证据使用范文10篇

证据使用范文篇1

关键词:秘密侦查；证据使用；建议

随着犯罪日益隐秘化和智能化，秘密侦查手段作为一种重要的侦查措施的作用日益突出，在狠、准、稳地打击犯罪方面具有重要的作用，受到了实践部门的青睐。但是，由于秘密侦查措施是特殊的侦查行为，具有强隐蔽性和易侵权性，在加上我国法律制度上对其规定的缺失，使得通过秘密侦查手段获取的证据的使用情况一直存在着诸多的争议。

一、秘密侦查中证据使用的现状

秘密侦查是法律赋予国家安全机关和公安机关进行刑事侦查的一种重要手段，是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在被侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索、收集犯罪证据、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活动，主要包括外线侦查、内线侦查和技术侦查三种类型。①

随着时代的发展，犯罪发生着新的变化。大量高科技犯罪剧增，犯罪手段具有相当的隐蔽性，也日趋组织化和专业化，异于传统的犯罪模式，其所涉及的面更广、涉及的人更多、反侦查能力更强，并且还出现了多件或多类案件相互交集的情况，这对传统侦查模式提出了新的挑战。针对犯罪的新特点，使得在侦查中经常要采用一些秘密侦查措施，可以说秘密侦查现已成为犯罪侦查中的一种重要手段。

但是，由于我国并没有对秘密侦查做出明确的法律规制，导致由秘密侦查所获取的证据材料在采信方面受到了质疑，一直存在着诸多争议。有人认为秘密侦查属于侦查手段的一种，是法定的侦查手段，不能因为其手段的特殊而否定其证据材料的可采性，因此所获得的证据材料能够直接成为证据进入诉讼程序。有人则认为，由于法律对特殊手段获取的证据的可采性没有任何规定，因此通过秘密侦查手段所获得的证据材料，只能在分析案情时使用，而不能进人审判程序作为证据使用。而更多的人则取折中的办法，认为通过秘密侦查手段获取的证据材料具有证明力，但是由于秘密侦查方式的特殊性，其证据材料如果要作为法庭证据使用，必须经过一个转化的过程才能使用，这也是我国目前在实践中常用的方法。

由于对这些证据材料的定位不明确，使得这些证据材料不能轻易地进入到诉讼程序中作为证据使用，从而也就不能有效地打击犯罪，也影响了诉讼的公正性和效率。

二、秘密侦查中证据使用所存在的主要问题

通过秘密侦查所获取的证据材料能否作为诉讼中的证据，立法并没有提供依据，其处境一直比较尴尬。因此，在秘密侦查的证据使用方面，一直存在诸多争议，主要集中在以下一些问题：

（一）技术侦查手段获取的线索在法庭作证时难公开

技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段。目前，由于技术侦查对公众的隐私权构成了威胁，对其使用备受争议，因此，我国《刑事诉讼法》并没有赋予侦查机关使用技术侦查手段的权力及其所由此获取材料的证据地位。但是，在司法实践中，这样的现状常常使追诉机关处于劣势--检察院审查起诉和法院审理案件时，只是看到一些断断续续、互不衔接的证据材料，而看不到某些运用技侦手段收集到的能够证明犯罪的核心证据材料，不能形成起诉和判刑时所需的证据链。这种现象在审判案件时尤其突出。侦查机关在向检察院移送诉讼卷时，并不会提供通过技术侦查获取的录像带、录音带，因此认定案件的证据主要是犯罪嫌疑人的口供和证人证言。但是言词证据往往不稳定，容易发生翻供，有时难以得到检察院和法院的认可，最后导致因证据不足而不能起诉被告人或者将被告人无罪开释，使得追诉机关的诉讼活动难以成功。

（二）特情的特殊性使其情报的使用难处多

为了获取内幕性的情报，侦查机关会采用“拉出来”的方法，在犯罪组织的内部物色特情，为我所用。而随着犯罪组织越来越集团化、秘密化，反侦查能力也在不断提高，为了使得内线侦查更为有成效，侦查机关所物色的特情一般是有劣迹案底的“灰色人物”，否则就难以取得罪犯的信任。但是由于特情本身具有双重性，既可以为我所用，又肯能为罪犯所利用或者失去控制，以致“反水”；再者，对于建设特情只能采取单线联系的方式，不能对其实行外部监督，因而，对于特情所提供情报的真实性值得商榷，这也极大的影响了特情所提供情况的证据力。此外，由于我国刑事诉讼法与其他法律法规对如何把特情提供的情况转化为诉讼证据都没有明确规定，因此，从目前各地反映的情况看，大致上都是自行操作，处理方法上也不统一。这样使得在实践中经常出现此地认可的方法在其他地区却不允许采用，而犯罪案件往往跨地区、跨省市，这一情况必然给打击犯罪带来不利。最后，使用特情还存在着出庭作证的问题，特情所了解的情况往往是能够证实案情的关键证据，这就需要传唤特情出庭作证。但是，特情的安全问题以及秘密侦查工作的保密性的要求使得传唤特情出庭作证存在着很大难度，此外，由于大多数特情是“灰色人物”，为了自身不受刑事追究，也大多不愿出庭作证。

三、实践中秘密侦查证据使用的处理办法

从上述内容可知，秘密侦查手段获取的证据材料在诉讼中的作用是十分重要的，但是，由于没有现成的法律制度参考，这些材料不能直接转化为证据使用。因此，在我国目前的业务实践中，通过秘密侦查所获取的证据材料往往需要经过转化，使其以间接的方式来证明案件事实。

第一，将技术侦查的结果转化为公开出示的证据。从实践中看，各地侦查机关主要通过审讯犯罪嫌疑人的办法将秘密手段获取的犯罪线索转化为公开出示的证据，即在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像或电话监控记录，表明其的一举一动早已在侦查部门的控制之下，促使嫌疑人交代自己的罪行，从而将不能在法庭上公开出示的材料转化为犯罪嫌疑人的供述。

第二，对于那些不能转化为公开出示的证明材料，实践中主要是通过协调公检法三家加以解决。让检察院和法院的领导了解侦查机关采用技侦手段获取了可靠的犯罪信息，使检察官和法官在起诉和审判时形成内心确信。

第三，对于特情提供的线索，可以通过公开的侦查手段进行转化。例如，对于发现的赃物，可以采用公开搜查的方式获取证据；对于

提供的其他线索，还可以通过公开查缉、辨认、鉴定、询问、匿名举报等方式进行转化；对于提供的某些关键性环节，还可以通过讯问犯罪分子的同伙，把特情提供的情报，变为同伙的坦白揭发材料，作为公开证据使用；对于特情的一些言词证据也可以作为补强证据，与其他证据形成证据锁链后作为定案依据。

第四，对特情获取的情况，还可以以刑侦人员工作记录的形式出具，即以“情况说明”的形式附卷移交给法庭，便于法官了解案情，形成内心确信，但不作为证据在法庭上公开出示。

以上是在实际工作中常用到的一些证据转换方法，使得通过秘密侦查手段收集的情报得到了应用，但是这些做法仍存在着一些不足。例如，通过情况说明的形式向法院出示或请检察官和法官听取、观看所获取情况材料的做法，由于这些情况并不在法庭上出示和质证，常常会遭到被告人和辩护人的质疑，此外，未经出示和质证的证据仍不能被法庭采信。其次，秘密侦查所获取的证据不能直接使用，须经过其他手段进行转换，造成了侦查工作的重复，加大了工作压力，再者，如果不能进行转换，则所获得的情况就不能使用，不仅造成了浪费，而且甚至还可能会使整个案件的审判处于被动。

四、关于秘密侦查中证据使用问题的建议

由上可知，对通过秘密侦查手段获取的证据材料经过其他手段进行转化再使用的办法，只是转移了问题，治标不治本，并没有真正地解决其证据效力的问题。秘密侦查获取的证据材料与案情密切相关，其证明力是不容置疑的，因此，需要加强我们的立法，从法制上确定秘密侦查手段所获取的证据材料的可采性，从而解决其证据效力的问题。

（一）建立适合我国国情的刑事证据规则

刑事证据规则是规范证据的证据能力或者证明力的规则，主要是以调整证据的证据能力为主，以调整证据的证明力为辅。目前，我国刑事证据规则在立法上仍存在诸多问题和缺陷，

缺乏系统的证据规则，有关刑事证据的内容只是散见在刑事诉讼法及其司法解释当中，而且其规定过于粗疏，缺乏可操作性。因此，通过法律预先对证据的能力作出明确的规定，建立符合我国国情的证据规则势在必行。将秘密侦查手段所搜集到的证据也纳入其规范之中，并确立一定程度的非法证据排除规则，这将有助于通过秘密侦查获取的证据的地位受到确定，能够直接运用到诉说程序中，提高诉讼的效率，并且还通过非法证据排除规则保障了公民权利，将不经批准，不按批准书指定的方式、地点采取秘密侦查措施而所获得的证据资料坚决予以排除。

（二）设立令状许可规则，进行有效的事前规制

侦查权一方面能有效地打击犯罪，另一方面也极易侵害相对人的合法权利，尤其是秘密侦查的一些手段。为了规制侦查机关的权力，作为高度法治化的美国，除了在审判程序中设立非法证据排除规则以对侦查权进行事后制约外，其还在侦查程序中设立了令状许可规则，以对侦查权进行更有效的事前规制。其精神在于将司法审查制度引入侦查程序，要求侦查机关采取逮捕、搜查等强制侦查行为时，必须事先向法院申请令状，由法官对强制侦查行为进行合法性审查，并签发许可令状后才能进行。我国可以引进令状许可规则，对秘密侦查进行事前规制，这既有利于确保秘密侦查的有效实施，也限制了秘密侦查的滥用，为保障人权提供了救济，更加为获取证据的合法性提供了保障。

（三）建立污点证人作证豁免制度

污点证人豁免的概念可作这样的理解“：证人本身具有一定的犯罪嫌疑，因与已被控诉的嫌疑犯的犯罪行为有某种牵连，而与控方达成一项交易，达到回避控方对自己的追诉和指证该犯罪嫌疑人罪行的双重目的，由法官签发豁免令，控方以免予追诉该证人的犯罪行为为条件，换取证人的指认和证明。”此外，污点证人作证豁免制度的建立也是一个系统工程，需要配套的保障机制，明确污点证人能够享受的各种权利，并且制定尽可能周到的安全保护措施，从而鼓励污点证人有效作证。总之，为了充分发挥秘密侦查在打击犯罪方面的重要作用，规范化、体系化的证据制度是推动秘密侦查证据使用合法化进程的重要前提条件，确保了秘密侦查证据的法律地位，从而为建设有中国特色的秘密侦查证据使用体系而服务。

注释:

[1]樊学勇.犯罪侦查程序与证据的前沿问题[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.5.

[2]张春霞.论污点证人之豁免.华东政法学院学报,2002,(2).

[3]曾伟.犯罪基本证据的审查[J].中国检察官,2007,(11).

[4]黄晓兵,王群胜.浅议刑事案件中证据转化的问题[J].jgsj-/News/2006831173011.html.

证据使用范文篇2

关键词：秘密侦查；证据使用；建议

随着犯罪日益隐秘化和智能化，秘密侦查手段作为一种重要的侦查措施的作用日益突出，在狠、准、稳地打击犯罪方面具有重要的作用，受到了实践部门的青睐。但是，由于秘密侦查措施是特殊的侦查行为，具有强隐蔽性和易侵权性，在加上我国法律制度上对其规定的缺失，使得通过秘密侦查手段获取的证据的使用情况一直存在着诸多的争议。

一、秘密侦查中证据使用的现状

秘密侦查是法律赋予国家安全机关和公安机关进行刑事侦查的一种重要手段，是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在被侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索、收集犯罪证据、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活动，主要包括外线侦查、内线侦查和技术侦查三种类型。

随着时代的发展，犯罪发生着新的变化。大量高科技犯罪剧增，犯罪手段具有相当的隐蔽性，也日趋组织化和专业化，异于传统的犯罪模式，其所涉及的面更广、涉及的人更多、反侦查能力更强，并且还出现了多件或多类案件相互交集的情况，这对传统侦查模式提出了新的挑战。针对犯罪的新特点，使得在侦查中经常要采用一些秘密侦查措施，可以说秘密侦查现已成为犯罪侦查中的一种重要手段。

但是，由于我国并没有对秘密侦查做出明确的法律规制，导致由秘密侦查所获取的证据材料在采信方面受到了质疑，一直存在着诸多争议。有人认为秘密侦查属于侦查手段的一种，是法定的侦查手段，不能因为其手段的特殊而否定其证据材料的可采性，因此所获得的证据材料能够直接成为证据进入诉讼程序。有人则认为，由于法律对特殊手段获取的证据的可采性没有任何规定，因此通过秘密侦查手段所获得的证据材料，只能在分析案情时使用，而不能进人审判程序作为证据使用。而更多的人则取折中的办法，认为通过秘密侦查手段获取的证据材料具有证明力，但是由于秘密侦查方式的特殊性，其证据材料如果要作为法庭证据使用，必须经过一个转化的过程才能使用，这也是我国目前在实践中常用的方法。

由于对这些证据材料的定位不明确，使得这些证据材料不能轻易地进入到诉讼程序中作为证据使用，从而也就不能有效地打击犯罪，也影响了诉讼的公正性和效率。

二、秘密侦查中证据使用所存在的主要问题

通过秘密侦查所获取的证据材料能否作为诉讼中的证据，立法并没有提供依据，其处境一直比较尴尬。因此，在秘密侦查的证据使用方面，一直存在诸多争议，主要集中在以下一些问题：

（一）技术侦查手段获取的线索在法庭作证时难公开

技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段。目前，由于技术侦查对公众的隐私权构成了威胁，对其使用备受争议，因此，我国《刑事诉讼法》并没有赋予侦查机关使用技术侦查手段的权力及其所由此获取材料的证据地位。但是，在司法实践中，这样的现状常常使追诉机关处于劣势--检察院审查起诉和法院审理案件时，只是看到一些断断续续、互不衔接的证据材料，而看不到某些运用技侦手段收集到的能够证明犯罪的核心证据材料，不能形成起诉和判刑时所需的证据链。这种现象在审判案件时尤其突出。侦查机关在向检察院移送诉讼卷时，并不会提供通过技术侦查获取的录像带、录音带，因此认定案件的证据主要是犯罪嫌疑人的口供和证人证言。但是言词证据往往不稳定，容易发生翻供，有时难以得到检察院和法院的认可，最后导致因证据不足而不能起诉被告人或者将被告人无罪开释，使得追诉机关的诉讼活动难以成功。

（二）特情的特殊性使其情报的使用难处多

为了获取内幕性的情报，侦查机关会采用“拉出来”的方法，在犯罪组织的内部物色特情，为我所用。而随着犯罪组织越来越集团化、秘密化，反侦查能力也在不断提高，为了使得内线侦查更为有成效，侦查机关所物色的特情一般是有劣迹案底的“灰色人物”，否则就难以取得罪犯的信任。但是由于特情本身具有双重性，既可以为我所用，又肯能为罪犯所利用或者失去控制，以致“反水”；再者，对于建设特情只能采取单线联系的方式，不能对其实行外部监督，因而，对于特情所提供情报的真实性值得商榷，这也极大的影响了特情所提供情况的证据力。此外，由于我国刑事诉讼法与其他法律法规对如何把特情提供的情况转化为诉讼证据都没有明确规定，因此，从目前各地反映的情况看，大致上都是自行操作，处理方法上也不统一。这样使得在实践中经常出现此地认可的方法在其他地区却不允许采用，而犯罪案件往往跨地区、跨省市，这一情况必然给打击犯罪带来不利。最后，使用特情还存在着出庭作证的问题，特情所了解的情况往往是能够证实案情的关键证据，这就需要传唤特情出庭作证。但是，特情的安全问题以及秘密侦查工作的保密性的要求使得传唤特情出庭作证存在着很大难度，此外，由于大多数特情是“灰色人物”，为了自身不受刑事追究，也大多不愿出庭作证。

