证据能力范文10篇

证据能力范文篇1

内容提要:秘密监听所获得的证据资料具备证据能力的法理性。如果通话一方具有一定的合理隐私期待,则侦查机关必须在合法监听下取得的证据资料才具有证据能力;如果附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的犯罪嫌疑人之外的第三人所为,只有在附带性监听所获证据资料证明的犯罪为可以监听的犯罪种类的情况下,该证据资料才具有证据能力;如果附带性监听所获证据资料证明的犯罪为完全无关第三人所为,则该证据资料不具有证据能力。

秘密监听是通过限制或剥夺公民的通讯秘密和自由来达到证据收集的目的,由于秘密监听的技术性、秘密性,其对公民宪法所保障的权利和自由产生了威胁。但随着犯罪智能化趋势的日益突出,运用秘密监听措施收集证据的方式在实践中已不可或缺,一方面,实践中秘密监听作为一项行之有效的侦查手段确实存在;另一方面,刑事诉讼法对秘密监听又没有明确进行规范,如果使用不当,很容易造成侵犯公民权利、扰乱正常社会秩序的后果。司法实践需求的迫切与立法规范的空白使秘密监听在证据使用过程中处于一种较尴尬的境地。值得庆幸的是,十届全国人大常委会已将刑事诉讼法的修改工作列入立法规划,因此我们必须顺应现代法治诉讼制度理念[1],从适应现代化的刑事庭审方式对证据要求的角度出发,对秘密监听加以规范,在公民诸如言论自由、通讯自由、隐私权等权利保障与提高侦查效率、维护社会安全之间寻求契合点,从理论上解决秘密监听证据资料在庭审程序中适用的法理依据问题和各种情况下的证据能力问题就成为必要。

一、秘密监听所获得的证据资料具备证据能力的法理性

对于秘密监听所获证据资料是否具有证据能力,我国学者长期以来形成了两种不同观点。肯定说认为秘密监听所获得的证据资料从性质上讲是证据,可以直接进入审判程序,而不需要什么转化过程。只要公诉机关能够证明真实性,就可以作为定案的根据[2]。否定说则认为秘密监听所获取的证据资料“只能在分析案情时使用,不能在审判中直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用,需要在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息,将其公开化后方能作为合法证据使用”。[3]事实上,一种证据资料要成为法院定案的依据,必须达到一定的资格和条件。这种资格和条件表现在证据能力方面就要求证据必须具有法律上的客观性、相关性、合法性。因此,只要分析秘密监听证据资料是否具有此三性,就清楚了秘密监听证据资料是否具有证据能力。

证据的客观性指证据应当具有客观存在的属性。在司法实践中,证据的客观性标准包括内容的客观性和形式的客观性两方面[4]。秘密监听的内容是涉及到犯罪嫌疑人与他人通话的客观存在内容,其形式是以录音资料这种能够通过播放使人感知的物质载体来体现,因而其证据不管在内容上还是形式上都具有客观性。

证据的相关性指证据必须与案件的特定待证事实有关,从而具有能够证明案件待证事实的特性。侦查机关采取秘密监听措施的主要目的就是为了收集能够证明特定案件中某项犯罪事实的证据,这种证据在经过控诉机关的审查以后,如果认为该证据能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪而将其提交给法庭,那么控诉机关自然认为它与案件有关,能够证明案件的某一情况,该秘密监听证据自然具有关联性。

证据的合法性表现为取证主体合法、取证程序合法、取证内容合法、取证形式合法。我国《人民警察法》和《国家安全法》规定,为了侦查犯罪的需要,根据国家有关法律规定,经过严格的审批手续以后,可以采取技术侦查措施。因此,只要遵循正当程序的要求,履行了严格的批准手续,由有权执行的机关采取,在可以采取秘密监听措施的范围内以法律规定的方式获取证据,该证据资料就具有合法性。从形式上而言,秘密监听证据是以录音资料的形式体现的,属于我国现行《刑事诉讼法》规定的七种证据表现形式之一的视听资料范畴。显然,秘密监听证据资料符合合法性要求。

