代位继承范文10篇

代位继承范文篇1

一制度比较

（一）代位继承的发生原因

关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：

1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。

我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。

2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、意大利等国和我国台湾属于这一类型。

如日本民法第887、891、892条规定，

被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。

（二）被代位人的范围

被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：

1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。

2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。

3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460

条和德国民法典第1924

至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。

4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。

（三）代位继承人的范围

代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。

代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。

养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法，

明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。

（四）代位继承人的应继份

代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。

如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740

条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属，

被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。”

美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为，

代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。

我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1

）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。

笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。

二代位继承的根据

代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。

代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕

固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定，

无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

笔者赞同固有权说，理由如下：

（一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。

（二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。

按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。

（三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。

1.亲系继承

亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。

2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。

所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。

由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。

注：

〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。

〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。

〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。

〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。

代位继承范文篇2

一制度比较

（一）代位继承的发生原因

关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：

1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。

我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。

2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、意大利等国和我国台湾属于这一类型。

如日本民法第887、891、892条规定，

被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。

（二）被代位人的范围

被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：

1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。

2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。

3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460

条和德国民法典第1924

至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。

4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。

（三）代位继承人的范围

代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。

代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。

养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法，

明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。

（四）代位继承人的应继份

代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。

如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740

条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属，

被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。”

美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为，

代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。

我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1

）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。

笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。

二代位继承的根据

代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。

代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕

固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定，

无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

笔者赞同固有权说，理由如下：

（一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。

（二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。

按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。

（三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。

1.亲系继承

亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。

2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。

所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。

由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。

注：

〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。

〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。

〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。

〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。

代位继承范文篇3

一制度比较

（一）代位继承的发生原因

关于代位继承的发生原因，有三种不同的规定：

1.以被代位人先于被继承人死亡为代位继承发生的唯一原因。我国继承法和法国民法典属于这种类型〔1〕。

我国除在继承法中对此作出明确规定之外，最高法院在关于贯彻执行继承法若干问题的意见中又从反面规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承，将代位继承严格限制在被代位人先于被继承人死亡一种情况。

2.被代位人先于被继承人死亡和丧失继承权，都可以引起代位继承。日本、韩国、意大利等国和我国台湾属于这一类型。

如日本民法第887、891、892条规定，

被继承人的子女于继承开始前死亡或依法丧失继承权或因被废除而丧失继承权时，其子女代其位成为继承人，我国台湾地区民法第1138、1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

3.被代位人先于被继承人死亡、丧失继承权和抛弃继承权，均发生代位继承。德国和瑞士等国属于这种类型。如瑞士民法典第541、572条规定，无继承资格人的直系卑血亲按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，被继承人未留任何遗嘱且继承人中一人抛弃继承权时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情况处理。

（二）被代位人的范围

被代位人必须是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不发生其子女代位继承的问题，这是各国继承法的一致原则。至于哪些血亲继承人能够作为被代位人，各国的规定差别甚大。综观各国继承立法，关于被代位人范围的规定，大体有四种类型：

1.被代位人限于被继承人的直系卑亲属。我国继承法和台湾地区民法属于这种类型。这反映了海峡两岸的中国人在继承范围问题上的一致性。但在法条的表述方式上，二者有所不同。我国继承法规定，被继承人的子女先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲代位继承，将被代位人限于被继承人的子女。台湾地区民法则一般地将直系卑亲属列为被代位人，规定第一顺序继承人有于继承开始前死亡或丧失继承权者，由其直系卑属代位继承其应继份，而第一顺序继承人为直系卑亲属。

2.被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹及其直系卑亲属都可以作为被代位人。日本、法国、韩国、加拿大、保加利亚等国民法属于这种类型。应当指出的是，日本民法在1981年修改之后，对被代位人的范围作了限制，即旁系血亲作被代位人仅限于兄弟姐妹，其直系卑血亲不能作被代位人。

3.被代位人的范围包括直系卑亲属、父母及其直系卑亲属和祖父母及其直系卑亲属。德国和瑞士等国属于这种类型。属于这一类型的继承立法，严格贯彻亲系继承原则，继承顺序按亲系划分，每一顺序中再按亲系划分为若干顺序，顺序在前的继承人先于被继承人死亡，即由其直系卑亲属代位继承，只要该亲系中有继承人存在，其应继份就不会转归他系继承。例如，按瑞士民法典第457至460

条和德国民法典第1924

至1928条规定，第一顺序继承人是死者的直系卑亲属，子女先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，以亲等近者为先。为直系卑亲属中亦有人死于被继承人之前，则由先死者的直系卑亲属代位继承。无直系卑亲属，即由第二顺序继承人即父母及其直系卑亲属继承，以亲系亲等为序，即父母中一方先于被继承人死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属时，由他方及其直系卑亲属继承。第三顺序继承人是祖父母及其直系卑亲属。这一顺序的继承人同样要按亲系和亲等继承，即首先，将遗产分成二份，父系祖父母和母系祖父母各一份。各系之中祖父和祖母平均继承。一方死亡，由其直系卑亲属代位继承，无直系卑亲属的，由生存一方及其直系卑亲属继承。父系或母系祖父母中一方无人继承时，全部遗产由有继承人的一方继承。亲系继承止于祖父母。

4.被代位人的范围包括直系卑亲属、兄弟姐妹及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属。美国统一继承法典属于这种类型。这种类型和第三种类型的区别在于，按照第三种类型的立法，兄弟姐妹不是一个独立的继承顺序，他们被划归父母及其直系卑亲属这一亲系之中。如前所述，按照这种立法，父母中一方先于被继承人死亡，其应继份由其直系卑亲属代位继承，而不转归生存配偶，只有死亡一方无直系卑亲属时，生存配偶才能获得对方的应继份。而按照第四种类型的立法，父母和兄弟姐妹是相互独立的两个继承顺序，父母中一方先于被继承人死亡，应继份即转归生存一方。换言之，只要父母中有一人生存，兄弟姐妹就被排除在继承顺序之外。可见第四种类型的立法对父母中的生存一方较为有利〔2〕，而第三种类型的立法则对兄弟姐妹较为有利。

（三）代位继承人的范围

代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，这是代位继承的一个原则。在这个问题上，各国的规定是一致的，但也有个别例外，如韩国民法规定，妻子可代亡夫继承公婆的财产。值得注意的是，代位继承人必须是被代位人的直系卑亲属，但不一定是被继承人的直系卑亲属。实际上，在大多数国家，代位继承人的范围大大超出了被继承人直系卑亲属的范围。例如，承认父母或兄弟姐妹可以作被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到侄子女、甥子女及其直系卑亲属：承认祖父母为被代位人的立法，代位继承人的范围就扩及到叔、伯、姑、舅、姨及其直系卑亲属。

代位继承原则上不受代数限制，但基于立法政策上的理由，也可以对其加以限制。如日本民法原来规定，兄弟姐妹的直系卑亲属作为代位继承人不受代数限制，后来这一规定受到人们的广泛批评，认为这样会使那些与被继承人既无亲情又无生活上的依赖扶助关系的人成为继承人，而这是不公平不合理的。因此，1981年修改后的民法，将代位继承人限于被继承人的直系卑亲属和兄弟姐妹的子女。这反映了继承立法重视亲情和生活上的互相扶助关系。对继承权的影响以至决定作用，也反映了缩小继承人范围的立法倾向。

养子女和有扶养关系的继子女可否作代位继承人？外国法律中无继子女法律地位的规定，继子女如果被继父或继母收养，按养子女对待，否则无权利义务关系。对于养子女，多数国家规定可以作为代位继承人继承其养父或养母的直系尊亲属的财产。这些国家的理论认为，收养的效力及于养父母的血亲。这种主张有利于稳定收养关系。美国等一些国家则认为，收养是收养人和被收养人之间的事，收养合同的效力不及于收养合同以外的其他人。因此，养子女不能代养父或养母之位继承养父或养母的直系尊亲属或其他血亲的财产。我国收养法第22条明确规定：“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”因此，养子女亦可作代位继承人。丧失和放弃对被代位人的继承权者，是否可以作为代位继承人继承被继承人的遗产？罗马法对此采取肯定说。法国民法典第744条仿罗马法，

明确规定：“任何人如曾放弃继承被继承人的遗产，仍得代替被继承人的地位。”学者有肯定和否定二种主张。史尚宽先生持肯定说。笔者赞成肯定说。因为第一，代位继承人系基于自己的固有权利直接继承被继承人，而不是基于对被代位人的继承权间接继承被继承人（理由容后详述）；第二，丧失和放弃继承权仅具有相对的效力，丧失或放弃对被代位人的继承权，不影响其对被继承人的继承权；第三，各国民法对此均无禁止规定。

（四）代位继承人的应继份

代位继承人只能继承被代位人的应继份，如果有二个以上的代位继承人，则应由他们共同继承，按人数均分被代位人的应继份。各国继承立法对此持相同意见。

如果处于同一亲等的被继承人的血亲继承人全部先于被继承人死亡，他们的直系卑亲属应如何继承？例如，被继承人的子女全部先于被继承人死亡，他的孙子女是否仍应按代位继承的原则继承？对此，立法上有按人均分说和按股均分说二种主张。法国以及德国、瑞士等采取亲系继承制的国家，严格贯彻按股继承的原则，虽然被代位人全部先于被继承人死亡，其直系卑亲属仍应按股代位继承。如法国民法典第740

条明确规定：“代位继承，不论被继承人的现有子女与较之被继承人先死的子女所遗下的直系卑血亲共同继承的情形，或被继承人的子女均较被继承人先死，而此等子女所遗下的直系卑血亲不问亲等是否相同，共同继承的情形，均准许之。”该法典第742条规定“关于旁系亲属，