三、实践中秘密侦查证据使用的处理办法

从上述内容可知，秘密侦查手段获取的证据材料在诉讼中的作用是十分重要的，但是，由于没有现成的法律制度参考，这些材料不能直接转化为证据使用。因此，在我国目前的业务实践中，通过秘密侦查所获取的证据材料往往需要经过转化，使其以间接的方式来证明案件事实。

第一，将技术侦查的结果转化为公开出示的证据。从实践中看，各地侦查机关主要通过审讯犯罪嫌疑人的办法将秘密手段获取的犯罪线索转化为公开出示的证据，即在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像或电话监控记录，表明其的一举一动早已在侦查部门的控制之下，促使嫌疑人交代自己的罪行，从而将不能在法庭上公开出示的材料转化为犯罪嫌疑人的供述。

第二，对于那些不能转化为公开出示的证明材料，实践中主要是通过协调公检法三家加以解决。让检察院和法院的领导了解侦查机关采用技侦手段获取了可靠的犯罪信息，使检察官和法官在起诉和审判时形成内心确信。

第三，对于特情提供的线索，可以通过公开的侦查手段进行转化。例如，对于发现的赃物，可以采用公开搜查的方式获取证据；对于提供的其他线索，还可以通过公开查缉、辨认、鉴定、询问、匿名举报等方式进行转化；对于提供的某些关键性环节，还可以通过讯问犯罪分子的同伙，把特情提供的情报，变为同伙的坦白揭发材料，作为公开证据使用；对于特情的一些言词证据也可以作为补强证据，与其他证据形成证据锁链后作为定案依据。

第四，对特情获取的情况，还可以以刑侦人员工作记录的形式出具，即以“情况说明”的形式附卷移交给法庭，便于法官了解案情，形成内心确信，但不作为证据在法庭上公开出示。

以上是在实际工作中常用到的一些证据转换方法，使得通过秘密侦查手段收集的情报得到了应用，但是这些做法仍存在着一些不足。例如，通过情况说明的形式向法院出示或请检察官和法官听取、观看所获取情况材料的做法，由于这些情况并不在法庭上出示和质证，常常会遭到被告人和辩护人的质疑，此外，未经出示和质证的证据仍不能被法庭采信。其次，秘密侦查所获取的证据不能直接使用，须经过其他手段进行转换，造成了侦查工作的重复，加大了工作压力，再者，如果不能进行转换，则所获得的情况就不能使用，不仅造成了浪费，而且甚至还可能会使整个案件的审判处于被动。

四、关于秘密侦查中证据使用问题的建议

由上可知，对通过秘密侦查手段获取的证据材料经过其他手段进行转化再使用的办法，只是转移了问题，治标不治本，并没有真正地解决其证据效力的问题。秘密侦查获取的证据材料与案情密切相关，其证明力是不容置疑的，因此，需要加强我们的立法，从法制上确定秘密侦查手段所获取的证据材料的可采性，从而解决其证据效力的问题。

（一）建立适合我国国情的刑事证据规则

刑事证据规则是规范证据的证据能力或者证明力的规则，主要是以调整证据的证据能力为主，以调整证据的证明力为辅。目前，我国刑事证据规则在立法上仍存在诸多问题和缺陷，缺乏系统的证据规则，有关刑事证据的内容只是散见在刑事诉讼法及其司法解释当中，而且其规定过于粗疏，缺乏可操作性。因此，通过法律预先对证据的能力作出明确的规定，建立符合我国国情的证据规则势在必行。将秘密侦查手段所搜集到的证据也纳入其规范之中，并确立一定程度的非法证据排除规则，这将有助于通过秘密侦查获取的证据的地位受到确定，能够直接运用到诉说程序中，提高诉讼的效率，并且还通过非法证据排除规则保障了公民权利，将不经批准，不按批准书指定的方式、地点采取秘密侦查措施而所获得的证据资料坚决予以排除。

（二）设立令状许可规则，进行有效的事前规制

侦查权一方面能有效地打击犯罪，另一方面也极易侵害相对人的合法权利，尤其是秘密侦查的一些手段。为了规制侦查机关的权力，作为高度法治化的美国，除了在审判程序中设立非法证据排除规则以对侦查权进行事后制约外，其还在侦查程序中设立了令状许可规则，以对侦查权进行更有效的事前规制。其精神在于将司法审查制度引入侦查程序，要求侦查机关采取逮捕、搜查等强制侦查行为时，必须事先向法院申请令状，由法官对强制侦查行为进行合法性审查，并签发许可令状后才能进行。我国可以引进令状许可规则，对秘密侦查进行事前规制，这既有利于确保秘密侦查的有效实施，也限制了秘密侦查的滥用，为保障人权提供了救济，更加为获取证据的合法性提供了保障。

（三）建立污点证人作证豁免制度

污点证人豁免的概念可作这样的理解“：证人本身具有一定的犯罪嫌疑，因与已被控诉的嫌疑犯的犯罪行为有某种牵连，而与控方达成一项交易，达到回避控方对自己的追诉和指证该犯罪嫌疑人罪行的双重目的，由法官签发豁免令，控方以免予追诉该证人的犯罪行为为条件，换取证人的指认和证明。”此外，污点证人作证豁免制度的建立也是一个系统工程，需要配套的保障机制，明确污点证人能够享受的各种权利，并且制定尽可能周到的安全保护措施，从而鼓励污点证人有效作证。总之，为了充分发挥秘密侦查在打击犯罪方面的重要作用，规范化、体系化的证据制度是推动秘密侦查证据使用合法化进程的重要前提条件，确保了秘密侦查证据的法律地位，从而为建设有中国特色的秘密侦查证据使用体系而服务。

注释：

[1]樊学勇.犯罪侦查程序与证据的前沿问题[M].北京:中国人民公安大学出版社，2006.5.

[2]张春霞.论污点证人之豁免.华东政法学院学报，2002，(2).

[3]曾伟.犯罪基本证据的审查[J].中国检察官，2007，(11).

[4]黄晓兵，王群胜.浅议刑事案件中证据转化的问题[J].

证据使用范文篇3

关键词:秘密侦查；证据使用；建议

随着犯罪日益隐秘化和智能化，秘密侦查手段作为一种重要的侦查措施的作用日益突出，在狠、准、稳地打击犯罪方面具有重要的作用，受到了实践部门的青睐。但是，由于秘密侦查措施是特殊的侦查行为，具有强隐蔽性和易侵权性，在加上我国法律制度上对其规定的缺失，使得通过秘密侦查手段获取的证据的使用情况一直存在着诸多的争议。

一、秘密侦查中证据使用的现状

秘密侦查是法律赋予国家安全机关和公安机关进行刑事侦查的一种重要手段，是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在被侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索、收集犯罪证据、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活动，主要包括外线侦查、内线侦查和技术侦查三种类型。①

随着时代的发展，犯罪发生着新的变化。大量高科技犯罪剧增，犯罪手段具有相当的隐蔽性，也日趋组织化和专业化，异于传统的犯罪模式，其所涉及的面更广、涉及的人更多、反侦查能力更强，并且还出现了多件或多类案件相互交集的情况，这对传统侦查模式提出了新的挑战。针对犯罪的新特点，使得在侦查中经常要采用一些秘密侦查措施，可以说秘密侦查现已成为犯罪侦查中的一种重要手段。

但是，由于我国并没有对秘密侦查做出明确的法律规制，导致由秘密侦查所获取的证据材料在采信方面受到了质疑，一直存在着诸多争议。有人认为秘密侦查属于侦查手段的一种，是法定的侦查手段，不能因为其手段的特殊而否定其证据材料的可采性，因此所获得的证据材料能够直接成为证据进入诉讼程序。有人则认为，由于法律对特殊手段获取的证据的可采性没有任何规定，因此通过秘密侦查手段所获得的证据材料，只能在分析案情时使用，而不能进人审判程序作为证据使用。而更多的人则取折中的办法，认为通过秘密侦查手段获取的证据材料具有证明力，但是由于秘密侦查方式的特殊性，其证据材料如果要作为法庭证据使用，必须经过一个转化的过程才能使用，这也是我国目前在实践中常用的方法。

由于对这些证据材料的定位不明确，使得这些证据材料不能轻易地进入到诉讼程序中作为证据使用，从而也就不能有效地打击犯罪，也影响了诉讼的公正性和效率。

二、秘密侦查中证据使用所存在的主要问题

通过秘密侦查所获取的证据材料能否作为诉讼中的证据，立法并没有提供依据，其处境一直比较尴尬。因此，在秘密侦查的证据使用方面，一直存在诸多争议，主要集中在以下一些问题：

（一）技术侦查手段获取的线索在法庭作证时难公开

技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段。目前，由于技术侦查对公众的隐私权构成了威胁，对其使用备受争议，因此，我国《刑事诉讼法》并没有赋予侦查机关使用技术侦查手段的权力及其所由此获取材料的证据地位。但是，在司法实践中，这样的现状常常使追诉机关处于劣势--检察院审查起诉和法院审理案件时，只是看到一些断断续续、互不衔接的证据材料，而看不到某些运用技侦手段收集到的能够证明犯罪的核心证据材料，不能形成起诉和判刑时所需的证据链。这种现象在审判案件时尤其突出。侦查机关在向检察院移送诉讼卷时，并不会提供通过技术侦查获取的录像带、录音带，因此认定案件的证据主要是犯罪嫌疑人的口供和证人证言。但是言词证据往往不稳定，容易发生翻供，有时难以得到检察院和法院的认可，最后导致因证据不足而不能起诉被告人或者将被告人无罪开释，使得追诉机关的诉讼活动难以成功。

（二）特情的特殊性使其情报的使用难处多

为了获取内幕性的情报，侦查机关会采用“拉出来”的方法，在犯罪组织的内部物色特情，为我所用。而随着犯罪组织越来越集团化、秘密化，反侦查能力也在不断提高，为了使得内线侦查更为有成效，侦查机关所物色的特情一般是有劣迹案底的“灰色人物”，否则就难以取得罪犯的信任。但是由于特情本身具有双重性，既可以为我所用，又肯能为罪犯所利用或者失去控制，以致“反水”；再者，对于建设特情只能采取单线联系的方式，不能对其实行外部监督，因而，对于特情所提供情报的真实性值得商榷，这也极大的影响了特情所提供情况的证据力。此外，由于我国刑事诉讼法与其他法律法规对如何把特情提供的情况转化为诉讼证据都没有明确规定，因此，从目前各地反映的情况看，大致上都是自行操作，处理方法上也不统一。这样使得在实践中经常出现此地认可的方法在其他地区却不允许采用，而犯罪案件往往跨地区、跨省市，这一情况必然给打击犯罪带来不利。最后，使用特情还存在着出庭作证的问题，特情所了解的情况往往是能够证实案情的关键证据，这就需要传唤特情出庭作证。但是，特情的安全问题以及秘密侦查工作的保密性的要求使得传唤特情出庭作证存在着很大难度，此外，由于大多数特情是“灰色人物”，为了自身不受刑事追究，也大多不愿出庭作证。

三、实践中秘密侦查证据使用的处理办法

从上述内容可知，秘密侦查手段获取的证据材料在诉讼中的作用是十分重要的，但是，由于没有现成的法律制度参考，这些材料不能直接转化为证据使用。因此，在我国目前的业务实践中，通过秘密侦查所获取的证据材料往往需要经过转化，使其以间接的方式来证明案件事实。

第一，将技术侦查的结果转化为公开出示的证据。从实践中看，各地侦查机关主要通过审讯犯罪嫌疑人的办法将秘密手段获取的犯罪线索转化为公开出示的证据，即在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像或电话监控记录，表明其的一举一动早已在侦查部门的控制之下，促使嫌疑人交代自己的罪行，从而将不能在法庭上公开出示的材料转化为犯罪嫌疑人的供述。

第二，对于那些不能转化为公开出示的证明材料，实践中主要是通过协调公检法三家加以解决。让检察院和法院的领导了解侦查机关采用技侦手段获取了可靠的犯罪信息，使检察官和法官在起诉和审判时形成内心确信。

第三，对于特情提供的线索，可以通过公开的侦查手段进行转化。例如，对于发现的赃物，可以采用公开搜查的方式获取证据；对于提供的其他线索，还可以通过公开查缉、辨认、鉴定、询问、匿名举报等方式进行转化；对于提供的某些关键性环节，还可以通过讯问犯罪分子的同伙，把特情提供的情报，变为同伙的坦白揭发材料，作为公开证据使用；对于特情的一些言词证据也可以作为补强证据，与其他证据形成证据锁链后作为定案依据。

第四，对特情获取的情况，还可以以刑侦人员工作记录的形式出具，即以“情况说明”的形式附卷移交给法庭，便于法官了解案情，形成内心确信，但不作为证据在法庭上公开出示。

以上是在实际工作中常用到的一些证据转换方法，使得通过秘密侦查手段收集的情报得到了应用，但是这些做法仍存在着一些不足。例如，通过情况说明的形式向法院出示或请检察官和法官听取、观看所获取情况材料的做法，由于这些情况并不在法庭上出示和质证，常常会遭到被告人和辩护人的质疑，此外，未经出示和质证的证据仍不能被法庭采信。其次，秘密侦查所获取的证据不能直接使用，须经过其他手段进行转换，造成了侦查工作的重复，加大了工作压力，再者，如果不能进行转换，则所获得的情况就不能使用，不仅造成了浪费，而且甚至还可能会使整个案件的审判处于被动。

四、关于秘密侦查中证据使用问题的建议

由上可知，对通过秘密侦查手段获取的证据材料经过其他手段进行转化再使用的办法，只是转移了问题，治标不治本，并没有真正地解决其证据效力的问题。秘密侦查获取的证据材料与案情密切相关，其证明力是不容置疑的，因此，需要加强我们的立法，从法制上确定秘密侦查手段所获取的证据材料的可采性，从而解决其证据效力的问题。

（一）建立适合我国国情的刑事证据规则

刑事证据规则是规范证据的证据能力或者证明力的规则，主要是以调整证据的证据能力为主，以调整证据的证明力为辅。目前，我国刑事证据规则在立法上仍存在诸多问题和缺陷，

缺乏系统的证据规则，有关刑事证据的内容只是散见在刑事诉讼法及其司法解释当中，而且其规定过于粗疏，缺乏可操作性。因此，通过法律预先对证据的能力作出明确的规定，建立符合我国国情的证据规则势在必行。将秘密侦查手段所搜集到的证据也纳入其规范之中，并确立一定程度的非法证据排除规则，这将有助于通过秘密侦查获取的证据的地位受到确定，能够直接运用到诉说程序中，提高诉讼的效率，并且还通过非法证据排除规则保障了公民权利，将不经批准，不按批准书指定的方式、地点采取秘密侦查措施而所获得的证据资料坚决予以排除。

（二）设立令状许可规则，进行有效的事前规制

侦查权一方面能有效地打击犯罪，另一方面也极易侵害相对人的合法权利，尤其是秘密侦查的一些手段。为了规制侦查机关的权力，作为高度法治化的美国，除了在审判程序中设立非法证据排除规则以对侦查权进行事后制约外，其还在侦查程序中设立了令状许可规则，以对侦查权进行更有效的事前规制。其精神在于将司法审查制度引入侦查程序，要求侦查机关采取逮捕、搜查等强制侦查行为时，必须事先向法院申请令状，由法官对强制侦查行为进行合法性审查，并签发许可令状后才能进行。我国可以引进令状许可规则，对秘密侦查进行事前规制，这既有利于确保秘密侦查的有效实施，也限制了秘密侦查的滥用，为保障人权提供了救济，更加为获取证据的合法性提供了保障。

（三）建立污点证人作证豁免制度

污点证人豁免的概念可作这样的理解“：证人本身具有一定的犯罪嫌疑，因与已被控诉的嫌疑犯的犯罪行为有某种牵连，而与控方达成一项交易，达到回避控方对自己的追诉和指证该犯罪嫌疑人罪行的双重目的，由法官签发豁免令，控方以免予追诉该证人的犯罪行为为条件，换取证人的指认和证明。”此外，污点证人作证豁免制度的建立也是一个系统工程，需要配套的保障机制，明确污点证人能够享受的各种权利，并且制定尽可能周到的安全保护措施，从而鼓励污点证人有效作证。总之，为了充分发挥秘密侦查在打击犯罪方面的重要作用，规范化、体系化的证据制度是推动秘密侦查证据使用合法化进程的重要前提条件，确保了秘密侦查证据的法律地位，从而为建设有中国特色的秘密侦查证据使用体系而服务。

注释:

[1]樊学勇.犯罪侦查程序与证据的前沿问题[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.5.

