相对人侵益最小的一种。而温斯伯里不合理性原则审查的是裁量的最终结果是否存在巨大的、极端缺乏可接受性的偏差，它是给行政机关的自由裁量设置了一个实质性的边际，即只有行政机关越过这个界限以至于明显有违常理时，法院才予以干涉。而手段的优劣得失则不是该原则的关怀事项，法院非常顺从行政机关在这方面的专业性优势，用萨姆纳法官的话说，“法官自己没有能力衡量某个解决方案的优劣得失”②。

第二，判断方法不同。价值衡量是指考察行政决定中的各个因素对结果的产生占多大的分量，二者都在不同程度上使用了价值衡量的方法，但在使用旨趣上却存在质的区别。比例原则中所要求的法益相称性要求法院从行政行为的做出过程中体察行政机关对各种价值的权重是否恰当，审查公权力对相对人权利的干涉是否具有可接受性。换句话说，比例原则的衡量方式是“过程→结果”，就算裁量结果表面上无明显误差，法院仍要进一步考察行政裁量过程中涉及哪些要素，以及各个要素在案件中应当具有多大的权重，它对合法性的判断是基于利益计算和价值权衡的逻辑结果。相反，温斯伯里不合理性原则的衡量方式则更像倾向于“结果→过程”的样态，即只有当裁量的结果存在温斯伯里意义上的不合理性时，法院才会介入行政自由裁量的决定过程去判断行政机关对各种法律价值的衡量是否存在严重的偏差，而这种判断的依据通常是社会上普适的法律共识（如行政惯例、司法经验、权威学说等）或通行的情理规范（如公序良俗、社会习惯等）。

最后，从规范之外的实践领域考察，二者在空间上亦存一定差异。从司法实践上看，比例原则的干预“领地”比不合理性原则更为广阔。具言之，不合理性原则支配下的司法审查一般不愿意介入政策性很强的裁量问题，例如国防、外交、特别权力关系等领域，法官在这些问题上比较注意将法院克制在宪政秩序下应当扮演的角色上而保持一种审慎的态度，尽量不以司法判断冲撞行政判断或政治经验。对此，宾厄姆勋爵曾有过这么一段话，“一项决定的政策性越强，涉及的问题离日常的司法经验越远，法院宣告它违反合理性原则前就应当越慎重；若行政决定的政策性很强或者涉及国家机密和国家安全问题，那么法院更应慎重”③。而比例原则在这方面则走得更远，它更加强调法院的职权主义和司法最终权，虽然“（根据）干预性质及其涉及的基本权利领域的不同，法益相称性的要求也不太一样”[5](P84)，但比例原则对于法院是否能以司法判断干预高度政策性的领域基本是持肯定态度的，只是在三个亚原则上存在宽严程度的差别。例如前文提到的“史密斯同性恋军人案”后来到了欧洲人权法院时，该法院就运用了比例原则宣布英国法院的判决违背了《欧洲人权公约》①，而没有因为此案涉及英国国防部的军事政策而驻步不前。总的来说，温斯伯里不合理性原则体现了普通法传统上对行政自由裁量行为的尊让，而比例原则则反映了法院对行政裁量行为随时可能侵犯相对人权利的警惕。两大审查标准的差异，揭示了法院对行政自由裁量问题进行审查的不同尺度，也为我国司法实践提供了两种独具品格的法律资源。

3.各自的缺陷

社会科学上不存在绝对的、完美的理论或制度，两大审查标准自然都有其缺陷。在某种意义上，与其说是“缺陷”，毋宁说是一种“风险”———法院自身由于判断的主观性而面临的正当性风险。比例原则的问题主要有两个方面。第一，价值衡量的难题。价值衡量是比例原则的核心内容，问题在于如何判断各种价值的轻重，具体地说，哪些价值应当纳入考虑？又该赋予各个价值多大的权重？德国有学者曾试图构建一个“客观价值秩序”，将包括政府原则和基本人权在内的有关价值进行排序，然后像尺子一样放到个案中测量②。但这种客观价值方法被很快被指责为“价值专制”。后来荷兹（K•Hesse）提出用“可行性协调原则”来解决权利冲突问题，主张双方权利都必须受到某种限制，以最大限度地实现效率，从而把各方权利调和到“彼此都获得某种实现”的程度，寻找双方都满意的解决办法③。但这种观点也因为没有把个人基本权利放到突出位置而受到批判。虽然学者们对价值衡量问题不乏针对性的探索，但在现实的权利语境下尚无真正的突破。第二，制度能力的挑战。比例原则的“三阶理论”要求法院从规范层面对行政行为的质量作出独立的判断。但是，在司法与行政的权力关系中，法院要如何做才能维持微妙的平衡？法院是否需要尊重行政机关的专业知识和经验？法院又何以证明自己的判断比行政机关的决定更具正当性？缺乏对这些问题的回应，难免招致以司法判断代替行政判断的指责，甚至使行政判决的合法性受到质疑。