被继承人的兄弟姐妹的子女及其直系卑血亲，不论在与伯父、叔父、舅父、姑母共同继承的情形，或在被继承人的兄弟姐妹均已死亡时，遗产归属于该兄弟姐妹所遗下的亲等相同或不同的直系卑血亲的情形，均准许代位继承。”

美国采按人均分说。美国统一继承法典明确规定，被继承人的直系卑亲属如属同一亲等，可以平等地继承遗产，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。被继承人的兄弟姐妹均已死亡的情况下，如果他们的直系卑亲属亲等相同，则平等地继承，如果亲等不同，较远亲等的继承人可以通过代位继承取得遗产。祖父母作为被代位人时亦同〔3〕。理论上认为，

代位继承的条件之一是实际参加继承的人与被继承人的亲等不同，如果亲等全部相同，不发生代位继承。在被继承人的子女全部先于被继承人死亡时，孙子女是基于自己的继承地位平等地继承，而不是代替自己的父母继承，因此他们的应继份应当相等。确定被代位人的直系卑亲属应当按人数平均继承还是按股代位继承的规则是：当所有的卑亲属对于其尊亲属来说处于同一亲等时，各卑亲属按人数平均继承；当各卑亲属对于其尊亲属处于不同亲等时，则按股继承，即亲等较远者按代位继承原则取得其尊亲属在世时应取得之继承份额。

我国古代采取按人均分说。《唐律疏议》举例解释均分说：“一个老者有三男十孙，分家时应给老人留一份。三男中只有一男健在时，财产分成四份，三男各一份，老人一份。三男皆死，财产分成十一份，十孙各一份，老人一份。我国古代析产和继承不分，这里说的虽然是析产，其原则也适用于继承。按此原则，在儿子皆亡的情况下，由诸孙按人数均分财产，而不按代位继承的原则分配。宋代和明代的法律都规定，兄弟俱亡，由兄弟的诸子（即诸孙）均分。诸孙均分的条件是：（1

）被继承人的儿子全部先于被继承人死亡；（2）诸孙系同一亲等的直系卑亲属。

笔者以为，按人均分说较为合理，且符合我国的继承传统，我国继承立法和司法实践宜采按人均分法。

二代位继承的根据

代位继承的根据是什么？代位继承人是基于被代位人的权利而继承，还是基于自己固有的权利而继承？多少年来，人们为此争论不休，莫衷一是。概而言之，可将各种主张分为二种——代位权说和固有权说。

代位权说又叫代表权说。这种学说认为，代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法采此主张，〔4〕我国继承法也采代位权说。〔5〕

固有权说认为代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。如瑞士民法典第541条规定，

无继承资格人的直系卑亲属，按无继承资格人先于被继承人死亡的情况继承被继承人的财产，该法典第572条规定被继承人未有任何遗嘱，且继承人中一人抛弃继承时，其应继份按抛弃继承人在继承开始前死亡的情形处理，即继承人丧失继承权和抛弃继承，其直系卑亲属都可以代位继承。我国台湾民法第1140条规定，直系卑亲属中有人先于被继承人死亡或丧失继承权，由其直系卑亲属代位继承。

笔者赞同固有权说，理由如下：

（一）根据民法的基本原理，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代位权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代位权说的这一矛盾。

（二）代位权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。

按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。法律关于哪些继承人先于被继承人死亡可以发生代位继承的规定，实质上就是关于法定继承人范围的规定。因此，哪些继承人先于被继承人死亡或丧失继承权，其直系卑亲属可以代位继承，取决于立法者所确定的法定继承人的范围。例如我国将继承人严格限制在相互之间有法定扶养义务的人的范围内，因此，只有被继承人的子女先于被继承人死亡，才发生代位继承。奉行凡有血缘可寻之处就有继承权的德国、瑞士等国家的继承立法，则将代位继承的范围规定得很宽，不仅直系卑亲属，而且父母、兄弟姐妹和祖父母先于被继承人死亡或丧失继承权，都发生代位继承。关于这一点，日本民法1981年修改前后对兄弟姐妹的直系卑亲属代位继承的态度，是一个有力的佐证（见本文第一部分之三）。总之，按照固有权说，代位继承人是当然的法定继承人，当被代位人死亡或丧失继承权时，他们即基于自己固有的继承权利直接继承被继承人的遗产，而不是基于被代位人的继承权利而继承。

（三）从制度上考察，代位继承是基于亲系继承和按支继承这样两种继承制度，没有亲系继承和按支继承，就不会有代位继承。

1.亲系继承

亲系继承就是在血亲继承人中，按亲系而不是按亲等划分继承顺序。例如直系卑亲属、父母及其直系卑亲属、祖父母及其直系卑亲属为三个不同的亲系。亲系继承的特点是，第一，按亲系划分继承顺序，前一亲系的所有成员的继承顺序在后一亲系的人之前，只要前一亲系中有一人继承，后一亲系的人就不能继承；第二，同一亲系的继承人继承遗产时，亲等近者优先。有亲等近者，亲等较远者不能继承。亲等近者先于被继承人死亡，由其晚辈直系血亲，即亲等较远者代位继承。如果完全实行亲等继承制，即一概按亲等远近划分继承顺序，就不会有代位继承。完全按亲系划分血亲继承顺序的国家，如德国、瑞士、美国等，代位继承的范围很宽，如前所述，每个亲系中都可发生代位继承。实行亲系和亲等相结合划分继承顺序的国家，代位继承的适用范围窄。质言之，只有按亲系确定的那个继承顺序，才可能发生代位继承〔6〕。

2.按支继承制度。按支继承又叫按股继承。

所谓按支继承，即在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先的原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。只要这一支当中有直系卑亲属存在，该应继份就不转归他支。其他亲系依此类推。

由上述分析可知，代位继承建立在亲系继承和按支继承制度之上。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承这样一种观念。按支继承反映的则是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份当然应留在该支内由其直系卑亲属代位继承，而不是转归他支。这些制度和观念都证明了固有权说的合理性。

注：

〔1〕我国继承法第11条，法国民法典第730条、740条、787条。

〔2〕〔3〕《美国统一继承法典》第2—103条。

〔4〕见史尚宽《继承法论》第78页。

〔5〕见最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第28条。

代位继承范文篇4

[关键字]法定继承代位继承继承顺序继承权

目前，对于制定我国民法典的立法工作已经提到人大工作的议事日程。我国《继承法》作为民法典的一个重要组成部分也在进行积极的修订之中。十多年的实践证明，1985年的《继承法》在为我国建设有中国特色的社会主义事业中起到了不可磨灭的作用，它的积极效果是值得肯定的。但是，随着我国加入WTO之后社会主义市场经济不断发展的需要，原有的《继承法》显现出一些明显的不足：一、配偶在法定继承中的顺序问题；二、代位继承权的性质问题；三、丧偶儿媳或女婿的继承顺序问题。因此，本文在借鉴国外立法（尤其是日本继承法）经验，结合我国立法司法实践，为正在修订中的《继承法》提出几点建议。

一、配偶在法定继承中的顺序问题

关于配偶在法定继承中的顺序问题，《中华人民共和国继承法》第十条这样规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。①《日本民法典》第八八九条规定，遗产继承的顺位：第一顺位：死者之子女。第二顺位：死者之直系尊亲属。第三顺位：死者之兄弟姐妹。被继承人之配偶恒为继承人。②《日本民法典》第九百条规定，配偶无固定继承顺序，在与第一顺位血亲继承人（子女）共同继承时，其应继分为遗产的1/2；在与第二顺位血亲继承人（直系尊亲属）共同继承时，其应继分为遗产的2/3；在与第三顺位血亲继承人（兄弟姐妹）共同继承时，其应继分为遗产的3/4。③

从以上法条比较中我们会问：为什么我国将配偶列为第一顺序的继承人而日本却不将配偶列入固定的继承顺序呢？

（一）我国之所以将配偶列入第一顺序的法定继承人主要是从以下历史和现实的两个方面加以考虑的：

1、1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的历史条件所决定的。从我国两千多年的封建历史来看，封建社会的继承制度对配偶的规定相当的不利，大部分时间是把死者的全部财产（特别是男性死者的全部财产）视同为死者的遗产，让死者的配偶与子女按人均分配，这样损害了配偶应得的继承份额！如《唐律疏议》中有这样一个事例“一老者有三男十孙，分家时给老人留一份”“三男皆死，财产分为十一份，十孙各一份，老人一份。”更有甚者当男性一方死后，其子女为了防止家族财产的外流无故的剥夺了母亲的继承权，母亲只有依靠儿女的供养，而这种供养只有道德的约束，没有法律的强制规定。基于此种历史背景我国1985《继承法》作出了有利于保护配偶继承权的规定。

2、1985年的《继承法》之所以同时将配偶、子女、父母列于第一顺序主要是由于当时的现实条件所决定的。由于当时正处于计划经济时期，相对而言，公民的个人财产数量不多，而社会的保障体系又十分的不完善，从而造成公民的家庭压力巨大，公民对上要赡养父母、对下要抚养子女、对内还要承担起家庭经济的重担。因此，一旦夫妻双方有一方不幸早逝，他（她）的遗产就必须起到保障家庭、养老育幼的基本社会职能。故我国的《继承法》从保障社会安定、维护家庭稳固、实现个人基本生活的角度进行了立法规定。

总之，我国85年《继承法》是根据我国的特殊国情所制订的有利于保护被继承人继承权的一部法律，它的颁布和执行再当时的历史条件下其到了巨大的社会推倒作用，其社会价值和实践效果是值得肯定的。但是，随着历史时期的变化它的有待完善也是众望所归的！

