证据法范文10篇

证据法范文篇1

关健词：证据法学事实信息理论理论体系

一、证据法学的混乱及研究中存在的问题。

在近几十年的发展进程中，我国的证据法学研究取得了显著的成就。同时，由于研究方法的不完善、理论与实践的脱节等原因，在发展的同时也留下了许多症结。笔者将从总的理论上的混乱和具体研究中存在的重要问题两方面进行阐述，以达到了解证据法学研究现状的目的。

（一）证据法学理论基础的混乱。

证据法原理，也就是证据法的理论基础，在证据法学体系中占有非常重要的地位。近年来，我国证据法学界对这一问题提出了很多的新的理论观点，在这一背景下，关于证据法学的理论基础也随之产生了诸多争议，综合可知该争议主要集中在以下几点：一是认识论和价值论之争；二是“一元论”和“二元论”之争；三是马克思主义认识论能否作为证据法学的理论基础之争。

（二）证据法学研究中存在的问题。

由于缺乏一个明确、成熟的基本理论和在以往的证据法学研究中存在新旧学说并存，各派观点林立的现象，致使诸多证据法学问题仍处于模糊不清的状态，这一系列问题主要体现在以下几个方面：

1证据的概念。

证据的概念是证据法学最基础、最核心的内容，在法学理论与诉讼实践也具有极其重要的意义。对此，我国学者进行了长期的研究和探讨，一直也存在若干的分歧。对于何谓“证据”，学者认识不一，总结各家观点主要包括“事实说”、“原因说”、“方法说”、“材料说”、“根据说”、“信息说”等学说。

2证据的客观性属性。

在以往的证据属性理论研究中，证据的客观性一直被强调为刑事证据的第一属性。卞建林教授在《证据法学》一书中写到：“一个证据能够发挥证明与案件有关的事实的作用，原因在于它所具有的对客观事实的正确反映，也就是说，正是由于证据具有客观性，才具有证明能力，如果没有客观性，则证据本身的存在尚且悬疑，当然无法发挥与案件有关的事实的作用。”但是，现目前的理论研究中，不少学者对诉讼证据客观性提出了质疑。有的学者采取否认证据客观性的观点，张晋红、易萍两位教授在《证据的客观性特征质疑》中论述到，“从法律上要求用以认定案件事实的证据必须符合客观真实实在是无法完全做到的；从理论上固守诉讼证据的客观性就难免与司法实践的实际情形产生某种不协调，诉讼证据的客观性特征应予舍弃。”有的学者认为证据是主客观的统一，例如汤维健博士认为：证据当然具有客观性，不过对此要作辩证的、唯物的理解。不能认为证据就是纯粹客观的产物，是与主观性毫无关联的。对于证据的客观性既应当同证据的主观性相对立的背景下理解，又要同证据的主观性相统一的意义上理解。惟其如此，人们才能真正揭示出证据的本性和证据的功能。

3证明对象。

在刑事诉讼的证明中，证明对象也是学界争议激烈的问题之一。争议的焦点集中在两个方面，第一，程序法事实能否成为证明对象？对于这一问题，学理上有几种不同的观点，主要包括“肯定说”、“否定说”、“折中说”三种。笔者认为，学理上之所以会出现以上争议，究其原因在于没有对证据事实的概念得出一个明确的界定。在此基础上，促成了将证据事实与证据、证据事实与案件事实等相关概念混为一谈的局面，以至于使得整个证明理论因缺乏一个清晰明确的理论基础作为基点而变得不堪一击。

除此之外，证据法学中还存在许多悬而未决的问题，本文将不一一列举分析。综合上诉可知，证据法学在现目前的研究中的混乱局面，究其根本的原因在于缺乏一个统一的、明确的、体现其最本质内容的理论基础。只有深入挖掘、探讨，找出其根基所在，才能开拓出。

二、事实信息理论及其理论意义

（一）简述事实信息理论。

按照一般的证据法学研究体系，刑事案件事实信息理论，可以分为证据理论和证明理论两部分。首先，证据理论就是：案件事实发生，必然会留下这一案件事实曾经发生和存在的信息，这也就是案件事实的事实信息。任何案件的事实，都会作为这一事实存在的信源，将案件事实的事实信息传输给一定的物或者人，为物所存储或人所记忆。只要有事实发生，就必然会有事实信息留存下来。即侦查机关收集到的证据，简单地说就是案件留下信息的载体，并通过人或者物的形式传递出来；其次，证明理论是指：诉讼中对案件事实的证明，就是人们发现和收集案件的事实信息，并通过对这些信息的整理、分析、判断来认定案件事实的活动。在此基础上，可推断出诉讼证据证明案件事实的原理（证据→事实信息→证据事实→待证事实），即在案件事实的证明中，第一步是收集证据，并且从证据中识别和提取能够用来证明案件事实的事实信息；第二步就是通过对证据中案件事实信息的正确感知和认识，得到事实判断这一证据事实。最后，通过已经发现和收集到的一个又一个证据事实，就可以正确地推断出需要证明的待证事实。

（二）事实信息理论的理论价值。

事实信息理论为证据法学找到了一条科学的出路，将证据法学所有的分支凝结到了一条主干上——事实信息。明确任何事物都是会留下信息的，因此我们能说明证据其实就是信息的载体；留下的信息是客观存在的，是不会因人的主观意识而随意改变的，人收集、审查证据中的信息，只是人的主动活动，是对证据的一种判断、认识，并未改变证据客观性的本质；证据作为信息的载体，又通过人或者物的形式所表达，以此为标准可将证据划分为不同的种类。接下来，可以说明证明其实是对证据的认定和运用的过程，也就是由一个已经知觉和发现的证据所表征的与案件有关的事实信息去发现和判明待证案件事实的过程；待证事实即为证明对象以此类推下去。在事实信息理论的基础上，我们还能说明证据法学中的证明标准、证明力、证明规则等问题。事实信息理论以事实信息为起点将整个证据法学串联起来，以点到面，涵盖全部，有利于形成统一的、科学的、严谨的证据法学体系。

三、事实信息理论下的证据法学体系

（一）完善我国证据法学体系的必要性，借鉴外国的经验重构我国的证据法学体系。

1、我们深切的认识到，由于现行证据立法的缺失和粗疏，我国刑事证据制度既不能满足检察业务和审判实践的需要，也没有完全顺应诉讼制度发展的趋势，尤其是随着我国检察业务和审判方式改革的逐步深化，现行刑事证据制度的滞后性进一步暴露出来。司法实践中，在案件事实认定方面，对证据运用的混乱程度已经到了让人触目惊心的地步，因此，重视和加强对刑事证据与证明的研究，是证据法学逐步走向成熟的表现，也是现行检察制度和审判制度改革的必然，更是实现诉讼公正与程序正义的内在要求。

2、越来越多的专家、学者呼吁要修订和完善我国的证据立法，尽管大家在证据制度的立法模式上还有不少分歧，但有代表性的主要有四种观点：第一种观点主张制定统一的证据法；第二种观点主张分别制定与诉讼性质相适应的证据法典；第三种观点认为应就司法实践中亟待解决的专门问题分别制定单行证据法；第四种观点主张把证据规则纳入实体法作为刑法典的组成部分。但对于我国证据立法的必要性、紧迫性和可行性的认识却基本一致。目前我国司法实务部门在理论界的推动下开始借鉴英美法系的经验，以现行立法为基础开始了创制证据规则的尝试，但是还不够深入。所以目前的司法现状都迫切需要并渴望一个新的证据法学体系的呈现。

（二）构建事实信息理论指导下的科学合理的证据法学体系。

事实信息理论是构建在辩证唯物主义认识论基础上的科学理论，尽管目前学术界对辩证唯物主义认识论是否是证据法学的理论基础仍有争论。但是多数学者都认可认识论为我国证据法学的理论基础，主要的理由有：第一、尽管解决纠纷并非在任何情况下都以查明事实真相为必要条件，但是毫无疑问，查明事实真相却更有助于纠纷的解决。第二、尽管认识论不能解释所有的证据活动，但是离开了认识论却无法解释相当一部分证据活动。第三、从规范证据资格问题的证据规则来看，尽管许多证据规则体现了价值权衡与外部政策的利益，但不能否认，诸多证据规则仍直接或间接地服务于查明事实真相的认识论目的。

但是我们必须明确无论是设立比较完整的证据规则还是制定单一或统一的证据法典都是一项浩大的系统工程。它不仅要立足于本国的实情，反映现实需要，而且要顺应历史潮流的近期发展趋势，具有一定的前瞻性；它不仅要继承原有法的合理和可行之处，还有吸收国外有益的经验，特别要将人类文明发展共性的成果体现其中。即不仅要反映本土化，又要符合法治现代化的要求；既要考虑本部门法的特性，又要考虑该部门法在整个法律体系与其它相关部门法的协调；既要考虑到理论上的自圆其说，又要考虑到确立的制度、规则和观念性文化的冲突以及其它相关因素的制约。因此，制定一部部门法，它必须是现实性与前瞻性的结合，是本土化向现代化的迈进，是部门法的自我完善及其与其它部门法的有机共融。既然在第一节中明确了事实信息理论和证据法学的紧密联系，那么在事实信息理论调整下的证据法学应当呈现怎样的新面貌呢？新证据法学巨大的变革性和突破性就将在事实信息理论的指导下让我们翘首以待。我们应当从以下几个方面入手进行证据制度的革新：

1、事实信息理论下的证据制度的性质设计。

对于我国刑事证据制度的定位，应当是刑事证据制度改革和完善的首要问题。必须要有一个明确的定位和出发点。明确了事实信息这个指导思想，否则立法就会走弯路。证据法的模式必须与诉讼结构的模式相匹配。才能够保证诉讼的效率性和正义性。

2、事实信息理论下的证据制度的形式设计。

以制定单行证据法典为突破口，选择刑事、民事、行政证据法合一的道路，将司法活动与执法活动中的证据问题统一起来考虑，实现诉讼证据制度与非诉讼证据制度一体化。合理安排证据条文的规定，延续证据实体规范与程序规范相结合的传统。注意证据制度逻辑上的连续性，协调不同层次证据法律规范的冲突，确保宪法、基本法律、司法解释与国际条约的统一。确保建立一个完整具有易操作性的证据制度。

3、事实信息理论下的证据制度的特点设计。

建立起证据运行各个环节一体化的刑事证据制度，同对抗式诉讼格局相配套的刑事证据制度，强化物证地位的科学化刑事证据制度。特别注意证人这一证据形式的运用，要注重通过证人收集案件的事实信息和其它证据收集的区别。

结论：在重构证据法学的过程中我们应始终坚持科学的事实信息理论的指导，这将是个漫长而充满艰辛的征程，最初必定会充满来自社会各界的质疑声，但是我们一定会坚定信心不断的充实和完善事实信息理论，以无懈可击的完美理论来说服法学界人士的觉醒和共同努力，早日建立起世界一流的证据法体系，为更好地实现法律的公平和正义贡献自己的力量。

参考资料：

（1）陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社1999年版。

（2）卞建林主编：《证据法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版（3）张晋红、易萍：《证据的客观性特征质疑》。法律科学，2001.（04）。20/（4）宋世杰：《诉讼证据法学》，中南工业大学出版社1998年版。

