代位权立法完善研究

摘要:本文认为在我国未来民法典的制定时，应将代位权制度置于“债编总则”中“债的效力”一节，下设“债的保全”分节，内含债权人代位权和债权人撤销权等债权保全内容。同时可以解决我国现行法上代位权制度仅在合同法范畴适用以及仅因合同关系而发生的金钱债权为限等一系列局限性，使代位权制度的体系与债的担保制度处于并列关系和同等地位。

关键词:制度构造;立法;代位权;到期债权

一、合理扩充可供代位的客体范围

我国现行法上代位权制度的客体范围，从《合同法》第73条的“到期债权”到《合同法解释(一)》第13条又将“非专属于债务人自身的债权”进一步限缩为“具有金钱给付内容的到期债权”，这虽与我国目前代位权制度优先受偿原则的归属效果是相协调一致。但现行的司法解释限缩为钱债范围超出立法权限，其合理性值得商榷，一是极大地限制代位权人的积极性和可能性。过窄的客体范围，不能保证交易的动态安全，无法给交易人以合理的信赖利益和安全感，会大大降低债权保全措施和财富流动的效率;其次，传统代位权行使的客体范围自然有其存在的合理性，随意限缩客体范围，对于市场交易的调整会起限制和束缚作用，并且当今市场交易并非都以钱债方式，第三，这种限缩促使当事人趋利避害，不采取以钱债交易方式，从而规避受代位权的追究机会。重新审视传统代位权制度，其客体范围在其他大陆法系国家，已有洋洋百年的历史沉淀，历史的前进并未使该制度的行使范围有所变化，可见，限缩代位权客体范围，相信这不是立法者的初衷。

二、增加代位权行使的方式:允许以非讼方式行使

对于代位权行使的方式，回顾前文所述，与其他民事权利一样，传统民法代位权并无特别之处，对于其他民事权利的行使，法律并未明确限定以诉讼方式行使，而传统民法代位权的行使的方式也允许以两种方式:即诉讼方式和非讼方式。诉讼方式及裁判方式，非讼方式及迳行方式。对于是否允许非讼方式行使代位权，有学者持否定意见，认为裁判方式可以保证各债权人之间因行使代位权所得财产利益的平均分配;同时防止债权人滥用代位权或为了自己利益而随意处分债务人权利。更能有效防止代位权人与其他未行使代位权的债权人、债务人和次债务人产生的各种不必要的纠纷。笔者对此持肯定意见，亦即应该允许以非讼方式行使代位权。把代位权限定于以诉讼方式行使弊大利小，因为它剥夺债权人理性选择纠纷解决模式的权利，增大当事人诉讼成本，浪费司法资源，激化当事人之间矛盾，对培植和谐稳定的社会经济秩序带来诸多不利因素。倘若允许以非讼方式行使代位权，则更符合代位权增大的价值目标的实现。