（二）相比而言，日本民法典对配偶规定了无固定顺序。它之所以这样做的目的是为了同时维护配偶利益及死者血亲利益的需要。我们可以这样假象：如果把配偶固定为第一顺序，在没有直系卑血亲时，其所有遗产全部由配偶继承，死者的父母及旁系血亲不可能获得遗产，这必然不符合死者的愿望。而把配偶列为第二顺序，在有直系卑血亲的情况下，配偶又会一无所得，这也是死者所不希望的。因此，日本民法典不把配偶列入固定的继承顺序的这一做法平衡了死者配偶与血亲双方的利益，同时也反映了死者的部分愿望，可以兼顾实现生者的基本继承权利和死者遗产的公平分配目的的双向社会功能。

（三）总上分析，笔者建议在修定我国《继承法》时不再将配偶固定为第一顺序，而是使之与任一应召顺序的血亲继承人共同继承被继承人的遗产。这样从理论上来讲符合世界上大多数国家继承法的通例，保护了遗产在死者家庭直系内部的流动而防止了向旁系的扩散，同时保护了死者配偶和直系血亲的共同遗产继承权利。从现实生活中来看，这样做将有利于解决夫妻双方一方死后，配偶与死者家庭直系血亲之间关于处理死者遗产份额的关系问题，有利于化解现实生活中的矛盾问题，维护家庭内部的和睦团结，创造良好的社会、家庭气氛。

二、代位继承权的性质问题

关于代位继承权的性质问题总的说来可以分为“代表权说”和“固有权说”。我国《继承法》第二十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有被继承人的子女先于被继承人死亡的权继承的遗产份额。④《日本民法典》第八百八十七条规定，被继承人的子女为继承人，被继承人的子女先于被继承人死亡或符合第八百九十一条规定或因废除而丧失继承权时，其子女代位成为继承人。⑤（注：第八百九十一条规定继承人丧失继承权的五条事由）。

从以上的比较我们可以发现我国的《继承法》采用的是代表权说，即代位继承人系代替被代位人的继承地位而继承，他是被代位人的代表。因此，被代位人的继承权是代位人继承的根据和基础，被代位人丧失继承权或拒绝继承，其直系卑亲属即无位可代，因而不能继承。法国民法典、意大利旧民法和德国普通法均采用此主张。⑥而《日本民法典》采用的是固有权说，即代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此，被代位人丧失继承权，放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承。意大利新民法、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法均采此说。⑦

笔者建议在修订我国《继承法》时对于代位继承权的性质应以固有权说为宜。这主要是我国现有的代表权说面临着法理上和现实上的双重质疑。

（一）代表权说从法理上难以自圆其说。

1、代表权说有背于民法的基本原理。民法学原理规定自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。继承人自死亡时起，其民事权利能力终止，主体资格消灭，以主体资格为依归的继承期待权亦随之消灭，继承法律地位当然不复存在。因此，不管被代位人是死亡还是丧失继承权，其代位人都不可能去代替一个实际上已不存在的法律地位进行继承。代表权说违反民法关于自然人权利能力的基本原理，因而是不能成立的。固有权说主张代位继承人系基于自己的固有权利而继承，可以有效克服代表权说的这一矛盾。

2、代表权说不能解释代位继承权的实质依据。代表权说不能解释，法律为什么规定某些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属可以代位继承，而另一些继承人先于被继承人死亡，其直系卑亲属则不能代位继承。只有固有权说才能圆满地解释这一问题。按照固有权说，代位继承人本来就是法定继承人范围以内的人，不过在被代位人生存时，按照“亲等近者优先”的继承原则，他（她）们被排斥于继承之外，当被代位人先于被继承人死亡或丧失继承权时，他们则基于自己的继承人资格和权利，按照被代位人的继承顺序和应继份，直接继承被继承人的财产。

3、代表权说不符和现代民法的立法价值取向。因为死亡父母的违法和犯罪行为而丧失继承权，导致让其子女承担不能继承被继承人财产的不利后果，这是有背于现代民法的责任自负原则。

（二）代表权说在现实生活中存在着众多的尴尬。

1、父母已经死亡的（外）孙子女，对其（外）祖父母实施《继承法》第六条之丧失继承权的行为之后，因为其不是继承人不会被剥夺继承权，而因其父母没有行使第七条之行为享有继承权，故其（外）孙子女仍可以代位行使继承权。这难以体现法律的公平原则！

2、（外）孙子女因为其父母实施了《继承法》第七条第一款杀害其父母时，只丧失了其对父母的继承权并不丧失其对（外）祖父母的继承权。这样必然不利于对家庭稳定和团结环境的创造，不利于整个社会的安定和发展！

3、如果继承人是被继承人的唯一继承人而丧失继承权后死亡，则被继承人的遗产就要被收归国家或集体所有，这必然会引起被继承人的旁系血亲的不满，也有背于被继承人的遗愿，从而在现实生活中很难操作实现，进而降低了法律的严肃性！

（三）总上分析，基于保护公民人身及财产利益和维护被继承人的合法继承权的考虑，笔者建议在我国的代位继承权的性质上采用固有权说以解释法理与现实中存在的众多问题，同时建议扩大代位继承权人的范围，减少公民的私有财产被“充公”的可能性，以维护公民个人财产的合法权益。

三、丧偶儿媳或女婿的继承权问题

我国《继承法》第十二条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母进了主要赡养义务的，作为第一顺序的继承人。⑧而《日本民法典》对此没有规定。我国之所以这样规定的立法目的是为了鼓励丧偶儿媳或丧偶女婿赡养老人，保证失去子女的老人的晚年的幸福生活。同时，也是为了维护公民之间的权利与义务相一致。但是，这种立法却有背于继承权是基于特定身份而享有的财产权利这一世界各国普遍认同的理论。正如马克思所说的“继承并不产生把一个人的劳动果实转移到别人口袋里去的权利，它只是涉及到具有这种权利的人的更换问题。”这种立法还不利于维护公民财产在直系血亲中的流动，容易造成我国的民营经济、私营经济的经济实力难以增强，经营范围过于分散，不利于我国的经济体制在加入WTO之后参与国际竞争的需要，不符合全球经济的集团化、规模化的大趋势。

因此，笔者建议在修订我国新的《继承法》时删除这一条而改作适用《继承法》的第十四条规定，继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的财产。同时，规定他们可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。

综上所述，在中日法定继承制度的分析比较之后，笔者具体的为修订我国的《继承法》提出以下的三条意见：

（一）改变配偶的法定继承中的固定顺序而使其可以与任一顺序应召继承人共同继承。配偶继承的数额可以根据具体的遗产的数量而规定一个配偶所应得的累进比率。

（二）改变以代表权说为基础的代位继承制度而采用固有权说理论。同时扩大代位继承人的范围，建议增加被继承人的兄弟姐妹及其子女的代位继承权。

（三）删除《继承法》第十二条规定而改用第十四条的规定，对于他们所应继承的遗产份额可以比照第一顺序法定继承人的应得份额进行遗产的分配。从而，在适应与时俱进的社会立法需要的前提下实现于国际社会的法律的接轨！

总之，希望通过对中日继承法中的法定继承的比较研究，我们可以为我国的立方实践工作提出一些有益的建议和思想，从而更快的实现我国的民法典的编撰工作，更好的服务于我国的社会主义现代化建设工作，为实现党十六大确定的经济目标奋勇前进！

[作者简介]孟波男山东德州人（1978~）现为兰州大学法律系硕士研究生

[参考书目]

①④⑧中华人民共和国继承法[S]第二章第十条~第十二条

②邓曾甲《日本民法概论》[M]北京法律出版社395~396

③⑤日本民法典[S]第887、889、891、900条

代位继承范文篇5

关键词：遗产归扣；制度构建；民法典；体例安排

遗产归扣制度是大陆法系国家普遍存在的法律制度，其历史可追溯至罗马法，是一个旨在保障共同继承人公平地分配遗产的法律制度。遗产归扣制度之所以能够自罗马法时代历数千年而传承至今，盖其能将法律之公平正义践行至社会人间，满足人民生活之需要，亦符合社会秩序建构基础之情理。而我国现行《继承法》在法定继承章中对于被继承人遗产分配的规定，以同一顺序继承人均分遗产为原则，例外情形可以对部分继承人不分、少分或者多分，并没有遗产归扣制度的规定。关于遗产归扣制度是否应当纳入我国立法范畴，在学术界历来争论不断，存在着两个对立的观点。大多数学者通过对遗产归扣制度的法理基础和社会基础的考察，认为未来民法典应当规定遗产归扣制度淤，也有少部分学者从遗产归扣制度与民法的一些理论存在不可调和的冲突而否定其存在的必要性于。对此，笔者曾撰文对遗产归扣制度的传统理论进行了反思及重塑，认为特种赠与并非应继份的预支付，归扣只是一种特殊的遗产分配方法，是对法定继承平均分配遗产规则过于刚性的修正[1]。这种认识将遗产分配规则的根本立足于公平正义，而不再拘泥于平均分配的形式正义，从而避免了为实现实质正义而创设“将被继承人对继承人的特种赠与视为应继份的前付”的假说。正是在这样的理论认识下，以往关于归扣制度与民法其他制度之间的冲突就不复存在。遗产归扣制度入法的理论障碍消失而其入法根基愈发坚固，因此未来民法典应顺势而为，对遗产归扣制度予以规定。关于遗产归扣制度在民法典中的具体构建，学者多有研究但并没有较为统一的观点。例如在归扣的主体上，特别是在归扣的义务主体范围存在较大争论。房绍坤教授认为归扣的义务主体以被继承人的直系卑亲属为限[2]67，吴国平教授认为归扣义务人范围应限定为参与共同继承的人，包括配偶父母在内[3]18。对于特殊情形下（抛弃继承时、丧失继承权时、代位继承中）的归扣主体，更是存在着重大争议。在归扣的客体上，哪些赠与应看作是特种赠与，在遗产分配时应当予以归扣？张平华教授认为应明确归扣客体的范围，采用列举的方法予以规定，具体包括被继承人对继承人婚假、分居、营业以及超出正常限度的教育、培训开支[4]，吴国平教授虽然也认为归扣客体的范围应当宜窄不宜宽，但他主张采用概括加列举的方式加以规定[3]18。鉴于此问题的重大争议性并限于文章篇幅，本文将主要着重于对遗产归扣制度的主体（包括权利主体及义务主体范围的确定、特殊情形下归扣主体的确定）和客体进行讨论分析，并提出自己的一己之见。同时为保证制度建构的整体性，本文还对归扣制度的方式、效力、免除及其在民法典体例上的安排作了一定的分析，为未来立法提供参考。