（5）裴苍龄：《证据法学新论》，法律出版社1989年版。

（6）樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版。

（7）宋英辉、汤维建主：《证据法学研究述评》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年版。

（8）汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，北京：法律出版社，2002年版。

证据法范文篇2

摘要：20世纪初美国法学界曾针对“非法证据排除规则”发生过激烈论争，证据学家威格莫尔与法律改革家豪尔乃是论争中对立的双方，其论争的历史贡献在于引出了近现代西方证据法(学)发展的两大论题：“证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心”与“如何处理证据规则的实现和诉讼程序的构建之间的关系”。确立与构筑非法证据排除规则是我国《刑事诉讼法》再修改的重要环节，当前我国刑事证据法学界的诸多争论与威格莫尔和豪尔当年的论战存在诸多“历史相似性”，故有必要进行关联审视。由于我国证据立法以证明性而非可采性为中心，证据规则的实践运行环境不容乐观，理论研究也因为一直受到证据学进路的统摄而不能获得独立。为摆脱困境，我国刑事证据法学界应当以学科建制的探讨为契机，实现中国证据法的制度转型，即构建以可采性规则为中心的证据规则体系，旨在防止误判与价值权衡。同时实现证据法学的研究转向，即实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型。关键词：刑事证据法；刑事证据法学；非法证据排除规则Abstract：Atthebeginningofthe20thcentury，aviolentdebatearoseover“exclusionaryrule”inAmericanlegalcircleswhileEvidencescholarJohnWigmoreandlegalreformistConnerHallstoodontheoppositesidesofthedebate.ThehistoricalcontributionoftheirargumentsliesinthatitresultsintwosignificanttopicsinmodernWesternevidencelaw：whetherevidencelawshouldcenterontruth-seekingoradmissibility；howshouldtherelationshipbetweenapplicationofevidencerulesandestablishmentofcriminalproceduresberegulated.Introductionofexclusionaryruleisanimportantissuewhilepeopleintendtore-amendtheCriminalProceduralActofthePRC.“Historicalsimilarities”ofthecontroversiesamongChinesecriminalevidencescholarstothedisputesbetweenWigmoreandHallaretoomanytobeignorant.Sinceitslegislationstressestruth-seekingratherthanadmissibility，Chinaisnowinaplightwhileapplyingitsevidencerules.Inaddition，thebackwardnessofitsstudiesofevidencealsohinderstheoreticalresearchfrombeingindependent.Tosolvethedilemma，scholarsincriminalevidencefieldshouldconsidertheinstitutionaltransformationofChina’scriminalevidencelaw，whichmeanstoestablishasystemofevidencerulesbasedonadmissibilitytopreventmisjudgmentandtobalancevalues.Meanwhile，itisexpectedthatChina’sevidencestudieswilltakeatheoreticalturn，i.e.aturntojurisprudence，aturntohumanrightslaw，andaturntoaseparateevidencelawoppositetosubstantiallaw.KeyWords：criminalevidencelaw，studyofcriminalevidencelaw，exclusionaryrule一、问题的导出：威格莫尔与豪尔之争非法证据排除规则，主要是指具有侦查权的执法主体因收集证据的手段或执法方式违反宪法或法律的规定，侵犯到公民宪法权利或法定权利，从而导致所获取的证据不具有证据能力，不能被法院所采纳的证据规则。由于它涉及“事实维度的实体真实”与“价值维度的程序正义”之权衡，因而自其在美国发端之日起就从未停止过争论和对它的驳难，如美国知名刑事诉讼法学家唐纳德·吉普斯教授所言，“在美国法领域，很少有议题能像围绕非法证据排除规则的聚讼一样充满着苦味和张力”[1]，尽管如此，它在美国宪法性刑事程序及证据领域仍具有举足轻重的制度地位。非法证据排除规则最早可以追溯至美国1886年的Boydv.UnitedStates判例，但该案是一个涉及关税方面的案件，与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是1914年的Weeksv.UnitedStates案，因此，非法证据排除规则又被称为Boyd-Weeks证据排除规则[2]。在Weeks案中，被告Weeks透过邮局签赌被逮捕，但警察在逮捕被告时并无令状，而且警察在实施逮捕后又到被告人家中进行了两次搜查，并扣押了若干物品和信件，进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中，被告抗辩警察无令状进入其住宅实施搜查，属于违法搜查；相反，警察则答辩其所实施的行为是附带搜查，属于合法搜查。美国联邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩，认为警察虽然可以实施附带搜查，但搜查对象应仅限于“人身”，而不能及于“处所”，所以逮捕后实施的两次搜查均属于违法搜查。进而，美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜查、扣押获取的证据违反了宪法第四修正案关于私权保护的规定，因此无论侦查人员付出了多大的努力，这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审判中被禁止，非法获取的证据也应当予以排除。尽管Weeks案还关涉到诸如附带搜查等其他理论疑难问题[2]3，但引发学界关注的焦点无疑是经由Weeks案所确立的“非法证据排除规则”以及该规则所包涵的事实(实体真实)与价值(程序正义)之间的冲突与平衡问题。可以说，Weeks案拉开了刑事诉讼制度史上“手段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否定真实”的序幕。在该案判决后不久，美国法学界便围绕该判决展开了一场激烈且影响深远的学术论战[3]。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰·亨利·威格莫尔(Wigmore)与司法改革家科纳·豪尔(Hall)。1922年，威格莫尔发表了一篇关于Weeks案判决的尖锐评论，他在文中指出：“Weeks案在原则上是误谬的，因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题(如当事人通过不合法的方式获取证据)上走入误区。”他认为，以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了，“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案，法院却显示出对该措施所产生的直接后果的无动于衷，这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它(非法证据排除规则)正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的‘同谋犯’的位置上，而这些制度基石却恰恰是他们当前所竭力保护的”，“对于我们的社区而言，那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险”[4]当然，威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者，也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护，他的立足点在于：Weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式，以这一方式来救济公民的宪法权利，对于整个社会来讲代价太高了。在该问题上，威格莫尔认为，实现正义的最佳方式乃是最直接的方式，即将那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如，对那些蛮横的执法官员，当他们无令状实施搜查时，对他们漠视宪法的行为应处以30天的监禁；同时，对已被定罪的被告人判处刑罚[4]482。针对非法证据排除规则，威格莫尔尖锐地指出，经由Weeks案所确立的证据规则是间接的、不自然的：“Titus(被追诉人)，你已经因涉嫌实施而被控罪；Flavius(执法官员)，你已经承认违反了宪法。Titus应当因犯罪行为而受牢狱之灾，同时Flavius也应受到谴责。但是，不!我们应当让你们均逃脱罪责。我们不应当直接制裁Flavius，而应当以通过推翻Titus有罪指控的方式来制裁。这就是我们的方式，并且，这种方式还将被用于教育、规范类似Flavius这样的人的执法行为，以达到尊重宪法的效果。也就是说，我们尊重宪法的方式，不是直接制裁那些违反它的人，而是通过让那些触犯了其他法律的人逍遥法外!”他据此断定：我们在未来的某一天终将抛弃这种蹩脚的实现法律和运送正义的方式[4]482。现代法学万毅，林喜芬，何永军：刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析然而，与威格莫尔同时期的著名法律改革家科纳·豪尔则持完全相反的主张，他认为应当确立非法证据排除规则。豪尔之所以主张确立非法证据排除规则，主要是考虑以下两个因素：第一，在一个民主宪政国家中，公民的基本权利应当得到保障和救济，而排除非法获取的证据正是对公民权利的一种救济。豪尔承认，非法证据排除规则具有制度成本，但认为这本质上是宪法权利的使然，而非排除规则本身。宪法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的权利。如果要确保权利保障机制的有效运作，就应当在任何情况下，一旦公民的这些权利遭到侵犯，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违法行为，并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些业已被违法侵犯的公民权利。因此，如果说惩罚违法的侦查官员对于遏制非法搜查是有效率的，那么，它对于刑事司法本身就不可能有效率，并且还很可能会带来刑事犯罪的猛增。在此意义上，也许只有通过违法侦查或采纳非法证据，刑事司法效率才能获致提升!然而，“让担负着保障公民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获取的‘果实’，却对向其提出救济诉求的公民提供‘假装要惩罚执法违法者(这种惩罚几乎从未实施过)’的救济，这将是对联邦宪法多么大的嘲弄啊”[5]!第二，威格莫尔所提出的救济措施(对违法侦查人员进行实体性惩罚)在实践中并不可行，而旨在剥夺违宪执法利益(非法证据)的方式更符合常理、更具有可操作性，对于抑制未来的警察违法取证行为也更为有效。豪尔针对威格莫尔所谓的直接惩罚方式(将实施违法侦查的警察投入监狱)的观点反唇相讥：我们不只在对资深学者的观点进行比较，仅以最高法院近来的实践为例指出，根据威格莫尔教授的观点，将会给我们的刑事司法带来什么样的实质性后果，“Titus(被追诉人)，你的家被非法搜查了，你宪法所保障的基本权利也被侵犯了，你的文件和资料也被后来指控你为罪犯的官员拿走了。然而，你却不能要求他们返还。我们，作为授权并组成州审判庭的人，也将采纳并使用这些侵权和违法的毒果来指控你。当然，我们也将以监禁或者其他制裁来吓唬一下那个侵犯你权利的人——Flavius(执法官员)。我们希望这样能够让你感觉到一点宽慰，尽管我们也很清楚这些执法官员不会受到实际的制裁。之所以这样是因为，如果我们很严肃地对他们实施制裁，他们就会停止以非法的方式来扣押文件或者资料，但这样显然会威胁到我们在实体审判中对你这样的罪犯做出有罪裁判”[5]647。在这里，豪尔其实并非旨在否定威格摩尔所主张的“非法证据排除规则是一种蹩脚的救济方式”，而是认为“非法证据排除规则这种救济方式虽然蹩脚，但却是最实际可行的”权利救济方式。(注：20世纪40年代至50年代，越来越多的法官和学者均逐渐赞同以下观点，即与非法证据排除规则相比，其他救济方式如民事侵权赔偿、行政纪律处分以及刑事责任追究均是无效的。同时，当今的实证研究也表明，威格莫尔认为非法证据排除规则可能放纵罪犯的观点并没有经验基础，因为在实践中，基于宪法基本权利条款提出要求排除非法证据的申请数量其实很少，如在1995年，以ThomasY.Davies为首的程序法学者对非法证据排除规则的实际效果经过实证分析后就得出此结论，据他估算，在1983年被逮捕的人数中只有0.5~2.5%的嫌疑人因警察的非法取证行为而被放纵。每年的平均数值也基本上停留在不到1%的幅度左右。并且，这一实证分析也被美国联邦最高法院在Leon判例中以及里根政府期间的司法部所认可。并且，即使适用非法证据被排除，被追诉人也基本上仍然会依据有效证据而被定罪，如有实证资料表明，在2804件联邦司法的样本案件中，有1.3%的案件排除非法证据的程序性申请获得成功，但即使在这些申请获得成功的案件中仍有1/2的案件仍能依据其他证据做出有罪判决。同时，因排除非法证据而败诉的案件几乎不会涉及谋杀或强奸等暴力性案件，而基本上主要集中于无被害人的案件，如有学者通过实证分析表明，在美国分别隶属3个州的9个县中的7500个样本案件中，只有40个案件因排除了非法获取的实物证据而被释放，而这40个案件中没有一例是涉及诸如谋杀、强奸、持械抢劫或一般抢劫之类的严重犯罪。(see，TheJuryandtheSearchforTruth：TheCaseAgainstExcludingRelevantEvidenceatTrial，HearingBeforetheSenateJudiciaryComm.，104thCong.，No.J-104-10，at143(1995)(statementofThomasY.Davies)；ReportoftheComptrollerGen.，ImpactoftheExclusionaryRuleonFederalCriminalProsecutions，Rep.CDG-79-45(1979)；TraceyMaclin，WhentheCurefortheFourthAmendmentIsWorseThantheDisease，68S.CAL.L.REV.1，44(1994).))威格莫尔与豪尔论争的焦点基本上可以归纳为应否构建非法证据排除规则及其正当性问题。显然，威格莫尔持反对立场，认为非法证据排除规则的构建会影响到实体真实的证明与实体争议的查明，对程序性违法的救济应另觅他途；而豪尔则持赞成立场，认为非法证据排除规则的构建虽一定程度上影响到实体真实的证明与实体争议的查明，但关于违法取得的证据是否有证据能力的争议有其独立的价值内涵，应纳入程序构建的视野之中。现在看来，威格莫尔和豪尔关于非法证据排除规则的论争似乎并无多少新颖之处[1]7，但它在当前的理论语境中却具有重要意义。一方面，它奠定了西方证据法学界研究非法证据排除规则的基本理论框架——时至今日，西方证据法学界对非法证据排除规则的论争仍然延续了威格莫尔与豪尔的很多争点。另一方面，也是更重要的，它承启并开放出刑事证据法(学)的两大主要论题及发展趋势：第一，刑事证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心?第二，如何处理证据规则的实现与诉讼程序的构建之间的关系——刑事证据规则在程序上的实现究竟是附属性争议，还是独立性争议?而该两大论题基本确立和厘定了近现代西方刑事证据法的发展轨迹与演进逻辑。当前，确立与构筑非法证据排除规则正成为我国《刑事诉讼法》再修改与刑事证据制度改革的重要环节，理论界的诸多争论均与威格莫尔和豪尔之争有着较强的“历史相似性”，故有必要进行关联审视。同时，该论争所承启的西方刑事证据法之发展趋势对于中国刑事证据制度的转型与刑事证据研究的转向也具有重要的参考价值与借鉴意义。二、西方刑事证据法发展的两大趋势如果说非法证据排除规则在20世纪初还是刑事诉讼领域的“美国特色”，并且是否确立非法证据排除规则在美国理论界尚存在较大的争议，而在二战之后，非法证据排除规则已成为世界各国立法例的普适性经验，豪尔以权利救济为核心的论争思路也逐渐成为时代主流。在此基础上，西方刑事证据法也逐渐呈现出以下两大发展趋势：一是西方刑事证据法的核心理念逐渐从“证明性”转向“可采性”；二是西方刑事证据法的实现方式逐渐从“依附于实体性目标”迈向“有限度的独立”。这些发展趋势在一定程度上体现着人类司法文明的共通性价值取向，可以为我国刑事证据法的制度转型提供相当重要的借鉴经验。(一)从证明性到可采性1近现代之前刑事证据法的基本特征：证明性在刑事司法文明的早期，纠纷的解决与裁断主要依赖神明的庇佑，而非证据与证明，真实的发现与认定基本上是神谕式的，表现出告知式与非理性特征。相应的，证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。证据法乃是神明裁判式微与证据裁判登场的产物。1215年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定，这直接导致非理性证明技术的灭亡，各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法。在此之后，欧陆国家转向法官职权纠问的程序模式，而英美国家则走上了陪审审判的程序模式[6]。当然，两大法系诉讼程序模式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。在欧陆法系国家中，首先实行的是纠问式诉讼模式。职司纠问的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动，不仅不会受到任何限制，而且还被赋予广泛的裁量权力。为了方便发现实体真相和追诉犯罪，被追诉人不仅不具有主体地位，其口供还被视为“证据之王”。为此，欧陆纠问式诉讼制度设计了一套相当严密的刑讯拷问程序。对其他证据种类也基本上未设任何准入资格要件。显然，这是一套旨在寻求案件事实、追究犯罪分子的“证明性规则”，而非旨在限制权力行使、保障权利救济的“可采性规则”。到法国大革命之后，纠问式诉讼模式逐渐被职权主义诉讼模式所取代，在诉讼架构上开始奉行控审分离原则，被追诉人被赋予了诉讼主体地位，并享有包括沉默权、律师帮助权等一系列基本权利。但由于欧陆法系庭审中法官依职权询问的调查制度并未改变，而且，由于法官被视为法律专家，因此也并未对证据资格做过多限制，而是付诸法官的自由裁量。因此，重视“证明性”一直是欧陆法系刑事证据制度的重要制度传统，对证据资格予以限定的可采性规则也不如英美法系发达。对此，达玛斯卡指出，欧陆法系国家的证据制度一路走来，经历了不少坎坷，但由于其在诉讼程序技术和司法求真技术方面的固有特征，如专业法官作为裁判主体、阶段性的裁判机制、以及法官职权探知的诉讼程序等并没有给证据规则和证据法的衍生和发展提供像英美法系国家一般的制度土壤。(注：关于促生证据规则的制度条件的比较法论述，参见：达玛斯卡漂移的证据法[M]李学军，等，译北京：中国政法大学出版社，2003)在英美法系国家中，神明裁判被废止后，刑事司法的事实认定模式为陪审裁判所取代。由于陪审团是在法律上无知的普通民众，为了避免这些普通民众受到不真实、不可靠信息的影响，英美法系国家十分重视证据规则的构建，当然，也正是英美法系国家特有的庭审结构、审判主体以及诉讼程式为一系列规制证据资格的证据法规则提供了生成空间。例如，英美法系国家的法庭对某些证据力非常微小或与案件事实关联性较小的证据，常常不予采纳，这就是所谓的关联性证据规则。同样地，对于某些证明力可能被过高评价或者可能错误引导裁判主体认定事实的证据，往往也不被采纳，这就是所谓的可采性规则。其中包括了传闻证据排除规则、品格和前科证据排除规则、意见证据排除规则等[7]。其实，早期英美刑事司法、证据法与欧陆刑事司法、证据法之间的差异也并未如我们想象中的那么大，两者存在着某些本质性的类似。在近现代之前，两大法系的刑事证据法均是以发现真实或“证明性”为最高宗旨的。换言之，早期刑事诉讼程序与证据规则基本没能脱离积极真实发现主义的司法图景。著名刑事程序史学家John.H.Langbein在追溯英国对抗制刑事诉讼起源时，就曾使用大量史料证明，18世纪之前的英国刑事司法模式基本上可以概括为“让被告人陈述的审判(accusedspeakstrial)”，审判乃是一种致力于让被告坦露案件事实的技术——被告，或者洗刷冤屈、或者套牢自身(clearhimselforhanghimself)。另外，英国刑事司法的诉讼程序在18世纪之前与欧陆存在很多相似性，如被告不能获得律师帮助，被告不仅不享有免除自证其罪的特权，而且还是主要的证明信息来源等。而英国对抗式诉讼程序及现代意义上的证据规则基本上是18世纪之后的产物，而且这一进程也经历了艰难的阵痛。在18世纪初，最早在叛国罪案件中采用对抗制程序很大程度上是因为面临叛国罪审判的被告基本上都是政客或贵族；直至1730年代，重罪案件中辩护律师仍不允许介入；1730~1775年之间，辩护律师才逐渐在法官的默许下介入刑事诉讼，对抗制也才逐渐兴起；而且，一直到1836年，对抗制诉讼才获得官方的认准[8]。在证据法领域，18世纪之前的英国刑事审判中主要有四种证据法规则：品格证据规则、印证规则、自白任意规则及传闻证据规则。尽管这些证据规则的出现与英国特有的审判结构、诉讼程序有着一定的关联，但谈及这些证据规则的复杂性与特性时，Langbein冷嘲性地指出，这些规则不仅并非是久远的普通法传统，而且这些在当时的人看来很成熟的证据法规则是如此的稚嫩，这些“证据法规则是如此的一般化、如此的抽象，以致于可以压缩成一个小东西让鹦鹉自己通过死记硬背也能在一个半个小时内学会，并仅用5分钟来复述”[8]247。同时，早期的英美法系国家在证据规则构建方面仍然侧重于证明性维度而忽视可采性维度，即使是那些有限的可采性证据规则，也均是旨在寻求案件事实认定的正确性，而非寻求权力行使的正当性和权利的救济性，更不存在为保障被追诉人利益而予以价值考量的可采性规则。两大法系刑事证据法之所以在近现代表现出以证明性为核心的共通取向，笔者认为，这与当时的历史语境有很大关联。第一，在传统社会中，刑事侦破技术非常落后，但又必须最大限度地追究刑事犯罪。一个最为可行的办法便是降低证据准入的条件，吸收一切可能相关的证据。在这样的历史语境下，可采性规则决不可能成为刑事证据法的核心要义，因为设置一系列复杂的限制证据准入的可采性规则将会阻碍证据的收集与事实的发现。第二，在传统社会中，刑事司法不仅承担着追究犯罪的本职责任，还肩负着社会治理的重要任务——“王者之政莫急于盗贼”。显然，排除证据或对证据提出过高要求可能导致对潜在罪犯的放纵，并进而影响到政权的稳定。因此，传统国家在刑事政策上更看重“打击犯罪”，而并不注重“怎样打击犯罪”；在证据政策上更看重“据众证定罪”，却不注重“据何种证据定罪”。可以说，在这样的证据立法理念下，证据法的定位也必然是证明性的，即为了及时查明案件事实、破获并惩罚犯罪，司法主体必须吸收一切可以吸收的证据，也必须最大限度地降低证据的准入门槛，甚至不惜放弃证据法规则。2近现代刑事证据法的发展趋势：可采性在近现代社会，随着生产力的大幅度提高，刑事司法程序中的事实侦破技术获得了较大的发展，由刑事司法担纲社会治理任务的程度也越来越轻缓。由此，侦破案件或发现真实已不再需要不计代价地放宽证据准入资格。相应的，为了最大限度的实现公平与正义，刑事证据法还必须以防止出现误判、兼顾发现真实之外的司法价值为己任。在此意义上，现代社会的刑事证据法与传统社会显然不同，它已经不再是实体法目标(纠治犯罪)与社会性目标(社会治理)的工具或附庸，相反，它逐渐成为程序性目标(确保司法程序的正常运作与司法裁判的准确无误)的重要保障——为了防止司法误判或保障更为重大的法律价值，某些证据即使具有一定的证明力，也不能被采纳。对证据法的这种发展趋势，Langbein指出，传统社会乃是“让被告来坦露事实”的逻辑，而现代社会则是“让辩护方驳难控方证据”的逻辑[8]247，前者是致力于“证明性”的逻辑，后者是致力于“可采性”的逻辑。刑事证据法具有以下两个独立的制度功能：(1)防止误判尽管“准确地发现事实”仍然是刑事司法的统摄逻辑，但已经远远不是传统社会的“积极真实发现主义”。这主要是因为，“(虽然)实质真实之发现，既可以惩罚有罪，又可以避免错罚无辜。但若不强调防止错罚无辜这一侧重点，无限制地追求发现真相，(则)可能导致为达到目的而不择手段的局面形成”，“而此种局面一旦形成，冤案遍地的现象必然娩出，无辜者被当作罪犯逮捕、起诉、审判、定罪乃至处决的事件就会时有发生”[9]。其实，从知识论的角度来讲，人类的认知能力是有限的。无论是依靠自身的理性，还是依托现代的科学技术，都无法克服人类认知方面的局限。就前者而言，一直以来，证人指认是司法认知的重要手段，但这种方式并不可靠。如在美国，关于刑事司法错案的报告显示，造成错案的绝对性原因为“被追诉人的瑕疵自白”和“证人的错误指证”，并且97%的错案集中于那些可能判处极刑的恶性案件，如谋杀和强奸[10]。同样地，认证主体也不可避免地会受到人类认知局限的影响，即使是受过专业训练的法官，在审查和判断证据时也不能保障绝对的准确。就后者而言，以DNA技术为例，通过DNA技术获取的证据，一直以来被视为是绝对可靠的证据，并已呈现出替代证人指认的前景和趋势[11]，甚至还担当着纠正错案与误判的制度功能。(注：如在一个被称为“无辜工程”的法律项目中，民权律师利用DNA证据自1992-2006之间成功地将172名几乎无辜的罪犯从监狱中解救出来。这172人中大部分因被冤枉已受了很多年的牢狱之灾但是DNA证据的采证与样本筛选均是由司法人员来实施的，司法人员受其他因素的影响(如办案压力或破案绩效)，故意制作伪造的DNA证据并最终造成错案的情形在司法实务中也时有发生。(注：关于警察可能会通过DNA证据做伪证的论述。参见：DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，(2001))对此，苏力指出，“(科学)技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确的结果，这就促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误”[12]。认识到人类理性的有限性与“不枉不纵”的不可能之后，“防止误判”遂成为现代证据法的核心理念之一。为避免因司法主体的认知缺陷和主观情绪所引发的错案与误判，现代证据法致力于设置一系列可采性规则来阻隔司法主体对证据的偏见和不可靠的接触。也正因为如此，作为认定实体真实的基础材料，无论是作为传统证据之王的言词证据，还是现代证据之王的科学证据，均必须经受证据规则的可靠性检验。从比较法的角度讲，排除传闻证据或避免间接证据在两大法系均得到了应有的重视。(2)价值权衡在现代社会，事实认知无疑是重要的，但除此之外，协调事实认知与其他法律价值之间的张力也至关重要，这也是决定证据是否可采的重要基准之一。正如达玛斯卡所言，“一项关于事实认定的制度安排是否值得追求，其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力。在司法裁判领域，寻求认知意义上的理想方案，与寻求事实认定制度的最佳安排有着不同的旨趣。为什么这么说?显而易见的理由是，对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分；促进发现真实的那些价值，必须与法律程序的其他相反方向的需求(如社会和平、个人尊严、裁判的安定性、诉讼成本)达成一种平衡。”[13]例如，为保障被追诉人供述的自愿性，应确立不自证其罪特权和沉默权规则；为保障被追诉人的隐私权和财产权，应确立非法证据排除规则；为维护社会正常的信任和家庭关系，应确立作证特免权规则；为了保证诉讼的及时性、应对司法资源的有限性，证据规则还必须兼顾效率价值和程序空间的有限性。从比较法的角度讲，无论是英美法系还是欧陆法系国家的证据法均对价值理性秉持较为重视的立场：一方面，两大法系均确立了旨在保障特定社会关系和社会价值的特免权规则，如在许多欧陆法系国家的证据法中，证人可以拒绝回答可能导致其家庭成员有罪的问题，甚至可以拒绝回答可能影响其名誉或者使其遭受直接经济损失的问题。在英美法系国家的证据法中，也有较为典型的体现，如证人的特免权、配偶之间免除作证义务、律师有权拒绝提供职业秘密、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密、医生有权拒绝泄露患者的秘密等。另一方面，两大法系都确立了旨在保障被追诉人之基本人权和司法程序之基本尊严的非法证据排除规则。(二)从一体性走向独立性在近现代之前，不仅刑事证据法的核心理念是证明性的，而且，证据法一般也被视为司法机关搜集证据的行为手续，因此，违反证据规则的司法行为基本上不会产生法律后果，可以说，只要实体争议不存在疑议，针对违反证据规则的行为提起的程序争议基本上就不具有独立意义。到了近现代，随着一系列旨在防止误判与价值权衡的证据规则被创制并规定于证据法中，尤其是非法证据排除规则的萌生，证据规则的独立性价值以及针对违反证据规则行为提起的程序性争议逐渐受到重视，程序性争议应依附于实体性争议，还是应具有独立性的议题也逐渐成为理论界的争论焦点。换言之，“一体性”还是“独立性”成为现代刑事证据法的又一发展关口。威格莫尔与豪尔之争也牵涉到了该论题，并承启着西方刑事证据法(学)的发展趋势。在威格莫尔与豪尔关于非法证据排除规则的争论中，威格莫尔强调因证据规则而引发的程序性争议应处于附属性地位，并认为以实现证据规则为目标的程序性申请与裁判是刑事诉讼实体裁判的附带性问题，不应过分侵蚀刑事诉讼的“主体部分”，不应作为一种“审判中的审判”来处理。当申请主体针对警察违法取证行为提出动议申请并要求法官进行程序性裁判时，如果该动议可能占用过多司法资源或者耗费过多的司法精力，就应当予以限制，至少不应当过度侵蚀刑事诉讼的主体部分——实体性争议的裁判。相反，值得称誉的是，作为法律改革家的豪尔，他不仅致力于将非法证据排除规则吸纳到可采性规则体系中，而且还从权利救济与保障的角度论证了证据法规则的独立性价值。