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执行权范文10篇

时间：2023-03-29 09:03:39

执行权

执行权范文篇1

现代民法中，债权被认为是一种具有经济价值的财产，可以成为资本的体现和交易的客体。在当今世界经济领域，债权的证券化己经成为一种发展趋势。随着我国社会主义市场经济的迅速发展，债权也越发显现出其重要的地位和作用，而我国目前既无完备统一的债法，也无单独成典的强制执行法，在对被执行人债权的执行问题上，现行法律规范仅对执行到期债权作了原则性规定，由于范围狭隘，内容简疏，这些规定已不能适应新时期人民法院的执行工作。亟需进一步明确和完善。笔者现从债权类型入题，试对执行被执行人债权问题作一探讨。

现代民法中，债权被认为是一种具有经济价值的财产，可以成为资本的体现和交易的客体，许多市场经济发达的国家出现了债权证券化现象，使债权具有无因性、强制执行性和流通功能。我国人民法院的执行工作，绝大部分围绕着债权而展开，生效法律文书确定的内容要求执行的大部分是债权，在案件执行过程中对被执行人的财产采取措施，除了现金、存款、动产和不动产外，也有相当一部分是债权①。然而我国目前既无完备统一的债法，也无单独成典的强制执行法。在对被执行人债权的执行问题上，现行法律规范只在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉法适用意见》）和《最高人民法院关于法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）中作了笼统的规定，虽然在一定程度上扩大了被执行人可供执行财产的范围，对缓解“执行难”起到了积极的作用。但因仅能执行到期债权，且在许多方面尚不完善，致使实践中做法不一、执行较乱。如何进一步扩展和明确被执行人可执行债权的范围，以适应社会主义市场经济条件下人民法院执行工作的需要，是当前法院执行工作中一个亟需研究和解决的课题。笔者现从债权的各种类型入题，试对被执行人债权的执行问题作一探讨，旨在抛砖引玉。

一.债权的分类

债权是源于债而产生的请求特定人为特定行为的权利，指债权人按照合同的约定或依照法律的规定有权要求债务人为一定行为或不为一定行为。债权不同于物权，物权是指权利人直接对其所拥有的有形财产的绝对性的支配权，具有排他性和追及性，法院在执行中，可以直接对被执行人的有形物进行查封或扣押。而债权是债权人在债的法律关系中对债务人所享有的一种对人而非对物的相对性的请求权，一方面，它属于财产权的范畴，具有相容性、时限性和可代位清偿转让的特点；另一方面，债权又能以法律上的力为保障而受到法律保护。研究对债权的执行方式，首先应了解债权的类别，根据债权的法律性质、请求标的和所处状态，现对债权试作如下分类：

首先，根据债权的法律性质，可以把债权划分为未经依法确定的债权和已经依法确定的债权，在此把未经依法确定的债权称为自然债权，已经依法确定的债权称之为法定债权。

其次，根据债权的请求标的，可将债权区分为金钱请求权即金钱债权和非金钱债权；如再行细化，非金钱债权则又可根据标的特性分为物的交付请求权和行为请求权。

再次，根据债权所处状态，债权可分类为到期债权和未到期债权，未到期债权又称预期债权，当债权请求期届满时，预期债权则转化为到期债权。

对债权作上述分类的意义在于，法院的执行机构在对被执行人债权执行时，应根据债权的不同类别而采取相应的、适合的执行措施。

二.执行被执行人债权的现行法律规范及缺陷

执行申请人对被执行人享有的债权属于金钱给付执行的一个措施，在金钱给付的执行中，要求被执行人给付一定的金钱，执行时可对被执行人的任何财产采取措施，包括现金、存款、动产不动产及其他财产权利，如股权、投资收益、知识产权等,同时也包括债权。债权本身即作为一项财产而存在，因此其可以通过转让而使债权人获得对价，可以用于抵销债权人向对方当事人所负的债务，可以用来作为担保（设定权利质）而取得贷款，还可以作为破产财产进行分配等等。除少数与人身密切相连的债权，如人身伤害赔偿请求权、养老金请求权等之外，大多数债权都可以成为执行标的。对被执行人债权的执行，《民诉法适用意见》第300条作了规定，被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，法院可依申请执行人的申请通知该第三人履行债务。该第三人如对债务无异议但又不按期履行，法院可以强制执行。《执行规定》第63条至69条也对此作了相应的规定。这些规定由于在制定过程中缺乏系统调研和充分论证，内容简疏，范围狭隘，尚存欠缺模糊之处。

（1）.异议期和履行期的重叠问题

从《执行规定》第61条看，第三人收到履行通知后的债务履行期和提出异议期都是15日，两个期间是完全重叠的，从法学理论分析，这一规定缺乏科学性和合理性。所谓第三人异议期，是指他在法律地位尚处不确定状态时行使抗辩权的期间，此时就要求其履行义务，既有失法律的严谨性，也不利于第三人行使抗辩权。根据民事法律关系当事人地位平等的原则，第三人在法律要求其履行债务时，和其它当事人一样，理应有权在一定期间内首先提出抗辩。因此，应将异议期和履行期分开设立，这样既能体现法律的公正，也有利于第三人充分行使抗辩权。

（2）.异议不审查制度的偏颇之处

在履行通知指定的期间内，如第三人提出异议，按照《执行规定》第63条，法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。虽然说执行机构不能对第三人提出的实体法上的异议进行审查，但在执行实践中，第三人往往利用此规定于收到通知时即向法院随意提出异议，致使法院不能对其执行，进而直接损害申请执行人的合法权益。因此，笔者认为在执行工作中不能机械的把审判权和执行权隔离开来，在坚持“审执分立”防止滥用执行权的同时，也须制定必要的法律规范以防止第三人滥用异议权。

（3）.对被执行人债权执行范围的狭隘性

在《民诉法适用意见》和《执行规定》中，仅根据债权的代位清偿特点规定了对到期债权的执行，未规定基于债权可转让特点的执行措施，对预期债权如何执行也未涉及，这种规定是比较狭隘的。实际上债权自其发生之时就作为一种现实的权利而存在，已具有广泛的流通性，能在民事主体之间转让而不失其经济上的价值。在市场经济发达国家，财产的流通已不限于实物的流通，还包括观念上的流通，而其流通的形式，便是债权的转让②。近现代各国民法均承认债权原则上可以转让③，我国民法通则第91条也规定合同一方当事人可以将合同中的权利、义务全部或部分转让给第三人。因此，如果申请执行人表示同意，基于债权的可转让性，完全可以采取对债权本身进行转让的方法进行执行。而就预期债权而言，债权人与债务人之间的债权债务关系己经现实存在，只不过在债权请求期届满前，债权人不得现实的请求债务人履行债务，债权人如请求期前履行，债务人可以提出债务未届清偿期的抗辩对抗债权人的请求，但不得主张债权不存在或者债权尚未生效，因此，这里只存在一个债权行使期的问题。案件执行中对预期债权予以冻结，禁止第三人向被执行人履行，并不损害第三人的“债务期限利益”。如只能执行到期的、现实的债权，而把将来的、不确定的以及附条件或期限的债权排除在可执行债权之外，对申请执行人将十分不利，被执行人和第三人完全可能恶意串通，采取提前清偿、减免债权数额、转让债权给他人等方法损害申请执行人利益。因此，对被执行人预期债权采取控制性执行措施，对保障申请执行人合法债权得以实现，是十分必要的。《执行规定》第51条规定对被执行人在有关企业中的预期收益可以采取先禁止收取、支付和转让，到期后再由法院直接提取的措施，实质上就是一种对特定的预期债权的执行。

三.执行被执行人债权的法律完善

纵观各国的民法理论，大多设立有债的担保制度、违约责任制度及债的保全制度，分别从事前保障、事后保障和自然债权人的代位权、撤销权等多方面予以规定，均把确保债权实现、保护交易安全放在重要地位。我国现有的关于债权执行方面的法律规范，通过执行实践，其不足和缺陷日渐显现。笔者认为，应尽快针对被执行人的整个债权，制定出较为系统的、统一的、操作性强的执行规范，以进一步完善民事执行法律制度。现将如何执行被执行人债权的初步构想分述如下。

（一）对被执行人自然债权的执行

被执行人的自然债权，是指被执行人对第三人享有的尚未经依法确定的债权，它表现为到期债权和预期债权两种状态。根据自然债权的未确定性，对其执行可按照以下程序进行：

（1）对自然债权的冻结

债权的冻结是指对债权人和债务人之间债权债务关系的一种固定，在台湾也叫“债权扣押”，有的法律规范还称之为“禁止支付”，这是一种控制性措施，与有形财产的查封或扣押相类似。债权一经依法冻结，被执行人即无权自主要求第三人履行，无权自主处分该债权，第三人也不能自行按期或提前清偿该债务，如要求偿付，法院则可对其偿付的财物或价款予以提存。和《执行规定》中发出履行通知的条件相类似，冻结被执行人的债权也应具备一定的条件。

首先是被执行人不能清偿债务。这里所说不能清偿，既包括被执行人没有财产而无力清偿，也包括被执行人的财产不足以清偿，只要被执行人无现金、存款可以执行，或其有动产、不动产但不适于、不方便执行，或虽有部分财产但不足清偿其所欠债务，即可认定为不能清偿。至于对动产、不动产及债权的执行顺序，现有法律并未明确规定，应本着有利于实现申请人权益的原则进行。

其次是对第三人享有到期的或预期的合法债权。债权的合法性是对该债权执行的必备条件，若被执行人对第三人不享有合法债权，如之债，买卖婚姻之债等非法之债，则不属可执行的债权。对到期债权而言，因偿付期届满己可收回，故在冻结后可立即进行债权的确定和变价；而预期债权因未到偿付期限，对其只能先行采取控制性的冻结措施，待债权到期后再进行变价。

第三是需申请执行人的申请。有些观点认为申请不是一个必要的条件，不应过分重视申请的形式，在《执行规定》中也规定发出履行通知可以由被执行人申请。但笔者认为在债权冻结中，申请执行人的申请是一个不可缺少的要件，这是因为除了申请执行人对被执行人享有债权外，可能还有其他人也对被执行人享有债权，如果不是由申请执行人申请，而是根据法院在办案中发现或者由被执行人提供，就对被执行人的债权予以执行，并且由申请执行人承受执行所得利益，对被执行人的其它债权人而言，就显的不够公平。但如果是申请执行人知道这个债权且对执行这个债权提出了申请，在这种情况下执行就不会产生不公平的问题。《执行规定》第61条规定可由被执行人提出申请，更为适当的做法应是被执行人主动把自己享有的债权向法院申报，法院在收到报告后及时告知申请执行人，如申请执行人要求对此债权执行，由其先向法院提出申请，再予以执行。《民诉法适用意见》第300条没有规定可由被执行人提出申请，笔者认为就是基于上述考虑。

（2）第三人对债权债务关系的确定

执行被执行人的债权，必然要涉及第三人，即被执行人的债务人。在冻结债权通知向第三人和被执行人发出后，则应进行第三人对债权债务关系的确定程序。具体的说，当债权冻结通知直接送达给第三人后的一定期限内，第三人应如实提供有关其与被执行人之间的债权债务情况，包括有关债权是否存在异议、有无设定担保，是否被其它法院冻结以及其他与执行有关的重要情况等。如果第三人对被执行人主张的债权提出质的异议，即认为债的关系不存在，法院则不能强制执行。在执行程序中对这种异议不进行审查，申请执行人如认为第三人提出的异议没有理由，可以在异议人提出异议后一定期限内，向法院提起代位诉讼，法院则相应将对债权的冻结转为诉讼保全措施；如申请执行人不提起代位诉讼，法院则应解除对该债权的冻结。

第三人如在法定期限内不作报告或说明，或虽承认债权的存在，但又提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，此种情况下，可视为被执行人的债权己经确定；第三人如对被执行人债权提出量的异议，即一部分承认，一部分否认或有异议，则债权在其承认的数额范围内视为确定，法院可以对这部分确定的债权予以执行。