温斯伯里不合理性原则为法院赢得的合法性亦是有限的。首先，不合理性原则的审查方式是“由结果到过程”，在结果（行政行为）不存在明显的有悖情理时，它的选择一般是不予干涉。这可能导致行政决定过程中的利益均衡问题被忽视，被侵害的基本权利或重大个人利益得不到应有的救济和关切，换句话说，可能使为达到公共目的或政策目标所牺牲的相对人利益过大，而对于相对人来说缺乏可接受性。正如史密斯案中上诉法院院长宾厄姆爵士所承认的“行政决定涉及的人权越基本，法院越应该要求行政机关提供正当理由来说服法院相信其决定的合理性”④。再者，不合理性原则推翻行政行为的情形是“明显的不合理、有悖常理”，其依据一般是普遍的法律共识或社会中某种高度统一的态度。当尚未形成压倒性共识或所谓“常理”根本无从寻求时，法官将如何给出自己的回答？基于该原则，许多法官的答案可能如同格林勋爵一样，是“留给立法或行政部门”或“待到人们对这一问题基本形成共识时再予以解决”。但一项共识岂是一朝一夕所能形成，立法部门的修法又相对滞后，这样做的后果可能是一些重要权利得不到及时救济，个案的正义得不到及时矫正，酿成“迟到的正义非正义”。当人们把维护正义的希望寄托于法院时，合理性原则在一定程度上成了法院明哲保身的避风港。

四、中国话题：我国司法审查借鉴两大审查标准的现实基础及其路径

我国对行政自由裁量的司法审查仍处于摸索阶段，对两种域外法上经典审查标准的比较研究无疑有助于开阔视野、并提示可能面临的合法性风险，为司法实践提供可资借鉴的法学资源。

1.中国司法实践情况的考察

比较外国法的理论和经验不是为了简单的抄袭。法律比较和借鉴也决不能脱离具体的制度背景和司法经验，而必须首先考虑能否与本土资源对接和兼容，否则“法律移植”是没有生命力的。一国的审查标准必定渗透着对行政行为合法性的独特理解。在我国行政诉讼法上，用来检验行政自由裁量的标准主要是“滥用职权”和“显失公正”，其中“显失公正”仅仅适用于行政处罚的变更判决中“，滥用职权”则似乎是针对行政自由裁量更普适的标准。二者在理论界和实务界都有着不同程度的投射。在学界“，显失公正”一般被认为是在合法范围内的不合理的运用裁量权，这一点尚未产生太多争议“；滥用职权”的含义和形态则众说纷纭，主流学说认为滥用职权等于滥用裁量权，行政裁量权的滥用是指实质上违反立法目的、法律基本原则、公平正义观念以及常理等标尺⑤。对此也有学者提出质疑，批判主流学说“忘却或忽略了‘滥用职权’的平常意义与专业意义之间的复杂关系”，并提出增加“裁量明显不当”标准，同时保留“滥用职权”[6](P254-262)。

归结起来，学界观点都把二者同行政裁量权的规制联系起来；但对于“滥用职权”的概念还未得出精确的、共识的答案，但早期尤其是近年来也有学者细致剖析了滥用职权的含义，认为它的要件之一是主观故意，从而得出滥用职权和滥用裁量权是交叉重叠的关系①，这些质疑都指向一个问题：依靠什么标准对“滥用职权”无法覆盖的行政自由裁量进行审查？实务方面，“显失公正”在少数典型案件上得到了引用，而判决理由的背后似乎涌动着比例原则的暗流。2000年，最高法院在一份行政判决中写到，“（上诉人）规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令（被上诉人）汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的利益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除面积明显大于遮挡面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度不利的影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的”②。