因此,秘密监听证据资料符合证据的客观性、相关性、合法性特征,因而其完全可以在法庭上作为证据使用。

二、一方当事人监听所获证据资料的证据能力

一方当事人监听是指作为通话者的一方当事人主动放弃对其通讯自由与隐私权的保护,而同意由第三人或者自己进行监听的行为。对于一方当事人同意的监听,可以分为两种情况:一种是由对话当事人一方同意,由执行机关进行的秘密监听,称之为同意监听,例如侦查机关在侦查绑架案件的过程中,侦查人员经过被害人家属的同意,在被害人家中监听犯罪嫌疑人的来电以侦测其发信来源的行为;另一种是对话之一的当事人擅自秘密将对话予以录音的情形,称之为当事人录音,例如伪装成贩卖的警察将其与毒犯之间的对话秘密录音的行为或者执行搜查、扣押时,秘密将被告有关案情的谈话予以录音的情形等。

一方当事人监听所获的证据资料是否具有证据能力,首先要判断此监听行为是否为法律所要规范的监听行为,亦即先要确定另一方当事人是否因为一方当事人放弃其隐私后就对其谈话内容不再具有隐私期待?如果另一方当事人对此仍有隐私权期待,则该行为就应当受到秘密监听法律的规范,否则就不属于秘密监听法规制的范围,也就谈不上该秘密监听所获证据资料是否具有证据能力的问题。

合理预期隐私规则的建立得益于1967年卡兹诉美国一案(Katzv·UnitedStates)。这一规则是针对1967年以前所适用的物理侵入规则的不足而建立[5],只要侦查人员想以电子窃听方式在人们认为理应为其隐私保密的空间进行窃听活动时,就必须申请监听令状。在同意监听的情况下,由于犯罪嫌疑人在来电时往往已经预知侦查人员或被害人会对其通话内容进行录音,所以应当认为犯罪嫌疑人对其通话内容不再具有合理隐私期待,此种通话不属于秘密监听程序的规制范围,所以侦查人员无需向司法机关申请监听令状即可实施秘密监听。对于当事人录音的情况,一方对会话内容仍具有一定的隐私期待,仍属秘密监听法的保障范围,侦查机关若要对此予以录音,仍应先申请取得秘密监听令状,否则其所取得的证据资料不具有证据能力。

三、附带性监听所获证据资料的证据能力

某些偶然的情况下,在合法执行秘密监听的过程中会附带监听到秘密监听令状记载的犯罪对象和犯罪行为以外的其他犯罪证据资料,即附带性监听所获证据资料。对于附带性监听所获证据资料是否具有证据能力,应否加以排除或者限制其使用范围,世界各国在理论和实务上都有不同的做法。美国和德国并非一律加以使用或者排除,而是区别对待。美国法院通过判例产生了类似犯罪之例外、不可分部分之例外和默许授权之例外法则,德国法院亦创设出关联性法则,二者均认为即使属于不可监听之罪名,附带发现的证据也可以使用。事实上,对于附带性监听所获证据资料是否具有证据能力,与一个国家所追求的刑事诉讼价值有密切关系。刑事诉讼以真实发现和正当程序为两大追求价值,不能为了发现实体真实而不计代价,当然也不能不计代价放弃已发现案件的实体真实。

为了明确附带性监听所获证据资料是否具有证据能力,我们有必要对附带性监听所获证据资料的情况进行分类,以便具体情况具体对待。根据秘密监听附带发现的犯罪是否为同一监听对象所为,可将其分为两类:一类是附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的被监听人所为。在这种情况下,根据附带性监听所获证据资料证明的犯罪是否为法律规定的可以监听的罪名再次进行分类,可以将其分为可监听罪名与不可监听罪名。另一类是附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的被监听人以外的其它人所为。同样根据附带性监听所获证据资料证明的犯罪是否为法律规定的可以监听的罪名再次进行分类,也可将其分为可监听罪名与不可监听罪名。如果再分详细一些,在这种秘密监听所附带发现的犯罪为第三人所为的情况下,可以根据第三人在秘密监听中所处的地位,将第三人分为传讯人、提供人以及完全无关之人。

在秘密监听所附带发现的证据资料所证明的犯罪为监听令状所载明的犯罪嫌疑人所为的情况下,由于针对同一对象的秘密监听所附带发现的证据资料并没有扩大对被监听人秘密通讯自由及其隐私权的侵害程度与范围,而且秘密监听的执行机关是在依法执行监听,没有逾越法律的规定,衡量国家追诉犯罪的效率和对个人基本权利的保障,此类秘密监听所附带发现的证据资料应当具有证据能力,而不论该证据资料所证明的犯罪是否为可监听的犯罪种类。因为对被监听人而言,其基本权利并没有受到更大侵害,而国家则可以因此而收集到其他犯罪的证据或者防止其他犯罪的发生。