（3）对确定债权的变价

在债权依法定程序得以确定后，就需对债权进行变价，其执行措施根据债权的特点可相应分为基于债权可代位清偿性的执行措施和基于债权可转让性的执行措施。基于债权的可代位清偿性，执行法院可根据申请执行人的申请，裁定第三人在所欠被执行人的债务数额范围内，直接向申请执行人履行偿债义务，若不履行，法院则强制执行；基于债权的可转让性，执行法院则可根据申请执行人的申请，裁定以该确定的债权折价抵偿给申请执行人。在此情况下申请执行人的申请是必须的，因为债权转让的后果，是申请执行人取得了被执行人对第三人的债权，要承担收取该转让债权的风险，因此，必须要由申请执行人同意并申请，才能裁定将债权转让给申请执行人。

同执行被执行人金钱债权相对应，是执行被执行人享有的非金钱债权。此种债权的执行，《民诉法适用意见》和《执行规定》均未涉及。根据债权的分类，非金钱债权包含物的交付请求权和行为请求权两个方面，由于行为请求权无给付内容，且不能变价，故不属本文所述对被执行人债权执行之列。而物的交付请求权，因第三人对被执行人负有返还或交付一定财产的义务，执行法院可以作出裁定冻结该请求权，并要求第三人向执行法院交付有关财产，以供变价执行，如第三人拒绝交付，则按照物的交付请求权的有关规定执行。

（二）对被执行人法定债权的执行

所谓法定债权，是指已由法院判决或其他生效法律文书确定的债权，因债权的存在及数额己经依法确定，故和执行自然债权有所不同，对其执行时毋须经过债权债务关系的确定程序，第三人也无权对该债权的质或量提出异议，法院对到期的法定债权可直接予以强制执行，进行变价或转让。

在对被执行人法定债权的执行中，如该债权的生效法律文书依法是由执行法院执行的，经申请执行人申请将两案合并执行即可。但若该债权的生效法律文书不是执行法院作出的，那么按规定该法院无权直接执行其他法院的法律文书，这就必然产生一个执行管辖的问题。如何确定管辖法院，笔者认为不能过分看重法院的权限而忽视了当事人的权利，被执行人在对申请人负有债务的同时，对案外第三人还享有债权，其既是债务人，也是债权人，被执行人债权的实现直接关系到申请人对被执行人债权的全部或部分实现，因此，从维护债权人的权益实现出发，应尊重申请执行人的意愿，据情采取以下做法：

（1）当申请执行人申请对被执行人的法定债权执行后，该债权如已由另一有管辖权的法院据以立案执行，原则上另一法院应将执行案件移交给执行法院合并执行；但是如果申请人认为另一法院执行更为有利并提出申请的，执行法院则将案件移交给另一法院合并执行。另外当申请执行人的债权数额小于被执行人的债权数额而不便合并执行时，此时申请执行人可通过执行法院向另一法院提出申请，请求在其债权数额范围内，协助扣留执行所得财产，并转交给执行法院以便交付申请执行人，以充分保护其债权的实现。

（2）当被执行人未就该法定债权向另一有管辖权的法院申请执行，申请执行人向执行法院提出执行被执行人到期债权的申请，如果尚在申请执行的法定期限内，该申请则具有申请执行人代位向其他法院申请执行的效力，执行法院和另一法院则可以根据申请人的意愿互相移送案件合并执行。

四、执行被执行人债权应注意的问题

（1）、冻结债权时不得冻结第三人具体财产原则

冻结被执行人对第三人的债权并不是直接对第三人所拥有和支配的具体财产的查封或冻结，它只是对被执行人和第三人之间的债权债务法律关系的一种固定。最高人民法院在1998年4月24日《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》（法释[1998]10号）中曾指出：对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿，但不能对案外人财产采取保全措施。只有当债权得以确定，法院裁定对案外第三人强制执行时，才能对其具体财产采取冻结等执行措施。冻结债权只是冻结抽象的债权债务关系，不得直接冻结案外第三人的具体财产，否则，可能损害第三人的合法权益。

（2）、对确定债权强制执行后异议的审查

债权经过确定并进入强制执行程序后，第三人又提出该债权已超过诉讼时效、第三人抵销权、具有附对待给付义务的异议，对此如何处理，法学界和司法实务界大多认为不能在执行程序中审查，第三人只能另行起诉。但笔者认为从减少诉讼，提高工作效率出发，应有限赋予执行机构对上述异议的审查权。如经审查该债权确已超过诉讼时效，或第三人对被执行人同时享有经判定或认可的到期债权，且该债权大于或等于被执行人的债权时，应裁定不得执行被执行人的债权；而当该债权小于被执行人的债权时，可裁定对经抵消后的债权差额部分予以执行；如果第三人声明该债务应当由被执行人首先或同时履行某项义务才可要求第三人履行，被执行人对此也表示确认，则应通知被执行人在指定的期间内履行有关义务，然后才能对第三人执行；如被执行人不能履行该义务，申请执行人也不愿代为履行，那么就不能对第三人强制执行。

（3）被执行人法律地位之变化及义务转移

当被执行人不能清偿债务，法院依法对其债权作出强制执行裁定后，被执行人重又具有偿还或部分偿还债务的能力，不能清偿的情况消失，此时是重新对被执行人执行，还是由第三人继续承担履行义务。笔者认为，法院裁定第三人直接向申请执行人履行偿债义务，是基于债权的代位清偿作出的执行措施，只是追加了被执行人的债务人作为共同被执行人，并未改变被执行人的法律地位和义务，对被执行人的执行并未中断，当然可以继续执行；而对于经申请执行人同意将确定的债权折价抵偿给申请执行人的情况，因债权转让己经完成，被执行人的法律地位和义务发生了改变，因此无论被执行人的经济状况是否发生变化，也不论第三人是否能够清偿，申请执行人都不能在该债权范围内再要求被执行人清偿，只能自行承担向第三人收取债权的风险。

（4）对被执行人多个债权的执行

在执行工作实践中，经常出现被执行人同时对多个第三人享有债权的情况，对被执行人的多个债权能否同时执行，原则上应看执行条件是否具备，只要条件成就即不应有所限制。但只能在被执行人应清偿债务的总额内执行，而且应当分别作出裁定。由于第三人经济状况不尽相同，因此在实际操作中应从被执行人的多个债权中选择质量高、履行能力强的进行执行。唯此，才能做到有的放矢，防止广种薄收，保障申请执行人合法权益的实现。

（5）对第三人债权的执行限制

在对第三人作出强制执行裁定后，第三人也无财产可供执行，但其对他人也享有可供执行的债权，此时能否对第三人的债权再进行执行,由第三人的债务人向申请执行人清偿债务，对此理论界认识不一，实践中也有不同的做法。《执行规定》第68条则对债权的连续执行作出了禁止性规定。笔者认为，在有关法律规范尚不完善的情况下，这样规定总的来说利大于弊，能避免无限制的扩大债权执行的适用而侵害他人的合法权利，防止造成执行程序的混乱，也与目前法院实行的委托执行制度并行不悖。因此，原则上不能就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

随着我国社会主义市场经济的迅速发展，债权越发显现出其重要的地位和作用。进一步完善对被执行人债权执行的法律规范，同关于物权的执行法律规范相结合,重构民事强制执行法体系，无疑会拓宽被执行人可供执行财产的范围，对促进人民法院执行工作，充分保护当事人的合法权益必将产生重大的影响。然而，对被执行人债权的执行涉猎的法律问题众多，有些还有待于作更深层次的研究探讨。上述观点只是笔者粗浅的认识，难免失之偏颇，如拙作能引起争鸣商榷，无疑是对我们最大的鞭策鼓励和赐教。

[注]

①黄金龙著《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》195页中国法制出版社

执行权范文篇2

所谓探望权，是指夫妻离异后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权，夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权，财产权归于消灭，但是父母子女关系是不会改变的。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接副养一方能够定期与子女团聚，有利于弥补家庭解体后给子女造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。探望权的执行是完成行为的执行，是一种以行为为内容的执行，通常，探望权的执行由双方当事人达成执行协议，从而依照执行协议来履行，但是在实践过程中，不可避免地会有协议不成，或一方当事人不能遵照协议履行的情况，这就需要法院采取强制的措施来确保探望权利的实行。

《婚姻法》的这一条，规定了探望权的以下内容：一、探望权的主体：是指已离婚的父或母与其子女，直接抚养子女的一方应予以配合。二、探望权的行使：是享有探望权的主体执行人民法院已生效的离婚判决或双方生效协议的实质性内容。三、探望权的中止：探望权是在有利于未成年人健康成长的前提下行使的，直接抚养子女的一方认为行使探望权的一方在行探望权时有损于或者不利于未成年人的健康成长，可以向人民法院提出中止探望权的申请，人民法院经审查认为事实存在，可中止其探望权，待不利于未成年人健康成长的情形消失后，可通知双方恢复探望权。探望权的中止不是对探望权的实体进行处分，而是暂时停止其行使探望的权利，所以称为“中止”而不是“终止”。四、探望权的恢复，是指中止的情形消失后，由人民法院通知双方，继续恢复执行生效的离婚判决的行为。五、探望的方式。六、探望的时间。探望的方式和探望的时间离婚双方可以约定，协商约定不成的，可由人民法院判决。

在探望权利履行的过程中，依据婚姻法，法院所能采取的强制措施主要有以下几种：一是探望权行使方式的判决实现。既在双方当事人不能达成行使协议的前提下，由法院作出的判决来强制规定；二是中止履行，探望权人的行为符合婚姻法第三十八条第三款之理由时，可由人民法院判决中止探望权的实行；三是强制履行，根据婚姻法第四十八条之规定，赋予了探望权可以被强制执行的效力。

结合执行庭的实际情况来看，本次调研将主要讨论探望权强制执行过程中的主要问题。

因探望问题而发生纠纷的，多数情况下是夫妻双方在离异时已矛盾重重，离异后无法心平气和的来讨论探望协议的达成，监护一方坚持不让探望，法院的执行工作的难度也可想而知，且这种执行，标的是行为，且为不可替代之行为，有其鲜明的特点，主要如下：

一、执行的不明确，相对于其它民事案件的执行，如金钱、合同纠纷等涉及到的钱、物具有物质性结果的行为如加工，修缮等的执行，探望权执行的标的具有抽象性，内容并不是十分明确。

二、执行内容的长期性，其余各种民事案件的执行，除抚养费、赡养费的执行，及双方自愿达成的分期还款计划的执行，往往都是一次执行完毕，而探望权的执行则显然不同，且次数也更为频繁。

探望权纠纷案件中这种执行上的特点，决定了它的执行的困难程度，这就要求我们法官要了解法律，注意方式方法，更好的来办理这类案件。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干规定（试行）》第60条第3款的规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”

因此，在探望权履行这一问题上，执行过程中可采取的做法有：

一、说服教育，这是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，对于探望权的执行，要把思想教育和法制宣传工作贯彻始终，切实做好疏导教育工作。在执行过程中，双方当事人的旅行条件是具备的，既不存在履行上的障碍，不能履行的主要原因是一方当事人的阻扰、纠缠，做好思想工作，耐心说服教育是可行的，子女是无辜的，既不能缺少父爱也不能缺少母爱，被探望是子女的权利，是受到宪法保护的。

二、按照妨害执行行为的规定采取强制措施，促其履行。一般可采取的强制措施主要有：训诫、罚款、拘留等惩罚，也可以按照刑法的相关规定：拒不履行生效判决罪进行刑事处罚。但是拘留或刑事处罚，对于子女的身心妨害可能比得不到探视更大，因此要慎用此类强制措施。

执行权范文篇3

一、民事执行权的属性

我国的民事执行程序规定在《民事诉讼法》当中，执行程序被认为是民事诉讼程序的最后阶段，执行完毕，就结束了整个诉讼程序，人民法院被确定为执行机关，在人民法院内部设立执行庭负责执行工作，法官自然也成了执行官，行使着包括司法权在内的一切权力，因而执行权也被认为就是司法权，这实质上是对执行程序及执行权属性的一种不确切的界定。究竟应当如何界定执行权的属性，从现行人民法院改革确定的执行体制来看，人们对执行权有了新的理解，认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权。可以说，人民法院也就是根据这种理论观点，将司法权和行政权有机的结合起来，设立专门的执行局。在执行局内部建立分权运行机制，把执行裁决权和实施权分开，分别由内设的裁决组和实施组独立行使，以裁决权体现其司法性，以实施权体现其行政性。

