行政法的公共利益剖析

[摘要]在物权法颁布后，对于公共利益的标准存在着激烈的争论。从法学的角度来看，它是我国现有法律制度关于公共利益界定的模糊性、房屋拆迁制度的不合理性以及公权力对私权利的非法干涉等一系列问题的一个缩影。本文从“钉子户”这一个案展开，围绕我国现有房屋拆迁制度的不足与完善、公共利益的界定以及公共利益与个人利益究竟应如何衡平等问题进行讨论，并提出了自己的观点。

[关键词]公共利益；行政法；物权法。

2007年4月2日，曾一度被全国媒体炒得沸沸扬扬的重庆“钉子户”事件终于在开发商与拆迁户的协商解决之下获得妥善解决，开发商与拆迁户最终达成了协议，房屋于当晚被拆除。从这一案件中，我们看到的是究竟如何解决我国现行法律制度在个人房屋征用方面存在的问题，是如何从包括《宪法》、《物权法》在内的相关法律中获得对于公共利益的清晰界定，是在个人力量与国家权力相比处于天然弱势的情况下如何合理衡平公共利益与个人利益之间的关系。

无论是《宪法》，还是新颁布的《物权法》，对于公共利益这一概念都没有做出明确的界定。造成这种结果的直接原因就是公共利益内涵本身的不确定性，并且随着社会的发展其外延还在不断地扩大中，而这与法律要求具有高度的稳定性和概括性，不可能实现对公共利益这一概念的完善。

立法中对公共利益留下的空白只能依靠司法去填补，这要求法官针对具体案件发挥自由裁量权裁定是否为公共利益。但在我国目前的法院系统中，法官真的具有能够在没有任何相关法律作为准据法的情况下，完全依据法理知识做出公正裁判的能力吗？况且在实践中，由于立法体制的不完善，部门立法现象的大量存在，公共利益的裁量权很大程度上交予行政机关行使，根本无法进入司法程序，其公正性可想而知。由此可见，对于公共利益的界定问题，我们遇到了立法和司法的双重难题。针对这种现象，很多学者建议还是应当在立法中对公共利益做出明确的界定，并提出了自己的观点。

一、国内外关于公共利益界定的学说。

关于公共利益的界定，国内外很多著名学者都曾提出过自己的观点。

早期德国公法学者洛厚德（C.E.Leuthold）在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，以地域作为判断的基础，试图揭示公共利益之主体即“公共”的内涵。但他的理论过分强调了空间或地域的界限，随着区域经济一体化、经济全球化的逐步推进，地域之间的界限逐渐淡化，其理论逐渐淡出人们的视野。

与洛厚德处于同一时代的德国学者纽曼（F-J.Neumann）在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中提出“不确定多数人理论”，指出公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人多寡的方式决定。只要有大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。纽曼的学说相对于洛厚德的理论来说更具有科学性和前瞻性，其理论基础与“少数服从多数”的民主政治原则相一致，所以至今仍被各国广泛应用。

针对2004年修宪中，《宪法》条文增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，我国许多学者关于公共利益这一概念的界定提出了自己的观点。如韩大元在《宪法文本中“公共利益”的规范分析》一文中提出，公共利益具有公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性六大特征；袁曙宏在《“公共利益”如何界定》一文中提出，公共利益具有公共性、合理性、正当性、公平性的特征。这些学者的观点，可以说比较全面地概括了“公共利益”这一概念的特征，为司法机关判断“公共利益”提供了宝贵的依据。

那么，在我国的立法过程中，究竟应采取何种标准对“公共利益”做出界定呢？民法学者以民法学者梁慧星牵头的物权法草案起草小组在其建议稿中曾对公共利益进行了这样的概括：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”很显然，建议稿中采用的是列举式规定的方式，但由于社会情况在不断发展变化，“公共利益”的外延随之不断扩大中，用穷尽式列举法显然无法包含公共利益的全部方面，用兜底式条款又失去了立法的本意，不利于法官引用断案，于是在最终颁布的《物权法》中，我们只看到了“为了公共利益的需要？？”这样的概括式规定。还有的学者建议，采用一个多数人的决策机制，以位于某个区域内的权利人通过法律程序投票决定，多数人的意见即为公共利益。[7]但是笔者认为，这种方法在实行方面会由于区域内权利人过多、程序过于繁琐等原因无法实现。