豪尔指出，“如果要保证权利保障的有效运作，就应当在任何情况下，只要公民的这些权利被违反，法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违逆行为，并通过提供救济或者提供特定司法程序以恢复那些已被非法对待或非法侵损的公民权利”[5]647。显然，在西方刑事证据法(学)发展史上，豪尔的证据法学思路逐渐成为历史发展趋势，程序性争议或裁判也逐渐由依附于实体性争议或裁判的一体性迈向有限的独立性。20世纪中后期，随着正当程序与人权理念的膨胀，刑事证据规则的独立性越来越得到彰显，主张程序性争议附庸于实体性争议的一体化思想也逐渐淡化，这种趋势尤其体现在英美法系的证据法领域中。由于英美法系传统中本来就有保护无辜的思想因子，在“宁纵勿枉杀”的司法理念下，旨在排除错误信息、避免认识误区的证据规则得到了进一步完善；同时，那些体现人权保障和正当程序理念的证据规则也得以创制并进而被发扬。同时，证据规则的发达与完善进一步促进了证据规则的实现。由于此时的证据规则已经肩负起保护无辜和维系某些特殊程序价值的任务，因此，这些证据规则的实现也必然会要求诉讼程序的实体性目标做出必要的牺牲。最终，一系列旨在对因违反证据规则而引发的“程序性争议”进行裁判的独立程序——如英国的“审判中的审判”和美国的庭前证据裁判机制——被确立起来。近年来，一些国家(包括传统欧陆法系国家)在刑事司法改革中对庭前预审听证程序的构建也迎合着该重要趋势，如俄罗斯新《刑事诉讼法》为了保证非法证据排除规则的实现，在其第229条、第234-236条规定了一审开庭前的预备听审程序，其主要功能就在于解决相关证据是否排除的问题等[14]。可以说，程序性裁判机制的独立与发展标志着刑事证据法(学)正逐渐从实体性目标的笼罩中分化出来、实现学科的独立及分野。三、当前中国刑事证据法立法、实务及研究的缺陷从世界的视角看，“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念，“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式，“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。然而，我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷，亟需反思。(一)我国刑事证据制度的立法表达以证明性，而非以可采性为核心我国刑事证据制度沿袭的是欧陆法系传统，实行证据法与诉讼法合一的立法体例。1996年，修改《刑事诉讼法》时，增加了诸多有益于人权保障与对抗式审判的条款，然而，对刑事证据法部分却仅仅做了细微的调整。在现行《刑事诉讼法》中，除“侦查”中有关证据搜集的条款之外，“证据”一章仅规定了8条，关于证据规则的规定非常粗疏，涉及规范证据能力的规则却几乎没有。总体上看，我国当前刑事证据制度的立法表达是以证明性，而非以可采性为核心的。1我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向，缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响，在规则设置上，不仅《刑事诉讼法》中很少规定关于证据能力的可采性证据规则，就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。即使是近年来呼声很高的各省司法机关或政法机关制定的“地方性刑事证据规则”的大部分内容也都是关于证明力的条款，而没能承担起“证据规则作为规范证据能力和司法证明”的使命[15]。结果，中国刑事诉讼法成了没有证据规则的诉讼法，有关证据收集和证据审查方面的法律规范，也大多被所谓实事求是、不枉不纵、有错必纠等抽象的认识论原则所代替[16]。首先，我国《刑事诉讼法》中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上，无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。在我国，证据的概念被界定为“证据事实”(“证明案件真实情况的一切事实”)、“证据材料”(七种法定证据形式)及“定案依据”(“经过查证属实”才能作为定案依据)等三个层面。其中，“证据事实”起着统领意义，即强调证据就是足以证明案件真实情况的“客观事实”，而这很明显是在先验的意义上给证据下的定义，“是证据尚未进入人类认识领域之前所处的一种带有假定成分的自然状态”[16]182。而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求：第一，案件事实是绝对客观的，也就是说，只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案；第二，能够证明案件事实的证据也是客观的，无需审核的。既要破案，又无需过多审查，很明显，负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。其实，无论是何种证据形式，在证据的收集与审查过程中都已经注入了办案人员的主观努力与主观判断，为了防止这些证据材料包含一些不准确、不可靠、不相关的信息，均需要设定一系列的证据规则予以检验。也因为如此，证据概念的界定应当从先验意义转向经验意义，只有这样才能够为证据规则的衍生与发展提供制度空间。其次，《刑事诉讼法》中“证据”一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷，不仅缺乏对防止误判理念的体现，更缺乏对价值权衡理念的体现。一方面，诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则，如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。可以说，无论是传统意义上的“证据之王”——被追诉人的供述与证人的证言，还是现代意义上的“证据之王”——专家证据、电子证据与科学证据，均缺乏必要的证据规则予以规范。就前者而言，由于《刑事诉讼法》规定得较为粗疏，证人笔录、侦查案卷等传闻证据很容易流入庭审程序，致使侦查机关的案卷资料、证人在庭前的书面陈述、被追诉人在审前程序中的认罪笔录，均可以毫无障碍地成为刑事审判的事实认定依据，这大大增加了发生错案的概率。在《刑事诉讼法》中甚至连调节庭审证据矛盾、取舍矛盾证据的证据规则都没有规定。试问如果这些被肯定的传闻证据(被追诉人的供述笔录或证人的证人笔录)进入庭审程序后，遇到被追诉人的庭审翻供或证人的出庭证言，两种证据该如何取舍呢?(注：关于这个问题的论述，参见：龙宗智试论与当庭供证相矛盾的庭前供证的使用[J]法学，2000(1))就后者而言，那些在西方法治发达国家渐趋成为证据法之核心的电子证据规则在我国证据法规定中更是付之阙如。试问，一旦出现诸如电子邮件、电脑记录、MSN聊天记录等的证据资格问题，我们司法实务者们在立法缺位的场景下又该如何选择呢?(注：在其他法域的司法实践中，几乎大部分案件都与数字证据资料有关，举凡、侦防、肃贪及一般经济犯罪，都可能利用电脑、网络作为犯罪工具，如利用电子邮件、聊天软伴或线上游戏聊天功能进行联系，因此，数字证据资料在实践中的应用比例正大幅度增加。为了保证数字证据资料的可靠性与合法性，亟需一套可采性规则予以规制。参见：钱世杰论刑事证据上关于数位资料证据资格之检讨[J]月旦法学，(143：64-91))2我国刑事证据制度的内涵以扩展司法机关取证能力为宗旨，主要是一些授权性的取证规则，缺乏限权式的可采性规则。在我国，不仅《刑事诉讼法》中缺乏相应的证据法规则，即使是涉及证据调查与审查的具体条款也主要是一些授权性的取证规则，表现出浓烈的“取证或查证中心主义”倾向，规则条款的内涵更是为了最大限度地扩展司法机关的取证能力，而缺乏限制公权力与救济私权利的法治内涵，由此，与其说《刑事诉讼法》是控权法，还不如说是赋权法。这集中表现在两个方面：第一，侦查机关的取证程序规范基本上都是赋权式的，尤其是那些涉及剥夺和限制公民基本权利的强制措施或强制性调查行为，不仅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏来自于司法机关的制衡与审查，很多取证程序都几乎成为侦查机关自我授权和自行实施的行为。具体而言，《刑事诉讼法》中涉及证据调查的条款不仅缺乏诸如禁止夜间讯问的禁止性条款，而且已经沦为侦查机关办案方便的操作性手续。如《刑事诉讼法》第109条规定，“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查”。又如根据《刑事诉讼法》第114条和第116条的规定，侦查人员认为需要，或者根据侦查需要，可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，查询冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。第二，即使是那些有限的禁止性条款，也因为缺乏制度性制裁后果而流于形式。最为典型的就是关于非法证据排除规则的规定，我国《刑事诉讼法》规定，“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这其实仅仅是一种训示性规定而已，由于没有任何制裁后果，可以预见其实行效果必然会较差。(二)我国刑事证据制度(尤其是非法证据排除规则)的实践运行效果不容乐观1在我国，涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性辩护申请长期处于受压制状态，辩方被要求承担极高的证明责任。从立法上看，我国《刑事诉讼法》对可采性证据规则的设置已经是捉襟见肘了，但更令人担忧的是，证据规则的实践运行也面临着诸多困境。以非法证据排除规则为例，在我国，当辩护方就证据调查机关的取证行为提出合法性质疑时，该程序性辩护申请被采纳的情况非常不乐观。对此，相关的实证研究表明，目前刑事辩护意见的主要内容基本上是关于被追诉人罪轻的辩护意见，大多是以存在法定应当从轻、减轻、免除刑事责任的事实为理由或者以存在自首、立功、积极退赃、犯罪动机不恶劣等可以从轻、减轻刑事责任的事实为理由进行辩护。而那些基于刑讯逼供所进行的辩护意见的被采纳率仅为8.7%。不仅如此，辩护方还承担着很高的证明责任。实践中，我国并不像西方国家一样将证明不存在程序性侵权的证明责任赋予侦查机关，而是要求提出程序性申请的辩护方来承担是否存在程序性违法的证明责任。实证研究表明，司法实践中，在辩护方的辩护申请被采纳的有限范围内，辩护方举证证明和法院调查查明的分别占了50%和33.3%，而法院要求控诉方举证，并最终认定存在刑讯逼供的则仅为16.7%[17]。2在我国，涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性裁判往往与实体性裁判不分，基本是通过庭审印证的方式来解决。长期以来，我国司法人员一直缺乏对证据资格概念的认识，“实务部门不仅不了解证据资格为何物，更看不出在审判程序之前设置一个‘证据准入’程序有何必要。”(注：我国实践中也长期使用“排除证据”的术语，但该术语与可采性规则中的“排除证据”有很大的差距，前者主要是指法官调查了证据之后，在对全案证据进行审查判断的过程中，对于其中一些真实性、关联性或者合法性存在问题的证据，不能作为定案根据，因此加以排除。参见：郭志媛刑事证据可采性研究[M]北京：中国人民公安大学出版社，2004：459)由于不存在证据资格审查程序，证据材料无需经过任何资格性审查自然就成了实体审判的心证基础。司法实务人员所关注的重心仍然是实体真实的发现。由此，在涉及如何处理非法证据的问题上，法官首先考虑的并不是该证据是否具有证据资格、应否采纳，而是重点考虑该证据是否真实、是否与案件真实存在联系，即真实性与相关性，也就是采取“印证”的证明方式。如实务部门的学者所指出的，在遇到涉及刑讯逼供引发的被追诉人翻供时，“对这个翻供的新的供述采信与否，如何对待，……既然不能证明原口供是否刑讯逼供所得，就要看它真实与否。要靠别的证据与之印证。也就是作为法官不能轻易地信或者是不信，再看别的证据。从理论上说，打出来的不一定都是假的，没有打的不一定都是真的”[18]。很明显，在这里，证据资格的问题被直接规避了，法官需考量的仅仅是是否采信的问题，即证明力问题。另外，由于我国刑事司法实践中还长期实行案卷中心主义的诉讼模式，公诉方的起诉证据一般以案卷笔录的形式直接流入刑事庭审程序，基本不会受到任何质疑。“在这一审判方式下，公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程，法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序”，不仅各项控方证据的可采性是不受审查的，而且其证明力也处于被优先选择的地位[19]。因此，刑事证据规则的实践运行空间就可想而知。(三)我国刑事证据法学研究的理论进路存在误区在理论话语层面，我国证据法学研究长期以来一直受到证据学的统摄，未能为刑事证据制度的改革与完善提供推进动力。这主要体现在以下两个方面：第一，我国近现代证据理论研究主要是西方的舶来品，长期的思想引介显示出较强的阶段性和功利性，却对西方证据法的发展趋势未能有所回应。我国证据研究滥觞于20世纪30年代，至新中国成立前，证据研究主要是借鉴英美证据法的成果，其代表作有1948年东吴大学法学院编著的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》。新中国成立后，该理论脉络被切断了。在废除“六法全书”的号召下，证据理论界也摈弃了民国时期积累的证据法学资源。随之，苏联的证据理论资源受到重视，诸如维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》、库雷辽夫的《诉讼当事人的辩解》、拉洪诺夫的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》等证据法学著作相继被翻译、解读，并被奉为经典。1957年前后，证据法学开始政治化，诸如证据的阶级性等乃是时兴命题，该理论取向一直持续到结束[20]。由于长期以来的理论反复，使得证据理论缺乏必要的知识累积，即使是单纯从理论引介的角度讲，也根本没能把握住西方证据法发展的核心趋势。第二，尽管在学界的积极努力下，我国当代证据理论研究开始关注本土现实问题，并取得了很大发展，但由于长期受到打击犯罪的主流思想影响，证据理论研究并没有在研究对象上有所突破，相反却在很大程度上依附于实体法目标。因此，尽管自20世纪90年代以来主流证据理论教材在名称上呈现出从“证据学”到“证据法学”的发展趋势，但在具体的研究对象上却仍存在很大问题，不仅可采性规则的意义与功能没有被充分关注，而且如何实现证据规则的独立性价值等命题也没有引起重视。当前证据法学研究尤其表现为“研究对象异化”的现象。在过去十年中，我国证据法学研究的主要领域集中于诸如证据的收集、运用与审查判断，证明对象、证明责任与证明标准，以及证明力、证据价值和证据效力等，而且，其中就证据的收集方面，“绝大多数论文都并非从立法上对证据收集的规则进行理解性研究，也不是从批判和改进的角度进行分析性研究，而是就特定案件中的证据如何收集、保全，或者就某一特定种类的案件应当如何收集证据，或者就某一特定种类证据的收集与固定等进行论述。”[21]很明显，研究对象的异化已经使得证据法学正沦为一门自然科学的危险，至少显现出过去的证据法学研究在立场和方法上存在缺陷。四、中国刑事证据法的制度转型与研究转向通过对刑事证据法的世界趋势与中国问题之检讨，不难发现，我国刑事证据法与刑事证据法学已经到了亟需(不得不!)转型的“十字路口”。第一，中国的刑事证据制度亟需现代性转型；第二，中国的刑事证据法学也亟需独立性转向。就目前而言，尽管建构以可采性为中心的证据规则体系已经成为当前刑事证据制度改革的焦点与共识，(注：有学者也提出，刑事证据法的立法方向应从关注证据的证据力转向关注证据的证据能力，即可采性。参见：汪建成、孙远刑事证据立法方向的转向[J]法学研究，2003(5))但学界对证据法学的学科属性，以及如何实现证据法之制度转型与证据法学之研究转向的内在逻辑关系似乎并不清晰。为此，仅仅从制度上提供具体改革建议似乎并不能转变中国当前刑事证据法(学)的整体性危机。当务之急毋宁是在理论上厘清刑事证据法的内在属性，厘定刑事证据法学的学科建制。值得注意的是，近年来，我国刑事证据理论界在话语层面已开始觉醒，不仅非法证据排除规则等可采性规则逐渐成为研究热点，而且关于刑事证据法的理论基础到底是认识论还是价值论的探讨也悄然展开，更为可喜的是，学界对刑事证据法的研究已经开始上升到学科建制的高度。目前，针对证据法学的学科定位或证据学如何转型，我国刑事证据理论界主要存在两种观点：第一，以大证据学为理想旨趣。即“证据学作为对事实进行证明的学科，其基本原理属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴，而这些学理具有广泛的适用领域”，证据法学或者说法证据学则只是证据学的一个分支，“所谓法证据学，是在一般证据学的基础上，在法的空间中通过法律规制来运行的，实现特定的法的任务的证据学”[22]；第二，主张我国的“证据学”应当迈向“证据法学”，即在“传统上，我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律纳入所谓‘证据学’的研究范围，而不承认有‘证据法学’学科的独立存在”，然而，“事实上，我们既不可能也无必要在一门综合的‘证据学’学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的‘证据学’即使得到保留，也不可能像目前这样成为一门单一的学科，而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的‘学科群’”[23]。这种以学科建制为视野的探讨非常必要，也只有在学科建制的大视野中，才能同时并举地促进中国刑事证据法的制度转型与研究转向，并合理地顺应刑事证据法的世界性发展趋势。对此，笔者认为，刑事证据理论界应当以学科建制的探讨(迈向统一的大证据学，还是走向分野的证据学与证据法学)为契机，实现中国证据法的制度转型(构建以可采性规则为中心的证据规则体系，旨在防止误判与价值权衡)与证据法学的研究转向(实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型)。具体而言，中国刑事证据法(学)要实现独立性转型就必须认真对待、处理“证据法学与自然科学的证据学之间的关系”、“证据法学与权力运作逻辑之间的关系”，以及“证据法学与实体法之间的关系”等范畴；相应的，从学科建制的角度讲，中国刑事证据法学要确立自身的独立性地位，也必须与证据学、权力操作手续、以及实体法学脱离干系，确立自身应当具备的法学品格、人权法品格以及独立于实体法的程序法品格，实现法学转型、人权法转型以及独立于实体法的程序法转型。在逻辑的递进关系上，如果说证据法学摆脱证据学的桎梏，并从一元认识论转向以防止误判与价值权衡为理论基础，乃是致力于加入法学、确立法学品性的历程；那么，从关注如何构建一套“赋予公权力取证权限和取证便利的取证规则”到强调如何构建一套“保护民权，限制取证行为、规范证据资格”的可采性规则，则是旨在加入人权法、确立自身人权法学品格的历程；最后，从单纯地重视实体性裁判和实体性目的，到实体性和程序性裁判并重，就是确立证据法学独立于实体法学之独立性品格的历程。(一)实现证据学和证据法学的两分，以“防止误判”与“价值权衡”为理论基础建构证据制度、发展证据法学，从而确立证据法学独立于科学系统与社会系统的法学品格。在我国，认识论是传统证据法学的重要理论基础，按照一般的理解，证据制度乃是诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案情的规则体系，证据制度所要关注的核心问题就是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，即“如何保证其主观符合客观”[24]。由于过分重视证据法学的认识论取向，过分追求“积极的实体真实发现主义”，导致我国刑事证据法在限制证据资格、规范司法求真活动方面显得极为欠缺。证据规则不仅没能起到防止误判的工具理性功能，更没有起到价值权衡的价值理性功能。司法实务界在极端的认识论和“主观符合客观”的思想引导下，为发现客观真实不惜通过非法手段获取证据的现象大量发生。在一定意义上，诸如杜培武、佘祥林等冤案的出现均与忽视证据价值论有着不可分离的关系。由于证据理论在一定程度上依赖于立法，进而导致我国证据法学因还不具备法学学科的两个现代性维度而丧失法学品性。其实，根本无须对认识论一元论做出更多评析，仅以非法证据排除规则为例，按照认识论一元论的观点，尽管证据是通过侵害公民基本人权的方式获取的，但如果它是真实的、可靠的，仍应当认定其具有证据能力。这不仅不符合我国当前日益高涨的程序正义理念，也不符合各国刑事证据法制现状，更不符合联合国国际刑事司法准则的规定。而且，当前我国刑事司法实践中还存在太多非人道的程序性违法行为需要规制。因此，刑事证据规则的建构具有很强的时代性与实用性，这很像当年豪尔以权利救济为基点力挺非法证据排除规则的情况，所以，我国当前的证据法研究现状和理论指引显然是不合时宜的。因此，当务之急，首先应当将证据学和证据法学区分开来，使得证据法学摆脱证据学的藩篱。不仅不宜再以建构“大证据学”之完备理论体系为由，使具有法学特征的证据法学与具有浓厚自然科学色彩的证据学纠缠不清，更不应将犯罪控制作为证据立法与证据法学研究之基础为积极真实发现主义申辩。(注：主流学界认为证据立法的基础是“惩罚犯罪与保障人权的有机结合”。这种剥离法学意蕴与价值意义的积极真实发现主义所导致的后果必然是阻碍正当性程序原理在刑事证据法学领域的发展。对此，季卫东先生曾指出，如果“以事实为根据”的裁量和情境思维脱离了实质性正当程序的限制，刑罚权的行使就有可能渐行渐远，甚至走极端促成所谓“命案必破”的刑侦政策和“从重从快”刑罚政策[25]。同样地，将积极的事实发现(过度求真)和控制犯罪(追求治理)作为证据法学之理论基础，也必然会促成所谓的“追诉必要决定可信”和“真实一定可采”的采证模式。这里并不是说以追求求真技术和过程为取向的证据学不重要，相反，一种新的事实发现技术的出现必然会带动刑事侦查领域的革新。关键是要将各自的“产权”界定清楚。为此，笔者同意陈瑞华教授的观点，一方面，创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”；另一方面，建立一门具有法学品性的“证据法学”，它所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则[23]86。其实，之所以倡导证据学与证据法学的学科分野，最本质的原因乃是，尽管刑事证据法学也旨在发现真实，但是，作为法学的一个分支，刑事证据法学是与完全依赖科学的证据学截然不同的，它具有法学所独有的意义和功能，并区别于包括社会系统与政策系统在内的其他功能系统。即它致力于防止误判与价值权衡，并接受由此所带来的有限度地放纵犯罪。因此，无论是传统意义上的言词证据，还是现代意义上的科技证据，均必须经受法学意义与法学功能的检验，不符合法学特性的证据均应被排除。确立证据法学的法学品格之后，笔者认为，证据法学的理论基础应当遵循证据法领域的两个现代性维度，并以此为模型塑造新型的证据法学理论基础：消极实体真实发现主义和程序正义理论。前者旨在防止误判，以提请刑事司法主体注意司法实践中的证据材料并不一定均具有真实性和可靠性，同时，司法主体自身也可能因为人类的有限理性而产生偏见与误识。例如，传闻证据，经由刑讯逼供、超期羁押等取证方式获取的口供可能不具有可靠性；又如，列队辨认中执法人员对辨认者的暗示所获取的辨认结论也可能不具有可靠性。后者旨在实现价值权衡，以达到实体真实与程序独立性、程序效率性、社会公平性等价值的有机平衡。如确立旨在保障正常社会关系和家庭关系的特免权规则、旨在吓阻违法侦查行为和确保司法廉洁的非法证据排除规则等。(二)由取证规则为中心的研究取向迈向以可采性规则为中心的立法趋向与研究取向，使证据法(学)摆脱权力运作的附庸，确立证据法学独立于权力场域的人权法学品格。如前所述，我国《刑事诉讼法》的规定本身关于证据法规则的寥寥无几，其他大部分条文也基本是以公权力的有效行使为目的的，限制证据资格的规定几乎没有。即使在某些条文中设定有关于保障程序权利的训示性规定，但对侵犯权利所获取的证据之可采性问题也付诸缄默。在立法的指导下，司法实务部门更表现出强烈的办案中心主义倾向，对证据法规范的认知基本上停留在很功利的层面，即如何确保拟作为法庭审理依据的证据被保全或固定，如何确保拟作为法院定案依据的证据被审查和运用。不仅如此，我国刑事证据法学也没能超脱于证据法及其规定的范畴之外，没能彰显刑事证据法学作为人权法学的价值意蕴，没能起到证据法学应有的学术功能——对未来证据法制度的建构功能和对当前证据法实践的批判功能。在某种意义上，偏颇的研究立场已经使其成为司法实务部门重视取证规则、忽视可采性规则的理论“共谋”，助长了司法实务部门对刑事证据法进行法条中心主义解读的思路。在笔者看来，如果说我国刑事证据法学与旨在发现真实的证据学实现分野，并顺利完成法学转型，那么，具备法学品性的刑事证据法学不仅不应丧失自身的批判立场和建构功能，而且还应当成为一门以维护正当程序、保障程序正义为最终价值目标的“人权法学”。具体表现为：通过学术努力所要建构的证据法规范并非旨在赋予司法公权力权限，致力于明确司法机关如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相的取证规则，而毋宁是一套旨在限制司法公权力滥用，致力于如何限制取证程序、如何限制证据的资格的一套可采性规则；针对刑事证据法实践中的不规范或不合法运作行为所秉持的立场不应是机械的迎合或证成，而应当是反思性的批判或证伪。(三)由依附性的程序性裁判迈向有限独立的程序性裁判，使证据法(学)摆脱实体法任务的窠臼，确立证据法学独立于实体法学的程序法学品格。我国传统的证据法学研究还忽略了一个非常重要的议题，即关于证据可采性的程序性裁判问题。在我国当前的证据法实践中，法院在处理证据是否具有可采性的争议时，主要考察两个因素：一是该证据在证明案件事实方面的重要性程度，即考察该证据是否属于关键性证据；二是该案件在特定社区环境中的影响程度，即该案件是否属于重大案件，所涉及的罪名是否为重罪等。这些问题显然都是实体性问题，而非程序性问题。其实，从应然的角度讲，法院在判断证据是否具有可采性的时候，所应当考量的乃是：该证据是否具有可采性，该证据是否具有不符合证据规则规定的证据资格条件，以及当事人是否提出了该证据不具有证据资格的申请和动议。应当承认，将证据可采性的程序性裁判问题与致力于实体目标的实体性裁判混同起来并不具有理论上的自足性。为此，我们必须对程序性争议与实体性争议的本质内涵有一个清醒的理解与认知。实体性争议的目标显然是致力于国家刑罚权的实现，而程序性争议的目标是要解决证据资料的资格问题，或者说是实现刑罚权过程的正当性问题。实体性目标与程序性目标不分，必然会导致以追求案件真实和实现刑罚权为宗旨的实体价值侵损以限制司法求真活动和致力于刑罚权实现过程正当化的程序价值。事实上，如果我国刑事证据法学能够认识并认真发掘这一论题，很可能会突破一条确立刑事证据法学相对独立性的新路径。具体而言，刑事证据法学应当如何处理与实体法学和程序法学之间的关系呢?首先，就如何处理证据法学与实体法学的关系问题，笔者认为，刑事证据法学应脱离实体法价值，不应再以实体性裁判的实现为重心，并可以以此为契机独立于实体法学。程序性裁判不仅应当成为刑事证据规则得以实现的重要环节，更应当成为刑事证据法学张扬程序正义、基本人权理念的重要途径，而且，对刑事证据规则实现机制的关注还可以在长时间内有利于中国证据法规则(尤其是可采性规则)的衍生和发展。当然，这种将程序性裁判独立于实体性裁判的努力也必须是有限度的，否则，它还是会在实际运行中冲淡实体性裁判的及时解决(正如威格莫尔在与豪尔的论战中所担心的)。以非法证据排除规则为例，一般情形下，就证据是否具有可采性，是否应当予以排除的程序性动议应当在庭审之前的预审听证程序中提出，如果在该程序中曾予以解决但申请者仍不服，或申请者直接越过审前程序而直接在审判中提出该程序性动议，法院可以考虑将其与实体性争议一道在最终判决时做出裁断。其次，就证据法学是否应当独立于程序法学的问题，学界秉持的立场似乎都并不明确。一种观点显示出证据法学不应当全然独立于程序法学。其论据主要有二：一是证据法学与程序法学具有类似的法学品性。“与诉讼法学一样，证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相，而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实，由于都具有法律学科的性质并在研究对象上具有一定的相似性，证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。”[23]86二是证据法学与程序法学在研究对象上具有某种程度的交叉性。另一种观点似乎就更强调证据法学独立于任何学科的独立性[21]41。在笔者看来，如果说证据法学独立于实体法学是必要的，那么，证据法学独立于程序法学就不一定是必要的，至少在中国当前没有这个必要。理由主要有三：第一，“证据”并非诉讼领域中独有的概念，无论是学术上的立论还是日常生活中的摆事实、讲道理，都会涉及到证据问题。因此，离开一定的诉讼形式谈证据，至少对于证据法学的研究和实践很难说有什么意义[26]。第二，从学科的本质和研究对象上讲，两者确实存在着一定的类似性和交叉性，我国台湾地区证据法学家陈朴生指出，“刑事证据法，乃刑事诉讼法之一部”[27]。同时，很多证据规则的建构和诠释仍然需要大量的程序法学知识，如对非法证据排除规则以及相应的运行机制的建构就必须与我国审前程序的重构和侦查构造的重塑结合起来才能起到事半功倍的效果。第三，也是更为重要的，在中国当前以及在不久的未来，证据法学的法学品性和人权法品性，以及独立于实体法学的品性仍需要程序法学的拖拽和拉动。当前，程序法学界在权利话语和国际法制趋势的感召下渐趋独立，也逐渐从传统意义上的单纯打击犯罪向打击犯罪和人权保障相结合转型，相反，证据法学的独立性和人权法品格却远远没有程序法学发达。参考文献：[1]DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，1(2001)[2]简弓皓盘查与附带搜索[D]台湾中坜：中原大学财经法律学系，硕士学位论文，93[3]JohnHenryWigmore，UsingEvidenceObtainedbyIllegalSearchandSeizure，8A.B.A.J.479，482(1922)；ConnerHall，LettersofInteresttotheProfession，EvidenceandtheFourthAmendment，8A.B.A.J.646，647(1922)；DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，6(2001).[4]JohnHenryWigmore，UsingEvidenceObtainedbyIllegalSearchandSeizure，8A.B.A.J.479，482(1922).[5]ConnerHall，LettersofInteresttotheProfession，Evid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证据法范文篇3

