期权腐败的法律机制探索

本文作者：魏世梅工作单位：河南科技大学

在我国目前体制转轨的过程中，由于立法的滞后、法律体系的不健全，使得一些腐败分子纷纷钻取法律漏洞，将手中的权力作为可以投资升值的法宝，改头换面采取各种方式为自己谋取私利。极具隐蔽性、欺骗性、危害性的期权腐败就是其中的一种重要表现形式。针对此种愈演愈烈的新的腐败形态，很多地方和单位相继出台了一系列新举措，但收效甚微。因此，有效防治期权腐败，仍将是当前乃至今后很长一段时间内我们党和人民必须研究的重要课题。

一、期权腐败的概念界定及其特征

期权腐败，是把经济学中的期权概念引用来解释权力腐败问题。即指官员将手中掌握的公共权力作为一种资本进行投资，违规向请托人（企业或个人）提供某种便利，为其谋得非法利益，此后请托人在某个时期按照事前的约定将“投资收益”回报给该官员或者其亲属等利益相关人。这样一来，腐败分子既能谋取私利，又可逃避纪检、监察部门的监督和查处，降低腐败成本和风险。在这里，掌握公共权力的官员在位时为他人谋取不正当的利益，但并不要求立即兑付回报，而是约定待其离职后（退休或者辞职从商）再予以套现。在实践中，凡是与公共职权或职务行为直接相关的以权谋私并期待获得预期利益的行为，均属于期权腐败行为。期权腐败区别于其他腐败的一个最本质的特征，在于它是现权与期利之间的一种交易。行为人不是像有些贪官那样一手要钱一手办事，而是像期货交易那样，先投入后求回报，整个寻租过程都是在貌似合规合法的情况下进行的，见不到赤裸裸的现金交易，也不留任何把柄给他人，只有当事人双方心知肚明。其要害在于通过延展权力寻租后果发生的时序，为其权钱交易加上层层掩人耳目的遮蔽。期权腐败即属权力在时间维度上的寻租和扩张。这种寻租模式具有相当的遮蔽性和欺骗性。行为人利用寻租后果发生时序的延展性，故意使损害公众利益的后果发生在前，谋得个人私利后果发生在后，打一个时间差，模糊两种后果发生之间的关联性，借以障人耳目、瞒天过海，达到规避风险、逃避打击的目的。由于期权腐败实施过程十分隐秘，较之传统腐败手段更为高明，“期货”效应增加了腐败的时空跨度，因此安全系数更大，加上政策法律在这方面的规定还不完善，所以逐渐成为愈演愈烈的腐败难点问题。笔者以为，对付期权腐败必须完善相关法律、法规，构建严密的法律防治机制，既要筑就一道牢固的法律防火墙，又能为有效惩治期权犯罪提供必要的法律依据，真正做到“有效预防”和“严厉惩治”的有机结合。

二、进一步完善《公务员法》相关规定，加强对公务员离职从业的法律监管

我国自2006年1月1日起开始施行《公务员法》。令人瞩目的是，为了防止一些公务员在位时利用特权给予被管理对象种种好处，以达成一种谋求所谓“期权”的默契为离职后大肆谋取私利做铺垫的期权腐败行为，《公务员法》明确规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”这是对我国公务员离职从业作出的立法限制。此外，《公务员法》还明确规定了对违反离职从业禁令者的处罚措施：“由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。笔者认为，这两项规定存在以下缺陷：一是“三年”、“两年”的规定时间过短。对有“领导身份”的公务员和一般公务员所做的“三年”、“两年”的从业限定，显然是通过拉长时间距离以逐渐冷却权力的余热来防止权钱交易。然而一方面原国家公务员在离职后的“三年”、“两年”的时间段内，是不是与既得利益的原被管理者私下里藕断丝连、来往不断、余温绵绵却很难得知。如果答案肯定的话，“三年”、“两年”之后的公权与私利的利益链条仍然会进一步延长。另一方面在中国现行政治体制下拥有重权的公务员在任时极有可能通过提拔自己的亲信形成了一定的势力范围。在位官员与他提拔的干部之间，往往并不存在什么契约，但在权力转让过程中，彼此形成某种“心理默契”。随着时间推移，在官员退休或离任后，当年投桃，今日报李，最终完成公权与私权的交易。在离职“三年”后领导干部到公司担任经理、顾问等职时，依然可以充分利用这些权力资源。这种期权腐败是以离职官员为中心把一些在任官员与企业老板联成一体，形成了利益三角链条。二是对违反离职从业法律限制者的处罚力度过小。对违反规定的当事人要么责令限期改正，要么没收违法所得并责令接收单位将该人员予以清退。这样的处罚措施对违法的当事人毫发无损，怎能达到威慑犯罪的预期效果？三是《公务员法》只是单方面对公务员离职从业作出了立法限制，并没有对相关接纳离职公务员的私营企业等单位作出限制性规定，因此不能有效防止作为既得利益者的一些企业或单位利用其他方式给予有关当事人以大量的回报。因此，笔者提出以下建议：