2001年6月7日《人民法院公报》刊载的华达公司诉市规划局案中，法院也给出类似的判决理由：“华达商厦第4—5层确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第4—5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第4—5层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更”③。以上两个判决的结论都是行政行为“显失公正”，法律论证过程虽未明确援用比例原则，但其说理的逻辑过程却体现了比例原则的某些精神，在当事法官的思维中，已经不自觉地把“显失公正”同比例原则勾连起来。当然，上述两个案例绝难反映我国司法审查的全貌，但这些由最高法院亲自过问和编撰的案例却可以印证最高法院对于新问题、新情况的见解和偏向“。滥用职权”方面，根据对《人民法院案例选》1-58辑中收录的行政案例的统计，其中行政行为被撤销的（含部分撤销）有297个，引用过“滥用职权”的仅为8%，单独引用的只有3%[4](P193)。在这3%中，沈岿博士的文献分析又表明大多引用“滥用职权”的案件与行政裁量无关，例如有的案例中判决评析写到“以行政处罚代替刑法处罚，是一种滥用职权的行为”，有的写道“其行为具有明显的报复性和随意性，属于滥用职权中的主观动机不良”[6](P252-253)。由此可以看出，“滥用职权”是法官最避讳和最没有把握的审查标准，一方面原因固然是“滥用职权”这一概念本身还没有得到精确，且缺乏规范层面上的可操作性；另一方面则可能是因为“滥用职权”在语词上意味着故意违法，由“滥用职权”导致的败诉，后续可能被行政问责或影响绩效评估，法官不愿援用它来过分得罪行政机关及其公务员。这说明“，滥用职权”在司法审查实践中已经遇到挫败，实践中需要更具操作性、更具策略性的审查标准。通过以上的考察，不难发现我国理论界和实务界对行政裁量权的审查已经具备了一定的经验和准备，但现有的审查标准由于概念不周延、缺乏可操作性，且在当前语境下策略性不强（例如“滥用职权”易招致行政机关的强烈反感），已难以供给司法实践的需要，亟待完善或重构新的标准。在这个背景下，笔者认为两大标准与我国司法实践的对接不仅具有可能性和兼容性，而且存在借鉴或引入的必要性。

2.现实路径的选择———对两大标准的吸收与借鉴

中国语境下的司法审查需要吸取两大法系、不同国家的智慧和经验来回应本国话题。同时必须指出，对行政自由裁量的司法审查不仅仅有比例原则一把尺子，还有理性原则这把尺子，我国现实路径的选择需要在立足本土实践的基础上，对二者进行合理的吸收和借鉴。或许这也是当代中国司法审查选择与变革的特殊机遇。当然，如何选择与借鉴是一个开放性的话题，以下简要阐述笔者的几点看法：

第一，两种标准的兼容并蓄与衔接转换：法律切割技术。前文已经论证过两种审查标准并非完全对立，而是存在交叉，且在一定幅度内可以相互转换，法官可以根据司法机关和行政机关的相关制度能力和权利价值来决定是采用不理性原则还是比例原则标准，这为法院在具体操作中根据行政行为的内容和权利性质来确立审查标准提供了技术上的可能。笔者称之为法律切割技术，即把审查对象分为不同的类型来选取宽严不同的审查标准。其具体的切割方法，笔者认为有两种选择模式：一是专业性划分模式，即根据裁量行为的专业性质来确定相应审查标准。在专业性较强的领域，由于知识局限，法院无法自证其判断比行政判断更具正当性和准确性，这时应当给予行政行为较大程度的尊让，采用较宽松的不合理性标准。例如经济规制领域、卫生监管领域、教育学术领域、知识产权领域等；而在其他对专业知识要求不高、争议主要围绕一般的法律释义或政策解读、且相关司法经验较为丰富的领域，法院就可以酌情采用较严格的比例原则。因为法院在此种自身专业知识与行政机关相当甚至可能更优、地位又更加中立的情况下，有理由认为司法判断优于行政判断。二是相对权利价值模式，即根据受侵害权利的相对价值的“大小”来选取相应审查标准。此处的“相对权利价值”的权衡没有绝对的、刚性的准则，而需要法官在法律议论和法律论证中根据各种权利价值在特定情势下的宪法意义或人权意义来决定是采用比例原则还是不合理性原则。但一般地讲，存在一种“越……则越……”的判断公式[7]，即某种权利与宪法价值体系或人权价值体系中的中心价值越接近，或者与关乎相对人生存、发展的核心利益越接近，其抽象的相对价值便越重要，法官在对待这种权利的时候越应当慎重、便越应当倾向于采取较严格的比例原则。例如“刘燕文诉北京大学案”中，被诉裁量行为涉及原告博士学位的授予，在当前“学历社会”的大环境下，对于其发展权的实现具有关键性意义，这时法院就不妨采用比例原则审查。