内容概要：

本文以澳大利亚证据法的历史发展、法律渊源为基础，考察了澳大利亚证据法的改革动向，特别是二十世纪八十年代以来的联邦证据法统一运动，对改革成果即联邦《1995年证据法》的特点进行了初步分析。《1995年证据法》的特点可以概括为三点：1.立法政策和基本原则，基本原则为保障法院发现真实原则、民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则、程序公正原则、程序可预测性原则、降低诉讼成本，提高诉讼效率原则；2.消除冲突，实现统一；3.历史继承性与科学性的统一。最后就《1995年证据法》的重大修改和突破作比较详细的论述，包括：证据的可采性规则（传闻证据、自认和自白、识别证据、特权、意见证据、品格证据、可信性规则）；证人资格和强制作证；第二手书证等。

一、澳大利亚证据法的历史发展

英国开拓澳洲殖民地时将普通法和衡平法带到了澳洲，直至今日，澳大利亚还是英联邦的一部分。在民事诉讼制度上，澳大利亚虽有自己的特色，但法律原理、诉讼结构、制度精神、乃至具体的程序都打上了“日不落帝国”之烙印。澳大利亚的证据制度亦是如此。澳大利亚最早的证据规则沿用英国的普通法和衡平法，以及后来的制定法，如英国议会制定的《1831年证据特派员法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年证据法》、《1856年外国法院证据法》、《1859年证据特派员法》、《1861外国法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年书证法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年书证法》、《1885年证据特派员法》、《1898年刑事证据法》等。

随着经济和法制的发展，澳大利亚逐步发展了自己的法律制度。在证据法方面，早期的成文证据法有澳大利亚联邦《1905年证据法》（theEvidenceAct）和《1901年州、属地法律和记录承认法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后来有联邦《1974年证据法》，1979、1985年《证据修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亚首都地区证据法（暂行规定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外诉讼（禁止特定证据）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

而各州和地区都有自己的证据法。比如新南威尔士《1901年议会证据法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），维多利亚《1958年证据法》，昆士兰《1977年证据法》，西澳大利亚《1906年证据法》，南澳大利亚《1929年证据法》，塔斯马尼亚《1910年证据法》，澳大利亚首都地区《1971年证据法》，澳大利亚北部地区《1939年证据法》。对这些证据法的修改补充法案、实施规则、附属法案（如宣誓法等）以及规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，加在一起不下数百种。

二、澳大利亚证据法改革和统一的时代背景

数百种证据法规使澳大利亚的证据制度形成了一个庞大的证据法则群，但规则却过分复杂，象是一个迷宫，互不一致，相互冲突严重，存在诸多不确定的领域以及其他各种缺陷.根据1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80条之规定，联邦法院在州或领地审理案件时，适用州或领地之证据法。而澳大利亚各州、领地的证据法相差十万八千里，令人头痛的是，不同法域适用的证据规则不同之处不仅仅在于证据法法条规定本身，还在于各法域适用的普通法存有差距。二十世纪七、八十年代，州法院和位于该州的联邦法院、以及领地法院和位于该地的联邦法院适用的证据法走向统一，而处于不同州的联邦法院适用的证据规则并未统一，即依联邦法设立的联邦法院却因法院大楼建于不同地区而适用不同法域的证据法。

在这种背景下，澳大利亚法律改革委员会于1979年7月，以澳联邦司法部长PeterDrewDurack为首组成庞大的证据法改革委员会，旨在全面评审澳大利亚的证据制度，以实现统一证据法之目的。

“鉴于参议院宪法和法律事务常务委员会就澳大利亚首都地区1972年《证据法案》提出如下建议：（1）由法律改革委员会对证据法进行综合性评审，以制订适应时势发展之证据法典；（2）起草《统一证据法》，以便在澳大利亚首都地区和境外领地适用同一的证据法；以及条件成熟时，在所有联邦法院和法庭适用同一的证据法；《统一证据法》内容应包括联邦《1905年证据法》和《1901年州、属地法律和记录承认法》涉及的所有内容。同时，为促进联邦法院、首都地区和境外领地法院、以及联邦和领地法庭适用的证据法现代化，使之符合时势发展和预期要求，澳大利亚法律改革委员会对联邦法院和领地法院诉讼程序中适用的证据法进行综合性评审，就如下事项提出报告：（1）上述法院适用的证据法是否应统一，以及在何种程度上统一；以及（2）证据法改革适当的立法形式，以及未来允许单一法域必要时对统一证据法作出变更的形式。”

证据法改革委员会认为，基于便利和效率原则，即便证据法一定要尊重差别，也应该是联邦法院适用的证据法与各法域法院适用的证据法的差别，联邦法院适用的证据法不应存在差别，换言之，首先应实现联邦法院适用证据法的统一。同时，全国所有地区的证据法都急需改革，目前全国的证据法律渊源浩如烟海，由无数的非系统性法律文件和司法判例所构成。即使对于大多数职业律师而言，也是一个神秘的迷宫，对没有聘请律师的当事人来说，则更是包含着无数陷井圈套的惊险游戏，轻则令其心智困扰，重则令其稀里糊涂败诉。证据法还存在诸多不确定的领域，我们知道，最后确定的法律最终是由法院来宣告的，而在司法实践中就存在这种情形，由于证据法则过于复杂，一些法官便走向另一极端，忽略其复杂性，过分简化证据规则，避免各种专门术语的使用等，这也是需要改变的地方。

1985年，《证据之中期报告》出台，概括了对证据法的评价，也提出了证据法的统一问题，即联邦法院和领地法院适用的证据法应进行全面、大刀阔斧地改革。《证据之中期报告》以16篇研究论文为基础起草了《统一证据法草案（讨论稿）》，建议采取立法形式予以颁布，并分发给法律专业机构、地方法官、证据法研究人员、联邦法官、州法官、退休法官、警察、律师和其他有关人士和组织，举行征求意见的公开听审，收集了大量建议，而且大约二年便举行一次研讨会，将所接受的咨询和建设性意见纳入统一证据立法。此后，制订统一证据法的思想观念已深入人心，对立法的可行性已达得了前所未有的共识。

在此基础上，《1987年证据法案》（EvidenceBill1987）和《1987年证据（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出台，较全面地总结了改革和统一证据法的建议，为推动统一证据法走向立法议程和制订《1995年证据法》打下了良好的基础。

1987年澳大利亚法律改革委员会出版了最终报告《证据》。通过努力，统一证据法纳入立法议程，最终成果是1995年颁布的联邦《1995年证据法》，该法自1997年9月30日施行。该法突出强调如下主题：1.证人：证人资格和强制作证；宣誓证言和非宣誓证言；作证的方式。2.证据的采纳和排除：关联性证据；书证；传闻证据；意见证据；自认；判决和定罪判决作为其依据的案件事实之证据；品格证据和行为证据（包括与证人可信性有关的证据）；识别证据；特权；为公共利益排除的证据；排除证据之自由裁量权。3.证明因素：司法认知（勿需证明事项）；书证内容的证明；便利证明；证明标准；佐证；对陪审团的警告。与该法颁布之日起始，澳联邦对就该法制定了一系列补充法案、实施规则和附属法案。联邦对证据法的修订也促使了各州对证据法的重新审视，各州纷纷推出新证据法，如新南威尔士《1995年证据法》和澳大利亚北部地区《1996年证据法》等，以接近联邦法之规定。再加上规定大量证据法则的联邦和各地区的民事诉讼规则、法院规则、司法判例，至此，澳大利亚的证据法已形成一个较科学、较完备的法律体系，当然这仍是一个非常庞大的体系。

三、澳大利亚证据法律渊源

澳大利亚的证据法律规范除有证据字样的法律、法规、条例、规则等外，还大量见之于澳大利亚的法院规则以及法院判例。如《联邦法院规则》第15A条、，维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第32条规定了“初期开示和对诉讼外第三人的开示”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第29条、新南威尔士1970年《最高法院规则》第23条、昆士兰《1900年最高法院规则》第35条都规定了“书证的开示和查阅”；维多利亚《1996年最高法院规则（民事诉讼程序一般规定）》第30条、西澳大利亚《1971年最高法院规则》第27条规定了“质问书”等。

归结起来，澳大利亚现行证据法的主要渊源有：

（一）澳联邦（COMMONWEALTH）

1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1994年（新西兰）证据和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；

3.《1995年（新西兰）证据和程序规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；

4.1994、1997年《（新西兰）证据和程序修正规则》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；

5.《1998年证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；

6.《1994年涉外证据法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；

7.《1992年公司（证据）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；

8.1995年第44号、1996年第202号《证据规则（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；

9.《1976年联邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；

10.《1976年联邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；

11.《联邦法院规则》（FederalCourtRules）。

（二）澳大利亚首都地区（ACT）

1.联邦《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（闭路电视）证据法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；

3.1993、1994、1999年《证据法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；

4.1989、1990年《证据（法律和规则）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；

5.1985、1990年《证据条例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；

6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；

7.《1937年最高法院规则》（SupremeCourtRules1937）。

（三）新南威尔士（NSW）

1.《1995年证据法》（EVIDENCEACT1995）；

2.《1997年（儿童）证据法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；

3.《1999年（儿童）证据规则》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；

4.《1998年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；

5.《1995年证据法（间接和其它规定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；

6.《1995年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；

7.《1999年司法（证人出庭和出示证据）规则》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；

8.1995、2000年《证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；

9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；

10.《1970年最高法院规则》（SupremeCourtRules1970）。

（四）澳大利亚北部地区（NT）

1.《1996年证据法》（EVIDENCEACT1996）；

2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

4.《澳大利亚北部地区最高法院规则》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。

（五）昆士兰（Qld）

1.《1977年证据法》；

2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；

3.《1867年证据和开示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；

4.《1932年证据（文书认证）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；

5.《1988年委托取证法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；

6.《1993年证据规则》（EVIDENCEREGULATIONS）；

7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1900年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1900）；

9.《1997年统一民事诉讼规则草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].

（六）南澳大利亚（SA）

1.《1929年证据法》（EVIDENCEACT1929）；

2.《1928年（宣誓）证据法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；

3.《1993年证据（出示书证）规则》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；

4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

5.《1987年最高法院规则》（SupremeCourtRules1987）。

（六）塔斯马尼亚（Tas）

1.《1910年证据法》；

2.《1991年证据（费用）规则》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；

3.《1997年证据（指定询问官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；

4.《1999年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；

5.《1932年最高法院民事诉讼法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；

6.《1965年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1965）；

7.《1985年民事诉讼规则》（CivilProcedureRules1985）。

（七）维多利亚（Vic）

1.《1958年证据法》（EVIDENCEACT1958）；

2.《1982年证据（委托取证）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；

3.《1997年（视听）证据法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；

4.《1998年证据（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；

5.《1998年证据（宣誓证据和法定声明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；

6.《1998年犯罪、没收和证据法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；

7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；

8.《1957年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1957）。

（八）西澳大利亚（WA）

1.《1906年证据法》（EvidenceAct1906）；

2.《1976年证据（证人和译员费用）规则》[Evidence（Witnesses‘andInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；

3.《1991年证据（境外询问证人）规则》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；

4.《司法（宣誓证据）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；

5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；

6.《1971年最高法院规则》（RulesofSupremeCourt1971）。

四、澳大利亚联邦《1995年证据法》之特点

（一）立法政策和基本原则

所谓立法政策，指贯穿于立法过程和法律条文中的基本原则、基本理念、基本目标。澳大利亚联邦《1995年证据法》（下称《1995年证据法》）在确定立法宗旨时，主要考虑了如下一些基本因素：如审判制度的延续性（包括民事诉讼和刑事诉讼的对抗制特征、陪审团审判等）；证据法律制度的历史继承性；民事审判的性质和目标；刑事审判的性质和目的（包括纠问式诉讼体制、尽可能减少误判、按情理无可置疑地证明被告犯罪、承认和尊重个人权利、促成对抗式竞赛）。基于上述考虑，结合《1995年证据法》的规定，可以概括出该法具有如下基本原则：

1.保障法院发现真实原则。尽管根据认识论规律，审判所能发现的真实只不过是客观事实的主观映象，完全绝对的真实是无法接近的，但审判制度的可信性最终还是依赖于法官对真实的发现，这可谓《1995年证据法》的首要目标。该法的规定比较强调当事人向法院提供具有证明价值的一切证据材料。如偏离上述目标，则需合理理由，此时便需综合考虑发现真实与追求司法公正的冲突、诉讼成本和诉讼效率、追求真实与诉讼拖延等矛盾体的对立与统一。

2.民事诉讼与刑事诉讼区别对待原则。《1995年证据法》也充分考虑了民事诉讼与刑事诉讼性质和目标的差异。澳大利亚的民事诉讼和刑事诉讼都属对抗制诉讼模式，但民事诉讼是解决当事人之间私权争议的机制，而刑事诉讼则是国家对犯罪嫌疑人追诉的控告式诉讼机制。刑事审判涉及公民的个人自由和公民权利。尽管民事诉讼有时也涉及到与刑事诉讼相同或类似的严重问题，诸如欺诈、破产、离婚、监护等，但民事诉讼与刑事诉讼的诉讼标的、本质特征、基本目的皆不相同，必须正视这一差别。传统意义的刑事审判制度关注焦点，是尽可能使误判的风险减至最小，体现在证据法上，就是对于控方和辩方适用不同的规则。《1995年证据法》贯彻了这一点，承认控方与辩方的源生性差异，通篇考虑了刑事审判中控方与辩方的力量对比和平衡，比如采纳针对被告人的证据应适用更严格的标准，对被告的强制作证、交叉询问、非宣誓证言、先前行为、先前陈述和品格证据等，都没有忽视对被告人的保护。

3.程序公正原则。《1995年证据法》有关规定非常注意充分保障当事人的陈述权、异议权、开示权、知情权、辩论权等，贯彻诉讼权利对等原则等。

4.程序可预测性原则。《1995年证据法》有一个较大的特点，尽可能削减法官的自由裁量权，其理由一是对法官的不信任，二是追求诉讼经济、提高诉讼效率。该法力图增加程序的客观因素，尽最大可能详尽地规定各种证据法则，减少以前的证据法所存在的不确定性，促进法律术语使用的最小化，尽量缩减该法未来可能存在的疏忽，将能考虑到的有关情况都纳入规则，增加诉讼的确定性和可预见性，能够合理地对诉讼结果进行预测和评估。这一点在证据的可采性规则上表现特别明显。并且，整个规则清楚明了，语言大众化，立法技术简洁明快，使法官在适用证据规则时没有必要用过多时间来思考和自由裁量，因为规则对有关情形规定得详尽明了。

5.降低诉讼成本，提高诉讼效率原则。《1995年证据法》通篇考虑了诉讼周期、成本以及庭外诉讼行为周期、成本之因素，追求诉讼成本最低化和诉讼效率最优化。如该法直接使用“产生大量费用或者迟延”一词便有七处，以大量篇幅规定“便利证明”，简化书证内容的证明。同时，该法还保留了法官一般自由裁量权，如该法第11条“法院的一般权力”规定：除本法另有明文或者必要的含义规定之外，法院控制诉讼程序进行的权力不受本法之影响，特别是法院有关禁止滥用诉讼程序方面的权力不受本法之影响。

6.保障个人自由和公民权利原则。在关于证人资格、强制作证、证据的可采性、证据的排除法则、特权、自认和自白、识别证据等方面，《1995年证据法》充分体现了对基本人权的的尊重，在发现真实与保障公民个人自由和权利不受侵犯之间寻求到一个较适当的平衡。

（二）消除冲突，实现统一

《1995年证据法》解决联邦法院适用证据规则相互冲突困境，实现了全国联邦法院证据规则的统一性。如该法第4条之规定：“本法适用于澳大利亚联邦法院或者澳大利亚首都地区法院进行的一切诉讼……”。