[2]张春霞.论污点证人之豁免.华东政法学院学报,2002,(2).

[3]曾伟.犯罪基本证据的审查[J].中国检察官,2007,(11).

[4]黄晓兵,王群胜.浅议刑事案件中证据转化的问题[J].jgsj-/News/2006831173011.html.

证据使用范文篇4

内容提要:非法证据排除规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运。美国法的发展史证明，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除非法证据往往徒劳无功。非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限，排除规则与警察自由裁量权之间存在着难以调和的紧张关系。我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。

一、非法证据排除规则与遏制警察非法行为

非法证据排除规则在美国法中产生的动因是多元的，比如为了促进司法公正；（注释1：1960年的埃尔金斯诉合众国（Elkinsv．UnitedStates）案中，最高院视排除规则为“司法公正的必备要素”。）为了保证政府的正直性；（注释2：1974年的合众国卡兰佐诉（UnitedStatesv.Calandra）案中，最高院明确指出，排除规则是向人民——政府非法行为的所有潜在受害人保证，政府不会因其非法行为而收益，因此，最大限度地降低严重损害公众对政府信任的风险。韦恩?R?拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，126页。）遏制警察在侦查取证过程中的非法行为等等。其中，遏制警察非法行为不仅是非法证据排除规则产生的导火索，同时也是该规则发展的主要推动力。（注释3：这可以从美国排除规则发生发展史中获得证明：在刑事诉讼领域，产生排除规则的第一判例——1914年的威克斯诉合众国（Weeksv．UnitedStates）案，就是针对的警察非法扣押行为。之后与排除规则有关的系列判例，都视遏制警察非法行为为宗旨。比如1961年的Linkletterv．Walker一案中，排除规则被概括为“对非法警察行为的有效威慑”；1976年的斯特诉鲍威尔案件中，法院认为，威慑被认为是排除规则存在的主要依据，这样就导致如下裁决，即各州的被判刑人一般无法通过联邦人身保护令而获得释放，因为那个阶段排除证据的威慑作用是最小的；1976年的合众国诉詹尼斯一案中，法院认为，由于排除规则的主要目的，即使不是惟一目的，在于防止将来发生的警察违法，因此不必在联邦民事涉税诉讼中排除州警察官员获取的证据，因为排除也不会发挥威慑作用。韦恩?R?拉费弗等著《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，123-126页。）诸多法官与学者也都视非法证据排除规则为遏制警察非法行为的良药圭臬，甚至得出“警察与法官是天然的敌人”之结论。（注释4：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompany，Inc．p．223．）

但历经百年的非法证据排除规则，不仅例外层出不穷，而且最近在美国最高院不断搁浅以至于学界出现“最高院杀死了排除规则”之感叹，尤其是2009年1月美国最高院的裁决明显地揭示了法院的态度：对警察非法行为放弃或者部分放弃制约。该裁决在美国引起了不小的轰动，纽约时报、（注释5：ADAMLIPTAK，SupremeCourtEasesLimitsonEvidence，TheNewYorkTimesJanuary15，2009Thursday．p．17．）华尔街杂志文摘（注释6：AmirEfrati，LEGALSYSTEMSTRUGGLESWITHHOWTOREACTWHENPOLICEOFFICERSLIE，WALLSTREETJOURNALABSTRACTS．January29，2009ThursdaySectionA；Column4.p．12．）等刊登了相关述评。有学者称，排除规则可能已经死亡。（注释7：AdamLiptak，SupremeCourtEdgingClosertoRepealofEvidenceRuling，N.Y．TIMES，Jan．31，2009．）背后的问题是，以法院为代表的司法权放松了对警察权的制约甚至是放弃。

“西方不亮东方亮”。近年来，非法证据排除规则在我国却表现出了前所未有的繁荣景象，此乃一组矛盾所致：包括刑讯逼供在内的违法取证现象不断进入公众的视野，司法实践中急需有规范意义、指导价值的非法证据排除规则，但我国现有的立法却过于粗疏，缺乏可操作性。（注释8：现行刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。高法解释第61条与检察院规则第265条则规定了非法证据的种类，限于非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言。上述规定不仅对非法行为的界定过于宏观，而且缺乏具体的排除程序以及相关的证明责任、证明标准。）最高决策层决心弥补此不足，中共中央2009年下发的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，对非法证据排除规则表达了如下期许：完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等。相关的学术研究与司法尝试也都充满了前所未有的热情与激情。比如近期中国政法大学与朝阳区检察院、盐城市中级法院启动了“非法证据排除规则试点项目”[1][2]；近年来很多省份结合当地情况制定出一些证据规则，2001年北京市高级人民法院制定的《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》；湖北省于2006年1月1日实行的《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》等等，其中都涉及到非法证据排除规则。媒体更是乐观地认为，非法证据排除规则有望“落地”，成为新一轮司法体制改革重点。

笔者发现，我国司法实践的动向默认了一个假定：非法证据排除规则是遏制警察非法行为的一剂良方。因为很多地方性非法证据排除规则主要是应对刑讯逼供案的产物，以防止冤假错案为出发点，以遏制警察的非法取证行为为要义。比如，佘祥林案件促使了湖北省《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》的诞生[3]。但排除规则的重要发源地——美国法院却在不断反思“由法院来制约警察非法行为的局限”。也许我们应深思，构建非法证据排除规则应以何为出发点？其中，在法院司法审查与警察自由裁量权之间如何取得平衡？毕竟，非法证据排除规则的目的将决定其适用范围并最终决定其命运[4]。如果视排除规则为遏制警察非法行为的良方，以此为制度出发点，盲信排除规则之功能，势必会扩大非法证据的排除范围，结果会因违背诉讼规律而阻力重重，进而影响到排除规则的命运。（注释9：湖北省武汉市江汉区检察院于2005年10月出台了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》。该规则列举了13类非法证据属于适用排除规则的。其中涉及到违背回避制度所获得的证据；因为询问程序、辨认程序、鉴定程序的瑕疵所获得的证据。由于其范围过宽，学界的批评居多。）所以，为非法证据排除规则找出合理的制度定位乃当前我国证据立法的首要问题。

二、非法证据排除规则的发展史：法院制约警察权的历史

非法证据排除规则在美国的发展历史，可以归纳为法院代表的审判权对侦查权合法性、正当性的裁判过程。其中的核心争议是，警察的侦查行为如何以及在何种程度上需要接受法官的司法审查？司法惩戒与警察内部行政惩戒，哪个更有效地遏制警察非法行为？在这一过程中，不仅宏观的刑事政策、犯罪态势与人权发展状况影响了争论结果，警察的侦查裁量权与法官的司法裁量权之间的合理分工，也微观地、内在地影响了结局。

（一）非法证据排除规则的成型与崇高地位：法院的胜利

刑事诉讼领域的非法证据排除规则始于1914年威克斯诉合众国一案。本案中，被告人对先有当地警察后由联邦官员从他家里非法扣押并在联邦审判中使用的证据开始要求排除不恰当获得的证据。最高院裁决，采纳由联邦官员非法扣押的证据实际上等于批准了他们的违宪行为，因此了排除了该证据。但这只适用于联邦案件，最高院认为，各州针对警察的不法行为可以选择其他恰当的救济方式，包括民事诉讼、刑事控诉，并不要求排除证据。该观点在1949年的沃尔夫诉科罗拉多州（Wolfv．Colorado）案件获得了充分表达[4]。直到1961年沃伦法院，马普诉俄亥俄州（Mappv．Ohio）一案中，最高法院明确宣布将排除规则适用于各州，在全美境内广泛使用。该判例表达了如下主张：只有强制的证据排除才能够充分地表达各种案件中的警察不法行为，包括州与联邦。大法官TomC．Clark对此评论到，对警察的不法行为，惟有证据排除能够应对这种工作，其他救济被证明是“无价值、无效的”。（注释10：ADAMCOHEN，IstheSupremeCourtAbouttoKillOfftheExclusionaryRule？TheNewYorkTimes，February16，2009Monday．）

从1914年威克斯案到1961年的马普案，排除规则在美国历经半个世纪的发展，在民事侵权诉讼、警察内部行政惩戒机制以及公众舆论监督机制之中脱颖而出，成为针对警察非法侦查行为的更有效甚至说惟一有效的措施。这可以说是美国法院的胜利：警察的侦查行为的合法性与正当性问题，法官借助宪法第4、5、6乃至第14修正案，享有了重要的司法审查职权。

（二）排除规则的系列例外：法院的尴尬与不情愿

虽然排除规则获得初步胜利，但其间不断有例外出现，尤其是20世纪80年代以后达到白热化之程度，比如“独立来源例外”、“最终或必然发现的例外”、“介入非法行为的例外”、“善意例外”和“无害错误例外”等等。其中，各州法院围绕警察侦查权的合法性与正当性问题引发了广泛的争论。这在总体上折射出，作为侦查外行的法官在制约警察非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。具体表现为如下几方面：

第一，美国最高院在界定排除规则例外情形方面，经常犯有对侦查行为与侦查过程简化理解的错误，这导致各州法院在适用过程中分歧很大。学界对此颇有微词。

“不可避免的发现”之例外就是一例。根据该规则，如果证明了即使某个证据没有像实际的那样被适当地、合法地获得，控方仍然会“不可避免”以一种“合法”方式取得它，那么这个原本不可采纳的证据就变得可以使用了。最高院以为获得了一个可以统一适用的规则，但事实恰恰相反。分歧之一：如何界定发现的“不可避免”性？以及证明到什么程度？最高院与州法院产生了不同理解。最高院要求控方证明本来“会”——而不是“或许”或者“可能”——以适当的方式获得受到质疑的证据，但不需要非常高的证明责任；而一些州法院却认为，控方必须以清晰和令人信服的证据证明该例外。分歧之二：获得受质疑证据的非法行为之理解不同。最高院没有对非法行为作出什么限制，这难免会鼓励警察走“捷径”——先恶意的、非法的取得证据，然后再证明该证据是会不可避免的被发现的。因此很多州法院则作出了细化的要求，受质疑证据是由“善意”执法的警察获得的。有些法院走得更远，要求控方证明，不仅是警方善意执法获得的，而且在非法行为发生的同时正在积极进行替代性调查程序[5]。

当年，美国最高院没有对侦查行为进行实证的分析与研究，而是基于宪法修正案与刑事政策创造出过多非法证据排除规则。之后，为了缓解犯罪浪潮对警察带来的压力，再矫枉过正地创造例外，这种大胆、浪漫却不负责的后空翻式的制度轮转，给很多州法院带来了不小的麻烦。有学者对此评论道，法院若想设定出必然发现例外规则的具体运作方式，应当使用外科手术刀，而不是屠夫的剁肉刀。（注释11：WilliamM．Cohn，InevitableDiscovery：aValuablebutEasilyAbusedExceptiontotheExclusionaryRule，75J．Crim．L.&Criminology，1984．p．754．）但问题是，法官作为案件侦查的外行，很难掌握诊治侦查行为合法性、正当性的手术刀。事实上，所有排除规则例外中的“关键词”，比如对“独立来源”的概括、对“污点稀释”的概括、对“善意”的概括等等，最高院都表现得费力不讨好，或者挂一漏万，或者以偏概全。迫不得已，近年来最高院只能不断地调和、修正非法证据排除规则及其理论基础，以期与司法实践尤其是侦查实践相契合。

第二，当判断侦查行为合法性与正当性问题比较棘手时，法院往往选择悄然躲避，不愿意实质介入。

“独立来源的例外”就是典型。在莫里诉合众国（Murrayv．UnitedStates）案中，最高院强调说，独立来源这一概念是在两种可以区分的意义上使用的：一是，控方同时拥有关于某个特定事实的被污染的证据和未被污染的证据，并且只提交未被污染的证据来证明该事实；二是，控方关于某个特定事实的所有证据都没有受到其不适当行为的污染[5]。共通的理念是，最初的非法行为与受到质疑的证据的获得之间没有事实上的因果关系。只要控方能够证明，某种证据是独立来源获得的，没有被不适当行为或者非法行为所玷污，该证据就不需要排除，除非被告人能够证明非法行为和获取争议的证据之间存在必需的因果关系。由此，“独立来源”例外规则的实质是赋予控方的一种抗辩权，抗辩那些试图援引排除规则的被告人没有能够证明非法行为和获取争议的证据之间必需的因果关系。其间，法官把是否为“独立来源”的说服责任转嫁了被告人。这表明，法官不愿意实质地介入侦查权的正当性与合法性之判断，他宁可事先假定警方的证据没有被污染，然后让被告人去证明被污染状况，这暗示了审判权对侦查权正当性审查的一种躲避。

第三，法官在思考并适用排除规则及其例外的过程中，始终秉承审判刑事案件的实体问题为重心，并以维护司法尊严为重任，并没有视己为良好警务的忠诚卫士。“污点稀释”的例外与“为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据”之例外，足以说明法官的上述立场。

1984年的合众国诉利昂（UnitedStatesv．Leon）案中确立了“污点稀释”的例外。受非法行为污染的证据的污点相当微小，以至于接受这些证据并不会危及法院的尊严。更重要的是，污点的稀释这一概念，试图标示出这样一个点，在这个点上，非法警务行为的危害结果变得如此稀薄，以至于排除规则的威慑效果已经不再能证明其成本的合理性。1971年的哈里斯诉纽约州（Harrisv．NewYork）一案中，重申了瓦尔德诉合众国（Walderv．UnitedStates）一案中的认定，即联邦的宪法性排除规则允许为了弹劾作证的被告而使用原本不可采纳的证据，即“为弹劾作证的被告而使用非法获得的证据”之例外。其理论基础在于，排除仅仅为了弹劾作证的被告而提交的违反宪法而获得的证据几乎不能带来什么额外的威慑效果。而且，无论能够达到这一点点威慑效果有多大价值，都会被允许潜在的伪证行为大行其道而不受弹劾的异常高昂而令人难以忍受的成本所超过[5]。其间，法官秉承威慑的实用主义精神，无威慑效果无需排除。

第四，在适用排除规则例外的过程中，法院有时会“无心插柳”般地关注侦查权的运行规律，并从侦查权运行的视角来审视排除规则的必要性与可能性。比如“善意的例外”，如果警方认为自己的侦查行为是合法的，是宪法所允许的，即使后来被证明是非法行为，由此获得的证据也是可以采纳的。该例外主要是适用于有缺陷的搜查证或者无搜查证的搜查。该例外实质上是在对警察自由裁量权尊重的基础上，以侦查权的实际运作规律为出发点，认为警察的主观恶性与行为恶性相统一，相应的证据排除规则才能发挥遏制功能。