二、民事执行权再分配的必要性

行政在于执行民意，实现正义，保障权利与权力的有效实现，而司法在于复归民意，矫正正义，实现错位权利与权力的回归。由人民法院统一行使具有司法性和行政性的执行权，不符合实现司法的职业化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。笔者认为，有必要对民事执行权进行再分配，应当将执行权中具有行政权属性的实施权从法院中分离出来，由相关的行政执行机关或组织负责实施，以体现执行权的性质，遵循执行活动自身的规律。理由是：

①确保司法机关中立形象的需要。司法权是判断权，司法权与行政权有实质性不同，司法是一种判断，而行政是一种管理。司法权效力具有终极性，这意味着司法权是最终判断权，是最权威的判断权。这是司法权的典型特征。人民法院是国家的司法机关，行使的是司法权，也仅限于行使司法权，只有这样，才能保证人民法院出于中立的地位，不受其他任何因素的影响。从司法权的性质来看，法院的裁决结论一旦发生法律效力，司法裁判权行使对于特定案件而言，就应立即结束。至于为实现司法裁判结论而进行的执行活动，理应由司法行政机构加以实施。

②合法行使执行职权的需要。尽管人民法院对执行体制进行了实质性的改革，强制执行权仍然只是在人民法院内部加以规范，从执行局内设机构分权的形式来看，执行权中的司法权与行政权是分别由不同的执行人员行使，但是，行使整体上执行权的机关依然是人民法院，还是不能彻底解决司法机关行使行政职权的矛盾。被执行主体的变化、财产的变化的异议，属实体上争议，应由审判机构通过审理来解决，而不经审理由执行员先行审查判断作出裁决，不符合审判机构与执行机构之间职责的划分，况且也剥夺了当事人的诉权。

③实现执行分权体制改革的需要。分权就是将执行命令权、执行裁决权、执行实施权分开由不同的人员行使，然而，人民法院机构人员编制的现状，难以真正做到执行裁决权与执行实施权的截然分开，主要表现在人员不足。从执行局内设机构分权来看，裁决组要配备最起码一个合议庭的人员，实施组的人员则需要更多，没有十几二十人是无法正常运转的。而现今法院的人员编制是根据其辖区人口数量按比例配置的，大多数基层人民法院，特别是山区小县的人员配置较少，法院的审判工作任务日趋繁重，正极力改革审判方式以释重负，根本就不可能安排足够的人员到执行局，执行权的分权行使也难以得到有效保证，一些法院只好采取变通，将执行裁决权交由某个审判庭行使，或者是分组包容行使，即这一组需要裁决的由另一组行使裁决权，另一组需要裁决的由这一组行使裁决权，以解决执行体制改革的执行权分权行使与人员不足的矛盾，实质上还是“审执合一”。这样一来，设立执行局的执行体制改革就难以达到其预期目的。

④完善执行救济制度的需要。执行救济制度是在被执行人或案外人因强制执行行为违法或者不当而受到侵害时所设立的一种救济制度。执行救济制度不仅利于公平、及时地保护被执行人、案外人的合法权益，而且也可以在一定程度上有效地遏制民事执行工作中出现的法院内部违法强制执行的现象。由于执行权完全由法院独立行使，法院自身存在的种种弊端，如对已发生效力的错误裁判，为了维护法院的自身形象，知错而不改；为了追究执结率而对案外人提出的合理异议，置而不理。当事人对此无能为力，执行救济制度不能发挥作用，合法利益得不到有效保护。

三、民事执行权再分配的构想

“执行难”作为人们高度关注的一个普遍的社会问题，它的形成有着法院外部和法院内部的原因。不能因为执行机关是法院而归责于法院，把诸多客观因素导致执行难的现象，似乎看成了是法院主观因素的问题，由法院来承担“执行难”的责任，这是不合理的。所谓的“执行难”应该指的是民事裁判结果难于实现，如果问及刑事裁判的执行难不难，回答应该是肯定的??不难。因为刑事执行纳入了司法行政范围，由专门的司法行政机关??公安机关、监狱负责执行。由此可见，造成“执行难”的关键在于执行体制上存在司法权与行政权集中统一行使的问题。党的十六大上提出了推进司法体制改革的目标和任务，其中的重要目标和任务就是必须改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。笔者认为，要有效解决民事裁判执行难问题，就必须对民事裁判执行制度进行重构，从执行体制的根本入手，更新观念，对执行权中的命令权、裁决权、实施权重新进行分配，设置真正意义上的政府执行机构，负责行使执行实施权。

关于执行权限的划分，笔者认为，执行权中的命令权、裁决权由人民法院行使，包括：一是法院裁判是否发生法律效力、发生法律效力后是否有再审审查的情况，就是说法院的裁判是否可以作为执行凭据，应当由人民法院发出执行命令，才能进入执行程序；二是对执行过程中需要调查被执行人的财产状况、需要采取强制执行措施的，应当由人民法院发出授权命令，决定是否准许；三是对执行过程中案外人提出的执行异议、执行主体的变更等，应当由人民法院依照法定程序做出裁判。执行权中的实施权由政府执行机构行使。执行权中的实施权由政府执行机构行使，包括调查被执行人的财产、采取强制执行措施的实施。

四、执行机构的设置及运作

执行机关的设置并不是一成不变的，各国情况亦不相同，有的由法院负责执行；有的与法院分开而设置独立的执行机关；有的设立办理执行事项的人员，受法官指挥，等等。笔者认为，应当根据我国的实际出发，对民事执行机构进行重置，设置符合我国国情的执行体制。建议仍然保留人民法院内设的执行机构，同时设立政府执行局，将司法裁判权和司法执行权分开行使，将执行权中的实施权纳入司法行政的范围。法院与政府之间既密切联系又相互监督，共同完成民事执行工作，解决“执行难”。这样，可以使法院摆脱司法行政的干扰，从事完全独立的司法裁判活动，也可以使司法行政机构承担起应尽的职责。

执行机构的设置，并不是简单地设立一个独立的执行机关，笔者认为，应当建立一个分权行使、各司其职、相互联系、相互监督的执行运作体系，明确规定各执行部门及人员的权限和职责范围，建立有效的执行程序，确保民事裁判的实际执行。⑴在人民法院内部保留执行庭机构设置，行使执行命令权、裁决权，负责发出各种执行命令，以保证执行程序依法运行，并负责对执行中出现的各种异议依法作出裁决。⑵还执行实施权的行政属性，在地方各级政府设置固定的执行机构，实行垂直领导，行使执行实施权。政府执行机构根据当事人的申请及法院作出的准许执行命令，对辖区内的执行案件进行受理，并根据被执行人的居住地等情况指定具体执行人员；负责对执行中需要采取强制措施的，向人民法院申请授权令，并组织实施；负责组织协调执行过程中的各种关系，处理民事执行事务，在执行过程中，执行机构可以视案件具体情况，组织协调相关执行人员共同完成某一执行任务，必要时可以向地方政府请求支持，如采取强制措施时可以请求公安机关给予协助，以保障强制执行的进行。⑶发挥社会的整体力量，由政府聘任乡村（居委会）基层组织的人员担当执行人员，执行人员根据政府执行机构的指令，负责执行案件的具体方案的操作，包括对被执?

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五、分权执行应掌握的基本原则

第一，强化当事人主义原则。合理界定执行权限的定位，保护和尊重当事人的基本权利。包括：①由当事人向人民法院提出申请，取得准许执行命令，并依此作为申请执行的依据。根据法律规定，当事人有权自由处分自己的合法权益，对人民法院生效裁判所确定的权利，是否使其得到实现，完全取决于权利人的主观意志，当事人既可以提出申请，请求执行机关依法定程序实现其权利，也可以放弃权利。因此，应当取消法院依职权移送民事执行案件的做法，只有当事人的意志才是启动民事执行程序的唯一法定条件。②由当事人向人民法院申请，取得准许调查权。因为当事人在经营活动中必须具有风险意识，对经营活动所产生的风险应当由当事人自己承担，虽然可以通过诉讼寻求法律救济，但不能以此而免除其应尽的义务，在执行过程中，仍然负有向执行机关提供被执行人财产状况和线索的责任，仍然要承担举证不能的法律后果，而不能将这种举证责任转嫁给执行机关。因此，应当取消法院依职权调查取证的规定，由当事人承担收集被执行人相关财产状况信息的义务。

第二，民事执行优先主义原则。在金钱债务的执行中，权利人相对于债务人的合法财产，可以享有优先受偿的权利。一般情况下，除了保留债务人必要的生产生活部分，对债务人财产的处理，民事执行案件的债权人相对于其他债权人来说，可以优先受偿，除债务人的财产已用作抵押外，其他债权人的受偿不的对抗执行案件的债权人，如果是债务人因执行案件确定之债务所得到的财产，则民事执行案件的债权人享有绝对优先受偿权，包括财产抵押权人。

第三，保护债务人合法权益的原则。首先，债务人的人身不受侵犯，依照《民事诉讼法》的规定，除了债务人有拒不履行人民法院生效裁判的行为，否则，不能随意对债务人采用拘留强制制裁措施，限制债务人的人身自由，依此来促执行。也就是说，要严格限制强制制裁措施的适用，不能以强制制裁措施来代替强制执行措施。其次，债务人的住宅不受侵犯，未取得人民法院签发的搜查令，任何人不能以执行案件为由强行进入债务人的住宅，更不能随意搜查债务人的住所。再次，对债务人的财产采取强制扣押、查封、拍卖等措施时，对债务人维持日常生活必需用品、受债务人扶养对象的生活费用、个人从事职业活动所必要的劳动工具等，不得采取强制措施。

第四，履行法定协助执行义务的原则。以法律规定的形式，明确规定履行必须协助执行义务的项目，如金融部门有协助查询、冻结、划拨债务人存款的义务等。由于实行政府执行机构行使执行实施权，建议增设公安机关协助执行的规定，即在执行过程中，执行人员为防止有抗拒执行的行为或者其它必需以强制力实施的情形，公安机关或相关行政部门必须派员协助。同时应规定有义务协助执行而不履行协助义务的，可以由检察机关监督，并建议行政职能部门对不履行协助执行义务的部门和个人予以相应处罚。

总而言之，笔者认为，应当尽快制订“民事强制执行法”，合理分配民事执行权，建立分权实施的执行新体制，司法机关与政府机构分权运作。由政府机构行使民事执行权的实施权，可以有效地克服民事执行中的地方保护主义和部门保护主义。依靠政府乃至整个社会的力量，共同来解决和克服“执行难”，有效解决法院执行人员少与执行案件多的矛盾。强化当事人主义原则，强化协助执行义务原则，逐步完善民事执行制度，建立一个权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的民事执行体制。

参考文献

①《中国大百科全书》法学

执行权范文篇4

探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。

探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。

（1）中止和终止的区别探望权是人身权，人身权具有专属性，不得以协议或判决的方式予以剥夺。因此在民事主体生命存续期间，人身权不存在终止，只能被限制。中止就是限制的一种方式。所谓中止，在这里是指由于出现了法定不能行使探望权的情形，探望权人应暂时停止行使探望权。探望权中止只是要求探望权人在法定理由存在期间暂时不能行使探望权，在法定理由消灭后，就应该恢复探望权人的探望权。因此探望权中止不等于探望权终止，更不是剥夺探望权。

（2）探望权的中止与客观上不能行使探望权的中止是对探望权人的人身权利的一种法律上的限制。而实践中也会出现在某种特殊情况下，尽管探望权人仍然享有探望权，但是在客观上无法行使的情况，例如因为台风、洪水等自然原因，导致探望成为不可能；因子女出国或在国内远程旅游等人为原因，导致探望成为不可能。这些情况既不应视为探望权的中止，也不能视为直接抚养一方违背了协助义务。但是出现了这种情况时，直接抚养一方应当负有告知义务，并应当与探望权人协商以确定是探望权人放弃一次或若干次探望，还是另行改期探望，（因客观原因无法通知的情况除外）。

（3）探望权中止的法定理由婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。《婚姻法（修正案）》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。

（4）中止探望权的主体和方式如上所说，中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。在一审之后，还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以推翻，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法权行使原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。