（一）应进一步拉长公务员离职从业的时间距离，延长公务员职务犯罪的追溯力。必须从时间上更严格地禁止国家工作人员离职以后在其原先管辖区域的企业里从业。在这方面，许多现代法治国家都有相关立法。例如加拿大规定，“在任何情况下，前公职人员均不应改变立场，在任何正在进行的活动、交易、谈判或以政府为一方而前公职人员曾代表政府或任政府顾问的案件中代表任何个人、商业实体、协会或联合会”。美国《佛罗里达州公务官员和雇员的道德法》要求，公务员“在离职后两年内不得代表他人或实体向他曾经工作的机构提出补偿要求”，违者将予以处罚[1]。鉴于我们国家的法律制度还不健全，权大于法的现象还大量存在，更容易滋生期权腐败的关系网、人情链。因此，相对于发达国家而言，必须把离职从业限令的时间加长，规定为“五年”、“八年”或者更长一些为适。此外，对原系领导成员的公务员，不论离开原岗位有多长时间，只要发现期权式受贿现象，都要依法追究相关责任。

（二）应对相关企业、单位等作出限制性规定，明确规定有关企业不得聘用原先管辖过该企业的原国家公务员担任任何职务，也不得以任何方式“无偿”给予相关公务员一定的好处。一经发现，均以行贿罪论处。同时，对离职后已经到相关企业从业的的国家公务员应获报酬，要以他人同等劳动的收入水平为参照作出一般性规定，超出规定部分均以违法所得作出相应处罚[2]。

（三）进一步加大对违反公务员离职后行为限制规定的处罚力度，加强对公务员离职从业行为的监管。防治期权腐败必须对公务员进行监督管理，体现在法律上就要尽量细则化、透明化，以利于更好的操作执行。尽管《公务员法》对公务员离职从业行为和违反规定的就业行为的处罚都作了明确规定，但是却过于笼统，范围明显偏窄，对离职后的原公务员能否认定“职务犯罪”、在退休后所从事的工作是否能认定权力“期权化”等，都很难把握，《纪律处分条例》在这方面至今没有相关解释性操作规定。加之相关监管机制的缺失，对这种行为的监管在实践中还很难操作。建议在制定《公务员法》的实施细则时，进一步增强针对违规离职公务员个人的处罚措施和力度，包括与其违法所得相适应的经济处罚和情节严重情形下的刑事处罚。

（四）明确规定公务员离职经商必须要经过严格的离职审计，一步到位地与原单位、原职务彻底脱钩。有了完备的《公务员法》，还必须加大执行力度，真正落到实处，尤其要严格执行有关公务员离职从业限制的规定和处罚规定，让《公务员法》成为遏制“期权腐败”的法宝。