通过上述简单分析，我们会发现排除规则系列例外的产生过程，实为法院针对警察侦查行为司法审查的一种“放水”过程。美国的审判实践也能证明这一点，法院排除非法证据的情形非常少，只能算作一种例外。JeromeH．Skolnick教授研究发现，非法证据排除理论上适用于一切类型的犯罪案件，但在实践中真正发挥作用的主要集中在与传统道德有关的、无被害人的犯罪之中。这类案件的特点是有犯罪团伙或者组织所控制，特别是犯罪尤为典型。（注释12：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompany，Inc．p．206．）ThomasDavies教授的实证研究也获得了类似结论：排除非法证据的突出数据主要集中在或者持枪案件的逮捕与搜查之中，而对于其他类型案件中（包括暴力型犯罪案件）需要排除证据的情形非常少。（注释13：ThomasY．Davies，AHardLookatWhatWeKnow（andstillNeedtoLearn）aboutthe“CostoftheExclusionaryRule：theNJJStudyandOtherStudiesof“Lost”Arrests，AM．B．Found．Res．J．p．611．）

最高院雕刻出系列排除规则的例外，再加上各州的法官们不愿纠缠于侦查行为合法性与正当性问题，除非发生了重大的违宪性侵权行为。这共同促成了排除规则体系呈现出“雷声大、雨点小”的实质景观。美国的法官们非常清楚，工作重心是审判刑事案件，他们可以视自己为宪法的维护者，审判正义的维护者，但绝不能视自己为良好警务的促进者与保护神，不能为了促进警务而抛弃值得信赖的证据。

（三）排除规则的命运走势：法院的不断退却

21世纪以来，法院发现越来越多的警察非法或者不当侦查行为，不可能通过排除规则予以遏制。其中有两个判例是有代表性的。

判例1．2006年的Hudsonv．Michigan案。在1998年8月，当Hudson听到警察在门外叫喊时，他正在密歇根的家中，一支装有子弹的枪就在其身旁。三到五秒钟后，警察穿过没有上锁的门并逮捕了他。这次进入，密歇根方面事后也承认违反了“叩门并宣告”（Knock—and—announcerule）规则，该规则要求警方在住宅进行搜查时，首先宣布他们已经在门外，并在进入之前等候一段合理的时间。本案中，进入住宅的行为是一种宪法性违法，但法院认为，排除规则的目的在于遏制警察的非法行为，当这种遏制成为不可能时，排除的需要也就为零了。（注释14：Hudsonv．Michigan，126S．Ct．2162、2163（2006）．）

本案的新颖之处在于它引发了如下争论：排除规则针对警察违法行为到底该走多远，以及警务工作的提升与司法介入的关系如何处理？最高院的多数派主张，应当给予现代警察更大程度的司法尊重。他们称赞了警察部门日益提高的职业精神，包括一个新的重点——加强警察内部的纪律惩戒。而且，全美警察部门越来越认真地对待宪法所保护的公民权利。其中，大法官Scalia进一步指出，结合警界的现状：不断提高的警务培训、上级监督、对宪法保障的尊重、内部的纪律惩戒、民事救济、职业精神、先进的组织结构以及公民监督，如今与当年作出马普案时的情形相比，法官介入警察实务的需求已经非常小了。（注释15：Hudsonv．Michigan，126S．Ct．2168（2006）．相关讨论还可以参见Retreat：TheSupremeCourtandtheNewPolice，HarvardlawReview，2009，vol．122.pp1719-1720．）公务员之家

判例2．2009年的Herringv．UnitedStates案。2009年1月，在Herringv．UnitedStates一案中，最高院以5比4的票数比例，裁决通过了一项新的例外：基于警察粗心的记录错误而非法逮捕犯罪嫌疑人并由此获得控诉证据，可以作为裁决依据。2004年，警察错误的认为Herring就是一个重要逮捕令状中的缉拿对象，因此在阿拉巴马州的卡费县逮捕了他。后来证明，该逮捕令虽然仍在相邻城市中的电脑数据库中，但在5个月前就被撤销了。在错误被发现之前，警察已经铐住了他并对其人身及其车辆进行了搜查，并发现了甲基苯丙胺与一把未装弹的手枪。本案中，没有人去争议Herring被逮捕缺乏可能的理由以及逮捕与搜查因此而违宪。最高院拒绝排除由此获得的证据，并支持对Herring与枪支指控的裁决，原因在于，法院认为这种违法是基于警察粗心的记录保存错误而不是故意的非法行为。首法官Roberts代表多数派认为，警察的非法行为必须是充分的故意，排除规则去遏制它才有意义；也必须有充分的罪过，这种遏制为司法体系所带来的代价也才是值得的。该裁决指示法官要用一个“流动的尺度”去决定警察通过非法令状获得的证据是否排除。（注释16：TheFourthAmendmentDiluted，EditorialDesk，TheNewYorkTimes，January16，2009Friday.p．28．）

表面看来，这不过是“善意例外”的一个普通判决，之所以引发学界热议，这可能是一个面对警察非法行为而抽空排除规则的开始。有学者评价到，虽然该结果并不会令人过于吃惊，因为在最近几年，法院针对排除规则已经制造出系列“善意”例外规则，并且法官们也不隐瞒雕刻更多例外的热情。但以往的例外规则限于警察之外的错误所引发的不恰当搜查，即源于司法官员或者立法的错误而非警察行为。这次与之不同，本裁决的危险在于，法官们将会阅读出一种更广泛的推理：当警察存在过失行为时，不限于错误的电脑记录问题，由此获得的证据不会被排除。（注释17：TheFourthAmendmentDiluted，EditorialDesk，TheNewYorkTimes，January16，2009Friday.p．28．）印第安纳州立大学教授CraigM.Bradley评论到：这可能带来更广泛的结果，法院会认为，这将是警察所有领域的过失行为的一盏绿灯。（注释18：ADAMLIPTAK，SupremeCourtEasesLimitsonEvidence，TheNewYorkTimes，January15，2009Thursday.p．17．）

通过本世纪的两例普通判例可以洞见，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国呈现消褪之势。

三、排除规则的局限与警察自由裁量权

法院通过判例来制约警察权，虽然一直不乏支持者，他们认为排除规则可以直接有效地阻止警察违法行为，可以强有力地消除警察不法行为之动机。（注释19：ADAMLIPTAK，U．S．StandsAloneinRejectingAllEvidenceWhenPoliceErr，TheNewYorkTimes，July19，2008Saturday．）但在制约警察权方面，美国最高院的不断退却乃不争之事实。笔者认为，其外在原因在于，非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有天然的局限；内在原因则为，非法证据排除规则与警察自由裁量权存在难以调和的紧张关系。

（一）非排除规则在遏制警察非法行为方面的局限

非法证据排除规则为美国法赚足声誉的同时，本身也遭遇了相当广泛的批评。比如有学者认为，排除非法证据的遏制力度过大。一般而言，以非法方法获得的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，排除此类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁[6]（p145）。从侦查实践的角度来看，以法官为“操盘手”的非法证据排除规则对警察违法行为的遏制功能却非常有限，甚至可以说具有天然的不足，具体表现为如下两方面：

首先，非法证据排除规则的遏制、威慑功能具有间接性。法官排除非法证据甚至因此而作出无罪判决，对警察执法会带来不利影响，但遏制意义却是间接的，因为警察职业内部的业绩考核标准才是执法过程中的主要指针。从实用主义视角会清晰的发现，在引导执法人员执法思路方面，相对于宏观的法律规范，现实的业绩考评机制发挥着更为直接的作用，它如同一个隐形标杆，引导着司法行为的方向并影响着最终的办案质量。正是这种威慑的间接性，致使有学者评论到，任何认为威慑将会有效的想法都是天真的，因为警官经常会发现证据被排除这种“威胁”与其他影响他们的行为所需考虑的因素相比，意义要小的多[5]（p.316）。

其次，排除非法证据的威慑功能具有事后性与遥远性。这种威胁也只是在警察侦查终结很久才可能发生的事情。在刑事案件的辩诉交易和延期审理情形下，排除证据的威胁可能仅具有微弱的、遥远的意义，以至于不能期望在警官的心目中它能够战胜其他的那些暗示他们应该采取不同行为方式的考虑因素[5]（P.316）。

（二）排除规则与警察自由裁量权的内在紧张关系

近现代以来，警界发展出了多种警务模式。不同的警务模式决定了警察执法质量应当采用不同的评价标准。比如在1960年代，随着不断革新的无线电与电子计算机技术的引入，美国警务领域开始追求产出的最大化（特别是出警速度更快、对民众的求救提供更多的服务）、投入的最小化，有人称之为“产业模式”。这实际是一种犯罪打击、事件驱动模式。在该模式下，评价警察执法质量的重要标准是对包括犯罪事件在内的警情反应速度与犯罪记录。而生发于英国1980年代的社区警务模式则拥有不同的评价标准，其警务哲学发生一个重大变迁，评价标准由打击犯罪的能力转向维持社会秩序的能力、解决冲突的能力以及通过解决问题所提供的服务质量。随着社区模式在英格兰与威尔士的广泛适用，英国政府试图在产业模式与社区模式之间搭建一个新的联系、取得一个平衡立场。最终于2008年制定了2008～2011年成功警务的评价体系。其中包括犯罪的降低率控制在当前水平；减少恶性犯罪；提升整个刑事司法体系处理犯罪（比如严重的性侵犯）的能力；增强公众的信心与信赖感。（注释20：PeterNeyroud，Past，PresentandFuturePerformance：LessonsandProspectsfortheMeasurementofPolicePerformance，Policing20082（3）．p．340-346．）

按照现代警务模式的基本要求，警察执法质量的评价标准以犯罪态势、治安态势为出发点，侧重“因地制宜”的策略安排，更加追求办案效率与社会效果，因此是动态、流动的标准，是以警察拥有比较充分的自由裁量权为基础的。而非法证据排除规则的通常模式，是法官根据既有的立法或判例安排，在探寻立法精神与人文价值关怀的基础上，来思考是否排除已经获得的证据，因此其判断标准是静态标准，是以制约警察自由裁量权为基础的。正是两者内在旨趣的差异，使得非法证据排除规则未必带来良好的警务，甚至引发相反的后果。比如，非法证据的排除导致“真凶”释放，这会严重地冲击现代警务的社会效果。有人指出，排除规则保护宪法第四修正案的权利是以强加给社会致命的高成本为前提的：一些可靠的、通常是直接的证据被排除出法庭，这导致有罪之人逃脱制裁。很多情况下，那些犯罪冲击并威吓到整个社会。（注释21：PotterStewart，THEROADTOMAPPv.OHIOANDBEYOND：THEORIGINS，DEVELOPMENTANDFUTUREOFTHEEXCLUSIONARYRULEINSEARCH-AND-SEIZURECASES．83Colum．L．Rev．p．1393．）根据美国前司法部长EdwinMeese所言，因为排除了有充分根据的、相关的证据，美国严厉的排除规则导致每年有15万件刑事案件包括3万暴力案件被撤销或者诉讼终止。（注释22：KarenSelick，ExcludingEvidenceDoesn,tMakeforBetterPolicing，NationalPost（f／k／aTheFinancialPost）（Canada）May15，2008Thursday．p．23．）一些真正的犯罪嫌疑人再次走上街头，可能造成更大的危害。如果不考虑警察违法行为严重还是轻微，也不考虑涉嫌犯罪的严重性或者证据的重要性，一概进行证据排除，导致警察工作效果为零。这种釜底抽薪式的做法不仅会打击警察的侦查积极性，也会严重影响侦查的主动性与创造性，这对现代警务建设而言是致命的。

众所周知，自由裁量权是警察的固有权力，而且通常是一种“应急权”。警察如同一个工匠，裁量权不可能排除，它弥散于警察所有工作之中，甚至最普通、看似最简单的任务之中。（注释23：JeromeH．Skolnick，JusticeWithoutTrial：LawEnforcementinDemocraticSociety，3rded．1994byMacmillanCollegePublishingCompanyInc．p．71-72．）事实上，美国最高院并不愿意干预警察的裁量权。纵观排除规则的发展史，法院对警察滥用裁量权的行为尤其是过失行为一直犹豫不决。有时，法院会告诉警察应当做什么，有时，在非常特殊的情况下会告诉不应当做什么。但是，法官们极不情愿地干预警察的“应急能力”——因为在这种情形下，紧张、不确定与快速因素卷入其中。（注释24：Grahamv．Connor，490U．S．386，396-97（1989）．）正是排除规则体系与警察自由裁量权的内在紧张关系，以遏制警察非法行为为目的的排除规则体系在美国不断收缩。

四、结论：合理地定位非法证据排除规则

综上所述，以遏制警察非法行为为目的的排除规则是靠不住的。本文主张，考虑到职能分工的现实、审判权与侦查权使命的差异、非法证据排除规则的局限，代表司法正直性、纯洁性的法院，在现代警务的发展征途上应当扮演合宪性审查义务，而不应是具体侦查行为合法性、正当性的衡量者。因此，我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。（注释25：事实上，很多国家的排除规则并不把遏制警察非法行为作为目的，英国的排除规则即以审判公正为出发点；德国的非法证据排除则是以“人的尊严不可侵犯”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的宪法规定为基石（樊崇义等著：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，254-256页）。）由此，将非法证据分为两类：一是故意的、恶性的非法行为所获得的言词证据，比如通过刑讯所获得的被告人口供，应当适用排除规则，不仅是为了保障宪法性权利，更因为它为程序公正所不能容忍；二是基于裁量权的滥用与越权行为所获得的证据，比如缺乏程序要件的搜查、扣押所获得的证据，交由警察内部审查与行政惩戒更为合适。

之所以把证据排除限于比较狭小的范围，是排除规则体系的局限使然。前文已经论证，非法证据排除在遏制警察非法行为方面是一种高成本、低收益的做法，既可以用“沉重的代价，虚拟的收获”来形容，也可以用“赔了夫人又折兵”来描述。有人举例说明，在权利大宪章颁布之前的加拿大，与今天相比也不是什么无法控制的警察国。（注释26：KarenSelick，Excludingevidencedoesn,tmakeforbetterpolicing，NationalPost（f／k／aTheFinancialPost）（Canada）May15，2008Thursday．p．23．）这是质疑“排除规则能够使警官显著增强权利尊重意识”主张的恰当注脚。

同时，“事后诸葛”式的排除规则，往往不合理地捆绑了警察的裁量权。如果把滥用或者越权行为交由警察内部审查与惩戒，将会产生两方面的有利效果：第一，它对警察非法取证行为拥有持久的、稳定的遏制效果。众所周知，警察不仅是刑事诉讼中的重要参与者，他更是警务行政体系中的一员。警衔的晋升、职务的升迁、福利待遇的提高这些与自我利益密不可分的要素，在现实办案过程中，如同一个潜在而有效的行为指针发挥着作用，尤其是在警局内部普遍实行以行政管理为视角的业绩考核的前提下更是如此。因此，警察内部纪律或者行政惩戒措施，更能持续性的遏制警察的非法侦查行为。第二，它能够保障警察充分而正当的自由裁量权。检察官通过审查起诉、法官通过法庭审判也能监督警方的自由裁量权，但这种监督不仅具有事后性，更有“外行监督内行”之弊端，毕竟，侦查行为除了具有诉讼行为的共性外还带有专业特性，比如紧急性——办案讲究时效性，否则就出现证据的自然与人为损害、犯罪嫌疑人再度危害社会等问题；比如政策性——当某种犯罪态势过于严重时，警方会做出相应的政策性调整，即特殊时期的“专项严打”，这也是各国普遍存在的现象；还比如突发性——2009年的新疆“7．5”事件就是一例。由经验丰富的警官通过内部审查程序来监督警方的侦查行为，不仅能够及时而精准的，发现错误乃至违法行为，更能在此过程中恰当的拿捏裁量权的尺度。另外，这种专业审查与监督同时也是一种指导，有利于通过案例提高警方的办案水准。与之相比，检察官与法官的监督更多的是一种惩戒，至于如何避免错误却难以给出专业的答复。

当然，为了防止警察内部惩戒蜕变为外紧内松的“家法”，成为警察袒护警察的保护伞，非法侦查行为的受害者可以提起相关的民事赔偿之诉；检察院作为法律监督机关可以对渎职警员提起刑事之诉，以作为补充。由此，不同类型违法行为交由不同职能部门处理，警察自由裁量权与非法证据排除规则之间的紧张关系能够得以缓解；非法证据排除规则在获得恰当制度定位的基础上，确立合理的范围，也才可能拥有长远的制度功能。