一、遗产归扣制度的主体

遗产归扣的主体，包括权利主体和义务主体。所谓义务主体是指接受被继承人特种赠与之法定继承人，权利主体是指得请求将义务主体所接受的特种赠与价额归入遗产进行合算的其他共同法定继承人。（一）归扣义务主体范围的确定。现行《继承法》第十条规定第一顺序的法定继承人包括配偶、子女、父母。因此，在继承发生时，被继承人的配偶、子女、父母为法定的共同继承人。既然遗产归扣的主体为法定共同继承人，则在理论上配偶、子女、父母都可以成为遗产归扣的义务主体，在国外也存在这样的立法例。例如《法国民法典》就规定配偶和父母可以作为归扣的义务主体，《瑞士民法典》《日本民法典》亦有此规定。但是《德国民法典》则规定归扣义务人只限于被继承人的晚辈直系血亲[5]51-52。可见，对于归扣义务主体的范围，国际上并无统一的立法例，因此从比较法上无法得出满意的答案。笔者以为，归扣义务主体范围的确定应当以归扣制度的产生背景及其法理基础为指导。在古罗马社会，子女有自权人与他权人之分，自权人得独立享有财产权，而他权人的财产归家父所有，但是二者均可以继承家父的遗产，为保证子女在财产继承上的公平公正，大法官创设了财产加入制度，此即归扣制度的雏形。随后又发展出了出嫁女嫁妆的加入及卑亲属财产的加入两种类型。由此可见，归扣制度旨在被继承人的直系卑亲属间发生作用以保障遗产分配的公正。因此从历史发展的角度看，归扣的义务主体范围应限于被继承人的直系卑亲属。另一方面，被继承人对于自己子女的长辈之爱是平等的，不会特别明显地偏爱某一子女，故而在财产继承的分配上也应当平等，归扣正是人们这一朴素情感的法律体现。而对于配偶和父母而言，其与被继承人的子女不在同一亲等上，相互之间也没有可比性，且没有“平等之爱”的伦理基础[6]63。因此从归扣制度的法理基础看，归扣的义务主体范围也应限于被继承人的直系卑亲属。（二）归扣权利主体范围的确定。被继承人生前对某一直系卑亲属有特种赠与，在法定继承时，其他直系卑亲属没有主张归扣时，被继承人的配偶或者父母不得主张归扣。笔者认为，归扣制度是旨在保障直系卑亲属继承权平等的一项法律制度，在其可以主张而未主张时，应视为对权利的放弃，被继承人的配偶或者父母不在归扣制度的保护范围之内，故其不能作为归扣的权利主体而主张归扣。唯须注意的是，在被继承人的其他直系卑亲属主张归扣时，被继承人的配偶或者父母会因此享受利益，但这绝非归扣制度对配偶或者父母继承权益保护的体现。综上，归扣的主体只限于被继承人的直系血亲卑亲属，而不包括作为第一顺序继承人的配偶和父母。（三）归扣主体的具体确定。一般情形下，归扣的义务主体为接受被继承人特种赠与的法定继承人。归扣的权利主体，在学说上存在三种不同的观点：一种认为，“得请求归扣之权利人，系不受生前特种赠与之其他共同继承人。”[7]另一种认为，“只要是同一继承顺序上之继承人，而未受特种赠与或受特种赠与较少者，皆为归扣权利人。”[8]还有一种认为，“只要有人受特种赠与，其他共同继承人无论其是否受有特种赠与，亦不问其所受之特种赠与价额多寡，均为归扣权利人。”[9]133笔者赞同第三种观点，因为归扣权利的行使旨在将继承人接受的特种赠与价额加入遗产进行合算，从而增加己身的应继份额。因此在确定归扣的权利主体时只需关注其他共同继承人是否受有特种赠与，而对于主张归扣之继承人是否受有赠与或所受赠与价额在所不问。在抛弃继承、丧失继承权、代位继承等特别情形时，确定归扣的权利主体和义务主体则稍微复杂，下文将详细论述之。

二、特殊情形下的归扣主体

（一）抛弃继承时归扣主体的确定。归扣义务主体之确定首先得有可发生归扣之情形，因此在讨论抛弃继承时的归扣义务主体问题之前，应当明确的是如果受特种赠与之继承人抛弃继承权，其他共同继承人是否仍得主张对该特种赠与进行归扣，即受特种赠与之继承人抛弃继承权后是否仍得作为归扣义务人？有学者认为，继承人抛弃继承时无归扣制度的适用，盖被继承人的生前特种赠与乃属应继份的预支付，抛弃继承之人既无应继份，则无扣除可言。但抛弃继承后，其所受领之财物，即属于无法律上原因之所得，应负不当得利之返还义务[10]。笔者认为，倘若将被继承人的生前赠与视为遗产应继份的预付，那么在继承人抛弃继承或者应继份额小于特种赠与价额时，则必然发生财产返还，此对于所有权制度无疑是一个巨大的冲击。归扣之立法本旨在于使被继承人之财产在其直系血亲卑亲属间均等分配，其法理基础是人们最为朴素的情感，即长辈对于每一个晚辈的爱都是平等的。但并不能排除长辈偏爱于其中的某一个晚辈而有使其特别受益之意思。因此，归扣所发生之法律效果在于使被继承人之遗产在共同继承人之间公平分配，非通过剥夺受特种赠与之继承人的受赠与财产使之负返还义务来实现“劫富济贫”。归扣是被继承人遗产分配的方法，归扣之适用只会导致各继承人所获得遗产份额的不均等，不会发生特种赠与财产之返还。在特种赠与价额高于应继份时，应认为这是被继承人对于该继承人的偏爱，对被继承人的这种默示意思表示应予尊重。归扣是在法定继承之下的一项法律制度，其主张之主体或承受之主体须为共同法定继承人之一或部分，继承人抛弃继承时，即丧失继承的资格。因此，其既不得成为归扣权利主体，也不得作为归扣义务主体。（二）丧失继承权时归扣主体的确定。继承人丧失继承权时，如同抛弃继承之情形，从共同法定继承人群体中脱离出来，与继承不发生关系，故而不得成为归扣权利主体，也不得作为归扣义务客体。但是有学者认为，丧失继承权与抛弃继承不同，剥夺继承权是对行为人严重不法行为的惩戒，使其受有不利益。若丧失继承权不需要进行遗产归扣，则会使丧失继承权之人反而受有利益，此显然与剥夺继承权的立法目的是相悖的，甚至有可能助长不伦行为[11]58。笔者认为，归扣制度只是遗产分配的方法，并不会发生财产返还的效果。因此，即便不适用归扣，丧失继承权之人也并不会因此而受有利益。之所以主张归扣，无非是使受赠与人交出赠与物，从而达到对行为人的严重不法行为予以惩戒的目的。但是，法律剥夺行为人的继承权，即已经对该不法行为进行了评价，同时刑法也对这些行为作出了评价，此时如果还要否定赠与的效力从而再一次剥夺其财产权，就有双重惩罚的嫌疑，这与现代法治精神相违背[6]63。其实，对于丧失继承权人“恩将仇报”这一问题的解决并非归扣一种思路。继承人丧失继承权的情形大抵符合我国《合同法》第一百九十二条所规定的赠与人得撤销赠与的情形，同时《合同法》第一百九十三条又规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。因此笔者认为，在赠与人即被继承人死亡时，赠与人的其他继承人或者法定人可以撤销对丧失继承权之人的特种赠与，从而使不法之人交出赠与财产，实践法律的公平正义。（三）代位继承中归扣主体的确定。代位继承中的归扣主体问题，分为被代位人受生前特种赠与和代位继承人受生前特种赠与两种情形，代为继承之发生原因又有被代位人死亡或丧失继承权两种，从而导致问题的错综复杂。鉴于此，下文将分情况讨论之。在被代位人受特种赠与后死亡而发生代位继承之情形，被代位人所受的特种赠与财产应否成为归扣的标的？在学说上存在归扣说与无须归扣说两种。主张归扣说的学者认为，代位继承人系承袭被代位人之应继份，此应继份自应包括被代位人之特种赠与，因此于遗产分割时，将之归入遗产自属合理。若解为不须归扣，则有违被继承人应继份前付之意思，被继承人之意思，不应因被代位人之死亡而有所变更[9]130。主张无须归扣说的学者认为，代位继承人并非代替被代位继承人之地位而为继承，乃本于自己固有之权利而直接继承被继承人，则被代位继承人所受之特种赠与，与代位继承人直接继承被继承人所生之应继份，即为二事，故而代位继承人无须成为被代位人所受特种赠与之归扣义务人[12]。笔者以为，特种赠与性质上非为遗产应继份的前付，故归扣说之理由自难以成立。而无须归扣说虽在逻辑上能够自洽，但与代位继承之立法本旨不合。“若被代位人未死亡，其所受之特种赠与于被继承人死亡后遗产分割时，理当予以归扣，以维护共同继承人间之公平。故若仅因被代位人之偶然死亡，而发生代位继承时代位继承人却无须归扣，则使共同继承人本可期待之归扣利益丧失，且被代位继承人死亡后代位继承人仍可以先顺序法定继承人继承该特种赠与，如此亦有违归扣制度系维持各子股公平之立法意旨。”[13]因此，被代位人所受之特种赠与在遗产分配时应以归扣说为宜，唯须注意的是，归扣的份额应以代位继承人在继承被代位人遗产中所继承的该特种赠与的份额为限。盖在被代位人之遗产继承中，除代位继承人外，第一顺序继承人尚包括被代位人之父母和配偶，代为继承人所获得的遗产中并不包括特种赠与价额之全部。虽然我国现行《继承法》第十一条只规定了被继承人的子女死亡为代位继承发生的原因，且《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二十八条明确规定“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承”。然而继承人丧失继承权亦为代位继承发生之一种已为世界上大多数国家所采，且为理论上之通说。故而笔者认为，这一制度在不久的将来也必定为我国立法所采纳。因此，本文有必要在此一并讨论被代位人受特种赠与后丧失继承权发生代位继承之情形时的归扣问题。与被代位人死亡而发生代位继承之情形不同，被代位人丧失继承权并不会使代位继承人从被代位人处继承遗产。既然代位继承人并未受有特种赠与财产，那么也就没有财产可供扣除，因此代位继承人不应成为归扣义务人。而被代位人虽受有特种赠与，但是其并非法定共同继承人，自然不生归扣问题。惟被继承人之其他继承人或者法定人可以撤销对丧失继承权之人的特种赠与，使该赠与财产归入遗产，在代位继承人和其他共同继承人间公平分配。在代位继承人受生前特种赠与之情形时，代位继承人应否成为归扣义务人？学说上有时期区分说与时期不区分说。前说认为，“因结婚、分居或营业所受之赠与既解为应继份之提前给付，则必受赠人于受赠当时，立于继承人之地位而后可。故如受赠当时，并未立于继承人之地位，亦不负扣除之义务。”[14]后说认为，代位继承权既采固有权说，则不宜以被代位人死亡或继承权丧失前后作为特种赠与归扣之标准，归扣义务人应包括同一顺序之共同继承人与代位继承人在内[15]。笔者认为，应采时期区分说为宜，惟特种赠与并非应继份之前付，故前说之理由自难成立。按人世之常理，人们劳作所获取之财物，除自己生产生活所需之外，莫不留给子女，期待他们过上幸福之生活。又每个人对于子女的慈爱都是平等的，因而在财产分配方面也应公平公正，惟分配之方法除人去世之后的法定继承，尚有人在世时的特种赠与。然世事难料，偶有子女不幸身殁之时，于此际，只能将本该对该已殁子女之慈爱转移到其孙子女身上，并有使其财产在该孙子女及其他子女间公平分配之意思，以维护各子股衡平。在子女在世时，祖父母对孙子女的慈爱显然没有分配自己终生劳动所获之财产的意思，盖继承法只规定子女为第一顺序继承人而不包括孙子女，故在特种赠与上，亦应认为不包括孙子女，而只能认为是尊亲属对该孙子女的偏爱。综上，在代位继承人受生前特种赠与之情形，若被继承人对代位继承人所为之赠与在被代位人死亡前，则不应扣除；反之，则应扣除。