三、尽快出台《公民举报法》，织就全民参与反腐的恢恢天网

期权腐败的发生，一个重要原因就是人民监督权得不到充分行使，导致权力逐渐蜕化变质。信访举报是人民参与监督最经常、最直接的方式。自2009年6月22日全国检察机关统一开通12309举报电话后的一年多来，最高人民检察院共受理网上举报案件近30万件。但由于现阶段举报制度的不完善，现实生活中举报人遭受打击报复的现象还大量存在。相关材料显示，在那些向检察机关举报涉嫌犯罪的举报人中，约有70%不同程度地遭受到打击报复或变相打击报复。其中，各类“隐性打击报复”举报人的行为，因其手段“合法”，行为隐蔽，难以界定，一直处于法律救济的“边缘死角”。有关统计也表明：改革开放30年来评出的10个反腐名人中9人都遭到打击报复。对举报人的打击报复大大加大了举报代价、提高了举报成本，造成我民主与法制DEMOCRACYANDLAW国举报率和举报成案率都较低的问题。我认为，我国对举报人的保护在立法领域存在明显的缺陷和疏漏。比如，我国《刑法》254条规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上，七年以下有期徒刑。”?这就是人们通常所说的“报复陷害罪”，但它针对的只是国家机关工作人员，并没有触及到非国家机关工作人员，显然是不全面的。我国《刑事诉讼法》第85条第3款规定：公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。这也只是原则规定，同样缺少可操作性。另外，《刑法》中还有一个大的空白，那就是它没有对恐吓行为进行法律界定，就目前的条文看，恐吓行为在我国不被认为是犯罪，这或许就是一些人常常对举报人有恃无恐地进行恐吓的主要原因。必须尽快由全国人大常委会制定《公民举报法》，保护公民的举报信息，对举报工作做出明确具体的规定，形成使举报人理直气壮、腐败者人人喊打的局面。在《公民举报法》中，除了对举报人的权利和义务以及受理举报机关相应的权利和义务、对举报及处理程序做出明确的规定以外，为了更好地保护举报人人身、财产安全等合法权，解除群众的后顾之忧，笔者提出以下建议：

（一）改进传统的匿名举报制度，推广密码举报和电话自动受理系统等相关制度。举报人所提供的线索经查证属实后，举报人可凭自设的密码领取奖金，“举报电话自动受理系统”24小时工作。密码举报制度的实施不仅可以有效地提高线索的质量和立案率，还可以消除举报人怕到检察机关领取奖金暴露身份的后顾之忧，从而更好地保护举报人的合法权益。上海检察机关举报网站在这方面已进行了有效尝试，取得了一系列成功的经验。

（二）创设举报人补偿基金、完善举报奖励制度，激发举报人的举报热情。在举报法中应规定有相应的国家专款用于作为举报奖励的资金来源，细化奖励的对象、程序、标准、形式等具体实施办法，对举报人进行相应的物质奖励和精神奖励，使之形成具有可操作性的制度。河南省检察机关决定从2006年起建立举报奖励基金，并且将为举报人买保险。青岛市黄岛区检察院与银行合作，开通自动举报奖励系统，举报人在举报线索得到证实后，可以通过自行设置的密码到银行领取奖励，而银行也不会询问举报人相关身份，这大大调动了群众举报的积极性，举报线索不断增加。