三、构成要件的立法完善研究

(一)去除“合法性”要件，改为只须“债权债务存在”之要件我国《合同法解释(一)》第11条第1款规定债权人对债务人的债权需合法，而传统代位权构成要件并未作此要求，这是因为代位权是债权人代行债务人的权利，所以代位者与被代位者必须有债权债务关系存在，否则谈不上有代位权可言。至于主、次债权存在的先后对代位权行使没有影响。而我国代位权规定合法性要件，这在代位权的在程序实务运行过程中容易被误解为“未审先判”违反民诉程序之嫌，例如，有实务者认为，“这里所谓的合法是显而易见的，是人民法院在受案时就能判断出的，而不是经过的审理程序以后的最终定性出的“合法”。因为债权是否合法，债权人在行使代位权时实践中很难判断和认定，需要人民法院在受理代位权诉讼之后进行实体审理才能加以判断和确认。如合同因违法无效或可撤销的法律后果是，合同权利一方有权要求对方返还财产、折价补偿或赔偿损失，合同权利人权利确认需得人民法院审理裁判才能明确。又如，当事人对本属于一个合法债权有异议，则也需要以诉讼程序加以定性，而诉讼程序须经过一审、二审，甚至再审才能生效是否为合法债权，而一旦确定，债权人可能会丧失行使代位权的机会，即使不丧失的情形下，债权人的代位诉讼仍还要经过一审、二审甚至再审，造成当事人诉讼成本之巨大，诉讼周期之漫长。可见，将合法要件作为代位权行使的条件存在很多问题。债权合法性与否，人民法院应该在代位诉讼后进行实体上审理裁判，对于非法债权的，人民法院应作实体判决驳回债权人的诉讼请求，立案之前就先审查债权人的债权是否合法，来作为债权人起诉的条件，对债权人实属不公，事实上债权人只要提供是否与债务人存在债权债务关系即可符合代位权行使的条件，合法要件应是代位权诉讼的实体要件而非程序要件。所以，笔者建议对代位权构成要件中的合法要件删除，继而将该要件变更为只须债权人与债务人存在债权债务关系即可行使代位权。(二)允许债务人因客观因素未行使债权，债权人亦可行使代位权我国《合同法》第73条规定代位权行使的前提是“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”，《合同法解释(一)》第十三条认为的“债务人怠于行使……是指债务人不履行其对债务人的到期债务”这是表明债务人“不行使”其债权，均是由于其“怠于行使”即主观上懈怠不行使的因素，未含债务人客观不行使的因素，而司法实践中还存在因债务人外出、不可抗力或其他非自身过错等客观因素尚未行使对次债务人的债权的情形，而此期间主债权或许尚未到期，一旦主债权到期，债权人仍然允许行使代位权。故笔者建议应当立法规定债务人在不可抗力、非自身过错的客观因素或其他不能正常行使其权利时，债权人仍然可以行使代位权。(三)次债权已到期之要件问题的完善该要件忽视了以下两种的情形:一是次债权虽未到期，次债务人预期违约;二是次债务人处于破产场合时破产法规定的未到期债权属于破产债权。此问题前文在代位权调查问卷报告的分析中对于代位权能否提前行使的问题已经探讨过。因此笔者建议，为防止从表示不能履行义务到清偿期届满阶段次债务人责任财产减少，债权人对于债务人预期违约情形下可以行使代位权，对于次债务人处于破产场合，代位权人可以对未到期债权代位申请破产债权。(四)增设保存行为为例外原则债务人迟延履行债务为代位权行使的要件之一，这也是一个基本原则，但有原则必有例外，传统代位权还强调保存行为的必要性，亦即对于债权人专为保存债务人权利的行为，则不以债务人迟延履行到期债权为要件。这些行为有中断时效、申请权利登记、申报破产债权等。其目的是基于保全债权的立法目的，防止债务人权利的变更或消灭，防止实践中债务人为规避代位权制度的追究，随意不当或象征性履行期债务等不当履行债务的情形，如果债权人不及时行使代位权，可能导致债务人权利丧失，一旦债务人的权利即将变更或消灭，若需等到债务人债权到期债权人才能行使代位权已经没有实际意义，故可不受该要件限制。所以，笔者建议增设保存行为为例外原则，规定债权人在其债权未到期情形下亦可行使代位权，增加债务人的责任财产，利于当事人利益衡平和债权人的债权保障，符合代位权价值取向，最终实现代位权制度债权保全的立法目的。(五)确定以债务人无资力为代位权行使的要件在金钱债权和种类债权的代位权行使上，以债务人陷于“无资力清偿债务”为代位权行使的要件;以特定物为客体范围的代位权行使上，无须债务人陷于无资力为要件，而仅以债权保全为必要要件即可。