三、遗产归扣制度的客体

所谓归扣的客体，是指得归入被继承人遗产进行合算并在应继份中扣除的受赠人所受赠与的财产。被继承人对其直系血亲卑亲属所为的赠与，根据其内心真意的不同，可以分为两类：有分配自己毕生财产之意思者，为特种赠与；仅有对受赠人偏爱之意思者，为一般赠与。正如前文所述，被继承人分配自己毕生财产之方法有死后法定继承和生前特种赠与，而归扣的立法意旨是保障被继承人毕生财产在共同继承人间的公平分配，其方法是通过对特种赠与的合算扣除以缓和法定继承均等分配之僵化。故归扣的客体仅包括特种赠与而不包括一般赠与。在立法例上，《德国民法典》第2050条和我国台湾地区《民法典》第1173条即规定归扣的客体只限于特种赠与。何谓“特种赠与”，包含分配赠与人毕生财产意思之赠与者即是。然而当事人为赠与时之内心意思，并不表征于外部世界，第三人无从知晓。因而立法者只能就一些特别赠与推定赠与人有分配自己毕生财产之意思。根据此种推定权限的主体不同，归扣的客体在立法上分为两种模式。立法者在法律条文中明确规定属于特种赠与的类型，即全部列举模式；除立法者列举外，还赋予司法裁判者一定的自由裁量权，此即列举加兜底性条款模式。就遗产归扣制度的法律移植而言，我国究采何种模式为宜？对此，学者的观点并不一致。有学者认为，全部列举模式的立法更为严谨、明晰，符合我国社会现实生活的条件。故应明确列举出特种赠与之种类，除此之外皆不可[11]59。也有学者认为，应明确规定不需要进行归扣的情况，除此之外的赠与，只要被继承人无特殊表示，都要进行财产归扣[16]。还有学者认为，归扣客体的范围宜窄不宜宽，在立法上可以采用概括加列举相结合的方式加以规定，并对特种赠与予以严格限制[3]18。在生活中，一般赠与的情形显然远远高于特种赠与，若对一般赠与进行列举，将徒耗司法资源而不能有功。又囿于立法的滞后性，倘若采列举式的立法技术，将无法适应快速发展的社会现实，只能通过修法增补来应对社会中出现的新型特种赠与，而频繁的修法必定使法律的稳定性荡然无存。基于以上理由，笔者认为，应采明确列举特种赠与并赋予司法者一定自由裁量权的列举加兜底模式，惟列举之情形应尽量满足当前社会现实，以实现法的效率价值并满足人民生活的预期。当前外国立法例上出现的和学说上认为应属于特种赠与情形的，主要有因继承人结婚、分居或营业所给的赠与；为继承人支付的人寿保险费用；超出正常费用的教育花费；为继承人偿还债务的费用。对此，笔者认为，因继承人结婚、分居或营业所给的赠与，各国立法均承认其为特种赠与，我国学者对此亦无异议，因此我国立法应从之。为继承人支付的人寿保险费用，在大多数国家都没有明文规定，足可见其争议性及不确定性。因此应考虑被继承人的家庭经济情况来揣度被继承人当时的内心真意，惟此真意探寻之任务应由司法裁判机关承担并确定。超出正常费用的教育花费，虽在德国和瑞士有明文规定，但这本身就是一个模糊性概念。何谓“超出”，这是一个社会观念和国情问题，仍得由司法机关考虑家庭经济和教育技能层次等因素定之，因此亦不宜由法律明文规定。至于为继承人偿还债务的费用，是继承人对被继承人所欠的债务，虽应向遗产返还，但这不是归扣标的。惟须注意的是，被继承人免除继承人对其所负债务的财产，是被继承人对继承人表示的特别受益，为尊重被继承人的意愿，该财产不应归扣[5]54。

四、遗产归扣制度的方式、效力及免除

（一）归扣的方式。在“特种赠与非为被继承人遗产的提前支付”的理论前提下，受赠人自始至终对自被继承人处所受领的特种赠与财产享有所有权。而归扣只是法定的一种特殊的遗产分配方法，适用归扣时并不需要将该财产返还归入遗产，只需将该财产的价额归入遗产总额即可，因而不会发生现物返还说与价额充当说二者打架的问题。在算定被继承人所遗留的财产价额加上特种赠与财产价额的总额后，除以法定共同继承人的人数算出各继承人的应继份价额，再用应继份价额扣除特种赠与财产的价额，算出的结果即为归扣义务人所应得到的遗产价额，而非归扣义务人的其他共同继承人所应得到的遗产价额为应继份额。惟特种赠与发生于被继承人生前，而遗产分配则发生于被继承人死亡之后。在赠与时至遗产分配时这段时间内，特种赠与财产的价额会因时间的流逝或社会经济环境的变化而出现较大的波动，那么在实行归扣时特种赠与财产的价额究以何时为准呢？一般情形下，动产的价值会因长时间的使用而磨损贬值，不动产因物的稀缺性反而会升值，且这种升值往往是高于原价值的一倍甚或数倍。归扣制度的本旨在于保障被继承人财产在直系血亲卑亲属间公平分配，这是对被继承人内心意思的推定。按人性之常理，长辈都希望自己的晚辈在自己百年之后都能过上幸福的生活。因此，若特种赠与物为不动产，应以遗产分配时的价额为准，以便使其他共同继承人能够多获得遗产；若特种赠与物为动产，受赠与人较其他共同继承人已经因该物的使用价值而获益，因而应以受赠与时的价额为准。（二）归扣的效力。归扣于被继承人遗产开始分配时适用，但是归扣权利人享有的归扣权本质上来源于其继承权，而依我国现行《继承法》第2条的规定，继承从被继承人死亡时开始。因此产生两个个疑问，即归扣的效力是自被继承人死亡时发生还是在遗产分配时发生？是当然发生还是须经享有归扣权的继承人主张权利后发生？主张特种赠与是应继份的提前支付的学者多认为归扣的效力应自继承开始时当然发生，盖继承特种赠与财产既为遗产，则在继承开始时，继承人对该财产享有共同所有权。但他们同时又认为归扣须归扣权人行使权利后才能发生效力，与前述主张自相矛盾，而这也恰好从另一个侧面证明了“特种赠与是应继份的提前支付”这一理论前提的非正确性。笔者认为，归扣权是法律特别赋予未受特别赠与的继承人的一项实体权利，旨在使每个继承人都能获得相当的财产过上幸福美满的生活，从而实现被继承人默示之遗愿。归扣权在性质上属于形成权，须权利人行使始发生法律效力。惟归扣权虽在继承开始时取得，然实践中一般至遗产分配时才行使。因此，归扣的效力在遗产分配时权利人主张后发生。归扣效力发生后，主张归扣的继承人会较不主张时多分得遗产，因此归扣权同时具有财产权的属性。在继承人明知自己享有归扣权而不行使或恶意抛弃以致危及其债权人的债权时，在符合债权人代位权或撤销权行使的构成要件时，债权人得以自己的名义，代位行使归扣请求权或请求法院撤销有归扣权的继承人所作的抛弃[2]69。（三）归扣的免除。财产处分自由是近现代的法治原则之一，被继承人生前得根据自己之意愿在不违反法律强制性规定、不违反社会公序良俗的前提下自由处分自己的私有财产，赠与即为其中一种方式。在被继承人死亡后，法律推定被继承人之意思为财产分配，惟分配之规则，依不同情形下被继承人可能之不同意思而定。一般情形下，按法定继承规则平均分配，特殊情形下的分配规则如归扣。因而归扣本质上是法律对被继承人默示之意思的推定。明示之意思表示较之于推定之意思，显然更符合当事人之真实意愿，故一般法律规则之下意定优先于法定。所以，在被继承人生前为属于法律明文规定的特种赠与但同时又有归扣免除的意思表示时，应当尊重被继承人的意愿，对该特种赠与财产免予归扣。被继承人所为的赠与非为法律明文列举的类型的，被继承人为消除该赠与将来被认定为特种赠与之可能性，自得提前做出免除归扣的意思。归扣的免除并不影响赠与行为的效力，因而不必一定得在赠与时做出，其所能影响的只是被继承人死亡后的遗产分配规则，即对遗产的处分。因此，免除归扣意思表示的形式、作出的时间、撤回、撤销及其法律效果应类推有关遗嘱的法律规定。