二、对公共利益的界定：法律的缺失。

我国目前以公共利益的名义征用个人不动产的相关法律依据分散在《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）中。《立法法》第8条明确规定，对非国有财产的征收必须制定法律，但其第9条亦明确规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。但是，《宪法》第13条第2款明确规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这里的法律也是指狭义的法律。

根据《土地管理法》的规定，我国目前实行的是土地国有和集体所有的制度，也就是说，土地的所有权不在公民个人手中。但是，公民个人可以通过一定的条件，通常是购买开发商销售的商品房，从而获得基于房屋之上的国有土地的使用权，也就是说，公民享有对国有土地的用益物权。公民的土地使用权是有一定年限的（在我国为70年）,在规定的年限内，公民的土地使用权及其用益物权是不受侵犯的对世权。但《宪法》、《物权法》等相关法律规定，国家在一定条件下可以征用个人所有的房屋及其他不动产，这一条件就是公共利益。

《宪法》第10条第2款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《土地管理法》第2条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这些都为国家征用个人的不动产提供了法律依据。但是，究竟何为公共利益，国家通过什么标准去判断公共利益这一概念，由于立法技术上的原因，法律并没有做出明文规定。目前我国的房屋拆迁按照拆迁事由可分为协议拆迁和“公益”拆迁两类。所谓协议拆迁，就是开发商为了对特定地区的土地进行商业目的的开发而通过与该地区居民签订房屋买卖合同从而获得房屋的所有权及房屋所占区域内的土地使用权，进而对该地区房屋进行拆迁改造的行为。“公益”拆迁，即国家为了公共利益而对特定地区的房屋进行征用的拆迁改造。“公益”拆迁应遵循严格的程序，但从实践中来看，很多地方政府对某地区土地使用权的征用只是由该地区的土地行政主管部门内部决定的，其征用行为是否为公共利益也是由主管部门内部判断的，判断标准不得而知，因此，一些政府官员为了追求政绩而置公民的合法权益于不顾，打着“公共利益”的旗号进行非法征地的情况大量存在。所以，在公共利益的界定主体问题上，为了避免政府的征地拆迁部门作为利益相关者偏颇地界定公共利益的情况出现，能否在政府法制部门中下设一个独立的公共利益界定主体值得考虑。除此之外，有些学者提出，开发商在与“钉子户”未达成拆迁协议的前提下，将拆迁户的房屋挖成了一座孤岛，拆迁户被强行断水断电，侵犯了拆迁户的相邻权。这也是值得学者们去探讨的地方