四、结论:代位权不可替代性

代位执行的权源基础即为代位权。代位权与代位执行制度是互为因果、互为存亡的。代位权制度有存在的价值，不宜被代位执行制度所替代。代位权在保障债权人利益方面具有其它制度和方法不可替代的功能。主要因为代位权制度是在突破债权相对性原则的前提下产生，所以引起一些传统的实体法与程序法的冲突问题在所难免的，例如，我国有民诉法学者认为，按照我国民事诉讼法第56条的规定，只有被法院判决承担民事责任的第三人，才有当事人的诉讼权利与义务。显然，这一规定没有考虑到代位诉讼。代位诉讼中的债务人与一般第三人不同，其实际上是被裁判的法律关系的主体，判决中所裁判的权利义务也必然涉及该第三人。例如，法院判决债务人与次债务人权利义务关系不存在或者判决虽然成立，但债务人认为数额与实际数额不符等，都对债务人有利害关系。如果他没有必要当事人权利义务，特别是上诉权，显然不利于维护债务人利益。这一点上我国民事诉讼法的不足已经显现出来，可以通过修改民事诉讼法或者通过司法解释明确债务人的诉讼当事人地位来解决。问题是，是否能够通过对法律的调整以适应需要，答案是肯定的。史尚宽先生认为，在强制执行法完备的情况下，实体法上的代位权制度作用较小，但强制执行须有执行名义，程序繁杂，代位权的行使则较简捷，代位执行制度不能达到一般财产的担保维持、为特定债权的保全及保存行为的代位，代位权则有必要行使。程序法中规定代位执行制度与实体法上代位权制度各有存在的空间，两者的性质、功能均有差异，不能相互替代，相反，代位权制度因其自身的特质和其他制度所不能比拟的功能作用，具有更广阔的作用空间。从债权人实现权利的角度看，二者是可以并存的。若债权人仅对债务人起诉并获得了胜诉裁判，此时其可以直接执行债务人的财产，包括动产、不动产、知识产权以及其他可以直接执行的债权;也可以根据此裁判向第三人提起代位执行;执行过程中，若有争议，则又可回归代位诉讼，即收取诉讼。一般来说，债权人会选择直接执行债务人的财产，不得己才选择代位执行，因为申请代位执行还有第二次挑起诉讼的风险。当然，债权人也可以一次性地提起代位诉讼，在获得胜诉判决后再申请执行(根据代位诉讼执行，相比于直接执行，也可以称为代位执行)。代位权与代位执行并存，具体的优劣可由债权人自身情形判断，选择有利者适用。应当看到，正是因为代位权与代位执行有着如此密切的关系，因而任何一者的完善都可能会涵盖另一者，从这一意义上说，仅完善其中之一并不一定会造成真正的法律漏洞。这也是为什么法国法侧重规定代位权、德国法侧重规定执行制度，而日本以及我国台湾地区对二者都加以规定，但司法实践中却几乎都能导致大致相同的结果的原因。如果硬要说有所区别，也不是因为这两种制度本身有多大的区别，而是因为立法政策对债权实现或执行所采的不同主义，即是采(普遍的)平等主义、(个别的)优先主义还是采折中的团体优先主义。但这并不妨碍单就逻辑上说，没有代位权就没有代位执行制度，因而不规定代位权，代位执行就无所归依;加之二者分属不同的领域，一为程序法，代位执行是一种程序性权利，债权人享有优先受偿权，一为实体法，代位权是基于债的效力产生的实体权利，理论上没有优先受偿权。因而二者并不矛盾，可见替代说是不合理的。

总之，代位权在保障债权人利益方面具有其它制度和方法不可替代的作用。

［参考文献］

［1］张卫平．诉讼构架与程式［M］．北京:清华大学出版社，2000:481．

［2］史尚宽．债法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:462．

［3］祁立民．论我国合同法代位权制度与传统的悖离及其完善［D］．中国政法大学，2006．

［4］许先丛．债权人代位权制度研究［D］．厦门大学，2001．

作者:彭健 单位:湖南省株洲市中级人民法院研究室