在我国台湾地区，会面交往权的事件属于非讼事件性质，是依非讼事件法来处理的，裁决一经作出即发生法律效力，可以强制执行；在大陆则应依照民事诉讼法的规定，属于诉讼性质，一审判决后，当事人还可以上诉。

五、探望权执行不同于一般民事案件执行的特点

探视权纠纷案件不同于一般民事案件执行的特点：

第一，执行标的模糊。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。

第二，执行内容的长期性。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；而探望权纠纷案件的执行内容具有长效性。

六、探望权案件的执行中应注意的几个问题

所以我认为在执行探望权案件的执行中应注意以下问题：

1、在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

2、慎重适用强制措施。法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。

3、如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。

七、在实际生活中解决探望权执行的探索及新途径

探望权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探望，实是限制子女享有亲权的权利。解决探望权的强制执行问题，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。

一、如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。

二、规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传染给未成年子女等等。

三、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。

参考文献

一、《中华人民共和国婚姻法》

二、《中华人民共和国民诉法》

三、《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》

四、《中华人民共和国婚姻法（修正案）》

五、《德国民法典》

执行权范文篇5

一、断电、断水等能否作为行政强制执行的一种方式

（一）现状分析及问题的提出

以行政强制法草案为准，行政强制执行①的方式主要有三种，即代履行、执行罚和直接强制执行。

根据该法草案的规定，代履行②是指“行政机关依法做出排除妨碍、强制拆除、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”可见，代履行针对的是可由他人代替履行的作为义务的强制执行。它的适用是有条件和局限性的。对于不可替代性的以及不作为义务，不能适用代履行的强制方式，而只能采取其他方式实现行政行为所确定的内容。

鉴于此，强制法草案又规定了执行罚的方式。按照所要强制执行的义务类型的不同，具体又分两种：第一种执行罚是指“行政机关依法做出的行政决定，当事人逾期不履行，行政机关又不能实施代履行的，可以一次或者数次加收一定数额的罚款，直至当事人履行义务。”这主要适用于不可替代性的作为和不作为义务。第二种执行罚是指“行政机关依法做出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以按日加收罚款或者一定比例的滞纳金。罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”这种执行罚专门适用于对相对人负有金钱给付义务的强制执行。学者们一般认为，两种执行罚都属于间接强制的方式。

在实施第二种执行罚超过一定期限当事人仍不履行义务的，或者无法采取这种方式的情况下，强制法草案规定了直接强制的执行方式。这时，“有强制执行权的行政机关可以对不履行行政决定的当事人实施划拨存款、拍卖查封、扣押的财物的行政强制执行措施。”没有行政强制执行权的行政机关，则可以申请人民法院实施这些执行措施。

但是，划拨存款是以义务人有存款为前提的。在义务人没有存款，或者义务人事先隐匿存款的情况下，划拨存款就没有任何意义，就无法实现原行政决定所确定的义务。目前法院所面临的执行难，就是对上述担心的证明。执行难并不是法院不具备执行权能，而往往是无可执行的财产。另一方面，拍卖所查封、扣押的财物也是以有财物查封、扣押为前提的，或者是以查封、扣押的财物足以折抵金钱给付义务为前提的。否则，行政决定的内容同样得不到实现或充分实现。并且，拍卖、查封、扣押的实施应当有许多限制。这里的“财物”，不应当包括义务人的生活必需品。生存权，应当成为行政强制的底线。从条文的字面含义来看，“财物”也不包括生产或营业场所。当然，行政强制法可以规定查封义务人从事生产所必需的设备或生产、营业场所，甚至加以拍卖。但问题是，这是否有违行政法上的必要性原则呢，或者说是否过分损害了义务人的权益呢？总之，行政强制执行方式的设计，既关系到行政决定所确定内容的有效实现，又关系到义务人的人权或合法权益问题。这一问题是一个两难问题。正因为如此，“在行政主体和私人的关系中，应如何确保私人履行义务的问题，在理论上并没有解决。”③至少可以说，这一问题并没有完全解决。

基于上述认识，我们认为还需要寻找一种折衷的强制执行方式，即既能有效迫使义务人履行义务，又不必过分损害义务人合法权益的强制执行方式。我们认为，这一方式可以是断水、断电、断热、断汽等。

（二）可行性分析

断电、断水等作为新的行政强制执行方式，从立法和实践上看应该是可行的。

1.立法上有先例

从有关国家或地区的行政强制执行立法上看，已经有明确将断电、断水等加以规定的先例。例如，《日本国宪法》下的行政强制执行，除了新《行政代执行法》专门规定了对可替代性作为义务采取的代执行方式外，还对于不能适用代执行的非代替性作为及不作为义务，规定了行政上的制裁措施，作为对《行政代执行法》的强制执行的必要补充。在这些制裁措施中，有的判例及协定规定了对义务违反者可以做出“给付的停止”这一制裁，如对于发生公害的工厂及违法建筑物主，采取停止自来水供水及工业用电的措施。④再如，我国台湾地区的新《行政执行法》第28条第2项规定了“直接强制方法”，其中第四种方法即是“断绝营业所必须之自来水、电力或其他能源”。同时，第32条规定，对可代替性之行为义务，经间接强制不能达成执行目的，或因情况急迫，如不及时执行，显难达成执行目的时，执行机关得依直接强制方法执行之。这说明，此种情况下行政机关可以实施断电、断水的执行方式。另外，对于不可代替性义务及不作为义务经处以怠金，甚至连续处以怠金，而仍不履行义务者，可转换采用直接强制方法。如对于违规之营业，经依法勒令歇业后仍照常营业，遂处以怠金及连续处以怠金，仍继续进行营业的，可采取直接强制方法，断绝其营业所必须之水、电或其他能源。⑤借鉴上述做法，我们也可在行政强制法中把断电、断水作为一种行政强制执行方式明确规定下来，并对其适用条件做出具体说明。

2.实施效果显著且符合比例原则

众所周知，现代文明的进步和高新科技的发展，使人们对于电、汽等能源和自来水等生活必需品的需求愈来愈大，甚至须臾不可离。一旦断水、断电等，不仅会造成生活上的极大不便，而且还会造成巨大的损失。对从事生产、经营的工厂、企业来说，断水、断电等所受的影响更深。因此，义务人不履行行政决定所确定的义务，并且执行机关采取代履行、执行罚的方式仍不能促使其履行义务的情况下，或者义务人隐匿存款的，执行机关可以作出并实施断绝义务人生产、生活所必需的水、电等能源的决定，以促使义务人履行义务。一般说来，断电、断水等对促使义务履行的强制力度和执行效率十分明显，较之于执行罚而言能起到立竿见影的作用。在这方面，我国台湾地区已经有成功的经验。⑥在采取这一执行方式后，义务人仍不履行义务的，可再予以拍卖查封、扣押的财物。断水、断电等执行方式与查封生产或营业场所、拍卖财物相比，对义务人权益的损害要轻微得多。因此，在查封或拍卖之前，先实施断水、断电等执行方式，符合行政法上的必要性或比例原则。

3.现行实践经验

尽管我国现行的行政强制执行没有作为普遍执行方式而存在的断电、断水，但在有的行政法规和规章中却有相关规定。《电力供应与使用条例》第39条：“违反本条例第二十六条规定，逾期未交付电费的，供电企业可以从逾期之日起，每日按照电费总额的千分之一至千分之二加收违约金，具体比例由供应电双方在公用电合同中约定；自逾期之日起计算超过30日，经催交仍未交付电费的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。”第40条规定对违章用电且情节严重的，供电企业可以按照国家规定的程序停止供电。《供电营业规则》第66条列举了用户违章用电的具体情形，规定有这些情形之一的，供电企业经批准可中止供电。这说明，在实践中我国已采取了“断电”这一强制方式。但是，它需要改革，这种影响义务人生存权和发展权的强制执行权不能由企业实施，而应当由有执行权的国家机关做出决定，然后由有关企业协助执行。它也不能由法规和规章来规定，而只能由作为法律的行政强制法来规定。我们认为，上述做法是可以上升为普遍的执行方式的。

二、行政强制执行权的分配标准

（一）问题的提出

在大陆法系国家，行政强制执行权基本上是由行政机关行使的。在英美法系国家，这种权力则基本上由法院行使。我国现行的行政强制执行体制是在我国法律传统、法制状况等多种社会因素的合力下经摸索而逐步形成的。它既不同于德、奥以行政机关自行强制执行为主的模式，也不同于英美法系国家以司法执行为主的模式，而是倾向于将这两大模式结合起来的一种折衷模式，即以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。也就是说，在法律有明文规定时，行政机关具有强制执行权。否则，强制执行权都归法院行使。

那么行政强制执行权到底是一种行政权还是一种司法权呢？一般认为，行政权是一种执行权。⑦但是，行政强制执行权并不当然地属于行政权。作为行政权意义上的执行权，是一种执行法律的权力。⑧强制执行权，则是执行生效行政决定、仲裁决定和司法裁判的权力。两者还是有差异的。要问行政强制执行权到底是属于行政权还是属于司法权，不如问它到底应当由行政机关来行使还是由司法机关来行使。这不仅仅涉及对分权学说的不同认识和理解，更重要的是基于对现实需要的制度安排。在权力能得到监控和人权能得到保护的前提下，行政强制执行权统一赋予行政机关也未免不可。大陆法系国家的情况基本如此。英美法系国家虽然由法院来强制执行，但那并不是纯粹意义上的“执行”而是一种诉讼。在美国，“大体上，其程序多于义务人不履行其义务时，得由行政机关提起民事诉讼请求法院以命令促其履行，是即‘蔑视法庭程序’。如仍不履行时，由法院以蔑视法庭罪，处以罚金或拘禁。”⑨也就是说，美国等法院对行政决定的强制执行，并不是真正的执行程序，因而当然属于司法权，由法院行使。这是由英美法系国家不区分公法和私法的普通法制度决定的。

在我国，实践中已经在探索成立执行局负责强制执行的做法。但它是否可以包揽行政强制执行呢？《行政强制法》草案第38条规定：“依照法律规定有行政强制执行权的行政机关可以依照本法的规定，实施强制执行”。由此看来，该法并不准备对我国的行政强制执行制度作太大的变革和制度创新，仍然承袭以法院执行为原则、以行政机关执行为例外补充的制度。

在我国这样一个十分重视维护公共利益和公共秩序，同时又非常重视行政效率的国家，一反常态地采取这样一种行政强制执行模式，既是出于防止行政专断、滥用和不公正，保护人权的现实需要，也是“矫枉必须过正”观念的产物。这种由法院和行政机关共享行政强制执行权的模式，只要行之有效也就无可厚非。然而，这一做法使得行政强制执行主体具有二元性，从而涉及到行政强制执行权在法院和行政机关之间的配置问题，即如何划分行政机关和人民法院之间的行政强制执行权。毕竟，社会权力资源是有限的，必须要科学合理地配置，既要尊重历史，立足于现实，又要放眼未来，使民主制度下最重要的权力资源能更好地保护人权，促进经济的发展和社会的进步。因此，行政强制执行权在行政机关和人民法院之间的划分标准成为行政强制立法的重点和难点。

（二）分配标准的确定

从该法草案的规定来看，哪些强制执行权可以由哪些行政机关来行使，授权特别法加以规定。但问题是，立法机关应根据什么标准来确定哪些强制执行权可由行政机关来行使呢？

关于行政强制执行权限划分的标准，行政法学界有过较为激烈的争论，综合起来有以下几种观点：（1）以执行标的为划分标准：（2）以法律后果的严重程度为划分标准；（3）以案件影响大小为标准；（4）以对相对人权益影响的大小为标准；（5）以案件执行的难度为标准。⑩学者们的这些探索无疑是十分有益的，从某一侧面反映了问题的实质。但这些标准也并非无商榷之处。我们认为，不同的执行标的所直接决定的是执行方式而不是执行权的分配。案件执行的难度，要求执行方式的力度和执行机关所需要的执行方式的强度。否则，行政机关执行有困难的案件，对法院也是有困难的。法律后果的严重程度和案件的影响大小，都可以归结为对相对人权益影响的大小。或者说，三者并无多大区别。因此，我们主张以对相对人权益影响的大小为标准来划分行政机关与法院之间的执行权。