（三）历史继承性与科学性的统一

《1995年证据法》在保持证据规则历史继承性的基础上，修正了原证据法不合理的缺陷。一方面，该法对于原证据法则的合理部分（也是主体部分）全部加以继承，并利用法典编纂技术使之更加集中、统一、简练和通俗易懂；另一方面，该法也克服了原证据规则的各种缺陷，对有关证据制度进行了较重大的修正，对原证据规则作了较大完善。

五、澳大利亚联邦《1995年证据法》的重大修改

（一）证据的可采性规则

《1995年证据法》明确规定了证据的可采性规则，使原证据的可采性规则更加合理化。所谓证据的可采性，指证据必须为法律所许可用于证明案件的待证事实。可采性以关联性为前提。第55条第1款“关联性证据”规定：“诉讼程序中有关联的证据，指如果该证据被采纳时，可以合理地（直接或间接）影响对诉讼中系争事实存在的可能性进行评价的证据。”第56条“可采纳的关联性证据”规定：（1）除本法另有规定外，诉讼程序中有关联的证据在诉讼中应予采纳。（2）在诉讼程序中不相关的证据不得采纳。所谓关联性证据，指该证据可以影响人们对事实存在与否或然性的评价。第140条“民事诉讼：证明标准”规定：民事诉讼的证明标准为或然性权衡（balanceofprobabilities），证明案件达到或然性权衡时，法院应裁决当事人的案件已得到证明。第141条“刑事诉讼：证明标准”规定：刑事诉讼的证明标准为按情理无可置疑的证明（beyondreasonabledoubt），证明起诉按情理无可置疑的，法院才得确认对被告的起诉成立。澳大利亚证据法学界对关联性有不同的观点，但在不同观点的基础上，都认为法院应有自由裁量权，故《1995年证据法》规定所谓“剩余裁量权”（residuarydiscretion），如果采信证据的不利之处（比如采信将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的）超过其证明价值的，法官运用自由裁量权排除该证据。

1.传闻证据

传闻证据规则及其例外，是英美证据法的重要内容，即除非法定例外，传闻证据基于对其提出的适当异议而排除。传闻证据规则长期以来成为人们的争论焦点。作为普通法的例外，澳联邦和各地区针对特别的情形就传闻证据规则作出了不少且各不相同的规定，这些众多的法规加上浩如烟海的普通法判例，令人无所适从。七、八十年代以来，证据法学界及司法界普遍对英联邦及澳联邦有关传闻证据法则极度不满，法律改革机构也提出了数十个报告，建议改革传闻证据制度。《1995年证据法》保留了传闻证据排除规则，但规定了新的例外特别是将传闻分为第一手传闻（First-handhearsay）和非第一手传闻（moreremotehearsay），前者指对所述事实有亲身了解的人或者可以合理推定为有亲身了解的人所作之事实陈述，后者即第二手传闻证据，指对事实没有亲身了解的人所作之事实陈述。

在民事诉讼中，如第一手传闻陈述人不能到庭作证的，对他方当事人发出通知的可以采纳。第一手传闻陈述人可到庭作证的，如果传唤陈述人作证将产生不合理的费用或迟延，或者不切实可行的，则传闻法则不予适用，如果陈述人已经或者将由法院传唤作证，并且如果陈述人进行陈述时对所宣称事实记忆犹新的，则传闻法则不适用于陈述人看见、听见或者以其他方式感知到所陈述事实的人所作陈述之证据。如果追求能收集的最佳证据，或者事件发生后较长时间要求其作证，将带来诉讼迟延和成本上升，而并不能带来相应的利益，不符合《1995年证据法》的立法政策。

在刑事诉讼中，除非传闻证据是可调取的最佳证据，并且其可信性具有合理之保证，否则不应采纳针对被告的传闻证据。反之，对被告而言，除非传闻是可收集的最佳证据，否则不应采纳被告提出的传闻证据。因此，当第一手传闻陈述人不能到庭作证时，只要控方向被告开示了第一手传闻证据，且符合可信性的特别保障条件时，传闻法则不得排除控方提出的该传闻证据。被告如向控方送达了有关通知，则也不得排除被告提出的传闻证据。第一手传闻陈述人可到庭作证时，传闻陈述人须由法院传唤作证，且在有关事件发生后立刻或不久进行陈述的，方得采纳该传闻证据。这些规定以原规定为基础，并使原规定更合理。

至于非第一手传闻证据，尽管基于可信性、必要性或者两者应予以排除，但《1995年证据法》规定了一些特殊的种类应予以采纳，包括商业记录、标牌，标签和文书的内容、远程通信、关于他人健康等的同时陈述、有关家庭关系和年龄的名誉证据、公共权利或普遍权利的名誉证据、中间诉讼程序。在民事诉讼和刑事诉讼中，传闻规则以及其他证据可采性规则，都受制于法院排除之自由裁量权，即如采信证据的不利之处超过其证明价值的，法官可运用自由裁量权排除。

2.自认和自白

在刑事审判中，法院对被告自认和自白的采纳取决于被告是否自愿。而从对已审结案件审查情况来看，被告的自认和自白是否出于其自愿，是否能够最大限度地保障自认和自白事实的真实性，执法机构是否能依法尊重和保障被告的沉默权及公民权利，尚不肯定，对自愿性原则的贯彻情况并不令人满意。《1995年证据法》将自愿性原则贯穿于有关自认和自白的规定之中，努力在促使自认事实的或能性最大化和保护嫌疑人合法权益之间求得衡平。在自认的真实性不可能存在相反影响的前提下，并对嫌疑人就自认的法律后果作出警告的，方得采纳自认证据。《1995年证据法》第84条第1款规定：除非法院确认，自认以及进行自认未受以下行为之影响，否则不予采纳自认证据：（a）暴力、压迫性、非人道或者卑鄙的行为，不论该行为是否针对自认人或者其他人；或者（b）威胁要采取上述行为。第90条规定了“法院排除自认之自由裁量权”，排除非法获取或不当获取的证据，如果由控方提出自认证据，且就有关自认的情形而言，运用该证据对被告不公平的，法院可以拒绝承认自认证据，或者拒绝采纳证明特定事实之证据。

3.识别证据

识别证据可谓所有证据种类中最不可信、包含最大潜在性危险的证据。然而，与其他可信性不强的证据如品格证据、传闻证据所不同的是，法院没有形成识别证据的可采性规则，而只是就识别证据存在的潜在危险对陪审团提出警告，以及利用一般的自由裁量权排除其不利之处超过证明价值的识别证据。《1995年证据法》根据德物林委员会（theDevlinCommittee）报告和澳大利亚法律改革委员会关于刑事调查的报告，发展了有关规则，即该法第113-116条之规定。

第114条规定：除以下情形之外，不予采纳控方提出的视象识别证据：（a）在识别之前举行包括被告在内的识别展示（identificationparade）；或者（b）举行识别展示不合理的；或者（c）被告拒绝参与识别展示，以及在识别人识别被告时故意影响他的。法院在确定举行识别展示是否合理所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）有关犯罪的种类和严重性；以及（b）该证据的重要程度；以及（c）举行识别展示是否切实可行，被告是否在识别展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，识别是否在犯罪发生时不久；以及（d）就被告与识别人的关系而言，举行识别展示是否适当。如果举行识别展示将对被告不公平的，则推定举行识别展示不合理。

第115条规定了“图像识别证据的排除”：如果所审查的图像是警察拘禁的人之图像，则不得采纳控方提出的图像识别证据。符合以下情形的，不得采纳控方提出的图像识别证据：（a）审查图像时，被告正处于调查其所指控犯罪的警察机构的拘禁之中；以及（b）审查的被告图像系被告为警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪时与被拘禁时的形象已大大改变；或者（b）在拘禁被告后对其制作图像不切实可行的，则可进行识别。

第116条第1款规定了“对陪审团指令”：如果法院采纳了识别证据，法官应告知陪审团：（a）在接受识别证据前须特别注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具体理由。

4.特权

关于特权、自认和自白、识别证据等，对于调查犯罪和保护公民个人权利意义十分重大。保密特权是英美普通法上一项传统的证据法则，享有保密特权的人可以拒绝提供证言或阻止他人提供证明。《1995年证据法》在继承联邦及各地区普通法及成文法关于特权规定的基础上，针对存在的缺陷作了一些修改。澳大利亚联邦《1995年证据法》将保密特权分为：委托人与当事人的保密特权、宗教告白、在其他诉讼中自我归罪的特权，特别值得一提的是，第128条规定的自我归罪特权。在普通法中，证人对于可能导致其自证其罪的证据可拒绝作证。澳大利亚的不同地区对这项特权作了不同修改，尤其是西澳大利亚、塔斯马尼亚和澳大利亚首都地区，它们设置了证明书程序，法官可签发证明书，授予证人刑事豁免权，在今后的刑事诉讼程序中，不得针对该证人采纳有关证据。近年来，又提出了是否应废除该特权的争论。最后的结论是，为保护个人自由，自我归罪证据的特权应予保留，但因该项特权剥夺了法院对诉讼案件的知情权，使发现真实的任务更加艰巨，故在相互对立的利益冲突中进行衡平，以澳大利亚首都地区的自我归罪特权之证明书制度为蓝本，对规则作一定修改，形成现行规定。即因该证据证明该证人触犯澳大利亚或者外国法律构成犯罪，或应承担民事处罚，而反对提出特定证据的，如法院查明上述反对理由充分，则不要求该证人提供特定的证据。如果该证人提供证据的，法院将根据本条之规定授予该证人提供该证据的证明书。《1995年证据法》将决定权赋予给当事人而非法官。

保护律师与委托人之间的保密特权是普通法传统，《1995年证据法》也加以继承，规定详细，并有自己的特色。该法强调从职业关系的角度，对律师与委托人、该委托人的各律师、甚至律师与第三人之间的关于获取和提供法律意见和帮助的交流特权进行保护。第118条“法律意见”规定：如果根据委托人的反对，法院认定提出证据将导致开示以下信息，则无需提出证据：（a）委托人与律师之间的保密交流；或者（b）该委托人的二名以上律师之间的保密交流；或者（c）委托人或者律师准备的保密文件（不论是否提交）之内容；或者为使法律意见更加权威，由一名或多名律师向该委托人提供的法律意见。根据该法第117条之规定：“委托人”包括：雇用律师的人（自身并非律师）；委托人的雇员或者人；如果根据有关调整精神不健全人的州法或领地法，经理人、委员会或者个人目前正该人，管理其不动产或财产，则从事行为的经理人、委员会或者个人；如果委托人死亡的，该委托人的私人代表；委托人权利义务（基于保密交流的权利义务）的继受人。第121-126条又详尽规定了委托人法定特权的丧失；包括一般规则、同意和有关事项、被告、共同委托人、不当行为、有关通信和书证。

保密特权领域还有一个问题，即是否应将此种保密关系拓展致目前所保护的关系领域外，特别许多人呼吁要保护医生与患者、神职人员与忏悔者、以及精神病医生与患者、心理医生与患者、社会工作者与工作对象、记者与被采访人之间的保密特权。因为缺乏保密性，不利于上述关系的发展，阻碍医生对病人的治疗，妨碍记者的新闻调查。经激烈争论，《1995年证据法》赋予特殊保护的方法对这些保密交流进行保护，而不是一般保护和全面保护，即在特殊情形下当事人可申请保护，由法院依自由裁量权决定。因为人们对特权的认识总是相对的发展的，在诉讼中没有任何一项特权是绝对的，完全的保密也并非总是形成或维系上述特殊社会关系的前提。

5.意见证据

意见证据的排除法则，是英美证据法中一项重要规则。证人只能以其亲身了解的事实作证，关于事实的推断和观点，则由陪审团或法官认定。这是一项阻止法院采纳对诉讼有帮助之证据的规则。意见证据总体上可分为二类：专家意见和非专家意见。专家意见可采纳，这是意见证据法则之例外。但在法院提出专家意见证据的司法实践中，也伴生了诸多问题，多数问题与缺乏审前信息开示，以及刑事诉讼中的被告通常难以取得专家资源有关。《1995年证据法》规定既可采纳专家意见证据，也可采信非专家意见；设置了鉴定结论的开示程序；废止专家证人就非专业及常识问题作证之排除规则以及以在审理中陈述的意见为最终意见规则，从而促进了证据法则的合理化。该法第177条“鉴定结论”规定：（1）可以通过提出由专家签署的鉴定结论提供专家观点作为证据，鉴定结论应：（a）陈述专家的姓名和地址；以及（b）陈述该专家基于其训练、研究或经验拥有鉴定结论有关专门知识；以及（c）列明该专家所持观点，并全部或主要基于专门知识进行表达。（2）只有当寻求提出鉴定结论的当事人已向其他各方当事人送达如下文件时，才适用第（1）款之规定：（a）鉴定结论副本；以及（b）表明该当事人建议提出该鉴定结论作为意见证据的书面通知。（3）送达上述文件必须不迟于：（a）开庭审理前21日；或者（b）如果根据该当事人在上述文件送达前后的申请，法院指定了不同的期间，则在该期间起始时。（4）为本条第（2）款目的之送达可以通过宣誓陈述书予以证明。（5）第（2）款所指书证受送达人，可以向建议提出专家鉴定结论的当事人提出书面通知，要求该当事人传唤签署鉴定结论的专家出庭作证。（6）如果提出上述要求的话，则专家鉴定结论不得采纳为证据。（7）法院如认为合理时，可以就专家作证的费用针对一方当事人作出指令，要求该当事人没有合理的理由必须传唤该专家根据本条之规定出庭作证。

6.品格证据

《1995年证据法》规定的品格证据仅适用于刑事诉讼，有关规定与澳联邦及各地区的规定比较接近，但设置了详尽的指南，更具操作性，特别是在刑事诉讼中被告前科证据的可采性方面，以及关于他人品格证据方面。根据有关规定，个人名誉证据，包括性名誉的证据，通常不予采纳。该法也设计了例外，旨在使被告能够提出其品格良好之证据。第110条规定：被告提出（直接或者默示）证明其具有或者在某一方面具有良好品格的证据，不适用传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则。如果被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据为法院采纳的，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其具有良好品格的证据。如果被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据，则传闻法则、意见证据规则、倾向规则以及可信性规则不适用于被告提出（直接或者默示）证明其在某一方面具有良好品格的证据。第111条规定了“有关共同被告品格的证据”：如果品格证据系一被告提出关于另一共同被告的意见证据；以及基于训练、研究或者经验，以专门知识提供意见的专家，以及全部或者主要基于该专门知识所提供的意见的，则有关被告品格的证据不适用传闻法则和倾向规则。第112条规定：未经法院许可，不得就本部分所指证据的有关事项对被告进行交叉询问。

7.可信性规则

在制订可信性规则时，立法者曾认真参考现代心理学关于可信性问题的研究。有关心理学研究结果表明，抽象的品格特征对于预测行为发生和结果而言，几乎没有什么实质性作用，也反映、证明不了什么问题，所能够获取的信息实际上只是某人在类似环境中的反应模型。研究结果还表明，人们倾向于基于人的性格特征对他人（而非预测者本人）的行为进行解释，假定其仍按照所惯常的行为模式行为，如果人们得知某人在某一方面品质恶劣，则也倾向于将其他恶劣品质归结于该特定的人。因此，仅就证人的可信性对其进行交叉询问的，《1995年证据法》比原证据法则给予了更严格的限制，加强对证人的进一步保护，另一方面，又稍稍放松了交叉询问人须受询问结果拘束的规则。该法第102条规定，不得采纳仅与证人可信性相关的证据。当然，该法还设置了如下例外：交叉询问中提出的证据（第103和104条）；进行非宣誓陈述之证据（第105条）；驳回否认的证据（第106条）；重建可信性的证据（第108条）；被告的品格（第110条）；以及该法其他规定或者其他法律亦规定了进一步的例外。

该法第103条规定：对证人进行交叉询问提出的证据，如具有实质性证据价值的，则不适用可信性规则。法院在确定证据是否具有实质性证据价值时所考虑的事项不受限制，但须考虑如下因素：（a）该证据是否旨在证明有义务陈述真情的证人故意或者过失地进行虚假陈述；以及（b）该证据有关的行为或事件进行或发生后所经历的期间。第104条规定了“对被告交叉询问的进一步保护”：未经法院许可，不得仅因与被告的可信性相关而向被告就有关问题进行交叉询问，但控方向被告就以下问题进行交叉询问无需取得法院的许可：（a）被告是否存有偏见或者是否有说谎之动机；或者（b）不能或者曾经不能意识到或回忆证据有关的事项；或者（c）作过前后矛盾的陈述。控方不得就仅有关被告可信性的任何问题进行交叉询问，以下情形除外：（a）证据由被告提出，旨在证明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的证据完全或主要与该证人的可信性有关，已为法院采纳，旨在证明控方传唤的证人有说谎倾向。第105条则规定了对非宣誓陈述之被告的进一步保护。

第106条“例外：基于其他证据驳回否认”继承了原证据法则规定的四种情形，同时又增加了第五种情形，即第五项之规定。由证人之外的其他人提出证据，旨在证明证人具有以下情形，而证人又否认该证据的，不适用可信性规则：（a）存有偏见或者有说谎之动机；或者（b）已被判决有罪，包括违反外国法律所构成的犯罪；或者（c）作过前后矛盾的陈述；或者（d）不能或者曾经不能意识到所提供证据的有关问题；或者（e）根据澳大利亚法律或者外国法律有义务陈述真情，但故意或者过失进行虚假陈述的。

（二）证人资格和强制作证

澳大利亚的大多数法域都规定，除特定犯罪之外，不得强制被告配偶在对被告提起的刑事诉讼中作证。为克服这一规定的不合理之处，部分州如维多利亚、南澳大利亚规定了可选式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亚还规定了事实上的配偶，有作为控方证人之资格，可强制其作证，但有权申请法官豁免作证义务。这样比较接近保护家庭关系与避免证人困境、追求真实之衡平。《1995年证据法》借鉴了维多利亚和南澳大利亚的有关规定。

该法第18条规定：如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。该人可在作证之前提出上述反对，或者在该人知悉反对权利后即刻提出反对，以上述两者更迟的时间为反对期间。如果从表面看来，该人有权根据本条反对作证，则法院应确信，如对该人适用本条款之规定时，该人知悉本条之后果。如果有陪审团，法院将在陪审团退席的情形下听审并裁决这一事项。如果法院认定符合以下情形的，则对于根据本条之规定反对作证或者反对就其与被告的交流作证的人，无需要求其作证：（a）如该人提供证据将伤害或可能伤害该人或者该人与被告的关系；以及（b）上述伤害的性质和程度超过该人作证的积极效果的。第19条规定，对16周岁以下的人所进行的犯罪和家庭暴力犯罪所进行的刑事诉讼，被告的配偶等利害关系人有证人资格，可强制其作证。

（三）第二手书证

依普通法之规定，当事人希望证明书证内容的，必须向法院提供书证原件，除证明无法提交书证原件之外。不论有关书证在诉讼案件中重要性如何，也不管当事人是否对此有争议，皆适用上述原则。甚至当提交书证副本的当事人未正式请求开示原件时，持有某书证的当事人亦可反对他方当事人提出的非原件书证。任何书证副本皆须认证，不论其重要性如何。适用普通法规则产生了许多困难，特别是随着现代科技的发展，信息技术的广泛运用，书证的形式不断创新，如影印件、微缩胶片、传真、电脑磁盘、光盘、电子邮件等，在证明这些形式的书证内容时，适用普通法原理简直是不可能的。在20世纪60年代左右，澳大利亚曾试图通过立法促进以现代科技方式复制的文件在诉讼中便利运用，但没有成功，因为有关立法异常复杂，几乎没有什么人和组织愿意遵守。

《1995年证据法》力图促使普通法和有关立法的合理化，如废除原件法则；规定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交复制件等。该法第51条废除有关证明书证内容的普通法之原件法则（originaldocumentrule）。第48条“书证内容的证明”规定：一方当事人可以通过提交书证或者通过以下某种或多种方式提出书证的内容作为证据：（a）列举诉讼中他方当事人自认的书证内容为证据；（b）提出所指书证的副本或者声称为书证副本的文件，或已通过或者拟通过复制书证内容的装置制作的书证；（c）如所指书证是以能够象声音一样复制的文字记录之物件，或者以代码（包括速记）记录的文字，则提交所载文字的文本或者声称载有所指文字的文本；（d）如所指书证为法院不利用获取、制作或者整理的装置便无法运用的方式储存信息之物件，则提交通过或者声称通过上述方式制作的书证；（e）提出构成企业记录或者企业记录的一部分（不论该企业是否存在），以及所指书证或者声称为所指书证的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指书证是公文书，则提出所指或者声称为书证之副本，并由政府出版社、州或领地的政府出版社或官方出版社等官方机构或者声称由这些机构印刷之副本。当事人可以通过以下方式，就诉讼中无争议的事实之存在和内容，提出他不能获得的书证内容作为证据：（a）提出所指书证副本、或者摘要或概述副本作为书证；或者（b）提出所指书证内容的口头证据。第50条“繁多复杂书证的证明”规定：当事人在开庭审理前提出申请，以及法院认为，由于所指书证繁多复杂，审查这些证据可能不便利的，法院可责令一方当事人以概述形式，提出两件以上书证的内容作为证据。请求以概述方式提出证据的当事人只有符合以下条件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方当事人开示书证概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）给予其他方当事人审查或复制所指书证之合理机会。

