法律移植研究论文

一、法律移植的内涵

“移植”一词是西学东进的产物，于20世纪初辗转传入中国，这一过程是伴着生物学与医学等学科的传入而进行的。对于“法律移植”一词，学界有着不同的界定。英国法律史学家阿兰·沃森认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁徙(moving)”。德国法学家莱茵斯坦(MRheinstein)认为：“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。”笔者比较赞同我国学者张文显先生的定义：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。”这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式，将显性移植和“润物细无声”的隐形移植

均涵盖在其中了。

二、法律移植的合理性

认可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《罗马法的精神》一书中所说的话：只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它，继受外国法律制度并不是一个民族性的问题，而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。从我国的实践来看，我国从近代沈家本主持清末修律以来，我国法制现代化发展的主要途径就是进行法律移植，并且在法律移植的同时伴随着法律的本土化。当今世界，经济全球化浪潮高涨，各国的法律体系也都是开放的，相互渗透与融合。没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识完全是自己独立创造的。这些都是全人类集体智慧的结晶，因而法律移植是有着其合理性的。

（一）法律移植是人类认识能力的体现

根据马克思哲学原理中的认识论可知，人能够在认识的基础上对客观世界进行能动反映，人的认识具有主观能动性并且认识的过程是无限的。从世界范围看，各国的社会经济和法律发展是不平衡的，落后的国家为了赶超先进国家必然会对先进国家的法律文化、制度进行研究而移植，以用来保障和促进本国社会的发展。

（二）法律移植是对历史经验的借鉴

从世界法律发展史来看，法律移植是法律发展的一个基本历史现象。在古代和中世纪社会，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海诸国曾较为系统的移植了古巴比伦的商法，在此基础上建立起来的腓尼商法，后来又为其殖民地罗得岛海商法所吸收，而罗得岛的海商法后来则为古希腊和罗马法所移植。

（三）法律移植是节约立法成本的最佳选择

法律移植具有实验成本低、周期短、见效快的特点。一般被选为将要移植的法律基本都是在一国或一地区较为成熟的法律，在移植前，供体的优点、缺点已被知晓，有利于移植国做好充分的准备使其在本国成活。

（四）法律移植是人类的共同需要

虽然各国人民生活环境各不相同，各自的政治、经济文化生活的需求是不同的，但是对生存、发展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人类相通的，这种相同的需求性决定了法律移植的可行性。

三、法律移植的效用

(一)影响法律移植效用发挥的因素

1.翻译中的失真

翻译是法律移植的首要环节。任何一种法律语言的表达都是历史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等术语的翻译移植中已经竭尽所能力求到位，其预期效果并非尽如人意，尤其是翻译者主观因素的介入，更加恶化了此物非彼物的结局。

2.盲目的移植

移植外国法时，应当根据各自的具体情况，不仅考察被认为较好的外国解决办法在它原来的国家是否已经受考验证明是满意的；还要考察它是否适合于自己的国家。否则会造成“排异反应”，移植而来的法律在本土无法存活，移植功效也就更无法发挥。

3.传统的作用

法律移植是为了在继承优良传统、发扬传统的基础上实现法律改革，在将外国法挪移入本国法的过程中，尤其需要处理好与传统的关系，不忘传统，才能使移植而来的法律有本土的基因。

（二）法律移植效用的评价标准

1.以移植的法律是否与本土的法律相协调、相融合发展为标准

如果移植的法律能与本土法律协调发展，则移植是高效的。反之，如果仅是技术的移植而文化上难以融合则就是说不成功的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。移植而来的法律不能与本土的法律相协调，失败则是必然的。

2.以移植的法律是否符合接受国自身的社会发展的需要为标准

若移植的法律能符合或推动接受国自身的社会经济发展的需要，那么所进行的移植则是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻碍了接受国社会的发展，则是低效甚至无效的，是失败的。罗马法在西欧经过了漫长的冲突与融合，最终移植成功，这是商品经济发展的结果，而且也是罗马法不断地改变自身适应新的环境，进行长期的法律文化整合的结果。

3.移植的效用还需要从长时间来考察

法律作为一种意识形态，它具有相对的独立性，它既可以落后于社会存在，也可以走在社会现实之前而先于社会存在。因此，在移植的法律中，有些在较短时期内收效甚微，但从长时间来考察，却有很大的进展。对法律移植的效用不能断然下结论，而要经过长期的观察才行，这也是我们在判别法律移植的效用时应当注意的。

4.以移植的法律是否有所改进或创新并产生了积极作用为标准

法律移植有如植物学上的嫁接，完全有可能产生一个更良好的品种。正如法国著名法学家勒内·达维德所说：“在我们的时代，期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”法律一经制定就是滞后的，在移植过程中，要摒弃原先不合理的陈旧成分，在原有基础上突破创新，结合本土实际情况，使移植法律在运作上更加可行、灵活，只有这样才是高效的。

参考文献：

[]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社，2001：269.

[2]冯卓慧.法律移植问题探讨.何勤华主编.法的移植与法的本土化.法律出版社，2001．

[3]薄燕娜.法律移植与法律改革——谈法律移植的功效.江平主编.比较法在中国（2005年卷）.法律出版社，2005：270.

[4][德]K.茨威格特，H.克茨著.潘汉典，米健等译.比较法总论.法律出版社，2003：24.

[5]钟陈.论提高法律移植的效用.

【摘要】法律移植是比较法学中的一个重要问题，古今中外的法学家对此也争议不断。本文认为法律移植具有其合理性，在法律移植过程中应注意其效用的评价标准和影响因素。

【关键词】法律移植效用评价本土化