对相对人权益影响的大小，在不同案件中是不同的。就执行罚而言，义务人拖延履行义务的时间越长，执行罚的数额将越大；金钱给付义务越大，执行罚的数额也将越大。执行罚的数额越大，对义务人权益的影响当然也就越大。然而，我们又很难确定一个拖延时间或数额大小的统一标准来确定行政机关和法院之间执行权的分配。因此，对相对人权益影响的大小，只是一个一般标准而不是一个具体标准。这个标准的意义在于用来排列和分析各执行方式。也就是说，用对义务人权益影响的大小来确定和评估各执行方式对义务人权益的影响。如果以对义务人权益影响为标准，从小到大为次序，忽略某些特殊情形不计，则我们可以将执行方式排列为：代履行、执行罚、划拨存款、断水断电等、拍卖财物。这样，我们也就可以以此为基础来确定行政机关与法院之间执行权的划分。

我们认为，代履行所要实现的义务对义务人权益的影响也许会比较大，但代履行方式本身对义务人权益的影响并不是太大。代履行所要实现的义务即使对义务人权益的影响比较大，也是由已生效的行政决定确定的，而不是由代履行方式确定的。执行罚为义务人设定了新的金钱给付义务，对义务人权益的影响大于代履行。但是，它毕竟是按拖延时间和原金钱给付义务的数额大小来具体确定的，有的学者甚至认为它们与行政机关所采取的一般措施并没有什么差别，相对于划拨存款、断水断电等、拍卖财物而言，对义务人权益的影响仍然是一种比较轻微的执行方式。划拨存款涉及到对相对人财产的最终处分，对义务人权益的影响无疑大于前两种执行方式，但就总体而言却小于断水断电等执行方式对义务人权益的影响。断水断电等执行方式与拍卖财物间的关系，如前所述。这样，在总体上我们可以对行政机关与法院之间的执行权作如下划分：代履行和执行罚由行政机关行使，划拨存款、断水断电等、拍卖财物归法院行使。这一标准具有客观性、统一性和可操作性。

（三）分配标准应由强制法规定

是否所有的行政机关都应当享有代履行和执行罚的强制执行权？在回答这个问题之前，我们首先要指出，执行方式在某种程度上是由执行标的决定的。也就是说，并非所有的义务都能代履行，也并非所有行政机关具有设定需代履行的义务的法律权能。因此，有的行政机关在事实上或法律上并没有实施代履行的可能。

基于上述前提，如果所有行政机关都应享有代履行和执行罚的强制执行权，那么行政强制法就有可能和必要对此作出统一的规定。在作出规定后，无需特别法再对强制执行权在行政机关和法院之间作出划分的规定了，并且应当在强制法中明确规定以往法律中与本法规定不一致的以本法规定为准。

基于前述前提，如果只能由部分行政机关享有代履行和执行罚的强制执行权的，那么强制执行法就应当规定：法律可以将本法所规定的代履行和执行罚的强制执行权赋予行政机关行使。这一规定的目的，既是为特别法设定行政强制执行提供一个关于执行权的分配标准或立法规则，又是为强制执行权的行使提供一条分工标准及执行案件的管辖规则。作为一条立法规则，是因为行政强制法第4条规定：“设定行政强制必须依照本法规定。未经法律授权，行政机关或者其他组织不得实施行政强制。”设定行政强制，包括设定行政强制执行。设定行政强制执行，则包括设定行政强制执行的方式、权力及其主体。如果行政强制法不作上述规定，那么特别法在设定行政强制执行时，即在分配执行权时将无所依据，也将无法“依照本法规定”。并非不可能的担心是，法律将更多地赋予行政机关强制执行权，或者在强制执行权分配问题的立法上出现混乱。作为一条案件管辖规则，是指在特别法未赋予行政机关代履行和执行罚的权利时，行政机关即无强制执行权，都应申请法院强制执行。也就是说，法院执行是原则，行政机关执行是例外。当然，行政强制法在作出上述规定的情况下，还必须规定立法机关对以往法律中已经作出的强制执行设定加以清理和修改，以符合这一标准。

总之，无论是哪种情形，行政强制法都应当规定强制执行权在行政机关与法院之间的分配。

三、结论和建议

基于上述分析，我们就有关条文试拟如下：

在第10条增加第5项，即：“（五）断水、断电、断气等”。同时在执行程序中增加一条：“行政机关在实施代履行、执行罚后，义务人仍不履行义务的，或者义务人隐匿存款或银行帐号的，可以依法申请人民法院对义务人实施断水、断电、断气或断热的强制执行措施。上述执行措施以义务人履行义务完毕为期限届满之时。

对人民法院的上述执行措施，裁定书中指定的供水、供电、供气或供热企业有依照裁定书协助执行的义务。“

如果不论执行标的对执行方式的影响，可以统一赋予行政机关代履行和执行罚的强制执行权的话，则第10条改为：“当事人对行政决定所确定的义务在该决定所确定的期限内不履行的，行政机关可以依照本法的规定实施代履行或执行罚的方式予以强制执行。以往的法律、法规或规章与本法规定不一致的，以本法规定为准。”如果只能让部分行政机关享有代履行和执行罚的强制执行权的，则第10条应改为：“当事人对行政决定所确定的义务在该决定所确定的期限内不履行的，法律规定具有代履行或执行罚权的行政机关可以依照本法的规定，实施代履行或执行罚的方式予以强制执行。”同时，第15条第1款改为：“法律可以设定代履行或执行罚的强制执行机关为行政机关。”我们倾向于上述第一个方案。但不论采用上述两个方案中的哪一个方案，第四章都应作较大调整，第47－50条的内容再进行修改后，放到第二节，由法院负责行使。

另外，在作上述修改后，相关条文无疑也需要作出修改和调整，在此不一一赘述。

＊叶必丰，男，1963年生，上海交通大学法学院教授、博士生导师。

＊＊许炎，女，1975年生，武汉大学法学院2001级硕士研究生。

＊＊＊谭剑，男，1977年生，武汉大学法学院2001级硕士研究生。

注释：

①依行政法学当前之通说，行政强制执行是行政机关所采取的行政行为，而不包括法院所实施的强制执行。但行政强制法草案第2条第2款，将两者合称为行政强制执行。本文所称的行政强制执行，系该法草案上所称的行政强制执行。

②有的学者把“代履行”称之为“代执行”，从具体含义上看，二者并无不同。

③[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第158页。

④杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第493页。

⑤参见廖义男：《“行政执行法”简介》，载杨小君、王周户编：《行政强制与行政程序研究》，中国政法大学出版社2000年版，第30页。

⑥参见董保城：《建筑物违规使用“断水”“断电”法理及实务》，载杨小君、王周户编：《行政强制与行政程序研究》，中国政法大学出版社2000年版，第170页以下。

⑦参见[英]洛克著、叶启芳等译：《政府论》下册，商务印书馆1993年版，第94页；[法]孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1982年版，第155、157页；《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1965年版，第294～295页。

⑧参见叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第182页以下。

执行权范文篇6

一、集团公司对财务决策权的合理配置

经营管理的重心在于决策，不论何种管理决策都涉及到财务决策特别是涉及到企业长期资金来源、资金投放方向和投资项目的战略性决策。而决策的效果和效率首先取决于决策权的配置。理论上讲，集团公司的财务决策权应集中在股东会和董事会。但在实务中，股东会和董事会所拥有的财务决策权要部分地授权给经理层来执行。这就需要财务决策权在股东会和董事会与经理层之间的分割与配置问题。

一般认为，财务的决策分为2类：1是财务战略决策；二是财务战术决策。即使是在授权制度下，财务的战略决策权也必须集中在股东会和董事会，而一般的或日常的财务决策，则可授权给经理层来作出。

按照国际惯例和我国《公司法》的要求，董事会保留的财务战略决策权的主要是：制定或审批公司年度财务预算与决策方案；制定或审批公司利润分配方案和亏损弥补方案；决定公司财务管理体制和机构设置方案；决定公司的重大筹资和投资行为S制定或审批公司注册资本的变更和重要资本经营方案；聘任公司财务负责人；决定公司总经理、副总经理和财务负责人的报酬事项等。

二、集团公司对财务执行权的合理配置

财务执行权属于企业内部控制范畴。本文涉及的是授权批准控制，目的是取得所有相互协调的和措施，这些方法和措施都能有效地用于保护企业的财产，检查信息的准确性，提高企业的效益，推动企业坚持执行既定的管理政策。因此，公司的经理层具有3种财务控制职能：一是经由董事会授权进行日常财务决策；二是为董事会制定财务战略决策拟订方案；三是负责实施董事会制定的财务战略决策方案。

按照《公司法》的规定，经理层为董事会拟订的财务战略方案包括：。拟订公司内部财务机构设置方案；拟订公司的基本管理制度和财务管理体制方案；提请聘任或解聘公司副总经理和财务负责人等。

经理层在实施董事会的财务战略决策方案时，必须采用职能专门化的授权实施体制。即日常的财务活动主要由职能化的财务管理部门来负责实施。

三、集团公司对财务监督权的合理配置

《会计法》在“会计监督”一章中，确立了单位内部会计监督制度、会计监督和政府有关部门监督的会计监督体系。国务院去年以第283号令的《国有企业监事会暂行条例》规定：监事会以财务监督为核心，根据有关、法规和财政部的有关规定，对企业的财务活动及企业负责人的管理行为进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。因此，财务监督就是依据国家法律法规和企业单位内部财务预算、规章制度等，对企业单位财务活动的合法性和合理性进行检查、控制和督促。财务监督在公司内部是分散配置的，主要有2大监督体系。一是内部财务监督体系，包括横向财务监督、纵向财务监督、内部审计监督和员工财务监督。二是外部财务监督体系，包括政府的财务监督、出资者的财务监督、债权人的财务监督和担当“经济卫士”身份的注册会计师的财务监督等。在企业内部，财务治理权要注意处理好它在集团公司与分公司之间，集团公司与子公司之间、集团公司与非子公司性的成员企业之间的配置。

一、集团总公司与分公司之间的财务治理权配置

集团公司对其所属的分公司的财务治理，按权限集中或分散的程度划分，通常可以分为3种类型，即集权型、分权型和集权分权结合型。确立集团公司对分公司的财务治理体制，应注意以下两点：一是分公司是集团公司内部的一个非法人实体，不具有法人企业应享有的独立的法人财产权和财务治理权；二是分公司具有相对独立的财务责任和财务利益，这种财务责任和财务利益又必须与财务权利相结合才能得以实现。换句话说，财务体制的设计必须做到责、权、利的有机结合。有鉴于此，本人倾向于在集团公司内部建立以集权为主要特征的财务治理体制，即在资金、投资、资本运作和成本的主要管理决策权均在总公司，同时通过会计委派制等方式，加强对日常财务活动的控制与监督：

二、集团总公司与子公司之间的财务治理权配置

子公司作为独立的法人拥有独立的财务治理权，公司董事会和经理会依法对其内部的财务战略和日常财务决策制定方案并负责执行。但是，子公司毕竟是被集团公司所控制的。集团公司对其子公司拥有财务与经营的控制权。因此，子公司董事会决定的重要的财务战略方案，必须经过集团公司审查批准，方能实施。主要包括：审查批准于公司的基本财务制度：审查批准予公司的年度财务预算和决策方案；审查批准予公司的利润分配方案和亏损弥补方案；审查批准予公司的增资方案；审查批准子公司的合并、分立、出租、出售和破产方案；审查批准予公司的重大筹资和投资行为以及其他对集团总体收益水平带来重大的财务行为等。另外，集团公司还拥有对其子公司的财务监督权，主要包括：委派财务总监或财务主管；对公司经营者的业绩进行考评做法监督对集团公司财务政策的执行情况；决定于公司的董事长、监事会主席和总经理的年薪和奖励等。

执行权范文篇7

一、一个理论前提：行政强制执行权的性质

一个国家行政强制执行权分配模式的设计在很大程度上取决于该国对行政强制执行权性质的理解。在我国，关于行政强制执行权的性质一直是一个争议较大的问题。有学者认为，行政权是指国家行政机关执行法律、管理国家行政事务的权力，一项完整的行政权既包括决定权，也包括执行权。前者解决的是义务的设定问题，后者解决的是义务履行受阻时的实现问题。行政强制执行权是行政权题中的应有之义，而不属于司法权。[1]也有学者认为，普通法系国家从来都把行政强制执行权看成是司法权的一部分，而大陆法系国家则历来都把行政强制执行权看成是行政权的一部分。[2]与此相似的观点认为行政强制执行是就行政机关或司法机关强制当事人所要履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，另外一些则为司法行为。[3]我们认为，无论从执行的形式，还是从执行的内容上，都应当把行政强制执行权界定为行政权，理由如下：