在附带性监听所获证据资料证明的犯罪为监听令状载明的犯罪嫌疑人之外的第三人所为的情况下,该证据资料是否具有证据能力,情况就比较复杂。因为在这种情况下,附带性监听所获证据资料也是在具有合法监听令状的情况下执行秘密监听措施所造成的结果,但是附带性监听所获证据资料证明的犯罪却是被监听人以外的第三人所为,这其中涉及到第三人的隐私权。对该行为进行的秘密监听显然超越了监听令状所允许的范围,若要使用有关第三人的秘密监听证据资料,则在程序上应另以第三人为监听对象申请监听令状,以符合法定程序的要求。如果一律排除这种情况下获取的秘密监听证据资料的证据能力,虽然对于保障人权大有益处,但对发现案件的实体真实则有明显缺点。权衡保障人权与惩罚犯罪的刑事诉讼目标价值,应当区分附带性监听所获证据资料证明的犯罪是否为可监听的犯罪种类。如果附带性监听所获证据资料证明的犯罪为可以监听的犯罪种类,则该证据资料应具有证据能力;如果为不可监听的犯罪种类,则该证据资料无证据能力。但是无论是否属于可以监听的犯罪种类,附带发现的证据资料所证明的犯罪是被监听人、传讯人、提供人以外的完全无关第三人所为,考虑到参与犯罪之人与无关第三人的区别,为了保障完全无关第三人的基本权利,维持正常的社会秩序,则应否认这种情况下附带性监听所获证据资料的证据能力,实属利大于弊。

注释:

[1]罗勇·论加强侦查阶段犯罪嫌疑人诉讼权利的保护[J]·重庆大学学报(社会科学版),2003,(6):104-105·

[2]何家弘·证据学论坛[M]·北京:中国检察出版社,2000·395·

[3]何家弘·证据调查[M]·北京:法律出版社,1997·306·

证据能力范文篇2

关键词：民事诉讼证据证据材料证明证明能力

一民事诉讼中证据材料（以下简称证据材料）与民事诉讼中的证据（以下简称证据）

证据材料与证据尽管经常易于混淆且常被不加区分地使用，以致于在证据这一概念下包含了证据与证据材料两种情形，使得“证据”一词，有时是指证据，有时又是指的证据材料。而正确地看待证据材料与证据关系的问题，无疑应是民事诉讼理论中的一个基本问题。

（一）何谓证据材料

证据材料，亦称证据资料，有人认为是指“民事诉讼当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。”（1）也有人认为是指“凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为证据资料，或曰证据材料。”（2）还有人认为“所谓‘证据资料’则被理解为通过证据方法表现出来或为人所了解知悉的内容，如证人和当事人本人的证言，鉴定意见（尤其是其结论），书证所表示的信息内容，对物品或场所进行检验或者勘验的结果，等等。”（3）总之，笔者认为以上都从不同层面揭示了证据材料的含义，说明了证据材料其作为证据的内容，意味着一定的既知事实，而既知事实与作为证明对象的待证命题或待证事实间的关联性以及用来评估证据从而从已知推断未知作用程度的证明力或证明价值等概念，都直接与对证据材料的理解紧密相关。证明材料，对于考察诉讼中证明的机制和过程都非常重要。

（二）何谓证据

证据，有学者认为是指“能够证明民事案件真实请况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。”（4）也有学者认为“（一）从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；（二）从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；（三）从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。”（5）

（三）证据材料与证据的关系

由证据材料与证据的概念可知，证据材料是证据的来源和初始表现形式，离开了诉讼过程中的证据材料，证据便成为无源之水，无本之木，从而无从谈起。并且，证据材料只是为了证明待证事实命题而提供的各种材料，这些材料中只有符合证据条件的，才能作为证据，成为法院认定案件事实的根据，有的不具备证据条件，即不能作为证据而使用。对某些证据材料能否作为证据采纳，取决于两个方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力属于客观存在的范畴，与客观事实存在必然的联系，而法律效力是法律证据资格的规定，是外加于证据材料的，属于证据制度之一。