四、进一步完善《刑法》，为有效的惩治“期权”式贿赂提供法律依据

《中华人民共和国刑法》第385条将受贿罪规定为：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”受贿罪具有以下特征：1.受贿罪的主体是国家工作人员；2.受贿罪的客体是国家的廉政制度；3.受贿罪的主观方面是故意。4.受贿罪的客观表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。这里把受贿行为分为两类：一类是受贿人主动、请托人被动的所谓“索取贿赂”；一类是受贿人被动、请托人主动的所谓“非法收受贿赂”。前者只要具备行为人主观上的故意索要、客观上的非法取得了贿赂便成为犯罪既遂；后者则虽没有行为人的主观意愿表示，但只要客观上非法获得了请托人的财物就构成犯罪。这两种受贿行为在量刑上后者比前者处罚要略微轻一些，但本质上是完全一样的，同样起到严重危害社会的恶劣影响作用。当前，随着我国反腐败工作的不断深入，腐败领域出现了“道高一尺、魔高一丈”的受贿腐败新变种，本文前面所说的“期权”腐败即是一类。这种以离职后收受财物的腐败方式，隐蔽性很强，时空跨度极大，在时间上可能是相隔数年，在空间上可能会跨出国界，因此查处起来难度相当大。为了惩治此种腐败，最高人民法院法释[2000]21号解释对我国《刑法》第385条规定进行了补充：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚。”这里就有了一些专家所说的第三种受贿行为类型，即受贿人和请托人均主动的“约定受贿”行为类型，这里的以受贿罪论处的主体实际上已增加了离退休后的部分原国家工作人员。他们在职时与请托人通过事先的约定并在离职后兑现贿赂。这无疑是为了应对期权式腐败而在司法实践中的一种延展性解释。在这种形式中，原则上行为人双方只要有贿赂上的“事先约定”就构成犯罪，兑现了贿赂的便是犯罪既遂。2007年7月8日，最高人民法院和最高人民检察院联合了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），其中第十条第一款明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”我国近几年来的司法实践已将这一形式的受贿认定为犯罪，但尚没有明确在刑法法律中。一些专家建议:在刑法中明确增加受贿罪的“约定”行为类型，认为这样做有利于减少不必要的争论并可以为惩治“期权”受贿犯罪提供有力的法律依据[3]。笔者对此持有不同的看法。我认为，在司法实践中，应该撤销“事先约定”这一限制性前提要件。理由有三：第一，增加“事先约定”这一受贿罪前提要件，在法理上是自相矛盾的。“事先约定”实质上仍然是根据我国《刑法》第385条受贿罪的规定做出的司法解释，而且是对受贿罪法律规定的简单变异，其本质仍是受贿罪的一种表现形式而已。这种形式的受贿罪应该是对前两种受贿罪行形式的一种综合，也就是把第一种受贿形式中的受贿人主动与第二种受贿形式中的请托人主动结合在一起的。本来受贿、行贿行为的发生，就是“周瑜打黄盖”、双方心知肚明容易达成默契的事情，因此没有必要再画蛇添足了。在司法实践中，“约定”的规定会造成对司法实践者的困扰，在一个罪行的外延内又规定了一个定罪标准，他是否应该具有完全排他性，没有约定的离职后受贿属于这两个同心圆中的不重叠部分，这部分是否只要符合受贿罪的犯罪构成，仍然是可以以受贿罪论处的。同时，我们还注意到，《意见》对离职后受贿有“约定”的要求己经开始松动。《意见》第十项的第二段指出:“离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额”。这里，我们可以看出是完全没有“约定”条件的限制的。第二，“事先约定”将会造成司法实践中具体操作上的难以取证和认定[4]。从司法实践中的具体操作层面来看，将“事先约定”作为限制性的必要条件来衡量离职国家工作人员构成受贿罪是极其不合理的，因为“事先约定”是双方的事情，所以主要靠双方的口供来证明，缺少其中任何一方的口供皆难以认定。而国家工作人员是文化素质普遍较高的群体，其中的绝大部分都比较熟悉与职务犯罪相关的法律规定，规避法律责任的反侦查能力相对比较高，他们往往采用不加明确约定的较为隐蔽的方式进行期权式的权钱交易。此外，行为人双方为了规避受贿罪、行贿罪的风险，内心容易形成攻守同盟，拒不承认当时有约定的事实，那么在司法实践中就因无法查证而难以认定，容易使这种类型的受贿犯罪者成为漏网之鱼。在司法实践中，会因此导致相当部分犯罪分子逃脱其应有的惩罚。第三，“事先约定”与当前的刑事政策相背离。当前我国的刑事政策遵循宽严相济的原则，即是说是要有针对性地区别对待不同类型的犯罪。国家工作人员“以公权谋私利，进行权钱交易”的受贿罪无疑应该是属于从严惩处的范畴。因为其社会危害性极大，不仅表现在对公共财物所有权的侵犯、对公权利的滥用，而且严重破坏了国家工作人员在公众心目中的形象，玷污了党和政府的声誉，严重侵蚀了党和国家的健康肌体，威胁到国家政权存在的基础[5]。因此，在党的十七大报告中明确强调了惩治腐败的重要意义。指出：“坚决惩治和有效预防腐败，关系人心向背和党的生死存亡，是党必须始终抓好的重大政治任务全党同志一定要充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，把反腐倡廉建设放在更加突出的位置，旗帜鲜明地反对腐败。”从严惩处受贿犯罪，不仅是相关政策的要求，也是全社会的共识，更是宽严相济刑事政策的应有之义。所以在此形势下，仍将“约定”作为离职国家工作人员收受财物构成受贿罪的一个必要条件，必然会缩小受贿犯罪的打击范围和力度，与当前的刑事政策必然相背离。随着社会的发展，立法方面的缺陷必然会逐渐显现出来，这就需要我们通过此后的法律完善来加以弥补和解决。我认为，应进一步完善《刑法》中“受贿罪”的认定要件，以利于强有力地打击期权式受贿行为。第一，对原刑法第385条规定应修订为：“国家工作人员或者原为国家工作人员后离退休的人员，利用（或者曾经利用）职务上的便利，为他人谋取利益的，索取或者非法收受他人不当好处的，是受贿罪。”变化主要体现在两方面。