三、公共利益和个人利益的衡平。

（一）公权力与私权利的冲突：难堪的现状。

公共利益与个人利益之间的矛盾，可以说是长久以来公权力与私权利冲突的一个缩影。

政府从国家产生时起，就是公权力的代表，负责庞大的国家机器的运转，处理纷繁复杂的事务，承担着保证内政外交的稳定、经济良好运转的重要使命和巨大责任，享有覆盖面广泛的权利，并承担相应的义务。在实行人民代表大会制度的中国，政府的权力是宪法和法律赋予的，而宪法和法律又是由民意的代表机关全国人大及其常委会制定并通过的，因此，从这层意义上来说，政府是人民选举产生的政府，是对人民负责的政府，是为人民服务的政府。但是，由于我国的民主法制尚不健全，社会主义市场经济体制不完善以及政府责任的缺失，国家中逐渐出现了政党利益、团体利益、部门利益，当这些利益交错出现在我们的政府部门中时，政府就由一个民意的代表部门蜕变成为由一个个利益主体操纵的“机器”。这个庞大的机器靠纳税人的钱维持其自身的运转，却由于利益的驱使，经常不承担相应的义务。全国各地不断涌现的贪污腐败现象，是一些政府官员将本应用作公益事业的国家资金打到了自己的帐号上；普遍存在的部门立法现象，为一些政府部门肆意侵犯公民个人利益打开了方便之门；一些地方政府官员为了追求政绩，更是将公民的个人利益视为牛毛，打着“公共利益”的旗号，肆意践踏公民的私有财产权和宪法、法律的相关规定；在政府机关内部，这些人民的公仆们，还每天为了工资、升迁、福利等问题勾心斗角，打得不可开交。在这种情况下，政府如何能够建立对公民的信任？政府如何有能力胜任自己的工作？以重庆“钉子户”事件为例，事件发生后，政府部门曾一度“失声”，没有部门对此事发表意见，也没有官员接受采访，社会舆论更是呈现“一边倒”的架势，新浪、网易等门户网站的投票显示，有85%以上的人支持被拆迁户。为什么会这样？因为政府部门留给公民的是一种一贯善于以公权力侵犯私权的糟糕形象，更因为政府这次遇到了一个能够依法维权的“强势公民”。当公权力与私权利发生激烈的碰撞，而公民作为私权利的所有者勇敢地拿起法律武器进行抵抗时，我们不能不感叹法治的进步。

笔者在这里用天平打一个比方，以形象地刻画政府与公民、公共利益与个人利益的关系。天平的左侧是政府，是公权力的代表，公共利益应在其之上，为了“公共利益”是政府工作的原则和宗旨；天平的右侧是公民，是私权的代表，个人利益应在其之上，但略低于公共利益，公民在保护其个人利益的同时，应当同时懂得在一些情况下为公共利益而牺牲个人利益；天平的中间是一块“法律盾”。对天平左侧的政府来说，这是一块限制政府权力、保证政府严格依法行政的盾；对天平右侧的公民来说，这是一块阻止公权力入侵、保护公民个人利益不受非法侵犯的盾。在一个政府秉公自律、公民懂法守法、法治完善健全的国家，天平应处于平衡的状态。但现在我国的情况是，政府部门将“公共利益”踩在脚下，公民将“个人利益”高举头上，法律起不到制约政府和保护公民的作用。若一个国家的政府不能取信于民，若一个国家公民的合法利益不能受到法律应有的保护，那将是一国政府的悲哀，一国人民的悲哀，更是一国法治的悲哀。

（二）何者优先：两个极端的出现。

公共利益与个人利益既然是对立统一的关系，那么当两者发生冲突时，何者应当优先呢？现在社会中两种极端情况的出现，不得不引起我们的反思。

一个极端就是由于法律制度的不健全，政府部门滥用公权力，肆意侵犯公民的个人权利。比如，在国外，公民的私人住宅是“风能进，雨能进，国王不能进”的神圣私有领地，司法机关为了公共利益需要进入公民住宅搜查，必须事先向法院申请许可证（warrant）。而在我国，曾出现过公安机关为了侦察一些轻微违法行为，甚至由道德而非法律领域调整的行为，在没有搜查证的情况下强行闯入民宅进行检查的案例，这无疑侵犯了公民对自己住宅享有的所有权及从中衍生的相邻权、隐私权等。再比如，为了筹备奥运会，北京市政府对城区进行改造、修建地铁线路等设施的过程中，因为时间紧迫，政府授权一些施工单位连夜赶工，严重影响了周边居民的正常作息。即便政府此举确实有“办好奥运”的公共利益目的存在，那么，在侵犯公民居住权的情况下，政府难道不应该给予公民以合理的补偿吗？再以目前我国城市大规模改造过程中的征地拆迁为例，由于相关法律制度在程序和实体上存在的缺陷，本应由政府部门承担的征地拆迁补偿行为，却由政府授权给了开发商去行使，政府退至后台，当开发商与被拆迁户发生矛盾时，扮演一个“仲裁人”的角色；政府涉嫌在征地拆迁过程中从被拆迁户手中牟取土地扭转的巨大差价；政府官员为了追求政绩而打着公共利益的旗号随意征地拆迁；在开发商与被拆迁户未达成拆迁补偿协议时，政府部门强行将房屋拆除。这些政府凌驾于公共利益之上、为了自身利益而损害私利的行为应当引起我们的警惕。