不过，也有论者反对对证据材料和证据进行区分，“在坚持证据反映论的同时，笔者认为还应当坚持直接证据与间接证据的划分，同时反对证据与证据材料的划分。证据是对客观事实的反映，所有反映事实的材料都能构成证据。”（6）但笔者不赞成这种将二者混为一谈的看法。同时该观点与其“证据的证据力即证据的形式效力”的观点自相矛盾，既然其认为“所有反映事实的材料都构成证据”，又何谈“证据的形式效力问题”？

二证据材料的证明能力

（一）证据材料的证明能力

证据材料的证明能力（以下简称证明能力），亦称证据能力，证据资格，或称证据适格性，是指“具有可为严格证明系争事实的实体法事实之资料的能力。”（7）也有人认为“证据力（或曰证据能力）是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。”（8）另有人认为“证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。凡属于可采纳的证据也可称之为适格的证据。”（9）笔者认为某种证据材料可作为证据的法律上的正当性或法律上的效力即证据材料的证明能力。

（二）证据法上的可采性

证据法上的可采性，亦称容许性，是西方国家，特别是英美国家通常的用语，它是指证据必须为法律所容许，才能用于证明案件中的待证事实。英美法中证据的可采性将证据分为可采纳或不可采纳，也可以称之为受容许的为有证据能力，无证据能力则不予容许。所谓某一证据材料可用为证明待证事实的能力，既是从证据的可采性上而言，也就是可容许或可被采用为证据的一种资格。所以，一般认为，证据材料证明能力即是证据材料的可采性。

（三）证明能力与证明力

证据的证明力（以下简称证明力），也称证据力，“系指证据材料作为证明待证事实上价值大小与强弱状态或程度。具体而言，即审理事实的人对于外部原因的证据所发生的内部意识作用的力量，亦即依据证据事实对于待证事实所置信其真伪存否的力量和程度。”（10）换言之，证据的证明力，是指证据案情事实的能力，或指证据对案件事实的证明的价值或功能。证据材料的证明能力与证据的证明力二者之间的主要区别有：其一，证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能加以审查判断，才具有作为定案依据的可能性，而证明力是证明案情的价值，具备了证据价值才能把可能性的能力转化成证明的现实性。其二，对于证据能力，法律上多加以消极的限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。其三，从诉讼程序上考察，设置证据能力的限制，有基于证据本身的需要，如排除、意见、传闻法则等，有出于诉讼外的基本政策的需要，如人权保障、特权权利的保护等，但意在保障证据的质量，确保法官对证明力的准确认定，有利于发现案件的法律真实，证据能力是证明力的法律屏障，一个证据材料，即使具备证据能力，如适格的证人的伪证言，但其不能真实反映案情，也就不具有证明力。

由此可见，证明能力与证明力是既对立又统一的，证明能力是证据证明力的前提条件，凡是有证明力的证据材料才能成为证据，才能有证明力可言；证据材料必须先有证明能力，即先成为适格的证据，或可采纳的证据，而后才产生证明力问题。从程序上讲，先是解决证据材料的适格性的问题，然后由法官自由裁量其证据价值。

三确立证据能力制度的必要性

证据能力直接影响当事人的举证、质证与法官的认证，影响对案件事实的认定和正确地适用法律，意义重大。

首先，规范民事证据能力，有利于证据规则的建立与完善。各国证据法中都有大量的规则就特定的材料能否作为证据及其证据的证明力。我国法官对证据认定的自由裁量权过大，根本原因是缺乏证据规则的有效制约。因此，规范民事证据能力，有利于建立系统的严格的证据规则，以利于司法公正的实现。

其次，规范民事证据能力，有利于保障当事人的合法权益。法律一般从两方面对于证据能力加以限制，一是对证据本身的禁止，二是程序的禁止。前者有对证据的种类、形式、来源等作出一般性的积极规定，以引导当事人有的放失进行举证、质证：后者则从消极方面对收集、调查证据的程序作出禁止性规定，以引导正当的取证程序。

再次，有利于保障诉讼的效率，节约诉讼成本，实现诉讼经济。可以使当事人从证明自己的诉讼请求，维护自身的利益的角度出发，尽量有效提供有利于自己的能反驳对方、证明自己的适格的证据材料。从而加速庭审进程，提高效率。