注释:

[1]柳剑诏，“检察院试点非法证据排除规则”，载《北京青年报》2009年3月26日。

[2]高伟佳、李晶，“关于非法证据排除实证项目与研究的重点问题”，载《法制日报》2009年7月15日。

[3]房保国：“现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则”，载《政法论坛》2007年第3期。

[4][美]韦恩•R•拉费弗等：《刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版。

证据使用范文篇5

关键词：电子证据；域外取证；民事诉讼

1电子证据域外取证的渊源

网络的出现为域外取证提供了全新的视角和途径。利用电子技术，将传统的与外取证请求书送达方式演变成将证据通过电子邮件等方式传送。纸质版的证据变成了数字电文的形式，给各国政府、司法机关以及当事人节省了极大的人力物力交通资源的同时，也增加了新的问题。域外电子取证所得到的数字电文形式的证据，也就是电子证据，是否可以当作证据使用———即电子证据是否具有合法性，它的效力如何，获取方式有哪些，其增删查改的基本操作又有着怎样的法律含义，涉及的法律冲突，都值得研究与探索。

1．1有关电子证据域外取证的法律

修改前的三大诉讼法将证据分为7大类别，这种分类方法构成了司法实务操作的基础，我国《刑事诉讼法》和一些相关司法解释、规范性文件中的一些原则性规定虽然实际的操作可能性不大，但仍然肯定了电子证据的地位及有效性。电子证据作为我们国家承认的证据形式，自然包含在证据的范围内，虽然电子证据作为证据有其特殊性，但不能因此就否认域外取得的电子证据作为国际民事诉讼中合法证据的可能性。我国于1997年加入了的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，该公约在1970年3月18日签订于荷兰海牙，也叫《海牙取证公约》。公约规定，在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。同时公约的第2条也规定了，请求仍然需要通过每一缔约国应指定一个中央机关负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关。电子证据作为我们国家承认的证据形式，自然包含在证据的范围内，虽然电子证据作为证据有其特殊性，但不能因此就否认域外取得的电子证据作为国际民事诉讼中合法证据的可能性。《民事诉讼法》域外取证主要有以下三种途径：（1）依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行。（2）在没有条约关系的情况下，通过外交途径进行。（3）外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民取证。根据《海牙公约》，我国允许外国领事官员在我国境内向其本国国民调查取证，但对于领事官员向驻在国国民及第三国国民取证，我国的法律和条约中均未承认。

1．2域外电子取证的方式

跨境电子取证的现有规范来看，我国立法非常谨慎、程序和条件也非常严格。全国人民代表大会常委会指定了司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书的部门，接收到请求书后，还应将其转交给执行请求的主管机关的中央机关。如果中央机关认为请求书不符合公约的规定，应立即通知向其送交请求书的请求国机关，指明对该请求书的异议。执行请求书的司法机关应当使用其本国法规定的方式和程序。但是，该机关应采纳请求机关提出的采用特殊方式活着程序的请求，除非其与执行国国内法相冲突，或者依照国内惯例和程序无法进行，或者存在实际困难而不可能执行。在执行请求时，强制措施可以由被请求机关自由裁量适度采用。当然，由于电子证据极容易被获取和篡改，再加上电子技术和互联网技术是近几年才开始发展，并从出现开始就保持着高速发展的态势，所以我国关于电子证据的法律有所不相适应，以及立法时的严谨与严厉也是无可厚非的。我国司法实践中电子数据单边取证主要有以下几种方式：一是公开数据的获取，在公开的网络上通过拍照、同步录音录像、截取页面等方式将网页上的电子数据固定以此充当证据，这类取证方式最为容易便捷、同时合法性也很有保障。二是通过账户和密码，远程登录相应的境外服务器等数据平台，勘验提取电子数据。同时要采用全程录音录像的方式来保证取证的合法性。三是由专业人员通过技术侦查手段直接获取境外服务器内存储的电子证据。随后由专门的鉴定机构形成电子数据检验报告或电子证据司法鉴定报告作为证据使用。从裁判文书来看，这里的“专业人员”一般是公安机关网安或技术刑侦人员，也可能是专业电子证据鉴定机构的技术人员。但明显后两种方式对于在民事诉讼中使用的参考意义不大。对于民事诉讼中域外电子证据的取证方式对其适用时会产生的适用问题还应进一步探究。

1．3跨境电子取证法律冲突

跨境电子取证的法律冲突需要同时满足三个前提：（1）证据调取国通过实施“长臂管辖权”获取证据，但通常此类管辖权仅依据该证据调取国的国内法，而在证据所在国不受认可。（2）证据所在国对证据的使用、流通等有一定限制。（3）前两项证据调取国与证据所在国的矛盾无法通过二者间的数据流通协议达成共识协调。

2国际民事诉讼中域外电子证据的适用问题

电子证据虽然是证据的一种，但是由于其易篡改、鉴定难度大、使用门槛高的特点以及很容易侵犯公民个人隐私或国外的数据安全法律法规等问题，使民事诉讼中使用域外取得的电子数据更加不现实，因此对于电子证据的搜查、提取、认证、适用必须更加谨慎。（1）合法性。2020年4月8日，最高人民检察院（最高检）第十八批指导性案例（“第十八批案例”），三起案件均为网络犯罪案例（检例第67、68、69号）。这是最高检第二次网络犯罪指导性案例，这些案例主要聚焦在电子取证的合法性以及随之而来的电子证据是否客观等问题，这与从前大不相同。表明了我国对于电子证据在司法实践中的问题开始重视并加以规定，电子证据在司法实践中会应用的更为广泛。67号案例中电子数据先有境外国家司法机关获取存储介质、再通过司法协助或外交的方式将存储介质移交给我国司法机关，为保证合法性，该指导案例提出“移交过程中应注意审查过程是否连续、手续是否齐全”等指导意见。虽然该案例指向的是从境外起获的存储介质中提取电子数据，而不是直接从位于境外的设备中提取数据，但由此可以看出电子数据境外取证合法性问题的重要性以及我国司法机关对电子证据的问题已经开始重视并付诸实践。国际民事诉讼中，域外取得的电子证据能合理利用，无疑会使司法实践更加方便迅速．由于各国家对数据安全的法律或规则不尽相同，导致了某些取证方式的合法性发生冲突，或者一国的取证主体另一国不予以承认的情况。对电子证据的获取的主体和合法方式进行国际的统一约定，或尽快规定电子证据司法协助简易程序，对于国际的民事诉讼案件判定有极大的好处。（2）效力问题。《电子商务示范法》（1996．12联合国51－162号决议）5条：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力，有效性或可执行性。有关域外的电子证据的效力问题非常模糊，不能用单纯的电子证据的效力一概而论，同时也要尊重外国的法律，有关域外取得的电子证据，如何认定其是否合法、是否可以作为证据使用、还有很多问题有待考量。（3）真实性。关于电子证据的审查制度，《刑诉解释》中涉及了“内容真实”和“形式真实”两个方面的规定。跨境的电子证据的获取难度较小，相对于传统证据，真实性必然大打折扣，从负责取证的工作人员的角度来说，对电子证据的来源出处、形成方式以及制作过程应实施更加严格的监督审核，并确定电子存储设备处于绝对安全的状态，以防证据泄露。跨境间的电子证据因为受各国数据保护的条条框框较多，又存在着诸多电子存储设备和相关技术的限制，所以对于电子证据的真伪问题、是否真实以及它的证明力大小的存在都有着较大的认定障碍，不利于高效而公正的得出审判结果。尽管单从技术上来看，电子证据的增删查改等操作都是可以被观察记录的，但因为技术发展的比较迅速，同时法律也存在着一定的滞后性，导致对于鉴定机构来说，并没有一个有迹可循的方式方法和规章准则，我国现行的《电子邮件鉴定实施规范》和《数据库数据真实性规定规范》，虽然针对电子邮件、数据库数据这两个方面进行了原则性规定，但对于庞杂的电子数据可能涉及的问题，还是远远不够的。（4）证明力：电子证据有着特殊性和依赖性。不能用传统证据的三项规则一概而论，即公证后的证据证明力高于普通证据、正常程序中存留的证据高于以证明为目的刻意为之的证据、由对方保留的证据证明力高于中立第三方，而前两者的证明力又高于当事人自己保留的证据三项规则。出示制度：以相关性为必要限度《最高院民诉讼证据规定》第五十条明确规定当事人进行质证可将关联性作为质证内容之一，如果无法证明待证的案件事实，则该证据不具有关联性。

3结论

在全球化、信息化背景下，任何国家及当事人都无法回避跨境电子取证的难题，鉴于证据的取证方式与传统取证方式相比环节更复杂、难度更大，各国都在维护国家主权、保证数据安全性等方面的规定更为细致谨慎，但电子证据的高效率和低成本也是传统证据无法比拟的，所以世界各国对电子证据的使用问题上还是持鼓励发展的积极态度。现阶段国际社会在电子证据取证由于各国国内法对于数据安全等方面立法不尽相同，理论上存在诸多管辖争议。新规则的缺位的背景下，在电子证据的适用问题上，合法性无法保证，导致民事诉讼当事人只能被迫游走于国际法灰色地带。我国电子取证的现有规范虽然在不断发展但尚不完善，并不能完全适用于民事诉讼案件中出现的各种电子证据。为了适应互联网信息技术的不断发展，我国无疑应该积极推进发展电子证据的立法动向和司法实践，在电子证据的域外获取上与世界各国通过修订双边或多边取证协定适应取证需求，总结国内司法实践经验，不断完善域外电子取证流程，让电子证据得到更好的承认和运用。

参考文献

［1］朱健．从新《民事诉讼法》看电子证据的科学定位［J］．法律适用，2013，（12）：101－104．

［2］鞠海亭．网络环境下的国际民事诉讼法律问题［D］．上海：华东政法学院，2005．

［3］张苏媛．论域外电子取证［D］．上海：上海师范大学，2016．

［4］刘海峰．民事诉讼中电子证据的司法适用［J］．牡丹江大学学报，2020，（08）：41－44．

［5］徐伟，翁小平，王馨仝，等．跨境电子取证：谨慎的立法与冲动的司法———兼谈对数据主权的影响［J］．信息安全与通信保密，2020，（07）：14－21．

［6］殷文静．民事诉讼中电子证据真实性认定规则研究［J］．法制与社会，2020，（34）：80－81．

证据使用范文篇6

关键词:秘密侦查；证据使用；建议

随着犯罪日益隐秘化和智能化，秘密侦查手段作为一种重要的侦查措施的作用日益突出，在狠、准、稳地打击犯罪方面具有重要的作用，受到了实践部门的青睐。但是，由于秘密侦查措施是特殊的侦查行为，具有强隐蔽性和易侵权性，在加上我国法律制度上对其规定的缺失，使得通过秘密侦查手段获取的证据的使用情况一直存在着诸多的争议。

一、秘密侦查中证据使用的现状

秘密侦查是法律赋予国家安全机关和公安机关进行刑事侦查的一种重要手段，是侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在被侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索、收集犯罪证据、抓捕到犯罪嫌疑人的司法活动，主要包括外线侦查、内线侦查和技术侦查三种类型。①

随着时代的发展，犯罪发生着新的变化。大量高科技犯罪剧增，犯罪手段具有相当的隐蔽性，也日趋组织化和专业化，异于传统的犯罪模式，其所涉及的面更广、涉及的人更多、反侦查能力更强，并且还出现了多件或多类案件相互交集的情况，这对传统侦查模式提出了新的挑战。针对犯罪的新特点，使得在侦查中经常要采用一些秘密侦查措施，可以说秘密侦查现已成为犯罪侦查中的一种重要手段。

但是，由于我国并没有对秘密侦查做出明确的法律规制，导致由秘密侦查所获取的证据材料在采信方面受到了质疑，一直存在着诸多争议。有人认为秘密侦查属于侦查手段的一种，是法定的侦查手段，不能因为其手段的特殊而否定其证据材料的可采性，因此所获得的证据材料能够直接成为证据进入诉讼程序。有人则认为，由于法律对特殊手段获取的证据的可采性没有任何规定，因此通过秘密侦查手段所获得的证据材料，只能在分析案情时使用，而不能进人审判程序作为证据使用。而更多的人则取折中的办法，认为通过秘密侦查手段获取的证据材料具有证明力，但是由于秘密侦查方式的特殊性，其证据材料如果要作为法庭证据使用，必须经过一个转化的过程才能使用，这也是我国目前在实践中常用的方法。

由于对这些证据材料的定位不明确，使得这些证据材料不能轻易地进入到诉讼程序中作为证据使用，从而也就不能有效地打击犯罪，也影响了诉讼的公正性和效率。

二、秘密侦查中证据使用所存在的主要问题

通过秘密侦查所获取的证据材料能否作为诉讼中的证据，立法并没有提供依据，其处境一直比较尴尬。因此，在秘密侦查的证据使用方面，一直存在诸多争议，主要集中在以下一些问题：

（一）技术侦查手段获取的线索在法庭作证时难公开

技术侦查是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段。目前，由于技术侦查对公众的隐私权构成了威胁，对其使用备受争议，因此，我国《刑事诉讼法》并没有赋予侦查机关使用技术侦查手段的权力及其所由此获取材料的证据地位。但是，在司法实践中，这样的现状常常使追诉机关处于劣势--检察院审查起诉和法院审理案件时，只是看到一些断断续续、互不衔接的证据材料，而看不到某些运用技侦手段收集到的能够证明犯罪的核心证据材料，不能形成起诉和判刑时所需的证据链。这种现象在审判案件时尤其突出。侦查机关在向检察院移送诉讼卷时，并不会提供通过技术侦查获取的录像带、录音带，因此认定案件的证据主要是犯罪嫌疑人的口供和证人证言。但是言词证据往往不稳定，容易发生翻供，有时难以得到检察院和法院的认可，最后导致因证据不足而不能起诉被告人或者将被告人无罪开释，使得追诉机关的诉讼活动难以成功。

（二）特情的特殊性使其情报的使用难处多

为了获取内幕性的情报，侦查机关会采用“拉出来”的方法，在犯罪组织的内部物色特情，为我所用。而随着犯罪组织越来越集团化、秘密化，反侦查能力也在不断提高，为了使得内线侦查更为有成效，侦查机关所物色的特情一般是有劣迹案底的“灰色人物”，否则就难以取得罪犯的信任。但是由于特情本身具有双重性，既可以为我所用，又肯能为罪犯所利用或者失去控制，以致“反水”；再者，对于建设特情只能采取单线联系的方式，不能对其实行外部监督，因而，对于特情所提供情报的真实性值得商榷，这也极大的影响了特情所提供情况的证据力。此外，由于我国刑事诉讼法与其他法律法规对如何把特情提供的情况转化为诉讼证据都没有明确规定，因此，从目前各地反映的情况看，大致上都是自行操作，处理方法上也不统一。这样使得在实践中经常出现此地认可的方法在其他地区却不允许采用，而犯罪案件往往跨地区、跨省市，这一情况必然给打击犯罪带来不利。最后，使用特情还存在着出庭作证的问题，特情所了解的情况往往是能够证实案情的关键证据，这就需要传唤特情出庭作证。但是，特情的安全问题以及秘密侦查工作的保密性的要求使得传唤特情出庭作证存在着很大难度，此外，由于大多数特情是“灰色人物”，为了自身不受刑事追究，也大多不愿出庭作证。

三、实践中秘密侦查证据使用的处理办法

从上述内容可知，秘密侦查手段获取的证据材料在诉讼中的作用是十分重要的，但是，由于没有现成的法律制度参考，这些材料不能直接转化为证据使用。因此，在我国目前的业务实践中，通过秘密侦查所获取的证据材料往往需要经过转化，使其以间接的方式来证明案件事实。