另一个极端就是由于法律对个人利益的过度保护，导致私权绝对化的现象。在日本，如果政府需要征用国民所有的土地，即使为公共利益，决定权最终也在公民个人。笔者认为，这种对个人利益的保护是私权绝对化的体现。日本的法律制度过于注重保护公民的私有财产权，导致政府在运作过程中的成本大大增加，其增加的成本将最终间接分摊到日本所有国民的头上。

（三）衡平点的寻求：四方面的完善。

纵然，现实的无奈使我们对于寻求公共利益与个人利益的衡平点持怀疑的态度，本文还是以上文提到的“利益天平”为基础，从理论上为双方的衡平提供了可能性的存在。

首先，立法机关应当制定良法，有效地限制政府权力，从程序和实体上保护公民个人的合法权益不受侵犯。良法的制定应遵循科学和民主的标准。科学性：（1）在制定的时候，应遵循科学的工序，即要求立法者在制定法律之前，对现实情况要了如指掌，要做大量的调查，以确保立法符合社会发展趋势；立法以后对其实施情况也要进行考察，以便对法律进行解释或修改。目前我国的立法普遍缺乏超前性和主动性。大多数法条都是立法者仅仅对社会中现存问题的反映，而对一些新出现的问题缺乏预见性，而且很多法律法规不是立法者主动立法，而是在上级领导的指示下才立法，导致立法滞后；全国人大将一些本应由自己行使的对法条的解释权交给了法院、检察院去行使，导致很多问题善待解决。（2）法律的内容也要科学，这涉及一个立法技术的问题。在此，笔者对立法的内容方面提两点建议：第一，立法者应当明确法条的涵义，尽量不要产生歧义，否则不是错打无辜，就是放纵罪犯，当然，在法条的表述上也不能过于刚性，应当留有灵活的余地；第二，法条应当有很强的执行性，不能成为宣誓性的口号。(3）立法者要讲科学，这涉及到立法者的素质问题，而立法者素质的高低直接关系到法律是否公正合理。首先，应当防止情绪立法，立法者应当秉承着理性、公正、无私的原则，不能受个人情感和社会舆论的影响；其次，立法者队伍的知识结构要合理。一部良法的民主性则体现在它应当能够充分反映和保障民众的根本利益，这是立法的根本目的与原则之所在。立法的民主性不仅体现在立法的程序上，同时也体现在立法的内容上。在中国，立法者应当避免人治型立法，实行法治型立法。立法机关应该是民意的代表机关，而不是少数人的专政工具。因此以党代法的情况应当避免，部门立法应予以严格限制，党或者一些部门的意志和利益并不一定能代表大多数人民的利益，这样容易导致在法律面前官民不等、公私不等的现象，法律自然也就失去了民主性。

其次，独立公正的司法是确保良法真正得到实行的基础。良法即使制定出来，如果没有严格执法、守法的话，就只能是一纸空文而已，没有任何意义，而司法则是在执法不力、守法不严情况下最后的救济途径。更何况目前我国很多法律条文缺乏明确性和可执行性，成为了原则性的规定，宣誓性的条款，使司法工作者的执法缺乏相应依据。以《物权法》第42条为例，条文中只对国家可以征用个人房屋的情况做出了原则上的规定，即依照“公共利益”，但对“公共利益”这一概念未作进一步阐释，其他法律上也没有相关规定，这就需要法官根据具体情况对个案中的“公共利益”做出判定。但笔者在前文中说过，我国法官目前的素质足以支持其在没有任何法律依据的情况下完全依照法理知识做出公正的决断吗？因此，如何制定一部在司法实践中能被真正贯彻执行的法律，无疑成为立法者和司法者都要考虑的问题。审判米兰达的美国最高法院大法官沃伦说过：“实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是全部司法制度正义性的普遍丧失。”而程序的公正，则需要立法和司法者的共同努力。