五、结语

代位继承范文篇6

这一情况的出现,使得继承法原有的相关规定已不利于贯彻《宪法》第十三条关于保护公民私有财产和继承权的精神。

一、我国继承法规定的法定继承状况

《中华人民共和国继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承。第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。”继承法的这一规定,将法定继承人的范围严格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母这一范围以内,仅此范围内之人,可作为被继承人的法定继承人,依法继承被继承人的财产。而《中华人民共和国继承法》第十六条规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”这一规定又将遗嘱继承的继承人范围限定在法定继承的范围之内。由此两条规定我们可以知道,以我国现行继承法的规定,仅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作为被继承人遗产的合法继承人,而被继承人的其他近亲属,如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通过继承这一方式取得对被继承人遗产的财产权利。

《中华人民共和国继承法》第三十二条规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。由此,一旦公民在生前没有以遗嘱的形式明示对其死后财产的如何处理,而其又无法定继承人的话,其财产将被依法收归国家或者其生前所在集体所有制组织所有。

二、对于继承法相关规定的几点困惑

笔者认为,继承法对于法定继承人范围的严格限定,以及将无人继承又无人受遗赠的遗产收归国家或集体组织所有的规定是很值得商榷的。主要表现在以下几个方面:

(一)违反宪法十三条之精神

《中华人民共和国宪法》第十三条规定,国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。《宪法》这一规定昭示了公民合法私有财产的所有权受法律保护。

由《民法通则》第七十一条之规定可知,所有权具有占有、使用、收益、处分以及排除他人干涉、妨害的权能。〔1〕所谓处分权能,是决定物的命运的权能。公民有权对自己的合法财产进行处分,有权决定自己财产的命运。而继承法对于法定继承人的严格限制,使得公民对其将来的财产由谁继承(特别是在遗嘱继承中)这一对合法处分权的行使因此受到了极大的限制,这显然不利于对公民合法财产所有权的保护,是与《宪法》十三条的精神相违背的。

(二)对私权不适当的干涉

众所周知,民法自其问世以来便被归为私法的范畴。私法是市民社会的法律,而非政治国家的法律。在私法领域,只要公民的行为不对社会构成危害,就应该充分尊重公民的私行为,政治国家不得横加干预。但是,国家以立法的形式对公民遗产的合法继承人范围作出严格的限定,对私权的干涉,是公权力对私权行使的一种限制。而公民的合法财产在其死后应如何处分,显然是公民的私权利,属于意思自治的范畴,“私法的实现则依靠个人主张自己的权利”,〔2〕对这种不会对社会造成任何不利影响的私权行使以立法的形式予以干涉,显然是不适当和不必要的。

(三)不利于被继承人得到近亲属的赡养

养老育幼原则和权利义务一致原则是继承法基本原则中非常重要的两条原则。继承遗产份额的多少,在一定程度上取决于继承人对被继承人所尽义务的多少,如丧偶儿媳对公婆遗产的继承权往往就取决于其是否对公婆尽了赡养义务。但是,由于我国继承法规定的法定继承人范围过窄,许多没有直系亲属的老年人,虽然有其他的近亲属,但是由于这些近亲属不属于法定继承人的范畴(例如侄子等),这些近亲属对于被继承人没有法定的赡养义务,又不能依法继承被继承人的遗产,则有可能导致老无所养的情况。

(四)可能造成

“损私肥公”根据继承法的规定,如果被继承人死后其财产无人继承而又无人接受遗赠的,其财产将被收归国有。有人认为这部分遗产由国家继承是因为对公益事业有利,〔3〕但是我们必须弄清楚,规定法定继承的目的在于保护公民个人的私有财产权,过多地强调公共利益必将会损害公民的个人利益。国家在私法领域,以公共利益的名义,通过立法的形式将原本属于私人所有的财产变为国家所有,无疑是一种“损私肥公”。另外,我们还想提请大家注意的是,在中国这样一个公权占有绝对优势、动辄谈及保护国家利益和社会公共利益、司法不独立的国家里,一旦国家可以通过这一方式获得公民的财产,将可能造成司法上的混乱:在确认父母子女关系的案件中,确认某些公民是否享有继承权的案件中,乃至在刑事诉讼的死刑案件中,可能将会有更多影响案件审理的因素。

三、现行继承法的若干规定

与社会生活的矛盾日益突现现行的《继承法》颁布于1982年。当时我国正处在改革开放的初期,经济体制还没有摆脱计划经济的束缚,人民生活水平普遍较低,可作为遗产的财产相当有限,因此,对继承人的范围予以严格的限制是非常必要的,是符合当时社会生活实际情况的。然而,随着改革开放的步伐,人民收入显著提高,社会财富大大增加,公民私有财产日益增多,可作为遗产被用于继承的公民财产大量增加,公民对自己的财产由谁继承和如何继承的关注度较过去大大加强。这导致了现行继承法的若干规定与社会生活实际之间的矛盾日益尖锐。

(一)造成大量无亲属继承的财产出现

计划生育是我国的基本国策,其对我国的继承制度产生了深远影响。按照计划生育政策的要求,一对夫妇只能生育一胎。因此,在未来的家庭中,很可能将是“四二一”制,即四个老人、一对中年夫妇、一个孩子。这一新情况的出现,势必造成法定继承人范围的逐渐缩小。一旦这个孩子先于他的父母、祖父母死亡,而这对中年夫妇的第二顺序继承人(兄弟姐妹)先于这对中年夫妇死亡,以现行继承法,这个家庭的财产将有可能面临无人继承的情况。这就将造成大量无人继承的财产出现。这对于公民私有财产权的保护显然是不利的。

(二)有悖于中国传统的家庭观念

继承制度确立的依据主要是血缘关系和婚姻关系。中国是一个家庭观念很重的国家,中国公民非常重视家庭成员之间的亲情,重视血缘关系。从历史传统上看,四等亲以内的亲属关系都是相当密切的(尽管我国婚姻家庭法中用的是“代”的概念,而非“亲等”的概念),甚至在一些家庭中,抚养和赡养的义务主要是靠四等亲以内的旁系亲属(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等亲以内的非直系纳入到法定继承人的范围,是同我国的历史传统和民族习惯相适应的。但是,以现行继承法规定,四等亲以内的旁系亲属绝大部分却不享有法定的继承权,不属于法定继承人的范围之列,这显然与我国的传统观念和当今的社会生活实际发生了错位。

值得说明的是,有学者认为,四等亲以内的旁系亲属大多没有尽赡养扶助之义务,仅因血缘关系就享有对被继承人财产的继承权,无异于天上掉馅饼,与权利义务相一致的精神不符。但是,我们认为,权利义务的一致性并非是绝对的,并非要求权利义务绝对地对等。只要被继承人不因不当行为而被剥夺继承权,就应享有法定继承权。另外,权利义务一致性原则只是法定继承的一项原则,法定继承还应受婚姻、血缘、民族传统等因素的制约。在考虑法定继承制度时需要综合考虑各方面因素,不可因噎废食,过分强调一方面而忽视其他方面。

(三)不利于与国际接轨

众所周知,自罗马法以来,从保护私人财产权的角度,法律对继承人范围的规定都是相当宽泛的。例如,在早期的是民法中,自家人、近宗亲属或同一亲等的近亲属、族人等都属于继承人的范围。〔5〕近代以来,资产阶级为了维护其私人财产的神圣不可侵犯,使被继承人的财产不致因死亡而分散、外流,确保私有财产的存续和发展,立法上将法定继承人的范围最大化,使继承人范围相当宽泛。例如,《德国民法典》规定的法定继承人可以至被继承人的远亲等亲属的直系血亲卑亲属,使法定继承人的范围达到五种:直系卑血亲、父母及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲、被继承人的远亲祖辈及其直系血亲;《法国民法典》将法定继承人的范围扩延到12等以内血亲;英美法系国家对法定继承人的范围规定也非常宽泛。如《美国同意继承法典》规定的继承人范围包括五中:直系卑血亲、父母、兄弟姐妹及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲。