首先，衡量一种权力的性质，不是看这种权力是由谁行使的，而是看它是什么属性。行政强制执行权的性质定位不应受行政强制执行主体的影响。换句话说，我们不能简单认为行政强制执行权是由法院来行使的就是司法权，也不能认为是由行政机关来行使的就是行政权。事实上，行政强制执行权的性质与谁来行使是两个不同问题。无论是哪个机关行使行政强制执行权，其性质都不会改变。按照行政强制执行主体来界定执行权的性质是得不出结论的。就中国大陆的情况而言，法律将行政强制执行权既赋予了行政机关，也赋予了人民法院，如果按照执行主体来理解行政强制执行权的性质，在中国大陆行政强制执行权既可能是一种司法权，也可能是一种行政权，这在逻辑上是讲不通的。同样，在美国不但有法院负责的强制执行，也有紧急法制中行政机关负责的强制执行，按照执行主体也难以界定行政强制执行权的性质。我们判断一种权力的性质，不能仅仅以行使该权力的主体，更主要考虑的是该权力解决的问题和运行的程序。其实，行政强制执行权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使行政强制执行权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的原则和规律。

其次，行政强制执行的执行内容具体行政行为所确定的权利义务，而不是司法行为确定的权利义务。换句话说，行政强制执行权应当解释为对具体行政行为的强制执行权，而不是对司法行为的执行权。行政强制执行权是基于实现具体行政行为所确定的相对人义务的需要，行使该权力的基础是具体行政行为具有最终的法律效力。这里还需进一步明确的是已经生效的具体行政行为可以是行政诉讼法规定的超过复议或诉讼时效的具体行政行为，也可以由人民法院判决、裁定所维持的具体行政行为。[4]因此，从行政强制执行的内容来看，也应当把行政强制执行权定位于行政权而不是司法权。

再次，根据行政行为的效力理论，行政行为一旦产生就具有公定力、确定力、拘束力和执行力。可见，从效力上，无论是行政机关的执行行为，还是法院的执行行为，都是一种事实行为或者是二次行为。行政行为的执行是行政行为效力的具体体现，而行政强制执行权自然也归属于行政权的范畴。

复次，按照权力分立学说，行政（administration）本质上是一种执行行为，而司法（justice）是一种解决纠纷的活动。一般意义上的行政是对法律的执行，而行政强制执行是对具体行政决定的执行，把行政强制执行权界定为行政权是和行政权的性质与目的一脉相承的。行政强制执行权的作用主要是体现在行政机关依法作出的具体行政行为的最终实现上，即通过国家强制力来实现行政机关依法行使职权时所要达到的目的，行政权的行使都是为了达到某种行政管理上的目的，这种目的是通过行政行为来实现的。行政机关的具体行政行为，有时行政相对人能自觉配合或履行，此时，行政强制权就无法表现出来，而有时行政相对人拒绝履行，这时法律就赋予了国家机关的行政强制执行权以实现具体行政行为所确定的相对人义务。因此，从本质上看，行政强制权是行政权的合理的、自然的延伸，是行政权的特殊表现。[5]

最后，对于英美法系国家以及法国来说，虽然法院参与了执行活动，但并不意味着法院在履行执行职能去代替行政机关具体负责执行，法院的参与仅仅体现了司法权对行政权的监督和制约。事实上，无论是普通法系为首的英美国家，还是大陆法系的法国，在行政强制执行中法院只是通过对行政决定的审查而下达能否执行的决定，从而也没有去具体实施执行活动。如果把行政强制执行作为一个动态的过程来分析，法院只是参与了这个过程中的某一阶段的活动，其参与该活动的目的就是为了监督和制约行政权。我们不能因为执行过程中法院的参与而把行政强制执行权界定为行政权。

二、对我国行政强制执行模式的分析：形成原因及其缺陷

行政强制执行模式是指一个国家行政强制执行权的归属，或者说是一个国家行政强制执行权在不同国家权力之间的配置。我国现有的行政强制执行模式是从80年代的民事执行制度发展而来的。按照当时的规定，行政机关对不履行行政决定义务的相对人，申请人民法院强制执行。人民法院接到申请后，申请执行的行政决定如同法院的裁判书、调解书等其他生效的法律文书一样，由法院的执行庭强制执行。1990年10月1日起开始实施的《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”尔后，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第85条规定：“行政机关依法申请人民法院强制执行时，……如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。”1996年《最高人民法院关于处理行政机关申请人民法院强制执行案件分工问题的通知》规定，行政机关申请人民法院强制执行案件由行政审判庭负责审查；需要强制执行的，由行政审判庭移送执行庭办理。1998年，《最高人民法院关于办理行政机关申请强制执行案件有关问题的通知》重申了行政审判庭负责审查行政机关申请人民法院强制执行的案件，还明确了审查的标准和作出决定的形式。2000年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了法院审查的标准和程序，形成了我国现有的行政强制执行制度。[6]根据上述规定和其他单行法律、法规的规定，行政法学界将我国行政强制执行权分配模式概括为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。[7]

我国行政强制执行模式的形成，并非是受英美法系国家影响的结果，也不是某种法律思想促成的，其根本的原因是现实的需要。从新中国建立到改革开放，我国基本上不存在行政强制执行制度。这是由我国当时的体制和行政行为方式决定的。改革开放以前，我国实行高度集权的政治、经济体制。在这种体制下，社会结构是按照行政组织原则设计和建立起来的，国家与社会、行政机关与行政相对人的关系属于隶属性关系。而行政机关则采用指令性计划和行政命令的方式对企业和社会成员进行指挥和控制。在强大的组织体系面前，很少有行政相对人不服从指挥和控制的，即使有个别人抗拒这种指挥和控制，也常常可以转化为刑事手段加以制裁。因此，当时行政行为内容的实现一般不存在阻力，也就没有建立行政强制执行制度的客观必要性。改革开放以后，高度集权的体制被打破，社会结构也发生了深刻的变化，行政相对人摆脱了从属性的地位，成为有自身利益、独立的一方法律主体。与此相适应，行政机关行使行政权力的方式也随之变化，在隶属性关系中使用的指令性计划、对人财物直接支配的管理方式逐渐减少，而行政许可、行政合同等间接管理方式逐渐增加，并成为行政行为的主要形式。在这种背景下，行政相对人拒不履行行政行为确定的义务的情况多有发生，建立相应的行政强制执行制度势在必行。[8]

然而，改革开放之初，行政机关的设置不健全、缺少必要的执行手段，从现实出发，不得不寻求行政以外法院的力量介入强制执行，以确保行政行为的内容得以实现。就当时的情况而言，公检法机关在某种意义上还具有专政机构的性质，因此由法院负责实施更具有权威性。我国现行行政强制执行模式，在形成之初，并不是从保障人权、监督行政机关依法行政的角度出发的。[9]但是，由法院的制度角色所决定，在客观上确实有利于人权的保护和对行政机关依法行政的监督。[10]但是，也必须清醒地看到，我国目前的执行体制中还存在着明显的缺陷，具体体现在以下几个方面：

第一，不利于提高行政效率。以法院为主导的强制执行模式，一方面由于大多数行政机关自身没有强制执行权，其作出的生效的具体行政行为必须申请人民法院强制执行，而申请人民法院强制执行，程序繁琐，时间冗长，难免导致一拖再拖，造成具体行政行为所确定的义务很难及时实现，从而大大影响行政效率。另一方面，大量的申请执行的行政案件也使法院不堪重负。[11]据有关资料显示，自1989年到1999年底10年间，人民法院接受行政机关申请执行其具体行政行为的案件和一审受案数相比，处于直线上升的趋势。并且，法院受理的非诉执行案件数远远多于行政一审受案数，如1998年全国一审受案数为98，463件，非诉执行案件数为其3.32倍。之后，1999年受理了356，117件非诉执行案件，裁定不予执行的5，906件，占总数的1.66%；自动履行243，211件，占68.30%；强制执行43，609件，占12.25%；执行和解20，221件，占5.68%；移送、终结和其他共43，170件，占12.12%.[12]

第二，大大损害了司法权权威.我国现行强制执行模式将绝大部分行政强制执行权分配给人民法院，混淆了司法职能与行政职能，使司法与行政的角色错位，既浪费了有限的司法资源，又损害了司法权的本质。司法的内涵应当是“司法机关依法对争议所作的具有法的权威的裁判”，其本质是“权威裁判”，换言之，人民法院始终扮演的是一个消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而，法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，这样“行政机关就成了裁判所，法院到成了行政机关，成了执行行政行为的机关”，这种司法与行政角色的严重错位、裁判与执行职能的严重颠倒制度，容易导致行政诉讼中的裁判不公与执行回转。其结果使得“法院对行政机关的支撑功能远远超过了监督功能”，“法院成了政府机关的执行部门，司法权与行政权又形成一股合力来对付行政相对人，实际上否定了行政诉讼制度存在的基础”，致使民告官的行政诉讼发生了令人担扰的变异。[13]

三、法院在行政强制执行中的定位：规范层面的描述与比较

在以德奥为代表的大陆法系国家，为了维护一个稳定、有效的法秩序，行政行为被广泛赋予公定力、确定力、拘束力和执行力。与这一理论相呼应，行政强制执行自然也被理解为行政行为执行力的体现形式。从德奥等国的行政强制立法来看，行政强制执行机关，原则上为作出行政行为的行政机关，也可部分或全部委托下级行政机关代为执行。或者有些国家成立专门的行政强制执行机关，负责行政行为的执行。[14]根据德国《行政执行法》的规定，对货币债权的执行机关有两类：一类是有关部门的最高联邦行政机关征得联邦内政部长的同意后所指定的行政机关；另一类是联邦财税管理部门的执行机关。对行为、容忍或不作为的行政强制执行，根据德国《行政执行法》的规定由作出具体行政行为的机关予以执行。法院不参与具体的执行活动，如果行政相对人对执行性行为不服的，原则上都可以向行政法院提起行政诉讼。但不允许行政相对人对执行性行为所执行的前提，即已经发生确定力的基础性行为再提起行政诉讼。

在日本，行政上的强制执行手段包括执行罚、代执行、直接强制等手段。执行罚指当事人不履行义务时，规定一定的期限，敦促其履行义务，超过规定期限仍然不履行时，通告科处一定金额的罚款，形成一种压力，以确保义务的履行。代执行是指对可有他人代替履行的义务，行政机关或者由行政机关指定的人代替义务人履行义务，并向本人征收所需费用的程序。当通过间接执行手段难以实现行政义务时或者紧急情况下，行政机关可以直接采取强制手段实行政行为的内容。此外，对于公法上的金钱给付义务，可以采取强制征收[15]的方式进行执行。根据传统行政国思想，行政义务上的强制应该由行政机关自身实施，行政机关借助于司法机关的帮助，被认为是有悖于情理的。但是，根据现代法治国理论，应当承认行政义务司法强制的价值。事实上，有的判例认为，关于市厅舍的交付或提出请求，厅舍的权利主体市政府，应该对相对人提起关于公法上的法律关系的诉讼，即当事人诉讼，根据诉讼的确定判决，进行强制执行，或者根据临时处分等民事诉讼法上的强制执行方法来进行，在一定意义上承认了司法强制。[16]