再次，政府应当在公民心中树立秉公自律的人民公仆形象，这就对政府的依法行政提出了严格的要求。国家的运转需要靠政府来维持，如果把整个国家看作是一个高速运转的车轮，那么政府就是保证车轮运转高效而稳定的车轴。政府无疑在国家中占有不可替代的地位。但是，政府的权力是人民赋予的，政府负责处理整个国家的事务是人民基于对其的信任而做出的授权，从这种意义上来讲，政府没有任何资格利用这种权力去为自己创造利益，更没有任何资格利用公权力去损害公民的权益。然而，人的本性决定了政府同时是一个集多种利益于一身的利益多元体，现实中公权力被滥用的情况从来就未停止过。笔者认为，公权力的滥用有两种形态，其一是公权力主体以原有的角色直接侵入私有领域，二是公权力主体内部以错位的角色侵入私有领域。比如在房屋拆迁中，政府部门取代了本应由法院来行使的强制拆迁的权力，使这一程序染上了部门利益的色彩。《物权法》的颁布为政府依法行政提出了新的要求，但政府若要真正做到依法行政，需要在政府官员的内心确立为人民服务的坚定信念，更需要提高政府官员的法律意识和修养。

最后，公民作为整个国家的利益密切相关者，应当树立整体观和大局观，为政府的行政行为提供相应的协助和支持。公民个人享有的权利因为受宪法、法律的保护而具有正当性和排他性，是不受任何来自公权力的侵犯的。但是，我国的宪法和法律同时为这种保护提供了除斥性的条款，就是在为了公共利益的需要之下，国家可以介入公民对其私有财产权的绝对支配之中。笔者认为，我们可以把宪法、法律的这种规定看作授权政府在极特殊情况下对公民个人权利的一种合理的侵犯。个人利益与公共利益从来就不是完全的对立关系，公共利益不是简单地存在于个人利益之外，它们之间更多的是一种统一的关系，一种公共利益寓于个人利益之中的统一。公共利益的实现使其在不特定主体身上转化成为他们享有的权利，进而促成了不特定多数人个人利益的实现，而这种实现有时需要以牺牲少数人的利益为代价，需要限制或消灭少数公民对于部分个人权利的享有，即使这种享有的正当性是无可非议的。公共利益是个人利益的总和，而公共利益的实现同时保证了个人利益的实现。无论从我国个人利益应当服从集体、国家利益的传统来看，还是从一个法治国家的公民应有的法律涵养来衡量，公民在面对公共利益的时候，都应该在个人利益方面做出适当的让步。

结论。

城市房屋拆迁事件本身发掘了其背后所反映出的现行法律制度中对公共利益界定的缺失以及国务院《城市房屋拆迁管理条例》合法合理性方面存在的不足之处，并对《条例》的完善、公共利益的界定标准和我国征地制度的设计提出了笔者自己的构想。最重要的是，城市房屋拆迁事件从一个侧面折射出的公权力与私权利、公共利益与个人利益之间的冲突，从国家产生时起，就一直存在，并将在今后相当长的一段时间内继续存在下去。对于公共利益与个人利益的衡平，本文提出了四点建议，但这种基于理论层面的探讨，无法从根本上解决现实社会中存在的利益冲突问题。根据西方经济学的“经济人”理论，每个人都会追求自身利益的最大化，何况社会资源总是有限的，其冲突之激烈可想而知。在社会的发展过程中，还会出现很多类似于重庆的“钉子户”事件，还会出现很多公共利益与个人利益发生的冲突，他们的命运如何，我们不得而知。但是，伯尔曼说过，“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”笔者相信，这种在中国几千年社会发展变迁过程中所缺失的信仰，将通过一代又一代的法学人的努力，最终得以实现。

参考文献：

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3.《旅美物权法专家谈中国“钉子户”现象》，《参考消息》2007年3月29日。

4.张宏伟：《解决征收权与公民物权冲突需要法律智慧》，《光明日报》2007年4月23日。

5.《美国征地须有三个条件》，《参考消息》2007年3月29日。

6.韩大元：《宪法文本中公共利益的规范分析》，法学论坛2005年第1期。

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