我国加入WTO以后,中外民间交往较以往将会更加频繁,而内地与香港、澳门和台湾的联系也将更加密切。可以预料,随着交往的日益频繁,今后,涉外婚姻,涉港、澳、台,以及涉外继承的案件将会不断增多。我国现行继承法规定的法定继承人范围过窄,势必影响到与国际接轨的问题,这对于涉外继承案件的当事人和涉港、澳、台案件继承人的继承权将会造成损害。为了维护这部分公民的财产继承权,对现行继承法的相关规定进行修改是非常必要的。

(四)容易造成民法理论的混乱

有学者认为,法定继承人范围的确定应当采取“宜狭不宜宽”的原则,可以防止财产被拆得过散带来的使用上的不利,减少纠纷。①另外,现行的转继承、代位继承制度已经在极大程度上解决了公民财产无人继承问题。我们认为这一观点是值得商榷的。

某些学者所主张,通过限定法定继承人范围来“防止财产被拆得过散带来的使用上的不利”与某些旁系血亲(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)虽然不属于法定继承范围,但最终有可能通过代位继承或者转继承取得被继承人的遗产显然是矛盾的。另外,公民的私人财产如何利用为有利,并无一适当标准,况且这也是属于公民意思自治的范围之内,不应用立法予以限制。只要立法上处理好继承人顺序的问题,纠纷应该是可以解决的。

另外,在代位继承中,代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权,代位继承人参加继承所行使的是对被继承人遗产的继承权而不是对被代位人的遗产继承权。但是,在转继承中,转继承人享有的实际上是分割被继承人遗产的权利,而不是继承被继承人遗产的遗产继承权。转继承人行使的是其对被转继承人的遗产继承权,而不是对被继承人的遗产继承权。虽然遗产归属有可能殊途同归,但权利的性质却有所不同。

代位继承范文篇7

请你从每道题四个可供选择的答案中，选择一个正确答案，并在答题纸上将相应题号下面

的选项涂黑。

76．在我国经济运行中，对资源配置起基础性做用的应该是：

A．计划B．金融

C．市场D．财政

77．下列各种法律解释中，其效力同被接解释的法律一样，具有普遍约束力的是：

A．立法解释B．司法解释

C．学理解释D．任意解释

78．根据我国刑法规定，有关精神病人具有的刑事责任能力，正确的是：

A．精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时不具有责任能力

B．间歇性精神病人在精神正常时犯罪应负刑事责任

C．尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪应负刑事责任

D．精神病人任何时候都不负刑事责任

79．我国政府职能的实施主体是：

A．国务院B．全国人大

C．中共中央D．各级人民政府

80．系化决策方案主要包括的内容是：

A．配置工作人员B．计算工作时间

C．制定工作程序D．安排工作次序

81．以强制力推行的用以规定各种行为规范的法规、规章属于：

A．规范性文件B．领导指导性文件

C．呈请性文件D．证明性文件

82．北宋前期四川地区出现的世界上最早的纸币是：

A．交子B．中统交钞

C．中统保钞D．至元宝钞

83．有居民20万户，城市布局打破了“坊”、“市”界限的国际性大都市是：

A．唐都长安B．宋都东京

C．宋都临安D．元大都

84．唐太宗时期，政治清明，经济繁荣，国力强盛，史称：

A．文景之治B．开皇之治

C．贞观之治D．开元盛世

85．社会主义的根本任务是：

A．健全社会主义民主和法制B．建设社会主义精神文明

C．发展生产力D．建设社会主义市场经济体制

86．粒子可分为哪三大类?

A．中子B．电子

C．强子D．轻子

87．从邓小平同志关于社会主义本质的新概括来看，()是实现社会主义的关键。

A．必须发展生产力

B．必须坚持公有制和按劳分配的主体地位

C．坚持共同富裕，防止两极分化

D．“坚持两手抓，两手都要硬”

88．行政管理的客体包括：

A．企业管理B．国家政务

C。政府自身内部事务D．社会公共事务

89．对公务员进行奖励的种类有：

A．记一等功B．记二等功

C．记三等功D．记特等功

90．中国共产党的三大作风的是：

A．实事求是B．理论联系实际

C．密切联系群众D．批评与自我批评

91．下面哪些是公务员培训机构：

A．国家行政学院B．北京行政学院

C．人事部D．中组部

92．将科技成果转化为生产力的主要环节是：

A．基础性研究B．应用研究

C．开发研究D．科学实践

93．知识产权一词源于：

A．美国B．英国

C．德国D．法国

94．全国人大常委会通过新中国的第一部专利法的时间是：

A．1982年B．1983年

C．1984年D．1986年

95．下列属于行政运行机制的是：

A．决策机制B．执行机制

C．反馈机制D．动力机制

96．按中央与地方政府的权力分配关系，行政体制可以分为：

A．中央集权制B．地方分权制

C．联邦制D．单一制

97．下列实行单一制的国家有：

A．德国B．英国

C．澳大利D．日本

98．财务行政的原则有：

A．统筹兼顾的原则B．量人为出的原则

C．厉行节约的原则D．讲求效益的原则

99．燃烧是一个由外因引发的复杂化学过程。能够引起燃烧的外因包括：

A．热B．光

C．火花D．混合

E．压力

100．细胞是所有活机体的显微功能单位和结构单位。细胞质中的主要细胞器包括：

A．细胞核B．线粒体

C．高尔基体D．蛋白质

101．坚持“二为”方向是：

A．指为人民服务、为社会主义服务的方向

B．指为物质文明、为精神文明服务的方向

C．社会主义文化的本质表现

D．社会主义文化与资本主义文化的根本区别所在

102．公务员连续两年不称职，应当：

A．辞职B．降职

C．辞退D．开除

103．决定战争与和平问题的职权由()行使。

A．全国人民代表大会B；国家主席

C．全国人大常委会D．中央军事委员会

104．受行政处分的是：

A．作为行政相对方的公民B．作为行政相对方的法人

C．行政系统内部的公务员D。行政系统的国家机关

105．根据我国法律，()有权制定颁布地方性法规。

A．。市人民代表大会常务委员会

B．县级以上人大常委会

C．经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会。

D．省、自治区人民政府所在地的市的人民代表大会及其常委会

106．下列属于国务院职权的有：

A．制定行政法规

B．批准省、自治区、直辖市的建置和区域划分

C．决定个别省、自治区、直辖市的戒严

D．向全国人大或全国人大常委会提出议案

107．太阳系中共有：

A．七个行星B．八个行星

C。九个行星D．六个行星

108．行政组织设置的基本原则包括：

A．职能优先B．完整统一

C．权责一致D．精简效能

109．实现经济社会可持续发展的关键是：

A．速度、比例和效益的统一

B．经济发展与人口、资源、环境相协调

C．形成一、二、三产业的合理结构

D。科技、教育与经济的紧密结合

110．继承人的范围、继承顺序、代位继承以及遗产的分配原则均由法律直接规定下来的

继承是：

A．无遗嘱继承B．代位继承

C．遗嘱继承D．转继承

111．全国人大及其常委会的主要职权包括：

A．立法权B．人事任免权

C．监督法律实施D．司法权

112．行政组织编制管理的作用主要体现在：

A．建立精干高效的行政组织体系的重要前提

B．防止官僚主义，密切政府与群众的关系

C．有助于节省财政开支

D．有利于党对政府的领导

113．关于知识产权制度，下列哪些论述是正确的?

A．知识产权制度构建了知识经济的法律环境

B．知识产权制度促进了知识经济的发展

C．知识产权制度确立了知识经济的运行规则

D．知识经济的发展推动着知识产权制度的不断完善

114．技术创新具有哪些特点?

A．创新收益的非独占性B．创新的不确定性

C．创新的确定性D．创新的系统性

115．新技术与新发现的先导是：

代位继承范文篇8

（1）（2）教学设计1.面授辅导设计《民法学》（1）（2）的计划学时均为81学时，学时分配情况相同，教学时间均为27学时；余下三分之二为学员自主学习时间。①关键的第一学时。民法学（1）（2）专题均为26学时，预留1学时作为首次面授课向学生说明情况、布置教学任务之用。详细介绍本学期的教学安排，鼓励学生自主学习。②专题教学的具体应用。民法学（1）基本内容主要由两大部分组成，即民法总论部分、物权部分。所划分的专题有14个：民法基础理论；民法基本原则；民事法律关系；有限责任与无限责任；公民（自然人）与法人；合伙、个体、联营；民事权利能力与民事行为能力；物；民事法律行为与时效；有权与表见；物权概论；财产所有权；善意取得与财产共有；相邻关系与其他物权。民法学（2）的主要内容是债权部分、人身权部分、知识产权部分、财产继承权部分、民事责任部分。所划分的专题也有14个：债权；不当得利之债和无因管理之债。债的其他理论；合同分论；人格权；身份权；法定继承、代位继承；遗嘱与继承；违约责任；侵权责任。③期末复习课。在进行完全的专题教学之后，还要安排期末复习，教师将本学期全部考核范围进行梳理，学员可以理顺知识结构，把所学内容有机联系起来，将知识点变成知识面。

2.针对各个专题都制作了相应的课件。课件的形式和内容丰富，效果直观，应用于课程教学也更符合远程教育的教学理念。③三维案例。案例教学乃法学专业教学之根本，在知识点的讲解上，绝对不可无案例。否则便是枯燥的脱离实际的，无法引起学生兴趣的。因此，我在小课件中尽量加入一些生动的、能引起学生共鸣、并适合讨论的视频案例，使教学效果大大改观。④网上教学、网上答疑和BBS论坛。网上教学和答疑安排在教学过程的中前期和中后期，不早不晚，恰到好处。在专题讲座之外的知识点，为学员自学范围，在学习中遇到的困难和问题，可以通过网上答疑向责任教师提出；当然，面授过程中有没理解，没消化的问题，也可以在网上提问；网上答疑，可以使平时不方便参加面授课的学员得到与教师交流的机会；一些平日比较腼腆的学员因网络的平等性也可以放开手脚与老师同学进行讨论。⑤实时解惑E-MAIL信箱。针对平日的小问题，学员可以通过主讲教师公布的指定网络信箱来进行提问。相对于网上答疑来说，E-MAIL信箱具有灵活性，及时性的特点。⑥更新网上资源。在教学平台上开辟教学辅导栏目，定期教学相关信息及辅助资料。例如：教学重点与难点的解析文章；最新法律咨询；与课程相关法律法规；教学活动信息；网上作业；网上自测习题及参考答案等。⑦中央电大的录像资料。此资料虽非我校自主资源，但对教学工作帮助甚大。学生可以通过观看中央电大专家的讲授进行自主学习，既丰富了学员的学习方式，也又现了远程教育的真谛。