在以美国为代表的普通法系国家，基于权力制衡理论和人权保障的思考，为有效制约行政权，防止行政权的滥用，行政强制执行权从来都被理解为司法权的范畴而非行政权，最终的强制执行决定往往要依赖于法院。[17]因此，司法权优于行政权，法院有权对行政机关的行为进行司法审查，便成为英、美等国家行政法治的重要内容。英、美等国家的行政强制执行制度就是建立在这种“司法优先”、“司法控制”的理念之上，即原则上由司法机关依司法程序强制义务人履行义务，在极少数情况下可由行政机关依行政程序强制执行。在美国，行政决定作出后，通常情况下行政相对人都能自动履行行政决定所确定的义务。在相对人不履行义务时，则发生强制执行问题。在法律有明确规定的情况下，行政机关可以对不履行行政决定的行政相对人实施行政罚促使其履行行政决定。但相对人仍不履行义务时，行政机关则没有直接执行的权力，只能通过提起诉讼的方式请求法院裁判执行行政决定，法院按照司法程序对该申请进行审查裁判确定是否执行行政决定。此外，如果法律没有规定行政机关可以自己采取行政罚等制裁措施迫使相对人履行义务，行政机关只能向法院提起执行诉讼，请求法院裁判执行行政决定。此外，在极少数特别紧急的情况下，根据公共利益的需要，行政机关也可以不需要法院的确认和支持，直接采取措施执行行政决定，实现行政决定的内容。法院经过审查并下达批准执行的裁定，具体执行措施的裁决由美国司法部下属的一个机关负责实施。

由于历史原因，法国大革命前的专制统治引起人们对行政权的深恶痛绝。因此，在大陆法系国家中，法国的行政强制执行制度独具特色。法国的行政处理作为单方面的行政行为，其具有效力先定特权，在法律上具有执行的力量。当然，也并非所有的行政处理都具有执行的内容，只有那些为相对人规定了作为或不作为义务的行政处理才需要执行。需要执行的行政处理，当相对人不履行行政处理所确定的义务时，就发生强制执行的问题。法国的行政强制执行，在体制上存在行政机关借助法院力量的执行和不借助法院力量的自行执行。行政机关自行执行包括对不履行义务的相对人科处行政罚，还包括行政机关直接以职权的强制执行。无论是行政机关科以行政罚，还是直接强制执行都应当有法律依据。在很多情况下，当事人不履行行政处理所确定的义务时，法律规定行政刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。[18]

由于历史传统、政治经济体制和文化观念等方面的差异，司法机关在世界各国的行政强制执行制度中所发挥的功能不同。就德国而言，行政机关自身享有完全的行政强制执行权权，在行政强制执行过程中，其不需要向法院提出申请去获得法院的批准，行政机关可以下达强制执行决定并直接采取强制执行措施。法院对行政强制执行的监督由被执行人提起行政诉讼而启动，属于一种事后的监督。日本的行政强制执行制度和德国具有很强的相似性，但从发展趋势来看，司法强制的价值正逐步受到理论界和实务界的关注。基于三权分立、相互制衡的理念，美国的行政强制执行则充分体现了法院的事前监督职能，而且这种监督还依据严格的诉讼程序进行，有效的保障了私人财产权益。法国虽然是大陆法系国家，但其强制执行制度背后的理念却和美国具有很强的一致性，其和美国不同的是法院靠刑罚手段的压力促使行政相对人履行义务。

四、行政强制执行中法院应担负的职能：以中国行政强制立法为中心

中国法学会行政法学研究会2000年会于2000年7月25至29日在青岛举行，会议主题就是“行政强制的理论与实践”。在该会议上，学者们以强制执行权的归属为标准提出了行政强制执行的几种模式，具体分为行政模式、司法和行政复合模式，其中司法与行政复合模式又可分为以申请人民法院强制执行为主，行政机关自行强制执行为辅的模式和以行政机关自行强制执行为主，申请人民法院强制执行为辅的模式。应当指出，与会代表在对强制执行权的归属问题上，采用单一行政模式或司法模式的观点并不多见，多数主张司法与行政复合模式，但在具体选择是以申请人民法院强制执行为主，行政机关自行强制执行为辅的模式还是以行政机关自行强制执行为主，申请人民法院强制执行为辅的模式上，则存在较大分歧。[19]

按照全国人大常委会法制工作委员会2005年5月13日印发的《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）第十四条规定：“行政强制执行的机关有法律规定。法律规定行政机关可以执行的，行政机关应当依法本法规定的程序对已经发生法律效力的行政决定予以强制执行；法律没有规定行政机关可以执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。从这一规定来看，基本上还是沿袭了我国现行的制度，实行以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外的执行方式。从该征求意见稿的相关内容看，和现行制度相比基本上也没有较大的改变。

笔者认为，结合我国的具体情况，我国应当建立下述执行模式：承认行政机关享有行政强制执行权，如果行政机关通过自身的强制执行手段仍无法实现行政行为内容，或该执行行为涉及相对人重大人身权和财产权时，行政机关需向法院提出执行申请，法院对该申请进行审查并作出是否执行的裁定，由行政机关依据法院裁定负责实施行政强制执行。具体来说，该模式主要的设计思路如下：

首先，广泛承认行政机关的行政强制执行权。这种执行权既包括执行罚、公告违法事实等间接行政强制执行权，还包括采取直接强制执行措施的权力。事实上，根据现行有关法律法规的规定，也有不少行政机关享有采取一定的间接行政强制执行措施的权力，立法上应当进一步扩充行政机关的强制执行权。笔者认为，基于行政行为执行力的理论，行政机关当然应当享有采取一定行政强制措施的权力，为了提高执行效率，我们还可以进一步拓宽享有此类权力的主体，增加更多的执行手段。

其次，赋予行政机关紧急情况下采取直接强制执行措施的权力。应当指出的是，《行政强制法》应当明确行政机关执行的范围，划清行政机关和法院强制执行的界限。笔者认为，一般而言，只有对于防碍公共安全、公共卫生等有可能危害公共利益的紧急情况，才能由行政机关直接自行执行，且该执行权应当有明确的法律授权。

再次，明确法院强制执行的审查程序，建立执行前的“听证程序”制度。也有学者指出，我国的“民告官”一直处于一个非良性的循环，行政相对人对于行政行为带来的损害很难通过行政诉讼得到救济，因此，可以从执行问题着手，建立“官告民”制度，即法院对于行政机关提请执行的行政行为通过公开、对抗的诉讼程序进行司法审查，从而决定是否予以执行的制度，这一模式更多的是基于英美法系的自然法背景和诉讼原理的要求。我们认为，建立的“官告民”的执行制度固然是一种理想模式，但并不符合中国国情。

最后，规范行政机关强制执行和法院强制执行的责任追究机制，充分保障被执行人的合法权益。明确规定对于行政机关违法的行政强制执行行为可以通过行政复议或者行政诉讼的程序寻求救济，对于法院违法的裁定可以通过国家赔偿的程序予以救济。

注释：

[1]石佑启：《论我国行政强制执行的模式选择及其运作》，载《河北法学》2001年第2期。

[2]应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期。

[3]马怀德：《我国行政强制执行制度及立法构想》，载《国家行政学院学报》2000年第2期。

[4]值得指出的是，对人民法院判决、裁定所维持的具体行政行为的强制执行，很多人将其纳入司法强制范畴来研究，但我们赞成经过诉讼，人民法院判决、裁定维持具体行政行为并不是在判决、裁定中重新作出具体行政行为，强制相对人履行的仍然是具体行政行为所确定的义务，而不是判决、裁定新课予相对人的义务。因此，司法判决、裁定只是使具体行政行为具有了最终法律效力，而没有改变相对人义务的性质，强制执行的内容没有发生根本性变化没有充分理由将其从行政强制执行范畴中分离出来。可参见：杨建辉：《试论行政强制执行权》，湘潭大学2003年硕士论文。

[5]胡建淼主编：《行政强制》，法律出版社2002年版，第158-159页

[6]刘莘、张江红：《行政强制执行体制探析》，载《法商研究》2001年第1期。

[7]值得指出的是，虽然根据《行政诉讼法》的规定我国实行行政机关执行为辅，人民法院执行为主的行政强制执行制度，但行政机关自身也可以采取执行罚等间接强制执行措施。就一般情况而言，当行政机关自身的执行措施难以奏效时才申请法院强制执行。由于行政机关自身的执行手段并不是最终的保障，因此，人们认为我国的行政强制执行权主要由法院负责行使。

[8]应松年：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第897页。

[9]也有相反观点认为，由于行政强制执行是直接关系到公民人身、财产等重大事由的权力，其执行一旦做出就可能会给公民造成不可挽回和补救的损失，因此需要提前司法审查程序，防止这一危害的产生。因此，在做出行政强制执行行为前向人民法院申请审查，对其合法性进行事先的判断，可以有效地防止行政强制执行权给公民人身、财产带来的损害。可参见：《论行政机关在行政强制执行中的地位和作用》，.

[10]谭晋：《论行政强制执行》载北大法律信息网。

[11]王学栋：《我国现行行政强制执行模式及其缺陷》，载《中国机构》2003年第12期。

[12]刘莘、张江红：《行政强制执行体制探析》，载《法商研究》2001年第1期。

[13]王学栋：《我国现行行政强制执行模式及其缺陷》，载《中国机构》2003年第12期。

[14]应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年第3期。

[15]根据《国税征收法》的规定，对于不履行纳税义务的人，可以先扣押其财产，进而将扣押的财产拍卖，用换得的金钱充当滞纳债权，以期待纳税者的债务消失。

[16]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第479-493页。

[17]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第227-228页。

执行权范文篇8

一、问题的提出

在行政强制法的调研起草过程中，关于该法的名称及适用范围，学术界提出了多种选择方案：有人主张制定行政强制法，其中包括行政强制执行与即时强制等内容；有人主张制定行政强制执行法，非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围；还有人主张制定行政强制措施法，以解决目前行政强制措施领域执法混乱的迫切需要；也有人主张制定行政执行法，将所有行政执行的情形网罗其中，为全面实现依法行政奠定基础。我认为，应该制定行政执行法，基于全方位的考虑，在充分赋予行政机关以各种执行手段的同时，为其设定较为全面而周密的程序。

围绕该法的名称及适用范围的上述争议，反映出学术界有关研究的多视角性，也反映出实践中有关问题的复杂性。实际上，到目前为止，除了《行政强制法（征求意见稿）》明确地单独使用“行政强制”这一术语外，行政法学界大多是将其作为定语来使用的，如行政强制执行、行政强制措施等。“行政强制”，是由行政强制执行、即时强制、行政调查等组成的一个复合概念，指行政强制主体为保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护私人（公民）人身健康、人身和财产安全的需要，乃至为了获得行政上信息的需要，而对（私人）相对方的人身或财产采取紧急性、及时性或临时性强制措施的具体行政行为的总称。很显然，尽管它是由多种制度组成的，但是，它仍然不是行政执行制度的全部，不能成为行政执行的一般法，而只能是行政强制的一般法。

在行政执行领域，日常行政管理中的大多数义务是由义务人自觉履行的。这种自觉履行，可能是自愿的，也可能是由于某种形式的“被迫”，但是，其表现出的是一种温和而自觉的行为。在现代国家，特别是在福利国家、社会国家和行政国家等一系列概念得以广泛确立和深化的情况下，创造参与型行政或互动型行政，已经成为发达诸国的共通趋势。简言之，对行政执行应该有一个较为客观和全面的认识。除了行政强制主体通过强制手段确保行政上的义务得以履行外，义务人自觉履行相关义务也是行政执行的形态，而且是最广泛和最重要的行政执行形态。通过立法，应该对有关行政执行的方方面面作出系统、全面而有效的规定。然而，在有关体制架构的过程中，对于如何创造出义务人自觉履行，实现参与型行政、互动型行政这一现代行政状态，理论界和实务界普遍重视不够，对行政执行制度欠缺全方位架构的视角。

《行政强制法（征求意见稿）》业已形成，该法的适用范围亦基本得以确定：包括行政强制措施和行政强制执行两方面内容。我认为，在这种情况下，虽然不能全方位地架构行政执行制度，但至少也应该从广义上来理解行政强制这个概念。在立法中，不仅应对行政强制执行、行政强制措施作出规定，而且应该对即时强制、行政调查等重要的行政领域作出相应的规定，并且，对通过民事手段解决行政执行的补充机制亦应该有必要的规定。

关于我国现行的行政强制执行制度，《关于行政强制法（征求意见稿）的说明》将其总结为“以申请人民法院强制执行为主，行政机关自己执行为辅的制度”，并对这一制度予以充分肯定的评价。这反映出，在行政执行权力的配置问题上，学界和实务界普遍存在过于强调制约行政权，而主张将行政执行权力全面赋予法院的倾向。我认为，这是值得进一步探讨和研究的问题。