《1995年证据法》努力使书证的证明更加便利，特别是对商业记录和政府记录等更是大开绿灯，对传统的普通法证据规则作了重大修改。该法第4.3部分第146-163条大篇幅规定了“便利证明”，包括由工序、机器和其他设备制作的证据；法官、律师和公证人特定行为的证据；适当保管的书证；官方记录事项；公文书；官方统计；邮政与通信有关的事项等。如第147条规定，由工序、机器和其他设备在运作过程中制作的书证，如果为或者在制作时为商业记录或者为商业目的保存记录的一部分，或为商业目的使用或者在当时使用该设备或工序，则推定（除有充分证据对该推定提出疑问之外）在制作上述书证或物证的过程中，该设备或工序产生如此结果。第156条“公文书”规定，声称为公文书副本、概述或概要的文书，如符合以下情形的，除另有相反证据证明之外，推定为公文书副本、概述或概要：（a）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构盖章；或者（b）由被合理地视为掌管该公文书的人或机构认证。

《1995年证据法》还力图使书证的认证更加简便和合理。第149条“书证真实性的证明规定”规定，勿需为证明书证（非证人证言）的真实性而提出签名证人。第150条规定了“盖章和签名”，第151条规定了“根据州法设立组织的盖章”等。

（四）其他较重大的修改

1.宣誓证据和非宣誓证据

《1995年证据法》第23条规定，诉讼程序中的证人或者翻译人员可以选择宣誓或者郑重声明，法院应告知证人和翻译人员，其享有选择之权利。作非宣誓证据之规定最初源于刑事诉讼中被告不能进行宣誓的情形。不过，长期以来，澳大利亚的刑事审判实践中也并无被告作非宣誓证据之判例。被告有作非宣誓证据之权利一直受到各届的频繁攻击，而在昆士兰、西澳大利亚、澳大利亚北部地区和南澳大利亚，这一权利已经取消。在起草《1995年证据法》时两派对这一问题争论激烈，最终立法采取了中立地位，即该法第25条规定的“本法不影响刑事诉讼中被告根据州法或者领地法提供非宣誓陈述之权利”，以宣誓证据为原则，也承认各地区法律赋予被告作非宣誓陈述之权利。

证据法范文篇4

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

1.多元化社会。[1]现代社会是一种利益共同体，而这个利益共同体形成的前提却是利益及其主体的多元化。不仅国家利益、公共利益、社会利益、私人利益之间越来越分化，而且它们自身内部也存在不断分化的趋势。地方利益、部门利益不断从笼统的国家利益中分离出来，行业利益、团体利益、阶层利益不断从概括的社会利益中分化出来，个人利益不断从对他人利益的依附性中摆脱出来而日益独立化、结构化。在这个过程中，公共利益的传统正当性不断被剥蚀，成为一个集合概念的象征性空壳，单纯为公共利益而牺牲个人利益已经失去了社会正当性基础。如今，公权力机关不可能借用含糊的公共利益推行什么政务，不仅因为它太含糊，而且因为其自身内部已经分化。

利益分化带来的是一幅二律背反的画面：不同利益主体之间的冲突越来越多，但他们之间的互动性和依赖性却越来越大；不同利益主体的自主性越来越强，但他们却越来越需要根据地方、行业、职业、身份、性别、年龄等因素，结合成利益共同体即社群；得到利益的群体努力保持现状，而失去利益或者期望发展的利益群体却努力改变现状，以重新分配利益；同一个利益主体本身也陷入多元化的利益主张和角色冲突之中，裂变、异化的危险时刻存在，个人越来越从自然的我走向社会的我。

上述社会背景给作为上层建筑的法律制度提出了利益的分配、协调、平衡和最大化的保护要求。

2.实质法治国家。二次世界大战之后，西方国家的法治类型从形式阶段转入实质阶段。形式法治追求严格守法和形式平等，而实质法治则追求个案正义和实质平等。立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方利益得到法律的确认和保护。法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。政府代表公共利益的方法不是充当一方当事人，而是作为中立于各方当事人的协调者和裁决者。利益衡量不仅成为立法机关制定良法的标准，而且成为执法机关解释、发现和适用法律的强制性要求，此即所谓的利益权衡要求（Abwaegungsangebot）。具体的利益衡量规则被学界和实务界不断发展，其中的部分被上升为具有宪法位阶的一般法律原则，例如比例原则；越来越多的利益衡量方法被发现，例如近年来兴起的法经济分析方法。

3.利益法学和平衡论。利益法学将法和利益联系考察，但在法理学上存在多个分支。英国功利主义学者边沁认为个人的利益是追求个人幸福，而法律的最终目的是社会利益的最大化，立法机关的职责之一是在两者之间协调。德国法学新功利主义法学家耶林提出的“社会利益说”强调社会利益与个人利益的协调和结合。美国社会法学派学者庞德提出了公共利益、社会利益和个人利益的三分法，认为法的功能在于使最重要的利益得到最大的满足，而使最少的利益受到最小的牺牲。马列主义法学则从法和利益之间的关系做了阶级分析，认为统治阶级借助法律将其利益普遍化、社会化，批判资本主义法律的自私自利性。我国学者提出法律具有利益表达、平衡和配置等三大功能。[2]利益的多元化及其最大化是各利益法学分支的共同点，这构成了利益衡量原则的法理基础。

与利益法学异曲同工，20世纪90年代中期行政法学界展开了一场有关行政法学基础理论的热烈讨论，平衡论在这场理论争鸣中胜出。平衡论主张的“平衡”有状态、方法和价值等三个层面的含义。状态的平衡是指行政法律关系主体之间的地位在行政程序和诉讼程序中的两个不平衡折合成的平衡状态；方法意义上的平衡是指公权力机关在协调公共利益和个人利益冲突的过程中制定、解释、发现和适用法律，其目标是利益最大化，亦即利益平衡是发现法律的一种方法；价值的平衡是指价值的平衡状态、方法和技巧是法的价值所在。[3]

利益法学和平衡论的实质共同点是利益、衡量、最大化，而这恰恰也是利益衡量原则的部分要点。将利益衡量确定为一般法律原则，不仅有多元化社会和实质法治国家的实践需要，而且是将理论成果转化为法律的需要。

（二）利益衡量原则的内容。根据德国学理，利益衡量原则的内容要点是：[4]

1.利益衡量的过程。学理上有“三阶段说”和“两阶段说”，但没有实质区别：

（1）利益调查。公权力机关在作出决定之前进行的调查不仅是一个信息的收集和整理过程，而且是一个利益的发现过程。听取意见的实质是发现利益，听取意见越是充分有效，利益发现得就越全面、客观。在调查过程中，公权力机关需要总结法律问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，对号入座。

这里的一个难题是：并非所有的利益都有人主张，尽管有时这些利益非常重要。公权力机关不能因为没有主张，便不考虑这些利益；公权力机关应当努力寻找利益相关人的代表，使分散的利益群体化、组织化。

（2）利益分析。被发现的利益可能数以千计，类型多种多样。有些微不足道，提出这方面要求的人可能是为了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正当的要求，提出这种主张的人怀有拖延或者扰乱程序的目的（利益的正当性）；有些利益与本案无关，不应当纳入考虑和平衡的范围（利益相关性）。利益分析阶段的主要任务是筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。利益分析的目的应当明确，公权力机关应当中立、客观。

（3）利益权衡。凡纳入权衡范围的利益都具有重要意义，权衡的目的是各方利益的最大化实现，这里只存在

协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一个利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。

利益衡量应当遵循公开原则。利益衡量的过程应当开放、透明；利益衡量的结论和理由必须明确。

2.利益衡量的方法。我们认为，利益衡量的主要方法是：

（1）价值衡量。在目的不明确时，应当采取这种方法，以便为协调或者解决多个目之间的冲突提供道德上的正当性。价值衡量不仅是价值论的范畴，也是目的论的范畴。证据法中的价值冲突有三种情形：一是秩序、自由、公正、效率等法律与婚姻家庭保护、特定职业保护、特定社会制度促进等社会价值之间的冲突；二是公正与效率、程序正义与实质正义等法律价值之间的冲突；三是客观真实的目的与特定的法律价值或者社会价值之间的冲突。其中，第三种冲突是证据法的特殊问题和重心。

在平衡价值冲突时，不存在绝对的放弃或者牺牲，否则，所谓的平衡或者协调无从谈起。协调价值冲突的有效方法有：

第一，“原则加例外”前者指将主要价值确定为原则，将其他价值确定为例外。这种方法的缺陷是：在多个价值同等重要时，例外会非常多，以致于将原则空洞化，而例外反而成为实际的原则。

第二，“替代性方案”。指为了一个价值而必须牺牲另外一个价值时，考虑被牺牲的价值是否通过替代性方法得到弥补。这种方法缺陷是错综复杂的循环替代，即替代性方案可能殃及其他价值，而其他价值也需要例外或者替代性方案，如此循环往复，以至无穷。

第三，区别对待。即区别不同情况采取不同的价值取向，例如德国证据法在刑事诉讼、行政诉讼、财政诉讼、社会诉讼中实行客观真实原则，而在民事诉讼中实行形式真实原则。

（2）比例原则。这是从目的和手段的角度确定进行利益衡量方法。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时，需要应用这种方法。将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类，运用该原则的适合性、必要性和相称性等三个要求，进行目的（利益）和手段（成本）之间权衡。实现的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。

（3）经济分析。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，我国有学者称这种理论为“证据经济学”。[5]根据这种观点，证据是一种量（证据链）和质（证明性和合法性）都稀缺的资源，原因是当事人举证能力、证据的自然属性、证明主体的认识能力、证据的边际效用递减原理等。只要证据的边际效用大于边际成本，当事人就存在不断取证和举证的动力，这也是证据合理性的表现。

举证责任一方面是证据稀缺性风险在当事人之间分配的机制，在证据完全不稀缺的情况下，举证责任分配没有意义；另一方面是当事人之间有关证据与胜诉关联度预期的博弈，即当事人受对诉讼结果宏观预期的激励，进行的证据攻防交锋，没有效益，当事人就不会举证。就证明激励机制而言，当事人主义优于职权主义，因为前者着眼于当事人，而当事人“自己是自己利益的最好保管人”。

证明标准是经济真实的度量，与最后的审判结果（诉讼请求是实现量）成正比关系，法官确信的程度越高，当事人的胜诉量就越大，这种比例也是经济正义的表现。

（4）参与原则。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自己讨价还价，公权力机关仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、执行协议。在法定范围内，利益衡量的结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成，合意性即正当性。这是主体自治的利益衡量方法。

3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是：

（1）片面。没有充分考虑各方利益，给适当的排序和协调。

（2）武断。公权力机关不中立或者不客观，没有充分听取利害关系人意见。

（3）疏漏。公权力机关没有发现或者考虑重要的利益。

（4）失调。利益衡量的结论违反利益的均衡或者最大化要求，放弃或者牺牲的利益大于追求的利益。

上述瑕疵导致有关立法或者决定缺乏实质的正当性，构成实质意义上的违法。

二、证据法中的利益衡量

证据法是证明领域的利益衡量法。这里的一切利益都可以归结为实质公正与程序公正、客观真实与形式真实，而所谓的利益衡量，正是这些利益发生冲突时的协调和利益最大化。例如：

1.非法证据排除。非法证据排除及其例外的范围大小取决于人权保护和打击犯罪、实质公正与程序公正、公正与效率等法律价值的权衡，以及非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等。打击犯罪和保护人权两者协调的结果是非法证据的排除在刑事诉讼中相对化（限于言辞证据[6]），而依法行政的压倒性需要使非法证据排除在行政诉讼中绝对化（全部排除）[7].

有关非法证据排除的衡量采证说实际上是利益衡量说；德国实务界将比例原则作为决定非法证据取舍的标准，这是在证据法领域中应用利益衡量原则的一个典型。

2.传闻证据排除。这里涉及当事人质证权保护、证据来源可靠性审查、程序的对抗性和公开性要求、事实认定的准确性等方面的利益，和证人安全保护、出庭支出等成本之间的权衡。

3.证人拒绝作证特权。这是一个遍布利益衡量的证据法领域。律师拒绝作证权涉及律师行业和司法制度的利益保护，医生拒绝作证权涉及医师行业利益和当事人隐私权保护，亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，职务秘密的拒绝作证权涉及重要的国家利益。这些利益有时比客观真实价值更为重要。孟德斯鸠的认为，证人拒绝作证权的实质是禁止以恶制恶的法律道德要求[8].

4.自白的任意性。被告人处于绝对的劣势，因而需要特殊加强的保护，自白任意性规则是保护措施之一。在这里，防止刑讯逼供和冤假错案、人权保护和诉讼文明等方面的利益明显大于客观真实的利益。另一方面，在确保自白任意性的前提下，出于程序经济、减轻司法负担的需要，辩诉交易得到越来越多国家的认可。

5.举证责任的分配。无罪推定和被告人保护的重大利益使公诉人承担举证责任，但反对腐败的紧迫需要使巨额财产来源不明罪案实行举证责任倒置；诉讼的效率性和公平性利益使民事诉讼举证责任实行“谁主张谁举证”原则，但弱者保护的原则性利益和公平的价值取向使污染案件、危险作业案件的举证责任倒置。依法行政的原则性利益和先取证后裁决的制度性利益使被告承担举证责任成为一般规则，而诉讼效率和公平性的利益则使原告在赔偿、不作为案件中承担一定的举证责任。

6.证明标准的确定。案件越是重大，对客观真实和实质公正的要求就越强烈，证明标准就越高。

三、证据法的经济分析

法的经济分析是运用经济学原理对法律进行成本收益分析，这是一种特殊的利益衡量方法

。波斯纳的《证据法的经济分析》[9]是证据法经济分析的典范，要点是：

1.证据法经济分析的意义。证据法是确定向法庭如何以及提供何种信息解决事实争议的一套规则，而信息的收集和处理需要成本，因此，证据法是一个在裁判的精确性和审判成本之间寻求平衡的法律部门，是为了追求证明效率而设置有关激励制度的法律部门。简言之，证据法的核心问题是准确性和成本。

2.证明过程的成本收益分析。为此，波斯纳提出两种模型：搜寻模型和成本最小化模型。第一种模型是将证据视为耐用消费品，考察取证、举证、质证和认证的成本，对证明过程进行一般性的成本收益分析。第二种模型是成本最小化模型，即将证明过程视为一个成本最小化的过程，经济分析的意义是在于确定成本最小化（或者收益最大化）的度。上述两种分析方法的一般性结论是：

（1）证明过程需要成本，也产生收益。收益有：收集证据、疏导争议、保护公民权益、确立行为范式、预防犯罪违法行为、确立司法权威、实现社会公正等，成本有司法资源成本、错误风险成本等。

（2）获取的证据越多，对案件结果的影响就越小（边际收益递减），尤其是从最具有证明力的证据开始取证；搜寻的范围越大，证据搜寻的起始优势就越少，而成本就越高（边际成本递增）。

（3）案件越大，准确性要求越高；证明的准确性越高，裁判的随意性就越小，司法的威慑力就越大，诉讼案件就越少，法律程序的总成本就越低。因此，证据是一个很好的投资方向。

（4）证明过程的目标是错误成本和避免错误的成本最小化，最小化的度在于获取新证据的成本等于因此而降低的错误成本（均衡）。

（5）证据的收集、采纳和排除以效率为导向，有效率的证据予以采纳，而无效率的证据予以排除。

（6）显而易见和众所周知事实的证明只产生成本，而不产生收益；以对当事人权益没有影响的证据认定错误（无害错误）发回重审，只产生成本，不产生收益。

（7）经济分析不能绝对化，其局限性在于：案件争议标的大小并非衡量社会收益的完美尺度；裁判准确性使收益向非当事人转移（外部经济），损害当事人的证据投资兴趣；证据的增加可能不产生任何社会收益，或者走向另外一个极端：对证据的投资收益大于改变裁判结果的收益。

3.证明中的激励机制。在其他条件相同时，证据越多，越接近客观真实，追加证据的影响也就越大（边际收益递增），取证和举证的积极性就越高（激励）。波斯纳对对抗式和纠问式进行激励机制方面的比较分析，一般性结论是：

（1）法官并非有效率的证据搜寻者，因为高薪制法官的成本高昂，而且他们很少有证据搜寻数量最优化的动力。

（2）与案件结果的利害关系使律师和当事人取证和举证的激励因素很大，但他们存在滥用雄辩术而不顾事实真相的倾向（偏好），而这是对抗式审判制度尤其注重交叉询问和传闻排除原因所在，因为交叉询问和传闻排除是制约律师和当事人不良偏好的有效手段。

（3）对抗式体制具有更强的证据搜寻激励，但可能造成证据搜寻过多或者过少；纠问式体制下的法官更有能力确定证据搜寻边际成本和收益的均衡点。对抗式体制中的法官通过证据开示、确定审理日期、限制审理长度等方法被动地确定均衡点。

4.证明责任的经济分析。要点是：

（1）判决无罪人有罪的冤案成本远大于放纵有罪人无罪的错案成本，必须将主要的说服责任分配给公诉方，并且设置排除合理怀疑的严格证明标准。这是为了凸显冤案的重要性并且尽可能降低成本，对被告人取证和举证资源配置不平等的公平补偿。

（2）在民事诉讼中，事实主张得到优势盖然性证明的，裁判的支持即具有正当性。民事诉讼证明标准低的原因是当事人自身错误与错案的关联性比说服责任分配与错案的关联性大。

综上所述，证据法之所以产生和发展，是因为证明不仅是一个案件事实真相的查明过程，而且是一个不同法律价值和社会价值之间的冲突协调的过程。无数的立法和司法实践已经表明，法律价值和利益的冲突不可避免，只能协调；法律追求的不是完美，而是和谐。证据法不可能回避或者消灭客观真实与形式真实、实质公正与程序公正之间的冲突，而只能在这些冲突中寻找各方认可的平衡点，这是利益衡量原则的独特作用所在，也是证据法内在矛盾律的一种表现形式。

参考文献：

[1]参见孙立平：《构建以权利为基础的制度安排》，载《南方周末》2003年12月31日（社会分化越来越细的趋势称为“社会的碎片化”）。

[2]参见赵震江、付子堂著：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第6章“法与利益”。

[3]甘雯：《行政法的平衡理论研究》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1998年1月版，第40-55页、第87-91页。

[4]汉斯·J.沃尔、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年8月版，第262-266页。

[5]陈慰星、程春华：《证据法的经济学分析》，载《诉讼法学研究》第4卷，第254页。

[6]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条。

[7]《行政证据规定》第57条第1-4项、第9项（“不具备真实性和合法性的其他证据材料”）。

证据法范文篇5

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

1.多元化社会。[1]现代社会是一种利益共同体，而这个利益共同体形成的前提却是利益及其主体的多元化。不仅国家利益、公共利益、社会利益、私人利益之间越来越分化，而且它们自身内部也存在不断分化的趋势。地方利益、部门利益不断从笼统的国家利益中分离出来，行业利益、团体利益、阶层利益不断从概括的社会利益中分化出来，个人利益不断从对他人利益的依附性中摆脱出来而日益独立化、结构化。在这个过程中，公共利益的传统正当性不断被剥蚀，成为一个集合概念的象征性空壳，单纯为公共利益而牺牲个人利益已经失去了社会正当性基础。如今，公权力机关不可能借用含糊的公共利益推行什么政务，不仅因为它太含糊，而且因为其自身内部已经分化。

利益分化带来的是一幅二律背反的画面：不同利益主体之间的冲突越来越多，但他们之间的互动性和依赖性却越来越大；不同利益主体的自主性越来越强，但他们却越来越需要根据地方、行业、职业、身份、性别、年龄等因素，结合成利益共同体即社群；得到利益的群体努力保持现状，而失去利益或者期望发展的利益群体却努力改变现状，以重新分配利益；同一个利益主体本身也陷入多元化的利益主张和角色冲突之中，裂变、异化的危险时刻存在，个人越来越从自然的我走向社会的我。

上述社会背景给作为上层建筑的法律制度提出了利益的分配、协调、平衡和最大化的保护要求。

2.实质法治国家。二次世界大战之后，西方国家的法治类型从形式阶段转入实质阶段。形式法治追求严格守法和形式平等，而实质法治则追求个案正义和实质平等。立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方利益得到法律的确认和保护。法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。政府代表公共利益的方法不是充当一方当事人，而是作为中立于各方当事人的协调者和裁决者。利益衡量不仅成为立法机关制定良法的标准，而且成为执法机关解释、发现和适用法律的强制性要求，此即所谓的利益权衡要求（Abwaegungsangebot）。具体的利益衡量规则被学界和实务界不断发展，其中的部分被上升为具有宪法位阶的一般法律原则，例如比例原则；越来越多的利益衡量方法被发现，例如近年来兴起的法经济分析方法。