总结：针对《民法学》（1）（2）教学过程中的创新设计，具有重要的理论意义，并且在改进教学方式方法、注重媒体资源建设等领域具有较强的操作价值。在教学中的试验推广已取得初步成效，今后将陆续全部投入实际教学工作。并且随时调整教学方法，直至完全贴合远程教育需要。

本文作者：李智姝工作单位：沈阳广播电视大学

代位继承范文篇9

人寿险保险公司在业务承揽过程中，投保人对受益人一栏中只写“法定”或“法定受益人”的情况比较常见，保险公司对此一般也予以认可。但结合有关法律规定分析，这种写法是不明确的，在理赔时会有很多问题。现结合笔者在理赔实际工作中遇到的案件对此问题进行分析。

案例一：李某于2002年8月2日为自己在某保险公司投保了终身人寿保险，意外身故保险金额6万元，投保单上受益人一栏填写为“法定”。投保时李某与妻子王某已结婚5年，生有一子，2周岁。2003年8月李某与王某离婚，儿子由王某抚养，2004年5月李某与蔡某再婚，蔡某与其前夫生有一女，由蔡某抚养。2004年10月李某因车祸死亡，经保险公司调查情况属实，属保险责任，应给付6万元意外身故保险金。现王某、蔡某都向保险公司提出索赔申请，王某称李某投保时将受益人填写为“法定”，依李某投保时的意思表示和业务员的解释，受益人“法定”就是指投保时的法定继承人，只有自己和儿子才能领取李某的身故保险金；蔡某则称保险单既然约定受益人为“法定”，就应根据继承法的规定分配保险金，自己和腹中已3个月大的胎儿应得到保险金，与前夫所生女儿因与李某形成了继父女关系，也应享有继承权。保险公司理赔人员在分配这6万元保险金时也产生了较大的分歧，致使案件迟迟不能了结。

相关法律对受益人的有关规定受益人“法定”或“法定受益人”这个名词在我国的《保险法》中并无规定，在《继承法》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中只有“法定继承人”的规定，而无“法定受益人”的规定。在人寿保险业务承揽中，业务人员往往把“法定受益人”理解为“法定继承人”，这其实是错误的，二者之间的差别还是很大的。从字面上来说，“法定受益人”应理解为“法律明确规定的受益人”。《保险法》中有关受益人的规定见于第六十一条和第六十三条，《保险法》第六十一条规定：人身保险的受益人由被保险人或投保人指定，投保人指定受益人时须经被保险人同意。由此规定可见《保险法》中对于受益人的确定方式，只是给予投保人、被保险人选择受益人的权利，并未直接给出明确的强制性规定，也就是说受益人只有“指定”而无“法定”。“法定继承人”则是继承法律关系中的一个概念，是指根据继承法规定直接取得继承资格的人。《继承法》第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。继承法规定的法定继承人范围是：第一顺序为被继承人的配偶、子女、父母；第二顺序为被继承人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；死于被继承人之前的子女的直系亲属享有代位继承权；对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的儿媳或女婿也有继承权。继承开始后，只有既无遗赠抚养协议，又无遗嘱或遗赠时才能适用法定继承。被保险人的遗产按法定继承处理时才会有法定继承人。由此可见受益人与法定继承人是不同法律关系中的主体，把二者混为一谈显然是不合适的，依此理解来给付保险金会面临很多问题。

通过以上分析，我们可以发现把受益人“法定”或“法定受益人”理解为“法定继承人”是错误的，把受益人写为“法定”是极不规范的。由于相关法律对受益人无明确的强制性规定，因此受益人“法定”或“法定受益人”应视为未指定受益人。如未指定受益人，《保险法》第64条规定：没有指定受益人的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。

“法定”受益人在理赔中易产生的问题在人寿险保险公司理赔实际工作中，根据《继承法》的规定给付保险金会面临很多问题，处理不当极有可能会陷入被保险人财产继承纠纷之中。现结合《继承法》有关规定对常见问题进行分析。

1、保险公司审核相关权利人的义务加大投保人、被保险人在投保时如明确指明了受益人，发生理赔时，受益人仍生存，则受益人可以依据保险合同得到被保险人的死亡保险金，保险公司在给付保险金时只需核对受益人的身份证明即可，处理起来会很简单。如果投保人或被保险人在投保时将受益人填定为“法定”或“法定受益人”，保险公司应按《继承法》的规定进行给付：首先要看被保险人有无遗赠抚养协议、遗嘱和遗赠，然后才能按法定继承进行给付，给付时还负有核对被保险人法定继承人的义务。这种情况下保险公司在给付保险金时会很谨慎，因为一旦处理不当，可能就会遗漏继承人，损害相关权利人的合法继承权，如果补救措施不到位就会置身于被保险人的继承纠纷之中。

案例二：于某于2001年4月为自己投保了终身寿险一份，疾病身故保险金额2万元，受益人填写为“法定”。2003年5月于某因病身故。其长子、次子向保险提出了索赔申请，保险公司核实后向二人履行了给付义务。给付后发现于某有三个儿子，一个女儿，其第三子于1998年因车祸死亡，遗有一个5周岁男孩。根据《继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”的规定，于某的女儿也有继承权；根据《继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”的规定，于某第三子的儿子也有继承权。保险公司在给付于某身故保险金时未尽核实继承人范围的义务，有遗漏法定继承人的行为。

2、“法定受益人”与“法定继承人”混同出现的问题长期寿险保单在各家寿险公司的保单中占有相当的比重，终身期限保单又占长期保单的很大比例。随着时间的变迁，投保人、被保险人的家庭结构很可能会发生变化，如婚姻、生育、死亡等因素都可使其家庭结构产生变化。如不明确指定受益人，仅约定受益人“法定”，把“法定受益人”混同为“法定继承人”理解，就会使保险事故发生时的保险金领取人处于不确定状态。比如对于婚后投保，离异后再婚者，如果将其所写的“法定”理解为投保时法定，则其前夫（妻）有得到保险金的权利；如果理解为出险时法定，则其现任夫（妻）有取得该保险金的权利。持不同观点的人处理这个问题所得的结果是不同的，如依投保人投保时的真实意思表示来说，前一种观点是正确的，投保人希望按投保时自己的家庭状况确定受益人；但在寿险理赔实践中，按法定继承来分配保险金是在被保险人死亡之后，此时的“法定”会因被保险人家庭关系的变化而与投保时的“法定”不同，从而导致保险事故发生时的受益人可能与合同订立时投保人、被保险人期望的受益人大相径庭，保险金的兑现可能与当初签订寿险合同时投保人、被保险人的意愿相悖。

3、受益权、继承权在保险金给付上的差别受益权在被保险人死亡之前对受益人来说是一种期待权，在发生保险事故、被保险人死亡后这种期待权就转化为受益人的现实财产权利。如果投保人、被保险人明确指定了受益人，则其他人不能基于与被保险人的债务关系对保险金提出要求，也即被保险人的死亡保险金在其死亡后应转化为受益人的财产。其他人如果基于与被保险人的的债务关系而要求得到该笔保险金实际上是损害了受益人的合法财产权。如果投保人、被保险人将受益人填写为“法定”或“法定受益人”，则被保险人的死亡保险金应视为其遗产。根据《继承法》第三十三条之规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，如被保险人生前有未缴纳的税款或负有债务，则相关当事人可以依据《继承法》中的规定对被保险人的遗产提出先予清偿要求；因为是遗产，被保险人死亡前还可以通过遗嘱的方式对自己的死亡保险金进行处置，保险公司给付时还负有核实有无遗嘱及遗嘱真实性的义务。

代位继承范文篇10

一、加强思想意识，完善领导体制

今年来我社区多次召开普法工作会议，认真学习普法规划，以邓小平理论和三个代表重要思想为指导，坚持科学发展观为统领，牢固树立社会主义法治理念，明确了普法规划宣传教育重点，成立了以党支部书记为组长，社区居委会主任为副组长的法制宣讲队。大家统一了思想，提高了认识，分析研究我社区的实际情况，充分发挥法制宣传教育在推进和谐社区建设中的作用，立足社区、面向居民，广泛开展与居民切身利益密切相关的法律法规的宣传教育，引导广大居民依法参与自治活动和其他社区管理，了解和掌握维护自身合法权益，解决矛盾纠纷的法律途径和法律常识。

二、联系时间，注重法制教育与法治实践相结合

法治实践是最生动的法制教育。坚持法制教育与法治实践相结合，有利于深化法律学习，增强法制教育效果，是法制宣传教育工作必须遵循的一条重要原则。要以各类法治实践活动促进法制教育的不断深化，使居民在法制教育和法治实践中掌握法律知识，提高法律素质。依法治理是法治实践的重要内容。

我们积极加大力度宣传宪法，国家基本法律制度法律法规知识，生态环境保护、婚姻家庭、计划生育、妇女权益保障和依法维权等与居民切身利益紧密相关的法律法规。我们两委干部，法制宣讲队及时发放各种法制宣传材料余份，使外来居住人员和居民受到深刻教育，法律意识得到加强。法制观念得到改善。