另外，规范民事证据能力，也利于法官对证据的准确认证。在有效防止当事人提出不适格的证据材料，同时为法官的认证设置规则加以制衡，防止法官恣意裁量。

四当今世界关于证据材料的证明能力的法律规定

（一）英美法律中的有关规定

在英美法中，对证明能力是以证据的可采性的形式加以规定的，但法律上极少有积极的规定，一般是仅仅消极就有无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。所以，不可采纳的证据反而成为英美法中证据材料可采性问题的重点。英美法重在证据能力，必具有可采性的证据材料，方有合理的证明力，才能合理推断待证事实之真伪，故对于证据材料的证明能力，以法律加以限制。概言之，不可采纳的证据包括两种情况：其一是缺乏关联性的证据材料；其二是应受排除的证据材料。

1缺乏关联性的证据材料

所谓关联性，是指证据材料必须同案件事实存在某种联系，以因此对证明案情具有实际意义。证据材料的可采性与证据材料的关联性紧密相联，并且关联性是可采性的前提条件。凡是某一证据材料与待证事实具有关联性之后，才能产生该证据材料是否具有可采性的问题。质言之，凡是具有可采性的证据，必须具有关联性，而所有具有关联性的证据却并非都具有可采性。关联性不是一项证据材料的内在特征，而是作为证据材料与本案争执的事实之间的关系而存在，对关联性有无的判断，是一个经验事实，可以依赖科学与经验加以自主判断。而证据材料的可采与否，则属于一个法律问题，应由法官依法定规则进行法律判断。即判断证据材料之关联性，有赖于人的生活经验与逻辑，而可采性之取舍，完全取决于证据法的预制规则。英美法中，之所以将证据材料关联性与证据材料的可采纳性加以区分，与其陪审团审判的传统有关。关联性与可采性的问题，如同陪审团审判制中事实问题与法律问题的边界一样，构成了英美法中陪审团与法官的职能区分的一部分。

英国自18世纪后期，在诉讼中建立了当事人对等的辩论主义（即当事人主义）以代替纠问制度，自此各种证据规则，随之发展而来。为了防止陪审团、当事人因缺乏法律常识或采纳那些有碍于查明案件真情的事实和材料作为证据，或误用推理的经验规则，或者迷于被告的地位和经历，或惑于被告的巧辩，或导致有偏见或涉及情感度等，因而产生了各种不适格及排除规则。法官对于不适格的证据，即不予采纳其向陪审团提出以考虑其价值，以保障证据材料的证明能力。

英美法中的有无关联性的证据材料，主要有以下几种：

第一，（除某些例外外），品格证据材料与证明归责行为之关联性。

第二，事后的补救措施与该事业有关的过失之间之关联性。

第三，提出和解或和解建议与请求承担之间之关联性。

第四，支付医药费或类似费用与承担责任之间无关联性。

第五，责任保险与疏忽行为间或不法行为间无关联性。

缺乏关联性的证据材料，一律不具有可采性。

2应被排除在外的证据材料

一般而言，与待证事实间有关联性的证据材料，原则上都具有可采性。然而，某些证据材料即使有关联性亦应予以排除：第一，某些证据材料之证明价值微乎其微，第二，某些证据材料与待证事实的关联性极其遥远；第三，某些证据材可能会产生生多个争执点，使主要争议事实混乱；第四，某些证据材料可能会误导陪审团，或者诱导其仅凭感情因素而作出不恰当的决定；第五，某些证据材料具有不确定性，存在给事实认定带来错误的危险。此外，还有一些诸如公共政策方面的因素而将某些证据材料排除在外：第一，绝对排除的规则。第二，附条件排除的规则。在排除规则中，主要有：传闻规则，意见证据规则，禁止反言规则，预防规则，司法裁决理由等证据事实排除规则，涉及公共利益的政府信息的排除规则等。

（二）大陆法中的规定

与英美法比较而言，大陆法中关于证据材料的规则要少得多。大陆法因为出于职权主义的缘故而重在调查证据程序，对于证据材料的证明能力很少限制。凡作为证据材料，均具有理论上的证明能力。即在承认证据材料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。而且，大陆法中的排除并非完全绝对排除，相对排除亦不少。

总之，大陆法系中关于证据材料证明能力的规则主要有：

1．直接规则。该规则是指在采纳证据时强调所有可作为证据的事实和材料必须经过直接审理才能被采纳为证据。反之，凡是不能以直接审理方法进行调查的事实和材料在证明能力上就不具有可采性。