限于篇幅等方面的制约，本文对上述问题不能全面展开论述，仅围绕“以申请人民法院强制执行为主，行政机关自己执行为辅的制度”模式，就行政执行权力，尤其是行政强制执行权力的配置问题进行探讨。

二、对我国行政强制执行现状的把握和法律解释学的应用

改革开放以来，中国在各行政管理领域的强制执行制度已初步建立，尤其是行政诉讼法颁布实施以来，行政强制执行制度不断得以完善。理论界大多认为，我国行政强制执行制度呈现出如下特点：在主体上，形成了“以申请人民法院强制执行为主（原则），行政机关自己执行为辅（例外）”的特有执行模式；在手段上，直接强制远远多于间接强制；在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形式审查”为主要形式（非诉行政执行案件）；在监督与救济方面，则以行政复议、行政诉讼与国家赔偿为主要途径。本文仅就其第一个特点进行探讨。

所谓“以申请人民法院强制执行为主（原则），行政机关自己执行为辅（例外）”的特有执行模式，其根据是行政诉讼法第六十六条。然而，基于这一规定而总结出这样一个结论，是欠缺科学性和说服力的。不仅这一结论在学理上是否能够成立是值得深思的，而且，这种权力配置模式本身更值得认真反思。

行政诉讼法第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”在这里，我们可以从法律解释学的角度对该条规定和人们所得出的模式展开剖析。

首先，从学理上看，前述结论是难以成立的。单从行政诉讼法第六十六条规定而导出“原则”与“例外”的关系，显然不符合法律解释学的一般逻辑规律。这里使用了“或者”一词，并没有规定前者为原则而后者为例外。根据法律解释学的一般常识，“可以申请人民法院强制执行”并不意味着任何时候都可以申请执行，而是可以申请，也可以不申请，其裁量判断权属于行政机关。并且，从行政强制执行的客观属性来看，亦存在适合于申请执行和不适合于申请执行的诸多不同情形。是否适合于申请执行，应该由行政机关根据具体情况作出判断。更何况，从“或者依法强制执行”的规定中并不能必然导出“例外”的结论。问题的关键在于，要视其所依之“法”的分布状况和在行政管理实践中的比重而定。

其次，其所依之“法”的分布状况和在行政管理实践中的比重，不应该仅仅依其所分布的领域的数量而得出结论。有人认为，“可以申请人民法院强制执行”前面没有用“依法”来限制，而“或者依法强制执行”强调了“依法”，在没有具体法律规定的情况下，则不能自行强制执行，但可以申请执行；而中国目前规定行政机关可以强制执行的法律为数不多，因而断定行政机关自行强制是例外情形。这种推论显然是不能成立的，其忽略了如下两点：第一，并不能以是否附加“依法”来作出“原则”与“例外”的判断，因为在现代法治国家，即使法律并没有明文强调“依法”，有关行为同样必须依法进行，而不能因而导出可以“任意”进行的结论；第二，目前法律赋予其自行强制执行权的海关、税务、工商、公安等领域，在数量上虽然占整个行政领域的少数，但是，其在整个行政管理过程中的无比重要性是不容忽视的，尤其不容忽视的是上述几个领域中与相对人发生关系的情况远远多于其他众多领域有关情形的总和。因而，仅仅着眼于专业领域的数量导出结论，难免欠缺说服力。

三、“以申请人民法院强制执行为主（原则），行政机关自己强制执行为辅（例外）”体制的弊端

行政机关申请人民法院强制执行，即行政机关提出申请，法院进行合法性审查，在作出肯定性判断的基础上，由法院代替行政机关去具体履行强制执行事务。那么，这种体制下的行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合的行为？难道真能够像目前通说所解释的那样，是行政强制执行权的延伸吗？由于立法的滞后性等诸多原因，不仅在理论上存在诸多难以解释清楚的问题，而且目前我国行政机关和法院在行政强制执行领域的权限划分方面亦存在诸多问题。

（一）关于二者的强制执行权力的配置没有明确、统一、合理的划分标准。虽然从理论上可以确立如下大致的标准：一般情况下，对于紧急的、应及时采取行政强制执行的行政行为，由行政机关负责执行，而对于经过一段时间不会影响行政行为效果的行政强制执行，出于对行政相对人权益的保护，则由行政机关申请人民法院执行。然而，目前并没有法律的明确规定，且这种具有很大的不确定性的标准本身又没有一种裁量判断的客观尺度和具有客观、公正性的判断主体，导致实际执行中出现诸多弊端。

一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权限而不得不诉诸于法院，大量的申请执行案件严重影响了行政效率。享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如行政处罚法规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3％加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得、没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。因此，要真正实现行政法上义务的履行，只能申请法院执行。享有自行强制执行权的行政机关尚且欠缺必要的手段，不享有自行强制执行权的行政机关执行起来就更为艰难，由于其没有法律的一般授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小又无争议的罚款、没收处罚或责令停止违法行为的处罚难以得到及时执行。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一。有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段；有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。这在实践中导致难以及时、全面地实现行政目的的尴尬局面。而且，在这种制度架构中，也增加了法院的负担，严重超出了法院所能承担的限度。

另一方面，由于法院对行政机关申请执行的案件通常只是采用形式审查，而不是进行实质审查，使得很多申请执行案件的审查流于形式，不仅浪费了宝贵的司法资源，而且在客观上使法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭、巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱、出办公设施，共同实施强制执行，以至于难以划分清楚哪些是行政职能，哪些是司法职能，往往使本来违法的行政强制执行披上了合法的外衣，极其不利于甚至严重损害了法院的形象和权威性。进而，法院既居中裁判，又亲自执行，难以集中精力于法律、法规的学习、理解和掌握，在客观上也必将影响其判案水准。

这些均说明，将行政强制执行权的主要部分划归法院，显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正和效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位严重不相符。

（二）不利于相对人的权利救济。本来，人们出于保护相对人权益的良好愿望，为了对行政执行加以“合法性”的安全阀而架构起行政机关申请人民法院强制执行的机制。然而，在目前这种机制下，法院如果予以支持（现实中大多数申请执行案件得到法院支持并付诸于执行），则相对人很难获得相应的救济。因为其经法院程序后已经不再是原来的行政行为，对其不服的，亦不能请求行政复议；因为其不是行政诉讼，一般不进行口头辩论，相对人和相关人的权益往往容易被忽略；因为其不是行政诉讼，对其不服的，亦不能提起上诉。虽然有惟一的申诉途径，但现实中基本上难以达到“救济”的水准。这种状况与前述“在监督与救济方面，则以行政复议、行政诉讼与国家赔偿为主要途径”的特点是严重背离的。

（三）不利于法制的统一。众所周知，我国行政复议法和行政诉讼法都规定了复议、诉讼不停止具体行政行为执行的制度。若将行政诉讼法第六十六条的规定理解为“以申请人民法院强制执行为主（原则），行政机关自己强制执行为辅（例外）”的体制规定，则显然将停止执行视为原则，而将不停止执行视为例外，人为地造成法制的不统一。根据德国的经验，在行政强制执行领域，确立异议（行政复议、撤销之诉）停止执行为原则，不停止执行为例外的体制，也许更有利于体现保护相对人的合法权益和控制行政权滥用的现代法治原理。但是，从我国目前的制定法来看，若要确立这样的原则和例外的体制，至少需要对行政复议法第二十一条和行政诉讼法第四十四条予以全面修改。简而言之，根据行政诉讼法第六十六条的“或者”规定而导出“以申请人民法院强制执行为主（原则），行政机关自己强制执行为辅（例外）”的结论，不仅不符合该条的法理逻辑规律，而且与其他条款规定的基本制度精神相悖，不利于法制的统一。

四、行政执行制度的模式与行政执行权力的配置

（一）从比较法的视角看行政执行权力的配置。关于行政执行的模式，人们可以从比较法的视角归纳出所谓行政执行模式、司法执行模式和行政、司法混合执行模式。虽然有司法执行模式，但在整个世界范围内为数不多，大多数国家实行行政执行模式。并且，从执行权力的属性来看，行政上的义务强制一贯是应该由行政权自身实施的，一旦由法院来负责其执行，那么，行政强制执行已不再属于“行政”，而是司法执行了。

在被划归行政执行模式范畴的日本等大陆法系国家，司法执行的情形亦不能完全排除，但是，为实现行政的目的而由行政权借助于司法权的帮助，却被限定为个别的例外情形。并且，法院的作用往往仅限于令状，而并非直接担负具体的执行工作。这是由法院的地位和使命所决定的。尤其值得注意的是，在日本，并不是仅仅着眼于“强制”，而是从确保行政上义务履行的需要出发，全方位地架构行政执行制度。在日本行政执行制度中，不仅重视对行政执行权的规定，而且更为重视对确保义务履行手段的赋予，在确立行政厅或者行政机关执行权时，注意尊重其所辖事务的基本规律，赋予其充分的裁量权。当然，有关程序机制的架构，亦是不可忽视的重要经验之一。

即使在英美等少数实行司法执行模式的国家，法院也并不具体负责行政行为的具体执行，而是专司裁判，具体执行依然交由行政机关去完成。换言之，即使实施所谓司法执行，也不宜由法院直接而具体地承担有关执行任务，法院的使命在于居中裁判，在于对行政执行的某些环节加以审查，并在审查的基础上决定是否支持行政机关的某些执行手段或方法。而具体承担行政执行任务实施的，不应该是法院，而应该是行政机关。简言之，行政执行的主体应该是行政机关，而不是法院。

（二）从中国的现状来看，实行行政执行模式有利于树立法院的权威。如前所述，过多的申请执行案件，不仅超出了法院的正常承受限度，而且严重损害了其权威性和公正的形象。只有将行政执行权返还行政机关，法院才能够居于比较超脱的地位，才能树立权威和威信。即使为了制约行政权的滥用而要求法院有所介入，也应该将法院的介入范围限定在个别情况下，且其介入也应该严格把握限度，即仅裁判，不具体承担执行任务。

（三）行政执行模式有利于提高行政效率。从效率性、专业性、合理性等视角来看，只有将行政执行权返还行政机关，才符合行政管理的客观规律，才能体现其本来的“行政性”，才能充分发挥行政机关的专业特长，稳定行政法律关系，维持良好的社会秩序，及时、有效、充分地实现行政目的。至于人们所担心的行政机关滥用职权的问题，与确保行政强制等执行权由行政机关行使之间并无直接和必然的联系。我们知道，对其进行监控，完全可以通过建立和完善一系列责任机制、程序机制以及保护私人利益机制，建立和完善有关救济途径和机制来应对。比如，在将行政执行权赋予行政机关的同时，设置请求临时中止执行的保全性诉讼制度，让法院应相对人的请求而介入对行政执行行为的审查，有利于在维护行政效率的同时制约行政权的滥用。换言之，由行政机关自行强制，再辅之以保全性诉讼等机制，则可望全面而有效地兼顾行政效率和私人利益。

（四）行政执行模式有利于相对人寻求救济。针对行政机关的强制执行决定，相对人及利害关系人不服的，可以提起行政复议；对复议决定不服的，可以提起诉讼；或者直接提起行政诉讼；对一审判决不服的，可以提起上诉乃至启动再审程序。为了制止行政执行的继续，避免造成难以挽回的损失，可以借助于请求临时中止执行的保全性诉讼（当然，目前我国的制度中尚欠缺此种机制，有待于尽快建立和完善）。总之，从救济途径的多样化角度看，这样显然比申请人民法院强制执行这种机制要有利于相对人及利害关系人寻求救济。

（五）实行行政执行模式，必须明确规定各种行政执行机关、强化行政执行方法、详细规定其应遵守的执行程序。这实际上是现代行政法原理在行政执行领域的具体要求。在行政需要越来越多元化的现代国家，确保行政执行的实效性是无法回避的重要课题。同时，对于确保行政执行实效性的手段必须规范化、专业化、合法化。因此，在行政机关内部应设立专门负责的机关和专业人员来承担行政执行的具体实施。对直接强制、执行罚、断水、断电等强制方法的依据和限度也应该明确作出规定。尤其应明确规定比例原则、执行期间的限制、终止执行事由等内容，建立健全声明异议和保全性诉讼制度、损失补偿制度，在确保行政效率性的同时，基于信赖保护的原理，最大限度地维护私人权益。