（一）这里受贿罪的主体范围扩大了，包括了部分离退休的国家工作人员，基于以下四点原因：1.符合退休国家工作人员在社会中的特殊地位。2.符合受贿罪的立法本意，与最高人民法院解释相一致，与《意见》也相衔接。3.有利于全面打击贪污贿赂犯罪，有效惩治期权受贿犯罪。4.从国际上其他国家的刑法立法情况来看，包括韩国、日本等国家都有此方面的合理经验可以借鉴。韩国刑法关于受贿罪规定有单纯受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪以及斡旋受贿罪等，每一种受贿罪类型中都包含收受、索取、期约三个阶段。日本《刑法》也明确规定有事后受贿罪。日本《刑法》第197条规定：公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定贿赂的是受贿罪。同时还规定:公务员或仲裁人就其职务接受请托，让人将贿赂交付第三者，或者要求或约定如此交付的，处5年以下惩役；曾任公务员或仲裁人的人就其任职时接受请托所为不正行为或不为当为行为而收受、要求或约定贿赂的处5年以下惩役。

（二）这里的受贿罪的贿赂范围由“财物”扩大为“不当好处”（或不当利益）。贿赂范围的界定，直接牵涉对贿赂犯罪的打击力度。我国《刑法》对受贿的范围仅仅规定为金钱或可以用金钱计算的财物而不包括其他利益，这已远不能适应新形势下打击腐败的需要。做出这样的修订基于以下三方面的原因：1.惩治受贿犯罪的迫切需要。现实中贿赂标的物的外延已大大扩展。随着市场经济的逐步完善和物质、精神生活的变化发展，人们的需求日趋多元化和多层次，传统意义上的贿赂的外延已大为扩展，请托人除了提供有价证券、支付凭证、黄金、珠宝等财物，提供免费劳务、住房装修、住房使用权、车辆使用权、出国出境旅游等财产性利益者也不鲜见，更有安排高档娱乐消费、休闲、健身活动、提供出国留学、性服务等非财产性利益者的与日俱增。如果将贿赂罪的范围排除了非物质性利益的获得，必然造成立法上的空白。在司法实践中也会遇到此类情况：受贿人明明收受了非财物性利益、并且造成的后果很严重，却因无明确的法律条文可以适用而最终逃脱法律的制裁。2.与《意见》的变化趋势相一致，是对《意见》的进一步完善和发展。2007年7月8日，“两高”联合的《意见》，首次将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益，明确规定，以交易形式收受贿赂，以接受请托人提供的干股收受贿赂，以开办公司等合作投资名义收受贿赂，以委托请托人、投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂，以受贿论处。但这一范围的扩大并没有包括与财物无关的非物质性利益，且没有载入刑法。因此，迄今为止我国对贿赂内容和范围尚无一个统一的界定。3.符合国际上通行的规则，有利于与国际法律的衔接。《联合国反腐败公约》第三章规定了腐败案件的定罪和执法，其中第15条规定了包括行贿罪和受贿罪在内的“贿赂本国公职人员罪”。这两种罪的特征是：提供不当好处，以使公职人员在执行公务时作为或者不作为。按照该《公约》的规定，贿赂的范围是指“不当好处”，其范围显然不仅是财物，而是包括财产性利益和非财产性利益在内的一个很宽泛的概念。总之，科学界定贿赂的具体内容和范围，关系到对贿赂犯罪有效惩治的广度和力度，对此我们必须有清醒的认识并把它体现在新《刑法》的修订之中。