3.利益法学和平衡论。利益法学将法和利益联系考察，但在法理学上存在多个分支。英国功利主义学者边沁认为个人的利益是追求个人幸福，而法律的最终目的是社会利益的最大化，立法机关的职责之一是在两者之间协调。德国法学新功利主义法学家耶林提出的“社会利益说”强调社会利益与个人利益的协调和结合。美国社会法学派学者庞德提出了公共利益、社会利益和个人利益的三分法，认为法的功能在于使最重要的利益得到最大的满足，而使最少的利益受到最小的牺牲。马列主义法学则从法和利益之间的关系做了阶级分析，认为统治阶级借助法律将其利益普遍化、社会化，批判资本主义法律的自私自利性。我国学者提出法律具有利益表达、平衡和配置等三大功能。[2]利益的多元化及其最大化是各利益法学分支的共同点，这构成了利益衡量原则的法理基础。

与利益法学异曲同工，20世纪90年代中期行政法学界展开了一场有关行政法学基础理论的热烈讨论，平衡论在这场理论争鸣中胜出。平衡论主张的“平衡”有状态、方法和价值等三个层面的含义。状态的平衡是指行政法律关系主体之间的地位在行政程序和诉讼程序中的两个不平衡折合成的平衡状态；方法意义上的平衡是指公权力机关在协调公共利益和个人利益冲突的过程中制定、解释、发现和适用法律，其目标是利益最大化，亦即利益平衡是发现法律的一种方法；价值的平衡是指价值的平衡状态、方法和技巧是法的价值所在。[3]

利益法学和平衡论的实质共同点是利益、衡量、最大化，而这恰恰也是利益衡量原则的部分要点。将利益衡量确定为一般法律原则，不仅有多元化社会和实质法治国家的实践需要，而且是将理论成果转化为法律的需要。

（二）利益衡量原则的内容。根据德国学理，利益衡量原则的内容要点是：[4]

1.利益衡量的过程。学理上有“三阶段说”和“两阶段说”，但没有实质区别：

（1）利益调查。公权力机关在作出决定之前进行的调查不仅是一个信息的收集和整理过程，而且是一个利益的发现过程。听取意见的实质是发现利益，听取意见越是充分有效，利益发现得就越全面、客观。在调查过程中，公权力机关需要总结法律问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，对号入座。

这里的一个难题是：并非所有的利益都有人主张，尽管有时这些利益非常重要。公权力机关不能因为没有主张，便不考虑这些利益；公权力机关应当努力寻找利益相关人的代表，使分散的利益群体化、组织化。

（2）利益分析。被发现的利益可能数以千计，类型多种多样。有些微不足道，提出这方面要求的人可能是为了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正当的要求，提出这种主张的人怀有拖延或者扰乱程序的目的（利益的正当性）；有些利益与本案无关，不应当纳入考虑和平衡的范围（利益相关性）。利益分析阶段的主要任务是筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。利益分析的目的应当明确，公权力机关应当中立、客观。

（3）利益权衡。凡纳入权衡范围的利益都具有重要意义，权衡的目的是各方利益的最大化实现，这里只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一个利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。

利益衡量应当遵循公开原则。利益衡量的过程应当开放、透明；利益衡量的结论和理由必须明确。

2.利益衡量的方法。我们认为，利益衡量的主要方法是：

（1）价值衡量。在目的不明确时，应当采取这种方法，以便为协调或者解决多个目之间的冲突提供道德上的正当性。价值衡量不仅是价值论的范畴，也是目的论的范畴。证据法中的价值冲突有三种情形：一是秩序、自由、公正、效率等法律与婚姻家庭保护、特定职业保护、特定社会制度促进等社会价值之间的冲突；二是公正与效率、程序正义与实质正义等法律价值之间的冲突；三是客观真实的目的与特定的法律价值或者社会价值之间的冲突。其中，第三种冲突是证据法的特殊问题和重心。

在平衡价值冲突时，不存在绝对的放弃或者牺牲，否则，所谓的平衡或者协调无从谈起。协调价值冲突的有效方法有：

第一，“原则加例外”前者指将主要价值确定为原则，将其他价值确定为例外。这种方法的缺陷是：在多个价值同等重要时，例外会非常多，以致于将原则空洞化，而例外反而成为实际的原则。

第二，“替代性方案”。指为了一个价值而必须牺牲另外一个价值时，考虑被牺牲的价值是否通过替代性方法得到弥补。这种方法缺陷是错综复杂的循环替代，即替代性方案可能殃及其他价值，而其他价值也需要例外或者替代性方案，如此循环往复，以至无穷。

第三，区别对待。即区别不同情况采取不同的价值取向，例如德国证据法在刑事诉讼、行政诉讼、财政诉讼、社会诉讼中实行客观真实原则，而在民事诉讼中实行形式真实原则。

（2）比例原则。这是从目的和手段的角度确定进行利益衡量方法。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时，需要应用这种方法。将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类，运用该原则的适合性、必要性和相称性等三个要求，进行目的（利益）和手段（成本）之间权衡。实现的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。

（3）经济分析。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，我国有学者称这种理论为“证据经济学”。[5]根据这种观点，证据是一种量（证据链）和质（证明性和合法性）都稀缺的资源，原因是当事人举证能力、证据的自然属性、证明主体的认识能力、证据的边际效用递减原理等。只要证据的边际效用大于边际成本，当事人就存在不断取证和举证的动力，这也是证据合理性的表现。

举证责任一方面是证据稀缺性风险在当事人之间分配的机制，在证据完全不稀缺的情况下，举证责任分配没有意义；另一方面是当事人之间有关证据与胜诉关联度预期的博弈，即当事人受对诉讼结果宏观预期的激励，进行的证据攻防交锋，没有效益，当事人就不会举证。就证明激励机制而言，当事人主义优于职权主义，因为前者着眼于当事人，而当事人“自己是自己利益的最好保管人”。

证明标准是经济真实的度量，与最后的审判结果（诉讼请求是实现量）成正比关系，法官确信的程度越高，当事人的胜诉量就越大，这种比例也是经济正义的表现。

（4）参与原则。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自己讨价还价，公权力机关仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、执行协议。在法定范围内，利益衡量的结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成，合意性即正当性。这是主体自治的利益衡量方法。

3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是：

（1）片面。没有充分考虑各方利益，给适当的排序和协调。

（2）武断。公权力机关不中立或者不客观，没有充分听取利害关系人意见。

（3）疏漏。公权力机关没有发现或者考虑重要的利益。

（4）失调。利益衡量的结论违反利益的均衡或者最大化要求，放弃或者牺牲的利益大于追求的利益。

上述瑕疵导致有关立法或者决定缺乏实质的正当性，构成实质意义上的违法。

二、证据法中的利益衡量

证据法是证明领域的利益衡量法。这里的一切利益都可以归结为实质公正与程序公正、客观真实与形式真实，而所谓的利益衡量，正是这些利益发生冲突时的协调和利益最大化。例如：

1.非法证据排除。非法证据排除及其例外的范围大小取决于人权保护和打击犯罪、实质公正与程序公正、公正与效率等法律价值的权衡，以及非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等。打击犯罪和保护人权两者协调的结果是非法证据的排除在刑事诉讼中相对化（限于言辞证据[6]），而依法行政的压倒性需要使非法证据排除在行政诉讼中绝对化（全部排除）[7].

有关非法证据排除的衡量采证说实际上是利益衡量说；德国实务界将比例原则作为决定非法证据取舍的标准，这是在证据法领域中应用利益衡量原则的一个典型。

2.传闻证据排除。这里涉及当事人质证权保护、证据来源可靠性审查、程序的对抗性和公开性要求、事实认定的准确性等方面的利益，和证人安全保护、出庭支出等成本之间的权衡。

3.证人拒绝作证特权。这是一个遍布利益衡量的证据法领域。律师拒绝作证权涉及律师行业和司法制度的利益保护，医生拒绝作证权涉及医师行业利益和当事人隐私权保护，亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，职务秘密的拒绝作证权涉及重要的国家利益。这些利益有时比客观真实价值更为重要。孟德斯鸠的认为，证人拒绝作证权的实质是禁止以恶制恶的法律道德要求[8].

4.自白的任意性。被告人处于绝对的劣势，因而需要特殊加强的保护，自白任意性规则是保护措施之一。在这里，防止刑讯逼供和冤假错案、人权保护和诉讼文明等方面的利益明显大于客观真实的利益。另一方面，在确保自白任意性的前提下，出于程序经济、减轻司法负担的需要，辩诉交易得到越来越多国家的认可。

5.举证责任的分配。无罪推定和被告人保护的重大利益使公诉人承担举证责任，但反对腐败的紧迫需要使巨额财产来源不明罪案实行举证责任倒置；诉讼的效率性和公平性利益使民事诉讼举证责任实行“谁主张谁举证”原则，但弱者保护的原则性利益和公平的价值取向使污染案件、危险作业案件的举证责任倒置。依法行政的原则性利益和先取证后裁决的制度性利益使被告承担举证责任成为一般规则，而诉讼效率和公平性的利益则使原告在赔偿、不作为案件中承担一定的举证责任。

6.证明标准的确定。案件越是重大，对客观真实和实质公正的要求就越强烈，证明标准就越高。

三、证据法的经济分析

法的经济分析是运用经济学原理对法律进行成本收益分析，这是一种特殊的利益衡量方法。波斯纳的《证据法的经济分析》[9]是证据法经济分析的典范，要点是：

1.证据法经济分析的意义。证据法是确定向法庭如何以及提供何种信息解决事实争议的一套规则，而信息的收集和处理需要成本，因此，证据法是一个在裁判的精确性和审判成本之间寻求平衡的法律部门，是为了追求证明效率而设置有关激励制度的法律部门。简言之，证据法的核心问题是准确性和成本。

2.证明过程的成本收益分析。为此，波斯纳提出两种模型：搜寻模型和成本最小化模型。第一种模型是将证据视为耐用消费品，考察取证、举证、质证和认证的成本，对证明过程进行一般性的成本收益分析。第二种模型是成本最小化模型，即将证明过程视为一个成本最小化的过程，经济分析的意义是在于确定成本最小化（或者收益最大化）的度。上述两种分析方法的一般性结论是：

（1）证明过程需要成本，也产生收益。收益有：收集证据、疏导争议、保护公民权益、确立行为范式、预防犯罪违法行为、确立司法权威、实现社会公正等，成本有司法资源成本、错误风险成本等。

（2）获取的证据越多，对案件结果的影响就越小（边际收益递减），尤其是从最具有证明力的证据开始取证；搜寻的范围越大，证据搜寻的起始优势就越少，而成本就越高（边际成本递增）。

（3）案件越大，准确性要求越高；证明的准确性越高，裁判的随意性就越小，司法的威慑力就越大，诉讼案件就越少，法律程序的总成本就越低。因此，证据是一个很好的投资方向。

（4）证明过程的目标是错误成本和避免错误的成本最小化，最小化的度在于获取新证据的成本等于因此而降低的错误成本（均衡）。

（5）证据的收集、采纳和排除以效率为导向，有效率的证据予以采纳，而无效率的证据予以排除。

（6）显而易见和众所周知事实的证明只产生成本，而不产生收益；以对当事人权益没有影响的证据认定错误（无害错误）发回重审，只产生成本，不产生收益。

（7）经济分析不能绝对化，其局限性在于：案件争议标的大小并非衡量社会收益的完美尺度；裁判准确性使收益向非当事人转移（外部经济），损害当事人的证据投资兴趣；证据的增加可能不产生任何社会收益，或者走向另外一个极端：对证据的投资收益大于改变裁判结果的收益。

3.证明中的激励机制。在其他条件相同时，证据越多，越接近客观真实，追加证据的影响也就越大（边际收益递增），取证和举证的积极性就越高（激励）。波斯纳对对抗式和纠问式进行激励机制方面的比较分析，一般性结论是：

（1）法官并非有效率的证据搜寻者，因为高薪制法官的成本高昂，而且他们很少有证据搜寻数量最优化的动力。

（2）与案件结果的利害关系使律师和当事人取证和举证的激励因素很大，但他们存在滥用雄辩术而不顾事实真相的倾向（偏好），而这是对抗式审判制度尤其注重交叉询问和传闻排除原因所在，因为交叉询问和传闻排除是制约律师和当事人不良偏好的有效手段。

（3）对抗式体制具有更强的证据搜寻激励，但可能造成证据搜寻过多或者过少；纠问式体制下的法官更有能力确定证据搜寻边际成本和收益的均衡点。对抗式体制中的法官通过证据开示、确定审理日期、限制审理长度等方法被动地确定均衡点。

4.证明责任的经济分析。要点是：

（1）判决无罪人有罪的冤案成本远大于放纵有罪人无罪的错案成本，必须将主要的说服责任分配给公诉方，并且设置排除合理怀疑的严格证明标准。这是为了凸显冤案的重要性并且尽可能降低成本，对被告人取证和举证资源配置不平等的公平补偿。

（2）在民事诉讼中，事实主张得到优势盖然性证明的，裁判的支持即具有正当性。民事诉讼证明标准低的原因是当事人自身错误与错案的关联性比说服责任分配与错案的关联性大。

综上所述，证据法之所以产生和发展，是因为证明不仅是一个案件事实真相的查明过程，而且是一个不同法律价值和社会价值之间的冲突协调的过程。无数的立法和司法实践已经表明，法律价值和利益的冲突不可避免，只能协调；法律追求的不是完美，而是和谐。证据法不可能回避或者消灭客观真实与形式真实、实质公正与程序公正之间的冲突，而只能在这些冲突中寻找各方认可的平衡点，这是利益衡量原则的独特作用所在，也是证据法内在矛盾律的一种表现形式。

参考文献：

[1]参见孙立平：《构建以权利为基础的制度安排》，载《南方周末》2003年12月31日（社会分化越来越细的趋势称为“社会的碎片化”）。

[2]参见赵震江、付子堂著：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第6章“法与利益”。

[3]甘雯：《行政法的平衡理论研究》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1998年1月版，第40-55页、第87-91页。

[4]汉斯·J.沃尔、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年8月版，第262-266页。

[5]陈慰星、程春华：《证据法的经济学分析》，载《诉讼法学研究》第4卷，第254页。

[6]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条。

[7]《行政证据规定》第57条第1-4项、第9项（“不具备真实性和合法性的其他证据材料”）。

证据法范文篇6

关键词：统一电子证据法；电子文件作为书证；电子文件立法

一、加拿大电子证据法规体系的构建

加拿大电子文件成为电子证据的实践史可追溯至1979年《缩微胶片作为书证》（CAN2-72.11-79）标准颁布，首次确认了缩微胶片的证据可采性，至1988年和1993年升级至扫描件的证据可采性。1.加拿大《统一电子证据法》。加拿大不仅具有专门的证据立法，且1998年通过次年便开始实施的《统一电子证据法》为电子数据成为证据的有效性提供了法律依据。《统一电子证据法》是加拿大证据法中的一部单行法，是法律系统在加拿大信息化进程中共同进步的见证。该法仅有9条，从其中的许多条文可以看出，电子数据的可采性认证依赖于其所依托的生成系统。（1）对“电子文件”概念进行界定，要求必须是“在计算机系统或其他类似设备中产生或由计算机系统或其他类似设备存储在任何介质上的数据，可由个人或计算机系统或其他类似设备读取或感知”。从对“电子文件”的内涵界定中可以看出，可以作为电子证据的电子文件是以“计算机生成或存储”和“系统的可靠性”为前置条件的，那些电传或传真、常规的数字电话对话因未在计算机系统中产生或未有明确文件信息而不属于“电子文件”的认定范围。（2）对法律的适用范围进行界定。“在文件的可采纳性问题上，采用普通法或成文法可能会考虑到根据本法所引证的证据。”将“文件保存系统的可靠性”认定为证据评估的主要方法之一，但不排除法院可通过其他方法对电子文件的来源与可靠性进行认定。（3）对证据完整性的界定。“引入电子文件的人有义务证明电子文件的真实性。”从该认证规则而言，引入证据的人需要证明所引入证据的完整性、可靠性和真实性。而从现有的技术方法而言，电子文件生成系统的完备性是电子证据完整性、可靠性和真实性最简便、最有效的保障。（4）对“最佳证据规则”进行界定。法庭在证据获取中倾向于“原件”，但在现实中无论是对“原件”的界定还是获取都十分不易，因而在该法中采取了“功能等同说”和“拟制原件说”①，即“源于特殊系统的电子文件”和“符合特定条件的电子文件的打印输出物”均可认定为“原件”。满足条件的“原件”包括通过可靠的系统证明可靠的原件或通过可靠的系统打印输出的纸质副本。（5）提出诚信推定概念。“假定记录或存储电子文件的电子文件系统具备完整性。”法律解释称，“系统的完整性是出示真实、完整、可靠电子证据的前提，若系↑兰台世界LANTAIWORLD统不完整则可能会遭受对方的质疑而遭受成功的攻击”，但由一方提出的于对方有利的电子文件或由不受控于任何一方的第三方提供的电子文件则不受系统不完整性限制。该条内容从诚信推定的角度提出了在系统不完整的情况下电子文件可采纳的排除性条件，为电子文件可采纳为证据提供了另一种解决途径。加拿大《统一电子证据法》已颁布实施20余年，其颁布后安大略省、马尼托马省、萨斯喀彻温省等多个省份便开始采用该法。从上文逐条解析中可以看出，该法对电子文件的可采性主要依赖于其形成系统和所依托标准和规则，在没有完整系统的前提下产生的大部分电子文件（除由对立方提供的有利文件或第三方文件）均可受到法庭质疑而丧失其证据价值。因而当事人在电子文件产生系统中所做出的努力（包括完整的生成存储系统和系统所依托的标准）将会直接影响电子文件作为证据的可采性。KenChasse[1]认为该法的颁布将使传闻原则和最佳证据原则之间的区别在电子文件上变得毫无意义，因为只有那些通过“系统完整性测试”所形成的电子文件才具备可采性。2.加拿大国家标准《电子文件作为书证》。虽然《统一电子证据法》奠定了电子文件在证据家族中的地位，“但随着科技的快速发展，电子文件的性质和特征不能通过对现有证据法的简单修改来解释”，必须从“法律、文书学、电子鉴辩学和档案学角度”[2]构建和发展新的法规和标准。因而2005年加拿大出台了《电子文件作为书证》（CGSB-72.34）的国家标准，用以解决电子文件作为电子书证的实践难题。该标准是由InterPARES项目组牵头，由信息管理服务中心、加拿大财政委员会秘书处、铁山文档服务公司等20多个组织和公司的代表参与完成的，代表了不同领域对电子文件作为证据可采性的关注。（1）提出标准的首要原则。该标准的首要原则是，“组织为应对随时准备出示其文件作为证据的要求，一直遵守此标准是保证电子文件或电子文件系统完整性证明的重要组成部分”。（2）电子文件可采纳为书证的具体要求。“电子文件的真实性”“电子文件系统的完整性”“文件在日常工作中形成”“机构文件系统完整性的证明”是电子文件可采纳为书证的四个基本要件。“电子文件的真实性”：可根据《证据法》要求提出电子文件需要相关辅助（证人的证词）予以证明，而形成系统的完整性和保存系统的可靠性同样也可以证明电子文件的真实性。“电子文件系统的完整性”：与《统一电子证据法》中第五条诚信推定原则一致。“文件在日常工作中形成”：只要可证明文件来源于其日常的业务活动系统，则可认定其为传闻证据的例外，确保该份电子文件的可采性。“机构文件系统完整性的证明”：可通过“来源、同期文件、常规的业务数据、数据输入、适用的电子文件管理标准、在决策中是否依赖电子文件、与其他软件协同处理数据、系统变更保留原始文件、保护相关隐私和安全性能”来进行验证。（3）制定实时更新的电子文件保留体系。为保证在任何时刻都可提供完整的电子文件作为证据，机构的电子文件保留体系应由本机构法律部门与业务主管、文件管理员、IT人士共同给出明确的、详细的电子文件留存范围并进行实时更新。系统应保证具有保留、审核、审查和访问这些电子文件的能力。（4）电子文件系统输出纸质文件副本的真实性控制。在任何情况下需要输出电子文件作为纸质文件，都需要考虑纸质副本作为证据的可采性和重要性，因而电子文件从系统中输出时需要有授权人员的签名作为副本的真实性确认。（5）由电子文件系统设计和管理人员从作为证据的角度提供文件管理的基本功能需求。该标准要求机构内需建立文件管理项目并有明确可实施的文件管理政策，在有效的技术支撑下设计文件管理程序及形成相关文档，在文件保障措施下（审计跟踪机制和备份机制）建立文件质量保障秩序。该标准“贴心地”为机构文件管理各环节描绘了基本的功能需求，机构可以从文件捕获、数字化到文件分类索引、保存利用，再到文件留存处置、质量保障、保存和迁移等多个环节，保障文件形成系统的完整性和文件的真实性。同时，该标准也从信息技术角度明确保障完整的文件管理系统的安全技术构成，包括数据备份和系统恢复、安全和保护（安全政策、加密、电子签名、日期时间戳）、文件传送安全、审计追踪等。（6）对应用新技术产生或存储的电子文件进行风险评估。在云计算、社交媒体和移动设备盛行的时代，越来越多的机构开始探索采用新技术生成和存储电子文件。该标准认为，在采用任何新的技术管理文件之前，均需要评估识别有关的风险和威胁。加拿大国家标准《电子文件作为书证》是从文件管理、法律认证和系统开发等多个角度对电子文件未来作为书证的可能性进行规划。该标准以“系统完整性”为首要原则，力图构建一个可实时为机构出具书证的文件管理体系。该标准为每个文件管理环节设置了基本的功能需求，机构可据此进行文件系统规划。