第二，作为博弈策略的温斯伯里不合理性原则之借鉴。在学理上，比例原则所受到的关注和提倡远多于不合理性原则，从行政法学的教科书中就可以发现这种倾向———通常在“行政法的基本原则”章节中只提到比例原则。然而，在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，法院缺乏独立和权威，司法审查又立足未稳，不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。在现有政治格局下，不合理性原则既是法院在行政与司法权限划分关系中的一种政治策略，又是法院在行政审判中规避合法性风险的技术策略。

首先，在一些专业性较强的行政领域或政策问题的裁量上，不合理性原则的运用是出于法院对行政机关专业知识和技能的尊重，对行政惯例和政策目标的理解和宽容，也是“既无财权又无利剑”的法院在实力较量中的迂回、妥协。这种做法可以使法院免受“以司法权僭越行政权”的指责，也避开了“司法判断何以代替行政判断”之类对其正当性的质疑，同时也是有效对付行政干预的缓和手段。再者，面对标准模糊的或利弊得失不确定的裁量行为时，这种做法体现了法院对各种潜在价值冲突的审慎，也体现了法院对合法性危机的警惕。此时，若没有压倒性共识或社会中既存的常理、惯例可供参照，法院应该有拒绝的勇气和克制的美德，把疑难问题和错误责任留给行政机关来解决，而不是选择贸然干涉，这样就避免了把自己置于合法性争议的风口浪尖。

第三，比例原则中的利益冲突之解决：情境化的价值衡量方法

如果说比例原则中对“妥当性”和“必要性”的表述在规范层面上尚能体现其操作性上的优势，那么“法益相称性”的要求则可能已成为比例原则的“阿喀琉斯之踵”。其初衷本是更深度的保护相对人权利，但如何判断利益的大小轻重是其不得不直面的现实课题。前文已经提到德国学者在这方面努力的失败，其原因恐怕在于方法论的笨拙———试图事先罗列完整的价值清单和预设刻板的权衡规则，无法灵活解决特定情境下的权利冲突问题。当下中国学界似乎又重蹈覆辙，热衷于讨论“公共利益与个人利益”“、行政权力与相对人权利”“、公正与效率”的辩证关系以及孰优先、孰本位的问题①。这类讨论虽然具有一定理论价值，但对于解决现实问题难有作为。可见，作为解决权利冲突方法的价值衡量，其桎梏在于价值种类和权衡规则的僵化。一个可行的办法可能是价值衡量的情境化，即在价值种类和权衡规则两个向度上承认价值衡量的不确定性，把“考虑何种价值”和“如何考虑”两个问题置于具体的情境中予以争辩和判断，这种方法拒绝抽象、先验的标准，要求具体问题具体分析。第一，值得考虑的价值种类应该根据现实的利益关系结构和各个利益的重要性予以确定，但可以做有利于相对人的推定。例如日本行政法上，难以判断法律保护是公共利益还是私人利益时，往往推定为保护个人利益[8]。第二，如何衡量各种价值则需要法官在各种法律价值的“诸神之争”中进行拣选，判断具体情境下各种价值的优先次序，给出具有可接受性的答案。这可能基于特定的判断方法，如正当程序的考量、人权保障优先、法益的经济分析、法律规范位阶分析等，但其目的和归宿都应在于对现实社会需要的洞见和回应。此外，一些在法律共同体②中得到不断宣扬、确证而形成普遍共识的法律价值，在个案衡量中可以具有压倒性的权重分量。最后，为了维护法的安定性和形式理性，在操作层面上法官还需要借助法释义学的方法，用周密详实的说理、论证以及对制定法条文能动性的解释、演绎，把价值衡量的结果输入到行政判决中去。