第一，将技术侦查的结果转化为公开出示的证据。从实践中看，各地侦查机关主要通过审讯犯罪嫌疑人的办法将秘密手段获取的犯罪线索转化为公开出示的证据，即在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像或电话监控记录，表明其的一举一动早已在侦查部门的控制之下，促使嫌疑人交代自己的罪行，从而将不能在法庭上公开出示的材料转化为犯罪嫌疑人的供述。

第二，对于那些不能转化为公开出示的证明材料，实践中主要是通过协调公检法三家加以解决。让检察院和法院的领导了解侦查机关采用技侦手段获取了可靠的犯罪信息，使检察官和法官在起诉和审判时形成内心确信。

第三，对于特情提供的线索，可以通过公开的侦查手段进行转化。例如，对于发现的赃物，可以采用公开搜查的方式获取证据；对于提供的其

他线索，还可以通过公开查缉、辨认、鉴定、询问、匿名举报等方式进行转化；对于提供的某些关键性环节，还可以通过讯问犯罪分子的同伙，把特情提供的情报，变为同伙的坦白揭发材料，作为公开证据使用；对于特情的一些言词证据也可以作为补强证据，与其他证据形成证据锁链后作为定案依据。

第四，对特情获取的情况，还可以以刑侦人员工作记录的形式出具，即以“情况说明”的形式附卷移交给法庭，便于法官了解案情，形成内心确信，但不作为证据在法庭上公开出示。

以上是在实际工作中常用到的一些证据转换方法，使得通过秘密侦查手段收集的情报得到了应用，但是这些做法仍存在着一些不足。例如，通过情况说明的形式向法院出示或请检察官和法官听取、观看所获取情况材料的做法，由于这些情况并不在法庭上出示和质证，常常会遭到被告人和辩护人的质疑，此外，未经出示和质证的证据仍不能被法庭采信。其次，秘密侦查所获取的证据不能直接使用，须经过其他手段进行转换，造成了侦查工作的重复，加大了工作压力，再者，如果不能进行转换，则所获得的情况就不能使用，不仅造成了浪费，而且甚至还可能会使整个案件的审判处于被动。

四、关于秘密侦查中证据使用问题的建议

由上可知，对通过秘密侦查手段获取的证据材料经过其他手段进行转化再使用的办法，只是转移了问题，治标不治本，并没有真正地解决其证据效力的问题。秘密侦查获取的证据材料与案情密切相关，其证明力是不容置疑的，因此，需要加强我们的立法，从法制上确定秘密侦查手段所获取的证据材料的可采性，从而解决其证据效力的问题。

（一）建立适合我国国情的刑事证据规则

刑事证据规则是规范证据的证据能力或者证明力的规则，主要是以调整证据的证据能力为主，以调整证据的证明力为辅。目前，我国刑事证据规则在立法上仍存在诸多问题和缺陷，

缺乏系统的证据规则，有关刑事证据的内容只是散见在刑事诉讼法及其司法解释当中，而且其规定过于粗疏，缺乏可操作性。因此，通过法律预先对证据的能力作出明确的规定，建立符合我国国情的证据规则势在必行。将秘密侦查手段所搜集到的证据也纳入其规范之中，并确立一定程度的非法证据排除规则，这将有助于通过秘密侦查获取的证据的地位受到确定，能够直接运用到诉说程序中，提高诉讼的效率，并且还通过非法证据排除规则保障了公民权利，将不经批准，不按批准书指定的方式、地点采取秘密侦查措施而所获得的证据资料坚决予以排除。

（二）设立令状许可规则，进行有效的事前规制

侦查权一方面能有效地打击犯罪，另一方面也极易侵害相对人的合法权利，尤其是秘密侦查的一些手段。为了规制侦查机关的权力，作为高度法治化的美国，除了在审判程序中设立非法证据排除规则以对侦查权进行事后制约外，其还在侦查程序中设立了令状许可规则，以对侦查权进行更有效的事前规制。其精神在于将司法审查制度引入侦查程序，要求侦查机关采取逮捕、搜查等强制侦查行为时，必须事先向法院申请令状，由法官对强制侦查行为进行合法性审查，并签发许可令状后才能进行。我国可以引进令状许可规则，对秘密侦查进行事前规制，这既有利于确保秘密侦查的有效实施，也限制了秘密侦查的滥用，为保障人权提供了救济，更加为获取证据的合法性提供了保障。

（三）建立污点证人作证豁免制度

污点证人豁免的概念可作这样的理解“：证人本身具有一定的犯罪嫌疑，因与已被控诉的嫌疑犯的犯罪行为有某种牵连，而与控方达成一项交易，达到回避控方对自己的追诉和指证该犯罪嫌疑人罪行的双重目的，由法官签发豁免令，控方以免予追诉该证人的犯罪行为为条件，换取证人的指认和证明。”此外，污点证人作证豁免制度的建立也是一个系统工程，需要配套的保障机制，明确污点证人能够享受的各种权利，并且制定尽可能周到的安全保护措施，从而鼓励污点证人有效作证。总之，为了充分发挥秘密侦查在打击犯罪方面的重要作用，规范化、体系化的证据制度是推动秘密侦查证据使用合法化进程的重要前提条件，确保了秘密侦查证据的法律地位，从而为建设有中国特色的秘密侦查证据使用体系而服务。

注释:

[1]樊学勇.犯罪侦查程序与证据的前沿问题[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.5.

[2]张春霞.论污点证人之豁免.华东政法学院学报,2002,(2).

[3]曾伟.犯罪基本证据的审查[J].中国检察官,2007,(11).

[4]黄晓兵,王群胜.浅议刑事案件中证据转化的问题[J].jgsj-/News/2006831173011.html.

证据使用范文篇7

［关键词］《刑事诉讼法》;立法目的;证据;行政证据;刑事证据

我国刑法分则第三章、第六章规定的很多罪名都与行政违法行为关系密切，二者的主要区别在于违法程度、社会危害程度不同。也就是说，在行政执法过程中，一旦发现行为人的行为对社会造成的危害程度比较严重，很可能就会转入刑事诉讼程序，由司法机关依法侦查起诉与审判。这就带来了行政证据与刑事证据的衔接。之所以行政证据难以在刑事诉讼中运用，与二证据之间存在的多种区别是分不开的。《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，既明确了行政证据与刑事证据的衔接适用，即赋予了行政证据以刑事证据能力，也改变了以往“证据转化”的传统做法。［1］

一、行政证据与刑事证据衔接的合理性与正当性

(一)法理基础。我国刑法分则规定的许多犯罪行为，可以在行政法中找到与之对应的对社会危害程度较小的行政违法行为。［2］行政违法行为与刑事犯罪行为都是有违我国社会主义法治建设的行为，都是应承担一定法律责任的行为，可以说二者具有内在一致性。虽然说行政违法行为与刑事犯罪行为造成的社会危害程度不同，但在大多数情况下，二者的行为与侵害的法益表现出一些共同特征，这反映出对某行为追究行政责任与刑事责任之间的联系。行政机关在社会治安管理与维护市场经济中发现违法行为后，就会收集一些证据材料，对行政相对人采取行政处罚或者强制措施。行政证据与刑事证据在某些方面相同或相似，而且行政违法行为与某些犯罪行为具有内在一致性，责任追究上又有关联性，合法的行政证据既然能够证明行为的违法性，当然也能证明行为的犯罪性。这为行政证据与刑事证据的衔接奠定了法理基础。(二)现实必要。由于行政与刑事程序的衔接，行政证据与刑事证据的衔接不可避免。21世纪初，我国颁布了有关行政执法与刑事司法案件移送的规范性文件，如2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪的规定》、2001年《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。这些文件中对行政证据与刑事证据衔接的规定不具体、不明确，加之它们的效力位阶较低，在实践中的应用也是有限的。在2012年《刑事诉讼法》出台之前，司法实践中的习惯做法是将行政证据通过一定方式转化为刑事证据使用，但仍缺乏转化的相关标准。行政机关的专业人员会运用专业知识在第一时间固定和收集行政违法行为的证据，这些证据对转入刑事诉讼程序后司法人员认定案件事实、追究刑事责任也非常重要。由于某些证据具有不可恢复性，事后不可能进行重新收集和扣押［3］，行政机关在对证据采取一定措施予以保全和固定以后，如果在刑事诉讼程序中不予运用，再重新收集已不可能。所以说，实践中的不同做法以及证据的某些特殊情况为行政证据与刑事证据的衔接提供了现实必要。(三)重要价值。行政证据与刑事证据的衔接除了具有法理基础和现实必要外，还有重要价值，即降低经济成本，提高诉讼效率。刑事证据比行政证据的要求要高很多，这种严格性会导致行政证据被拒于刑事诉讼大门之外。在将案件移送给司法机关以后，司法机关需要重新收集证据，这会导致行政资源和司法资源的大量耗费。由于证据的基本属性相同，而且法律对证据收集主体与程序的要求越来越严格，行政证据随案移送到司法程序则既可以省略司法工作人员的相关工作程序，减少司法成本，又能提高诉讼效率。对不能再次取得的证据的使用，更体现了两种证据衔接的重要价值所在。

二、从立法目的角度理解

《刑事诉讼法》第52条第2款之规定《刑事诉讼法》第52条第2款是第一次在法律层面对行政证据与刑事证据的衔接作出规定。此后，《公安机关办理刑事案件的规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》细化了《刑事诉讼法》第52条第2款规定。该条款字数不多，从表面字义上不难理解，但要真正在实践中运用好，需要从立法目的角度去理解与分析，真正明确其内在涵义。(一)对“可以作为证据使用”之理解。对“证据”一词的不同理解，使对“可以作为证据使用”的理解存在两种观点。第一种观点认为，“可以作为证据使用”是指将行政证据作为证明案件事实的材料，也就是作为证据材料，尚需要将行政证据进行证据能力的审查判断才能在刑事诉讼中运用。第二种观点认为，“可以作为证据使用”是指行政证据具有刑事证据能力，对行政证据无需进行重新审查，即可直接应用于刑事诉讼。客观性、关联性、合法性是判断证据能力的基本尺度。［4］行政证据具备这三个属性，所以说它已具有证据能力。那么，从立法目的角度来看，《刑事诉讼法》第52条第2款的立法目的就是要解决行政证据在刑事诉讼中的运用问题。如果按照传统做法，由于行政证据与刑事证据之间的形式、收集主体、程序、审查方式、证明标准等方面存在着区别，行政证据难以进入刑事诉讼程序，需要经过转化才可以。这种转化既耗时耗力，又与行政证据与刑事证据衔接的现实必要与重要价值相悖。第52条第2款规定的证据种类都是实物证据，客观性强、不易改变是实物证据的特征之一，对这些证据重新进行收集确实没有必要。“本款规定的可以作为证据使用，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。”［5］因此，“可以作为证据使用”赋予了行政证据以刑事证据能力。而第一种观点，将行政证据看作证据材料，一方面与《刑事诉讼法》第48条有一定重复;另一方面，行政证据转化后方能进入刑事诉讼程序不符合立法目的。赋予行政证据以刑事证据能力也符合刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权、注重公平与效率的立法目的。(二)对“等证据材料”之理解。在汉语使用习惯中，“等”字代表没有将事物列举全面。物证、书证、视听资料、电子数据在行政程序与刑事程序中都是法定的证据形式，这或许是法条列举这四种证据的原因。以证据的表现形式不同，可以将证据分为实物证据与言词证据。不难发现，物证、书证、视听资料、电子数据都属于实物证据范畴，所以“等”代表的是实物证据。从立法目的上来说，《刑事诉讼法》第52条第2款既是为了解决行政证据在刑事诉讼中的运用问题，也是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。言词证据与实物证据相比，主观性较强，易受控制与改变。行政机关收集的言词证据很难保证程序性与合法性，对相对人来说存在不利之处。因此，将“等证据材料”理解为其他实物证据是符合立法目的的。(三)《刑事诉讼法》第52条第2款与非法证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，之前的行政证据与刑事证据进行转化的做法不利于非法证据排除规则的落实。就像有学者说的那样，这种转化无异于主张非法证据可以通过转化方式“漂白”而间接使用，这与非法证据排除规则的宗旨和目的显然是相抵触的，可能导致非法证据排除规则被完全架空。［6］《刑事诉讼法》虽然没有明确规定行政机关的刑事证据收集主体资格，但结合其他法条的相关规定，除了公安机关、检察院、法院被明确规定为取证主体外，行政机关可以比照国家安全部门、军队、监狱、辩护律师、自诉人等推定出在行政违法转刑事诉讼案件中，行政机关可以收集刑事证据。［7］既然行政机关有刑事取证主体资格，在两程序衔接中，赋予行政证据以刑事证据能力，可以在刑事诉讼中运用，也就不存在违背非法取证问题。并且随着法制建设的完善，行政机关的执法行为越来越规范，其取证程序与方法手段也与刑事诉讼取证具有一致性，违法性职权行为越来越少，赋予行政证据以刑事证据能力无可厚非。因此，第52条第2款的规定符合保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的立法目的。

三、进一步规范行政证据与刑事证据的衔接

虽然《刑事诉讼法》第52条第2款规定了行政证据与刑事证据的衔接，但文字内部仍隐藏着很多具体的操作细节，需要进一步厘清，然后予以规范。(一)行政证据与刑事证据衔接的主体。《刑事诉讼法》第52条第2款规定的物证等可以在刑事诉讼中使用，而刑事诉讼包括立案、侦查、起诉、审判与执行环节，行政执法案件转入刑事诉讼程序后通常也需要经过这些环节，这意味着行政证据在刑事诉讼的这几个环节中都可以使用。［8］在不同环节，相关公安机关、检察院、法院、监狱等主体都会使用行政证据。所以说，在刑事诉讼的不同阶段，行政证据与刑事证据的衔接主体是不一样的。但在推进以审判为中心的改革背景下，法官才是实质意义上行政证据与刑事证据衔接的主体。［9］(二)行政证据与刑事证据衔接的方式。《刑事诉讼法》第52条第2款规定了物证、书证、视听资料、电子数据可以直接在刑事诉讼中使用，但其他实物证据的衔接问题还需要予以明确。如勘验、检查笔录等这些客观性较强的证据，其收集与使用也不会损害犯罪嫌疑人、被告人的相关权益，所以说这类证据可以在刑事诉讼中使用。目前相关的司法解释对此作了相关规定。行政机关收集的实物证据可能会存在或多或少的瑕疵，这种情况下可以根据《刑事诉讼法》第54条的规定予以补正或者进行合理解释;如果不能补正或进行合理解释，司法机关应依法不使用。虽然《刑事诉讼法》第52条第2款未规定言词证据的衔接使用，但根据学界的争论，有必要加以说明。基于言词证据的主观性较强和对犯罪嫌疑人、被告人利益的保护，言词证据在一般情况下是不能衔接使用的，但要考虑例外情况。比如对查清案件事实有重要作用的、以后难以取得的、能够和其他证据相互印证的、行政听证程序确认的言词证据，就不得不结合具体案件权衡是否允许衔接。(三)行政证据与刑事证据衔接的监督。《刑事诉讼法》第52条第2款是行政证据与刑事证据衔接在法律层面上的肯定，但具体操作过程中还存在一定不足。这不仅需要立法与司法解释予以完善，也需要加强行政机关与司法机关的沟通和检察院对衔接的法律监督。在实践中，检察院可以提前介入重大行政违法行为。［10］加强检察院对行政证据与刑事证据衔接的事后监督，一般情况下可以提出纠正意见，严重时排除行政机关收集的证据，由司法机关重新收集。在监察体制改革背景下，行政机关的工作人员在行政执法过程中若有违法犯罪行为，由监察机关依法调查，移送司法机关追究刑事责任。

四、结语

2012年《刑事诉讼法》的修改出现了许多亮点，行政证据与刑事证据的衔接是修法时证据制度中的一项重要内容。第52条第2款的规定，指引了行政证据在刑事诉讼中的运用。若要真正理解该法条，最基础的还是要从立法目的出发。在《刑事诉讼法》面临再次修改的现状下，相关行政证据与刑事证据的衔接主体、方式、监督等相关的制度将会更加具体与健全。