2．关联性规则。该规则是要求事实和材料之所以能被采纳为证据，其前提必须是它们在案件事实之间具有关联性。

3．合法性规则。该规则要求所有证据的形成和取得必须符合法定要件和形式，否则，就不能采纳为诉讼证据。

4．任意性规则。该规则是指非在自愿的情形下取得的证据材料应被排除在外，使其不具有可采性。

5．传闻规则。此规则是指大陆法中原则上不排除传闻作为证据，只是要求证实其来源的真实性、可靠性。

(三)中国法中的规定

中国法学理论上常见的关于证据材料的证据能力的论述主要有三点：关联性、真实性（或客观性）、合法性。但我国长期以来，民事诉讼中关于证明能力的证据规则采用一种虚无主义的做法，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。既未象英美法那样有较为严密、详尽的证据规则以及在证据规则中又有许多例外，其目的在于限定和约束陪审团、法官在认定证据上的自由取舍；也不象大陆法那样，作出较为详细、严格的程序性规定，从而为法官的自由心证的基础。我国未有完整、系统的证据法，只是以粗线条的方式制定了若干证据规则。由于条文较少，内容过于粗糙，并事实上赋予了法官极大的自由裁量权，其结果必然是造成法官任意裁决的权力过大。

长期以来，我国的诉讼中事实上以真实性来取代合法性，如《民事诉讼法》的第64条第3款，第65条第2款，第69条等之规定都表明，法院审判时采用证据的重要标准是证据的真实性而不是证据的合法性。更成问题的是因为意识形态的影响，在真实性的定位上存在自欺欺人的所谓“实事求是”的原则，刻意寻求所谓的“客观真实”，而不是“法律真实”。

正因为我国民事证据法理论对证明能力一直未给予应有的关注，在有关证据的立法、司法解释及实务中亦极少有系统的有关证明能力的证据规则更谈不上用其解释具体案例，所以，证明能力在我国民事诉讼中并未发挥其应有的作用。即使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对证据材料的证明能力作出了一些初步的规定，例如：（1）关于能作为证据的证据材料有《规定》的第10条、11条、12条、20条、21条、22条、30条、55条等。（2）关于排除作为证据的证据材料有《规定》的第34条、43条、53条第1款、第57条第2款等。（3）作为例外规则的有《规定》的第49条、53条第2款等。因此，造成了以下后果：第一，诉讼中当事人缺乏完整、严密的证据规则的指引、规范，导致举证的材料不适格，伪证、无关联性的材料多。第二，导致当事人进行质证时没有焦点，范围没有限制，在枝节问题上漫无边际、在无关紧要的问题上纠缠不休。第三，导致法官庭审中查证的证据材料的范围过宽，影响审判效率。第四，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约。

五余论

证据问题是全部诉讼活动的中心问题，正如英国功利主义法学家边沁所认为的：证据为正义之基础。证据材料（资料）存在于诉讼前阶段，只要是可能只有合法性、客观性和关联性的材料就可以做证据材料，但是，这些证据材料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法律的检验和法官的认定。证据材料必须转为诉讼证据才具有法律意义。证据的合法性是证据能力的核心所在，证据材料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义的证据。特别是民事诉讼中的审判方式的改革使举证责任愈来愈倾向于当事人主义，这样更易于诱发当事人的非法取证行为，所以确立非法证据材料的排除规则等在内的证据规则具有重大的现实意义，有必要借鉴吸收英美法系中内容详尽的有关证据能力的法则，以完善我国长期以来受大陆法系影响而过于原则、粗糙的规则。民事诉讼中的非法证据材料必须予以排除。

注：1江伟主编《民事诉讼法》高等教育出版社北京大学出版社2000年7月第1版第128页

2樊崇义主编《证据法学》法律出版社2001年3月第1版第46页

3王亚新著《对抗与判定日本民事诉讼的基本结构》清华大学出版社

2002年4月第1版第165页

4同上，第228页

5同2，第45-46页

6主编《中国审判方式改革理论问题研究》（上册）中国政法大学出版社2000年5月第1版

7肖建国《证据能力的比较研究》中国民商法律网

8同上

9刘善春著《诉讼证据规则研究》中国法制出版社2000年5月第1版第455页

证据能力范文篇3

【摘要】刑事诉讼程序的双重价值对非法取得证据的证据能力具有重要影响，明确此点，将有助于我国相关法律制度的发展和完善。

一、关于非法取得证据的概念

“非法取得的证据”是一个在各国刑事诉讼理论中广泛使用概念，根据英国《牛津法律词典》的解释，“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据。”在我国刑事诉讼法理论中对“非法取得证据”的概念作了进一步的界定，“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据。”{1}