二、加拿大电子证据法规的特点

证据法范文篇7

法学课程互动式教学法的联结所谓的法律职业，《大不列颠百科全书》将其定义为“以通晓法律与应用为基础的职业”。我国各级各类法院、检察院、监察委员会、公安机关、国家安全机关、律师事务所、公证处、仲裁委员会、政府法制部门、高等学校法学院系中就业的专业型人员都可以被归类为法律职业人员。法律职业技能，《牛津法律大词典》将其界定为:法庭中法官同律师进行司法活动必须掌握的法律实践技能，法官和律师共同确定法律诉讼争议、得到他们期望的结果的手段。大陆法系各国“法律人”处理法律事务，通常运用司法三段论的逻辑函慑于演绎推理，将实体法规范函慑在本案事实上，尔后得出判决结果的方式。法科学生先修民法、刑法等实体法学，尔后学习民事诉讼法学、刑事诉讼法学等程序法学，高年级学生会选修《证据法学》课程。证据法学课程应当采纳互动式教学模式。“法学实践性教学模式是指在法学教育过程中与理论教学相互衔接、相互支撑，旨在培养学生的法律实务技能和实践运用法律的思维能力的教学模式。这种教育模式，强调通过互动式教学激发学生思考。”［2］师生之间通过互动方式，讲授与学习证据法学，这就使晦涩的法律理论知识变得容易被理解、适用。

二、互动式教学模式在证据法学课程教学中的运用

高等学校法学专业课老师可能都深有体会，实体法学知识容易讲授，也易于被学生理解，因为人们几乎天天都会有意无意的接触民法规范、婚姻法规范、合同法规范等。与此相反，老师们讲授民事诉讼法学、刑事诉讼法学、证据法学等程序法学课程，就比较吃力。“法学就不能脱离实际而进行孤立的理论教育，法学教育也不仅是单纯的知识传授和学术培养，而且是一种职业训练，应当教授法律职业者必备的技能和素质。”［3］面对上述困境，老师可以采纳互动式教学模式，与同学们进行富有成效的互动，促使复杂的证据法学理论变得灵活易懂，提高同学们的法律职业技能。证据法学课程的互动式教学模式或者教学方法主要包含:模拟法庭教学法、法律诊所式教学法、大学生进入基层群众自治性组织教学法。(一)《证据法学》教学过程中的模拟法庭式互动式实践法。证据法学课程的授课老师，可以结合法实证方法的灵活运用，首先解析典型案例，让同学们扮演不同的诉讼主体。老师将30人的教学班分为3个小组，一个小组有10位同学，每个小组负责组织一次模拟法庭。他们分别扮演法官、原告、被告、律师、书记员等诉讼参与人，他们审理真实且有争议的民事案件。同学们扮演的原被告及其律师，才能够积极参与庭审、激烈展开法庭辩论。模拟法庭能够生动的展现民事案件的法律事实、证据、法律适用，同时促使同学们深入理解法学理论知识，提高司法实践技能。(二)证据法学教学过程中的诊所式实践教学。高等医学院系的医学专业，必然包括诊所式的临床实践教学法。医学专业学生在修读医学课程时，应当同时进入医院参加临床医学专业实习，亲自参加医院的诊疗护理活动。医学院系医学专业课老师，往往具备高级执业医师资格。这些老师对医科大学学生进行专业课讲授后，随即带领同学们投入临床实习医院参加实习，这将极大提高医科学生们的医学实践技能。与此同时，“‘法律诊所’是近年法律援助和法学教育的一道新风景线。它是20世纪60年代基于对司法制度中存在的缺陷及在提供法律服务上的不力的认识，在美国法学院普遍兴起的一种法律实践课程。”［4］近年来，法律诊所式教育在各大高校法学院系逐渐展开。“在真实案例中，学生能够观察到社会的真实状况，体察法律条文真实运行情况，了解维持社会秩序的种种或明或暗的规则，让学生自主认识到需要的真实技能”。［5］为了提高法科学生的法律职业能力，高等学校法学院系开展诊所式法学教学法前景广阔。首先，高等学校法律专业专职教师多数都具备律师执业资格;其次，法学院系通常与学校所在的司法行政部门建立了稳定的合作协议;最后，现今社会矛盾众多，典型性的人伤、劳动争议案件多。具备兼职律师执业资格的专业课老师可以带领并指导法科学生，引导他们积极而富有成效的进行司法实践，开展诊所式法律教学，同时促进同学们法学理论知识的学习。(三)大学生人民调解志愿者进驻社区实践教学。城市居民社区是人们生活的最基本单位，也是普通民事纠纷高发地带。社区居民之间发生的民事纠纷往往属于传统型民事纠纷，例如婚姻家庭纠纷、赡养纠纷、继承纠纷等。这些纠纷与公民的生活息息相关，又比较繁琐。根据人民调解法，人民调解委员会协调解决本社区发生的民事争议。民事主体之间发生纠纷后，本着协商解决、不伤和气的基调，纠纷当事人双方共同选择本社区的人民调解委员会调解案件。一方当事人在以后不履行此合同，另一方当事人可以以此合同向人民法院提起合同违约之诉。法学院与城市基层社区、农村村委会可以进行合作，法学院派遣学生进入基层社区或者村委会，担任人民调解委员会调解员。这就能够提高法科学生法律实践技能，还能够对基层社区和村委会进行富有成效的法制宣传。

三、证据法学课程互动式实践教学模式的完善

法学院对互动式实践教学方法本身的重视度不够。高等学校法学专业的教学评估，比较注重就业率、考研率等比较明显的成绩，而对于法学专业毕业生法律实践能力的培养重视度不够。法科学生毕业后进入法律职业岗位上，他们的法律实践能力才立即显现出来。此时用人单位可能会不满足学生的法律实践水平。老师们应当将法科学生们的法律实践能力提升作为其本职工作，从多方面、多层次增加师生之间的互动式实践性教学。尤其重要在于，法学老师应当在证据法学程序课程中增强采用互动式教学方法。高等学校法学院系应当加强对证据法学课程的投入，连同民事诉讼法学课程与刑事诉讼法学课程一道，采纳多种互动式实践性教学模式。学校应当从硬件方面建构完善的模拟法庭，积极与律师事务所建立实习基地，与社区或者农村村民委员会建立实习协议，各自发挥自己的优势，在通过法律服务地方的同时，提高学生们的法律实践能力。

［参考文献］

［1］［美］约翰•亨利•梅利曼．大陆法系［M］．顾培东，禄正平，译．法律出版社，2004:112．

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［4］郑丹．法律援助模式的比较与选择［J］．中国司法，2004(11)．

证据法范文篇8

[关键词]民事证据法基本原则诚实信用

肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1]，故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来，越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。

同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言，民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。

不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数

均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度。

同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。

此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注：[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言，历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进，可参阅：《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性，可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来，徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯，由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232；《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。

[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。

[17]证据披露制度及其与诚实信用的关联，可参阅《诉讼证据规则研究》同注[14]P370─P397。

证据法范文篇9

［关键词］“证据法学”教学；案例教学；应用

新中国成立以来，我国法学教育已经取得显著进步，且法学教育无论在师资力量方面还是招生规模方面均与以往相比有了明显发展。20世纪90年代后，我国经济迅猛发展，随之产生诸多纠纷，致使社会方面对于法律人才需求持续增加。法学教育，特别是证据法学与社会科学相关课程教育模式有所差异，其实践性较强，不仅要培育学生掌握深厚的法学专业理论，还要加强其法学思维，提升逻辑分析水平，掌握理论联系实际的方法，以法律原则与条例解决现实问题。而为了避免证据法学教学陷入枯燥乏味的理论说教和单纯的法律条例堆砌，引进案例教学现已成为法学教育普遍提倡与广泛运用的方法。

一、“证据法学”课程基本特点

（一）涉及知识范围广泛且体系交错

一般来说，“证据法学”普遍设置在司法警察类高校的刑事侦查技术专业中，且一般在学生第四学期开设，需要学生群体在研习法律基础课程、行政诉讼法课程、民事诉讼法课程以及刑事诉讼法学课程后，学习证据法学相关知识，而证据法学也隶属诉讼法学科的延续性课程。这门课程主要研究和探讨诉讼过程中的法律规范和证据理论，集理论知识学习、实践操作以及能力培育于一体，所涉及的知识内容既包含三大诉讼法当中关于证据规则的理论知识，与其密切关联，也触及经济法、刑法、行政法以及民商法等诸多法律条例的内容，具有相对完善的体系。另外，证据法学的核心教育宗旨在于要求广大学生经过课堂学习，可以把证据规则和法律条例中的一般性原理巧妙应用到日常诉讼与侦查实践当中，切实提升学生以证据思维分析及解决法律问题的意识和能力。

（二）学科特殊性决定其实操性较强

以事实为基本依据，以各项法律条例为准绳是我国诉讼活动的主要原则。其中，所谓“事实”指的是诉讼过程中的事实，是需要案件相关主体通过明确的证据进行说明和举例的。所以，基于该视角而言，证据的精准识别及合理应用是高等院校证据法学课程教育的关键点之一。诚然，法学教育是重视实务操作训练的专业教育，倾向于培育复合型人才与其实操能力。因此，为促进证据法学教学和法律人才培养目标具有高度一致性，证据法学教学极为重视提升和培育学生们实践能力。通常在证据法教育实践中，教师借助个案剖析和解读，以现有案件信息为基准进行整理和提取，同时以现行司法和立法解读与个案信息的对应，从而引导学生们对于个案提出相对合法及合理的解决办法。

二、“证据法学”教学中案例教学面临的困境

（一）课程教育目标认知模糊

案例教学核心目标在于培育具备较强法律思维的专业性法律人才，使其可以满足国家与社会针对法律专业人才的多样性需求。证据法学教学当中的案例教学关键内容是让学生可以应用所学理论针对案例展开专业分析，而在此过程中，教师应发挥帮助与引导作用，使学生切实发挥个体主观能动性，从而在探索与试错过程当中锻炼学生们逻辑思维。但是，在部分证据法学课程案例教学当中，教师因为受到传统固化思维模式束缚，在课堂教学中往往仅重视对于案例结果进行分析和解读，忽略对于案例分析思维展开讲解和引导这一关键性内容。课程教育目标界定模糊，教学过程发生偏差，最终结果导致案例教学与传统教育方法相同，教师面向学生群体输入理论知识，学生学习效率和质量难以提高。另外，部分教师把案例教学视作单纯的教育任务，将以往课堂中的教学方法机械化地运用到案例教学中，对于教育成效提升的重视度不足。

（二）课程教育内容亟待更新

案例教学内容对于证据法学教学的有效开展具有重要影响，而合理的教学案例选择和应用亦是关键所在。现阶段，证据法学教学中所选用的案例普遍为部分知名专家编著的案例教材，虽然也有多数经典著作，但是就整体上而言，案例教材质量仍难以满足证据法学教育需要。一方面，案例内容针对性不足。法学专业作为系统性专业，其学科划分十分明确，各学科之间也存在明显差异性。就证据法学课程而言，并非所有法律案例均适用于该课程教学，若将案例教学过度运用到教学实践中，也会导致适得其反。另一方面，案例内容欠缺区分性。将案例教学运用到证据法学课程中难度较大，初学者通常难以快速适应，也难以快速掌握入门技巧。现如今，多数教师在案例选择方面并未明确区分案例内容，这与案例教学客观规律相悖，案例教学要求遵循由浅至深的原则，直接映射到案例内容选择层面，便是教学案例应明确划分难易程度，各教学阶段要应用契合实际需要的案例内容。除此之外，案例内容典型性不足。多数案例内容均为以往陈旧的案例，创新性不足，难以紧跟社会和时代变化，亦未充分映射司法实务领域发展动态。教学案例对学生而言缺乏较强吸引力，难以唤醒学生学习积极性，调动其兴趣，导致案例教学难以有序进行。

（三）课程教育方法选用不当

中国作为大陆法系国家，其推理模式是以演绎法为典型，具有严谨的逻辑性与体系性。而案例教学作为英美法系产物，其推理模式是以归纳法为典型，提倡个案分析，两者在思维方面存在显著差异性。案例教学在我国证据法学课堂教育中，被多数教师界定为举例教学。因此，在引进和应用案例教学法之后，多数教师并未明确其本质属性和特征，只是在形式层面加以模仿，导致案例教学逐渐变成教师在课堂活动中讲解案例内容，而后提出疑问，学生回答之后便算完成教育任务。事实上，案例教学要求教师在课前阶段仔细选择案例内容，在课堂中引导学生群体展开分析和思考，而这对于教师课堂把控能力与知识储备水平要求较高，需要教师在教育实践中随时应对各种难以预料的突发问题。所以，在案例教学实践中，多数教师认为该方法较为麻烦和复杂，或出于担心自身课前准备不充分，难以应对学生们在案例分析和思考当中所提出的额疑问，便将案例教学转变成讲析案例内容的课程，如此一来，课堂教学便始终在教师掌控之中，也不会出现难以预料的突发问题与情况。但是，此种案例教学难以培育学生们主动思考与积极应对的核心素养与法律思维。

三、“证据法学”教学中案例教学的应用对策

（一）设定清晰明确的案例教学目标

一般来说，案例教学的核心旨归在于培养学生基础知识与法律思维的同时，提升其实践应用能力。唯有以此为目标在证据法学中引进案例教学，才能让法学案例教学朝着正确方向发展。对于现阶段证据法学案例教学中目标模式的问题，学校和教师应设立清晰明确的课程案例教学目标，并明确问题出现的根本原因。一方面，学校要强化对教师队伍的专业化培训力度，让其可以熟练掌握案例教学具体过程，把握案例教学法的精髓之处，将培育学生们法律思维为教育核心，切实发挥个体在案例教学实践中所具有的导向作用。另一方面，教师应引导学生深刻探究案例教学的核心价值，明确案例教学重要意义。与传统教育方法相比而言，案例教学不仅对教师而言具有较高应用难度，同时对学生学习而言也有较大难度，而这便需要授课教师对案例教学法进行详细讲析，引导学生们入门，了解相关技巧，树立学习自信。除此之外，师生之间应构建良好的交互关系，师生群体在证据法学案例教学实践中，均是受益者，教师在提高个体教育能力的基础上，可以深化对于专业理论的认知与理解；而学生则可以实现法学理论与实践能力的高效互动，两者经过案例教学均有所提高，这有利于教师职业技能提高以及学生法律职业素养和能力的有效养成。

（二）建设丰富的案例教材与案例库

优质的案例教材是证据法学是否可以高效应用案例教学法的必要前提，尽管在书店中可以经常看到以相关部门法案例教程而命名的案例教材，但是多数仍以教育工作者具体教学方法为基准进行编排。由于案例设计普遍是基于某个法律条例而进行，在某种意义上忽略了在具体案件审理过程当中认定事实与寻找法律规定等诸多法律流程的反复性及复杂性。诚然，案例选择作为案例教学法实施的关键性问题，这亦是现阶段国内各高等院校在证据法学教学当中引进案例教学法必须解决的问题。案例教材与案例库建设方面，应以证据法学课程主要脉络为基本框架，针对各案例展开有序排列，而各案例应由实际背景、核心主题、具体问题、细节和情境描述、教育结果、研究和诠释以及问题探讨构成。而问题设置作为案例教材编撰的核心所在，编撰人员应在案例后适当附上相关问题，且问题要基于案件核心主题进行，面向专业理论的有效衔接、案件涉及事实的正确界定与案件触及的各项争议等层面而设置。证据法学授课教师可以依托这些问题面向学生提出疑问，为学生们提供思考问题的大致方向，逐渐引导学生们获得最终结论，从而使学生们在回答问题中掌握案件分析方法。除此之外，在案例选择和应用等层面，教师应重视案件实用性、趣味性、经典性以及时效性。

（三）完善与创新课程案例教学方法

对于现如今部分教师把举例教学发视作案例教学法而开展证据法学教学的问题，不仅仅是因为部分教师存在一定认知偏差，也因为学校方面并未针对案例教学提供完善的技术设备和设施。以往的教育方法只需要教师在讲台中讲解理论知识，并不需要过多教育设施。而证据法学中的案例教学伴随时代进步而持续完善和更新，尤其是伴随互联网技术迅猛发展，互联网技术和多媒体技术在证据法学课程案例教学当中已经实现广泛应用。并且，近年来以移动互联技术为依托的新媒体促使学生学习和交流愈发便捷化，而这些新兴技术手段被引进到证据法学教育中，亦获得质的飞跃。所以，教师开展案例教学时，在新技术手段应用层面具有广阔空间。对此，师生应发挥技术优势，搜集证据法学相关资料信息、检索国内外法律案例，并借助社交软件平台，如微信、QQ等创建聊天群，创设泛在化学习氛围，实现师生之间的资料共享，针对所搜集的资料信息交流自身学习心得。另外，人工智能技术作为前沿技术，现已被广泛运用到教育领域当中，证据法学授课教师应引进人工智能技术，创新案例教学方法，通过人工智能构建虚拟仿真法庭，培养学生专业实操能力。现如今，司法实务机构相继把人工智能技术运用到司法实践当中，且增加了该方面的经费投入，这是日后司法领域的主要发展态势。总之，证据法学案例教学要牢抓技术发展动态，积极引进新技术手段，从而实现与司法实务的充分对接。综上所述，证据法学教学应倾向于理论内容讲析还是实践活动开展、教育方法应以课堂讲解时为核心还是以探讨式为核心这一问题，需要教育界广泛关注和重视。证据法学课程传统教育方法已然发展多年，其被动化学习与机械化教学的不足，在较大限度上对法学教育事业发展及法律专业人才培育带来反向影响。就现阶段而言，各高等院校应适当借鉴与合理引用先进的教学理念与方法，依托于案例教学改革和创新证据法学教育模式，设定清晰明确的案例教学目标，建设丰富的案例教材与案例库，完善与创新课程案例教学方法，为国家法学教育发展创造更多机会。

［参考文献］

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证据法范文篇10

关键词：电子证据可接受性证据清单

自20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务迅猛发展，数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从程序法律角度来讲，就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；从最近的学术资料中可以看出，电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。

我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。

鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点：

电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度，考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现，使电子商务交易演变成高风险的交易形式。

如果我们在法律上对计算机存储数据的采集，保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高，那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

二、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。

首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。

电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。

拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。

因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案

联合国贸法会采用了功能等价方法，以使电子证据符合“书面形式的要求”，并且对“原件”作了扩大解释，主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则会制约电子证据的可接受性；事实上，英美等国为了适应计算机技术广泛应用的现实，也已突破了传统证据法的限制。而大陆法系国家，多是允许自由提出所有有关证据（如德、奥、瑞典等国）或是开列一份可接受的证据清单（如我国），因此在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。我们应该清醒地看到，功能等价方法作为全球化解决方案主要解决的是电子证据的可接受性问题，而电子证据在各国证据法中的法律地位仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。由于各国的法律传统和信息技术发展的差异，在电子证据究竟属于何种类型的证据这一问题上的规定是不可能一致的。如果我们继续在证据的可接受性上进行争论，就可能会丧失证据法律为信息化社会服务的良好机遇，也会给我国的信息化进程带来不必要的程序法律障碍。因此国内证据法在考虑电子证据的法律地位时，还要规定相应的具体规则以统一认识，以避免法院和仲裁机构因自由裁量权的行使造成电子证据归类方面的分歧。

结语

鉴于电子证据以数字信号的方式存在，它的客观性、可靠性、不可抵赖性受计算机网络系统及其所依存的软硬件环境的影响很大；电子证据与案件事实间的关联性，也由于用特定的二进制编码表示，需要用特定的技术手段来确定。另外，电子证据表现形式的多样性（如文本、图形、动画、音频及视频等多种媒体信息），也使它难以完全归入任何一个传统类型的证据当中。在确立电子证据的具体规则时，如果考虑到这些重要特点，我们就会把电子证据视为新的证据类型，进而对电子证据的收集原则、收集方式及其运用作出有利于实务操作的规定，以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。

AbstractAsasortofnew-styleevidence，E-evidencehasitsowncharacteristicswhichisdifferentfromthetraditional-styleevidence．Whenwecarrythroughthelawmakingofevidenceathome,theE-evidenceshouldbetreatedindependentlyinthelistingofacceptableevidence．

参考文献

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