［参考文献］

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［6］万毅．证据“转化”规则批判［J］．政治与法律，2011(1)．

［7］姜虹．从证据能力视角审视行政证据向刑事证据转化［J］．北京警察学院学报，2013(4)．

［8］黄世斌．行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探［J］．中国刑事法杂志，2012(5)．

［9］杜磊．行政证据与刑事证据衔接规范研究［J］．证据科学，2012(6)．

证据使用范文篇8

内容提要:秘密监听所获得的证据资料具备证据能力的法理性。如果通话一方具有一定的合理隐私期待,则侦查机关必须在合法监听下取得的证据资料才具有证据能力;如果附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的犯罪嫌疑人之外的第三人所为,只有在附带性监听所获证据资料证明的犯罪为可以监听的犯罪种类的情况下,该证据资料才具有证据能力;如果附带性监听所获证据资料证明的犯罪为完全无关第三人所为,则该证据资料不具有证据能力。

秘密监听是通过限制或剥夺公民的通讯秘密和自由来达到证据收集的目的,由于秘密监听的技术性、秘密性,其对公民宪法所保障的权利和自由产生了威胁。但随着犯罪智能化趋势的日益突出,运用秘密监听措施收集证据的方式在实践中已不可或缺,一方面,实践中秘密监听作为一项行之有效的侦查手段确实存在;另一方面,刑事诉讼法对秘密监听又没有明确进行规范,如果使用不当,很容易造成侵犯公民权利、扰乱正常社会秩序的后果。司法实践需求的迫切与立法规范的空白使秘密监听在证据使用过程中处于一种较尴尬的境地。值得庆幸的是,十届全国人大常委会已将刑事诉讼法的修改工作列入立法规划,因此我们必须顺应现代法治诉讼制度理念[1],从适应现代化的刑事庭审方式对证据要求的角度出发,对秘密监听加以规范,在公民诸如言论自由、通讯自由、隐私权等权利保障与提高侦查效率、维护社会安全之间寻求契合点,从理论上解决秘密监听证据资料在庭审程序中适用的法理依据问题和各种情况下的证据能力问题就成为必要。

一、秘密监听所获得的证据资料具备证据能力的法理性

对于秘密监听所获证据资料是否具有证据能力,我国学者长期以来形成了两种不同观点。肯定说认为秘密监听所获得的证据资料从性质上讲是证据,可以直接进入审判程序,而不需要什么转化过程。只要公诉机关能够证明真实性,就可以作为定案的根据[2]。否定说则认为秘密监听所获取的证据资料“只能在分析案情时使用,不能在审判中直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用,需要在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息,将其公开化后方能作为合法证据使用”。[3]事实上,一种证据资料要成为法院定案的依据,必须达到一定的资格和条件。这种资格和条件表现在证据能力方面就要求证据必须具有法律上的客观性、相关性、合法性。因此,只要分析秘密监听证据资料是否具有此三性,就清楚了秘密监听证据资料是否具有证据能力。

证据的客观性指证据应当具有客观存在的属性。在司法实践中,证据的客观性标准包括内容的客观性和形式的客观性两方面[4]。秘密监听的内容是涉及到犯罪嫌疑人与他人通话的客观存在内容,其形式是以录音资料这种能够通过播放使人感知的物质载体来体现,因而其证据不管在内容上还是形式上都具有客观性。

证据的相关性指证据必须与案件的特定待证事实有关,从而具有能够证明案件待证事实的特性。侦查机关采取秘密监听措施的主要目的就是为了收集能够证明特定案件中某项犯罪事实的证据,这种证据在经过控诉机关的审查以后,如果认为该证据能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪而将其提交给法庭,那么控诉机关自然认为它与案件有关,能够证明案件的某一情况,该秘密监听证据自然具有关联性。

证据的合法性表现为取证主体合法、取证程序合法、取证内容合法、取证形式合法。我国《人民警察法》和《国家安全法》规定,为了侦查犯罪的需要,根据国家有关法律规定,经过严格的审批手续以后,可以采取技术侦查措施。因此,只要遵循正当程序的要求,履行了严格的批准手续,由有权执行的机关采取,在可以采取秘密监听措施的范围内以法律规定的方式获取证据,该证据资料就具有合法性。从形式上而言,秘密监听证据是以录音资料的形式体现的,属于我国现行《刑事诉讼法》规定的七种证据表现形式之一的视听资料范畴。显然,秘密监听证据资料符合合法性要求。

因此,秘密监听证据资料符合证据的客观性、相关性、合法性特征,因而其完全可以在法庭上作为证据使用。

二、一方当事人监听所获证据资料的证据能力

一方当事人监听是指作为通话者的一方当事人主动放弃对其通讯自由与隐私权的保护,而同意由第三人或者自己进行监听的行为。对于一方当事人同意的监听,可以分为两种情况:一种是由对话当事人一方同意,由执行机关进行的秘密监听,称之为同意监听,例如侦查机关在侦查绑架案件的过程中,侦查人员经过被害人家属的同意,在被害人家中监听犯罪嫌疑人的来电以侦测其发信来源的行为;另一种是对话之一的当事人擅自秘密将对话予以录音的情形,称之为当事人录音,例如伪装成贩卖的警察将其与毒犯之间的对话秘密录音的行为或者执行搜查、扣押时,秘密将被告有关案情的谈话予以录音的情形等。

一方当事人监听所获的证据资料是否具有证据能力,首先要判断此监听行为是否为法律所要规范的监听行为,亦即先要确定另一方当事人是否因为一方当事人放弃其隐私后就对其谈话内容不再具有隐私期待?如果另一方当事人对此仍有隐私权期待,则该行为就应当受到秘密监听法律的规范,否则就不属于秘密监听法规制的范围,也就谈不上该秘密监听所获证据资料是否具有证据能力的问题。

合理预期隐私规则的建立得益于1967年卡兹诉美国一案(Katzv·UnitedStates)。这一规则是针对1967年以前所适用的物理侵入规则的不足而建立[5],只要侦查人员想以电子窃听方式在人们认为理应为其隐私保密的空间进行窃听活动时,就必须申请监听令状。在同意监听的情况下,由于犯罪嫌疑人在来电时往往已经预知侦查人员或被害人会对其通话内容进行录音,所以应当认为犯罪嫌疑人对其通话内容不再具有合理隐私期待,此种通话不属于秘密监听程序的规制范围,所以侦查人员无需向司法机关申请监听令状即可实施秘密监听。对于当事人录音的情况,一方对会话内容仍具有一定的隐私期待,仍属秘密监听法的保障范围,侦查机关若要对此予以录音,仍应先申请取得秘密监听令状,否则其所取得的证据资料不具有证据能力。

三、附带性监听所获证据资料的证据能力

某些偶然的情况下,在合法执行秘密监听的过程中会附带监听到秘密监听令状记载的犯罪对象和犯罪行为以外的其他犯罪证据资料,即附带性监听所获证据资料。对于附带性监听所获证据资料是否具有证据能力,应否加以排除或者限制其使用范围,世界各国在理论和实务上都有不同的做法。美国和德国并非一律加以使用或者排除,而是区别对待。美国法院通过判例产生了类似犯罪之例外、不可分部分之例外和默许授权之例外法则,德国法院亦创设出关联性法则,二者均认为即使属于不可监听之罪名,附带发现的证据也可以使用。事实上,对于附带性监听所获证据资料是否具有证据能力,与一个国家所追求的刑事诉讼价值有密切关系。刑事诉讼以真实发现和正当程序为两大追求价值,不能为了发现实体真实而不计代价,当然也不能不计代价放弃已发现案件的实体真实。

为了明确附带性监听所获证据资料是否具有证据能力,我们有必要对附带性监听所获证据资料的情况进行分类,以便具体情况具体对待。根据秘密监听附带发现的犯罪是否为同一监听对象所为,可将其分为两类:一类是附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的被监听人所为。在这种情况下,根据附带性监听所获证据资料证明的犯罪是否为法律规定的可以监听的罪名再次进行分类,可以将其分为可监听罪名与不可监听罪名。另一类是附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的被监听人以外的其它人所为。同样根据附带性监听所获证据资料证明的犯罪是否为法律规定的可以监听的罪名再次进行分类,也可将其分为可监听罪名与不可监听罪名。如果再分详细一些,在这种秘密监听所附带发现的犯罪为第三人所为的情况下,可以根据第三人在秘密监听中所处的地位,将第三人分为传讯人、提供人以及完全无关之人。

在秘密监听所附带发现的证据资料所证明的犯罪为监听令状所载明的犯罪嫌疑人所为的情况下,由于针对同一对象的秘密监听所附带发现的证据资料并没有扩大对被监听人秘密通讯自由及其隐私权的侵害程度与范围,而且秘密监听的执行机关是在依法执行监听,没有逾越法律的规定,衡量国家追诉犯罪的效率和对个人基本权利的保障,此类秘密监听所附带发现的证据资料应当具有证据能力,而不论该证据资料所证明的犯罪是否为可监听的犯罪种类。因为对被监听人而言,其基本权利并没有受到更大侵害,而国家则可以因此而收集到其他犯罪的证据或者防止其他犯罪的发生。

在附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的犯罪嫌疑人之外的第三人所为的情况下,该证据资料是否具有证据能力,情况就比较复杂。因为在这种情况下,附带性监听所获证据资料也是在具有合法监听令状的情况下执行秘密监听措施所造成的结果,但是附带性监听所获证据资料证明的犯罪却是被监听人以外的第三人所为,这其中涉及到第三人的隐私权。对该行为进行的秘密监听显然超越了监听令状所允许的范围,若要使用有关第三人的秘密监听证据资料,则在程序上应另以第三人为监听对象申请监听令状,以符合法定程序的要求。如果一律排除这种情况下获取的秘密监听证据资料的证据能力,虽然对于保障人权大有益处,但对发现案件的实体真实则有明显缺点。权衡保障人权与惩罚犯罪的刑事诉讼目标价值,应当区分附带性监听所获证据资料证明的犯罪是否为可监听的犯罪种类。如果附带性监听所获证据资料证明的犯罪为可以监听的犯罪种类,则该证据资料应具有证据能力;如果为不可监听的犯罪种类,则该证据资料无证据能力。但是无论是否属于可以监听的犯罪种类,附带发现的证据资料所证明的犯罪是被监听人、传讯人、提供人以外的完全无关第三人所为,考虑到参与犯罪之人与无关第三人的区别,为了保障完全无关第三人的基本权利,维持正常的社会秩序,则应否认这种情况下附带性监听所获证据资料的证据能力,实属利大于弊。

注释:

[1]罗勇·论加强侦查阶段犯罪嫌疑人诉讼权利的保护[J]·重庆大学学报(社会科学版),2003,(6):104-105·

[2]何家弘·证据学论坛[M]·北京:中国检察出版社,2000·395·

[3]何家弘·证据调查[M]·北京:法律出版社,1997·306·

证据使用范文篇9

我国民事诉讼法第六十三条规定证据包括“视听资料”，也就是说录音录像可以作为证据使用，但是这里探讨的是“私自录音取得的证据是否有效的问题”

在民事诉讼中，双方当事人对证据的搜集就成为第一要务。房产交易因周期长、环节多、程序复杂，涉及的证据更是多种多样。包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和当事人陈述。其中视听资料指的就是录音录像，这种证据往往是当事人事后取证最常用的措施之一。那么，偷录偷拍取得的视听资料能作为证据使用吗?我国的立法对此的原则是有前后差别的。

最高人民法院法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这一规定虽确认了证据的取得应当合法，但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据使用的情形基本是不可能的，即使当时同意也可能事后反悔。按此规定录音证据的可用性基本被排除。

但是，这一问题在2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中得到了改变。该司法解释第68条和第70条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。一方当事人提供有其他证据进行佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。该规定对证据合法性的判断标准重新作出认定，即除以侵害他人合法权益(如侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。但如果视听资料是唯一的证据，法院不能作为定案依据，而需要和其他证据相互印证。

综上所述，当事人私下录音的行为是就对方当事人自认事实的证据保全。但录音的取得方式必须合法，录音内容必须明确具体的直接指向待证事实，同时录音还须与其他证据形成相互印证的证据链，才能作为认定事实的有效依据。

证据使用范文篇10

[关键词]数字化；数字证据；视听资料；书证；数字证据规则

STUDYONTHEDIGITALEVIDENCE

YUHai-fang，JIANGFeng-ge

(LawschoolofYantaiuniversity,YantaiShandon,264005)

Abstract：Inordertoacceleratethedevelopmentoftheprocedurallaw,weshouldstudytheeffectsofdigitaltechnologyonthesystemofevidence.Asfortheconcept,digitalevidenceshouldbeadopted,insteadofcomputerevidenceorelectronicevidence;asforthesortofevidence,digitalevidenceshouldbeanewsortofevidencethroughthecomparisonwithdocumentaryevidenceandaudio-visualreferencematerial.Asfortherules,theremustbesomespecialrulesfordigitalevidence.Whendosomeresearchonthenewproblemsasaresultofhi-technology,weshouldconnectthetechnologicalcharactersofitandthefeatureofit.

Keywords：digitalization;digitalevidence;documentaryevidence;audio-visualreferencematerial;rulesofevidence

[中图分类号]D925.1[文献标识码]A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。

面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。

一、数字证据的可采性与可行性分析

数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。

自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（ThePoliceandCriminalEvidenceAct）也作出了类似的规定。加拿大通过R.v.McMullen(Ont.C.A.,1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。

虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperlesstrading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。

纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。

并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。

二、数字证据概念的比较研究

使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。

对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computerevidence（计算机证据）、electronicevidence（电子证据）、digitalevidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。

（一）与计算机证据、电子证据概念相比较

首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。

1、“计算机证据”概念有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computerevidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。

迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。

2、“电子证据”概念目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”[3]“电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。”[4]加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（UniformElectronicEvidenceAct）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]

综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：

第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digitalform）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。

可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。

（二）数字证据①概念的内涵与外延

我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。

这里使用的“数字”(digital,digitspl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。

1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE(ScientificWorkingGrouponDigitalEvidence)与IOCE(InternationalOrganizationonDigitalEvidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC(InternationalHi-TechCrimeandForensicsConference)上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。

2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理，并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规则。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。

数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其之产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的，在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者，在如何确保证据的合法性、真实性等方面，不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。

三、数字证据在证据体系中的地位

由前文所述，我国应承认数字化过程中产生的信息资料的证据力，而数字证据要想在诉讼中具有可采性，得到有效使用，首先应在法律上得到认可。对于以列举方式来进行证据分类的立法而言，一般是先确认合法的证据类型，将证据分类，然后将资料归入到确认的证据类型中去，形成一个证据体系。我国现有的民事、行政、刑事证据体系都由各自的证据类型与相应的证据规则组合而成。①确认数字证据，将之纳入到程序法证据体系中，自然会对原有证据体系产生影响：首先，要在程序法上承认其之合法性，具有可采性；其次，应确定其之证据类型；再次，需制定数字证据规则。这就需要解决两个问题：一是是否可以扩大解释原有概念，将数字证据包含于原有体系之中，从而保持原有体系与规则的稳定性；二是如果扩大解释并不足以一劳永逸，而应将之视为一种新的证据类型纳入到证据体系中，那么如何设定相应的证据规则。

（一）数字证据类型分析

数字证据并非以其物理状态，而是以其记载的内容来证明案件事实，这与我国程序法中七种现有证据类型中的物证等并不相同，而与视听资料与书证非常相似，因此关于数字证据类型的问题，主要围绕于应将数字证据归于视听资料、书证中，还是应当独立出来成为一种新的证据类型展开，这三种观点都有其支持者。所以应当对数字证据与视听资料、书证的关系进行比较，从而分析数字证据是应当划归原有证据类型之中，还是应当成为一种新的证据类型。

1、视听资料不仅现在有许多观点认为应将计算机存储的资料等数字证据归属于视听资料之中，而且在此之前的一些学者著述中，也认为视听资料包括计算机存储的资料。[9]不过这种主张并不像将数字证据纳入书证的主张那样有国外立法例作为支持，而只是一味的希望将数字证据纳入原有规定中，以维持原体系的稳定性。

数字证据与视听资料之间，一个直观印象便是两者均须借助于机器中介方可存储或显示信息，似乎相同。但视听资料一般采取电子技术，采取模拟信号进行信息的存储、传递、显示，从而会导致信息的流失，因此存在原件与复制件之分。而数字证据采取数字技术，与电子技术间存在较大的不同，复制过程一般不会导致信息的丢失，原件与复制件的区分对于数字证据而言已无大的法律意义。就表面看来，数字证据的表现与视听资料似乎是非常相同，但是我们认为，正如上文所述，在物理性质与表现手段上，数字证据与视听资料存在的环境与据以生成的方式存在非常大的不同；数字证据与视听资料在证据规则上存在非常大的不同，同归一种证据类型中，规则的科学性很难保证；并且更为关键的问题在于，在我国诉讼中，视听资料一般不能成为独立定案的依据。但是，电子商务交易中往往只存在数字证据，少有其他类型的证据，而根据最高院的民事诉讼证据解释，视听资料的证据力仍然很弱，一旦将数字证据归属于视听资料之列，会致使案件中没有证据力强大的可独立定案的证据，于现实不利。这也是不能将数字证据归入证据力较弱的视听资料中的最关键的理由。将视听资料纳入数字证据之列固不可取，却也不可以将数字证据纳入视听资料之列。

2、书证书证是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料，[10]与数字证据的相同之处在于两者都以其表达的思想内容来证明案件事实情况，不同之处主要在于载体与证明手段之上。将数字证据归于书证之列在目前的学界论述中颇占上风，以书证规则对数字证据进行规制的声音也远多于以视听资料进行规制的声音，并有国外的立法例作为有力的论据，但是书证与数字证据虽有相同之处，但迥异远大于相同。

从程序法角度来看，一般意义上的书证一般通过纸质文件、布片或者其他有形物体所载的文字、图画或其他符号来证明案件的事实情况，具有原件与副本之分，法庭一般会在提供书证原件的情况下方承认其之效力。数字证据则一般存储于数字化技术设备之中，以磁盘或者光盘等为存储介质，所存信息在复制、传递、显示过程中保持了一致性，产生上虽有先后之分，但并不存在书证意义上的原件与副本之分。在证明手段上，数字证据不同于书证，常常表现为各种文字、图形、图画、动画等多媒体资料。并且，只要保存方式得当，数字证据可以永久保存，却不像书证会随着时间的经过而变得暗淡不清。再者，较之于书证，数字证据更易被伪造或者篡改，致使现在很多国家的法院仍然怀疑数字技术不当使用的可能，从而使数字证据在法律上的不确定性与不可靠性大大增加。

从实体法角度来看，实体法的一些规定，尤其是合同法将以数据电文订立的合同归于书面形式为将数字证据归于书证的观点似乎是提供了实体法上有力的佐证，但是我们应当看到，书证不一定就是纸质形态，书面形式并不等于纸面形式，数据电文为书面形式并不等于数据电文就是书面文件。在对书证与数字证据进行比较时，应当对纸质形态、书面文件、书面形式几个概念进行理性的区分：书证不等同于纸质形态，不等同于书面文件，反过来看，纸质形态与书面文件形式的证据也并不一定就是书证，所以，数据电文为书面形式也不等于其可归于书证一列。并且，合同法所运用的在电子商务立法中为各国普遍认可的功能等同法，只是在功能上将数据电文与传统的纸面形式同归为实体法意义上的书面形式，但却不是承认此两者在证据类型上为相同类型，即同为书证。

《电子商务示范法》在第8条与第9条中对电子商务中产生的信息作为证据的可接受性作出了明确规定：信息自首次生成之时起，除加上背书及在通常传递、存储、显示中发生的正常变动外，并无其他变动，则始终保持了完整性（integrity），并根据生成信息的目的来评定所要求的可靠性标准，依此来判断是否为原件。①这种规定排除了数字证据归入书证之列的最大障碍——书证对于原件的要求，使数字证据归属于书证之列不存在大的矛盾。但是，两者的不同性导致如果将数字证据归属于书证之列，势必会引起书证原有证据规则的变更，例如证据的出示、原件与副本、真实性的鉴定、证据保全等。我国诉讼法上的数种证据类型中除物证、视听资料外都可表现为书面形式，但这并不妨碍它们因其自身的特征而成为一种新的证据类型，建立起自身的证据规则。而数字证据很明显有区别于其它证据的显著特征，同时，其使用的数字技术与存在的社会经济基础又区别于其他种证据类型，为了解决数字证据本身证据力强弱的问题，不必一定要将之归于书证中。

包括英、美、加拿大在内的许多判例法国家将这种证据归于书证之中，但我国不能采取同样的方式，因为首先，英美的这种规定是与其原有的证据规则相一致的，例如在新的证据规则中结合了对microfilm与oralevidence等的规定，又新发展了最佳证据规则与传闻证据规则，我国不存在这样作的基础；其次，我国不存在判例法中已存和不断补充的新判例规则可以及时有效的对之进行调整；再次，数字技术的飞速发展也决定了数字证据规则需要根据技术的发展步伐不断调整，而一旦归入书证中，为保持书证原有规则的稳定必然会牺牲数字证据规则的完整，而严格的立法程序又不会使证据规则的修订很容易。对这个问题的讨论当然要参考国外的立法，但是又必须考虑到本国的法律沿革与现状，而不可盲目的吸纳国外规定却不顾难以将之本土化的现实，以至于出现消化不良的可能。

3、数字证据为新的证据类型。数字证据在目的上与其他证据一样都是为了证明案件事实情况，但在存在形态上与证明方式上与以往的证据类型颇不相同，不论归属于何种已存证据类型中均不合适。数字证据具有独自的社会经济基础，具有本身的显著特性，具有与其他证据类型相区别的特征，在证明方式与书证有一定的相似性。因此，在修改立法前为了解决目前比较急切的问题，可以司法解释明确数字证据的证据力，将之归于书证之中，并作出适应数字证据自身特点的一些证据规则，保持书证原有规则的稳定。而最好的方式为将之视为一种新的证据类型——数字证据，同时还应制定与其特征相应的证据规则。

（二）数字证据规则设计

对数字证据的证据规则进行设计时应充分考虑到数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等技术性特点以及法律的传统与体系的内在逻辑。数字证据具有许多优点，但也有其较之于传统证据类型的缺点，尤其是对其真实性的保证相对较难。对数字证据的真实性保障，在技术上可以推进安全技术手段的发展，严格系统操作流程，以及网络服务中心中转存、电子签名、网络认证等一系列信用保证手段来提升其安全性和可信度。不过，对数字证据真实性的保证主要应从法律角度着手，不过，在法律上保证数字证据的真实性时，不应对数字证据所使用的技术进行限制，而应采取功能等价与技术中性原则，从而不至于使法律成为阻碍技术发展的桎梏。我们认为，在确认了数字证据类型实现了证据合法性的前提下，在满足程序法例如举证分担、举证时限等一般规则的条件下，数字证据自身规则的设计主要应放在对其真实性的保障之上，这一点在各国相关立法上均得到了体现，例如TheCivilEvidenceAct,1968U.K.、SouthAustraliaEvidenceAct（1929-1976）、SouthAfricanComputerEvidenceAct,1983主要规定的是数字证据的可接受性，其中便以大量篇幅来规定其之真实性。不论数字证据是作为书证，还是作为一种新的证据类型，基于其自身特征，我们认为都应当至少确立以下证据规则：

1、保证数字证据的真实性。（1）审查数字资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等；①采用数字签名的数字证据的证据力强于无数字签名的数字证据；使用的签名技术安全性更高的数字证据的证据力大；保密性强的数字证据的证据力强于保密性弱的数字证据。（2）审查数字证据的收集是否合法；（3）审查数字证据与事实的联系；正如不能说物证是直接证据还是间接证据一样，也不能简单的说数字证据是直接证据还是间接证据，对此应根据数字证据与案件本身的联系来区分，但是目前许多学者的论述中却脱离案件来谈数字证据是直接证据还是间接证据。[11]证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大，反之则证明力较小。因此，如果查明一项数字证据自生成以后始终以原始形式显示或留存，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则其为直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。（4）审查数字证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改情形；可以审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性，内部管理制度；要考虑生成、储存或传递该数据信息的方法的可靠性，保护信息完整性的方法的可靠性，以及伪造、篡改情形出现的可能性大小等因素。①（5）结合其他证据进行判断；尤其可以考虑无关第三方、CA认证机构、网络服务商提供的数字证据。例如《广东对外贸易实施电子数据交换暂行规定》规定，在进行电子数据交换的协议，双方发生争议的，以电子数据中心提供的数据为准。[12]

2、数字证据可以成为独立定案的依据。尤其是在目前无纸化的电子商务中，在不存在其他证据类型时，应当认可数字证据可以成为独立定案的依据。在数字证据与其他证据相矛盾时，由于数字资料较易篡改，所以在现阶段一般要承认物证、书证的证据力强于数字证据。不过，任何证据都有伪造的可能，因此还要重视发挥法官在具体案件中的自由心证。

3、当事人可对数字证据的真实性进行证明。当事人提供数字证据，如无相反事项证明其不真实，则其为真实；对方当事人可对其之真实与否进行举证。②即使数字证据变换了形式，只要在内容上保持了一致，仍可认可其之证据力。

4、当事人可申请有关专家对数字证据进行证明。这种证明可以认为是专家证人性质的证据，用来对数字证据的真实性等进行证明。在有关数字证据的认定等问题较为复杂时，法院可依当事人申请而进行调查取证，也可指派或聘请专业人士或机关进行鉴定。美国存在一个影响较大的EED（Electronicevidencediscovery）公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。

5、数字证据原始载体与复制件具有同等的证据力。数字信息在经过多次复制、传输以后仍然保持了一致性，而不似其他证据会有信息的丢失、缺损。数字证据的原始载体与复制件不相吻合并不能说明复制件为伪造，但应当说明其来源和制作经过，从多方面综合判断数字证据的真实性。美国《联邦证据规则》对“复制件的可采性”作出了这种规定。[13]

6、数字证据公证。允许当事人请求公证机关对数字证据进行公证，在诉讼中进行使用，不过，进行公证的公证机关必须具备进行数字证据公证的能力，同时应规定相应的公证程序规则。

7、数字证据保全。数字资料的存储不同于其他证据，且常常是有关证据存储于当事人或者网络服务中心的服务器中，因此在对证据进行保全时，法院如何进行保全，如何寻找到存储的数字资料，不能寻找到而当事人拒不提供，以及采取证据保全会影响当事人的服务器的正常运作而影响其正常的业务活动时，对当事人商业秘密的保护等，都应当设计相应的规则。①

8、确定网络服务中心进行资料保存、证明的义务。信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接入服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人的提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。《广东省对外贸易实施电子数据交换暂行规定》就规定，EDI服务中心应有收到报文和被提取报文的回应和记录。凡是法律、法规规定文件、资料必须长期保存的，其表现形式的电子报文要给予存贮，存贮期最短不得少于5年。进行电子数据交换的协议双方发生争议时，以EDI服务中心提供的信息为准，双方可依照协议申请仲裁或按照法律、法规规定向人民法院起诉。②

四、结语

数字技术对法律的影响是间接的，其首先影响社会经济关系，然后以此为中介影响法律。数字技术对从实体到程序的各个法律部门法都产生作用，数字证据问题只是在程序证据制度上的一个反映而已。

一个科学的体系应当建立在精确的概念基础之上，应以数字证据概念作为基础概念来对此制度进行建构，对其的研究应当结合其之经济性、技术性特点。数字证据是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料，其外延广泛，并不仅限于电子商务中产生的资料，也并不仅指计算机数据；在证据类型上，数字证据与视听资料差别显著，不可同归一种证据类型中，与书证存在相同之处，也存在差异之处，目前可以以司法解释的方式将之明确于书证之列，同时规定一些与之相应的符合现实需要的证据规则，以作应付当前现实问题的权宜之计，而长远看来还是应将数字证据确立为一种新的证据类型，同时制定与其特点相应的证据规则，在对数字证据规则进行设计时,重点应当主要放在对真实性的保障之上。

数字技术、电子商务以及知识经济在我国的充分、完全发展只是时间的早晚，实体法对此已开始进行调整，而程序法却仍未开始这种尝试，要求不可谓不迫切。程序法律在解决科技引发的问题的同时，也必然会随着科技导引的社会发展而相应进步，是以，对数字技术对程序法的影响的研究应当得到学界足够的重视，以使程序法获得在数字时代的发展。

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①程序法中，证据制度往往比其他制度与社会发展和科学技术进步之间具有更为紧密的关联，可以说，证据制度的稳定性较诸其他程序制度为弱，因为其常常需要随着科学、技术等的发展不断作出相应的调整，在证据种类、法庭质证等方面，证据制度需要很快的反映各种技术的发展。

①以数字化设备为基础而生成的数字形式读写的证据均可认为是数字证据，其可以为民事程序法上的证据，也可以为刑事、行政程序法上的证据，不过，在现阶段，电子商务关系中产生的这类证据的数量多于其他类型社会关系，但不可以认为数字证据即为电子商务中产生的证据，例如内部局域网、个人计算机中存储的资料也可成为数字证据。

①英美判例法中，在这两项原则的制约下，起初由计算机数字设备中取得的资料并不能够成为诉讼中有效的证据，但是法官通过扩大解释一些本已存在的例外性规定，使这些资料成为法庭可以接受的证据。对此，可参见沈达明先生的《比较民事诉讼法初论》上册，中信出版社1991版，第331—334页。

②还有的学者在论述中并未对其使用的概念进行定义，如吴晓玲载于《计算机世界》1999年第7期的《论电子商务中的电子证据》中使用电子证据，游伟、夏元林载于《法学》2001年第3期《计算机数据的证据价值》中使用计算机数据电讯，吕国民载于《法律科学》2001年第6期的《数据电文的证据问题及解决方法》所使用的数据电文都未进行明确的法律上的界定。

①数字证据可以出现于三大程序法中，本文针对民事、行政、刑事程序法中的数字证据问题的共性进行讨论，并不涉及基于不同程序性质而产生的细节问题的不同。同时，我们无意在此对我国原有证据体系的分类模式与合理性等进行论证，那并不是本文所主要研究的问题。

①三大程序法的证据类型主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种，同时，行政诉讼法中还有一种现场笔录，刑事诉讼法中还有一种犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解。实际上，主要证据类型基本相同，不同之处产生的原因是不同程序在操作层面有不同的情况。

①根据这种已为许多国家所采的有关原件认定的规定，对于数字证据而言，在技术平台之上初次产生的数字证据可以认为是原始证据，在经过复制、传输之后则为传来证据了，但此两者在证明力上并无二致，原始证据与传来证据这种确定证据证明力大小的划分在数字证据规则中已无意义。这也表明了数字技术的出现使得法律上原有的一些规则在对这些新技术导引的社会关系进行调整时已不再如以往那么有效了。

①包括联合国贸法会在内，各国一般考虑生成、存储或传递该数据的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性,用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。

①美国法院在《联邦证据规则》修正以前经常采取的一个判例中确立了这些原则，Kingv.exrelMurdockAcceptanceCorp,222So.2d.393at398,(1969)(Miss.Sup.Ct)，而这些原则在另一个判例中又得以充实，MonarchFederalSavingsandLoanAssociationv.Genser,383A.2d475at487-88,1977(N.J.SuperiorCt,Ch.Div.

②英国1988年修正的《治安与刑事证据法》采取这种反面列举的规定。