二、对非法取得证据的证据能力的理论探索

笔者认为刑事诉讼程序的价值观是影响非法取得证据的证据能力的最根本的、最重要的、最具决定性的因素，刑事诉讼程序的整体价值观实际上就是决定非法取得证据的证据能力时所执的判断标准。因此，在这里，先对刑事诉讼程序价值的内容，特征及权衡进行一定的分析是必要的，然后在此基础上再进一步探讨这样的价值内涵对非法取得证据的证据能力的影响，从而获得建立我国非法取得证据取舍标准的理论根据。

到目前为止，关于刑事诉讼程序的价值问题，理论界有相当热烈的讨论，具体观点有“绝对工具主义”、“相对工具主义”、“程序工具主义”，“经济效益主义”等等，这里不一一阐述。笔者以刑事诉讼程序的基本特征为基础将刑事诉讼程序价值区分为共性价值和特性价值。“共性价值”是指刑事诉讼程序作为一种“程序”所具备的不以人的主观意愿为前提的价值特征，这种共性价值具有相对的稳定性，因此．也可将之称为刑事诉讼程序的“静态价值”。“特性价值”是指刑事诉讼程序自身具有的独立的内在品质，是其区别于其他程序的根本所在。

1．刑事诉讼程序的共性价值：如上所说，这一价值主要是体现刑事诉讼程序作为“程序”的一种所具有的价值，这种价值的外在表现是刑事诉讼程序作为“程序”的特征和属性，因此，如果违背了这些共性价值的要求，刑事诉讼程序就可能丧失其程序性的功能。这里笔者借用了陈瑞华先生在论述程序公正性的最低评价标准时使用的几个名词（但赋予它们不同的内涵）来阐述共性价值的各个属性：{2}a．“参与性”：程序的“参与性”是指程序的形成和运作必须依赖于有关因素的参与，这些因素不仅包括程序的主体因素，同时包括程序的客体因素。

首先，从“参与性”来说，非法取得的证据材料作为刑事诉讼程序的一个客体因素符合程序参与性的要求，排除这类证据对程序的参与，程序是不完整的，程序的运行和发展也会因此而缺乏相应的动力和基础。实践中因否定某项非法取得的证据尤其是非法取得的关键性证据的证据能力而导致诉讼程序的延误，侦查工作的停滞就是这个原因；其次，从程序的“自治性”来看，非法取得的证据”本身是程序运行的自身因素，而非法手段则不属于程序运行的自身因素，“手段”并不参与程序的运行过程。如果用生产流水线来比喻就是只要“原材料”（证据材料）这一参与生产过程的因素本身是真实的、充分的，不管获得“原材料”的手段如何，“产品”（程序结论）的质量都不会受到影响。

最后，从程序的“秩序性”上来看，非法取得的证据是否可取，还应视这种非法手段的使用是否破坏了对程序内部各因素尤其是主体因素之间力量的平衡和关系的协调，如果是，那么这种证据就是不可取的，反之，则是可取的。比如说“刑讯逼供”这种非法手段已经造成了刑事诉讼主体即犯罪嫌疑人与追诉机关之间力量的不平衡和关系的不协调，因而以刑讯逼供方式获得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的证据；另一方面，从“刑讯逼供”获得的口供（即“毒树”）中获得的其他证据（即“毒树之果”）这一过程中，并没有发生对平衡关系的破坏，因而笔者认为作为“毒树之果”的证据应该是具有可采性的。[3]

从以上对共性价值的分析，可得出第一步的结论，即非法取得的证据符合参与性和自治性的共性价值要求，也并未完全违背“秩序性”的要求，但不尽然，对非法取得证据取舍这一问题的探讨还应进一步对刑事诉讼程序的另一种重要的价值即特性价值进行分析。

2．刑事诉讼的特性价值：如上文所述，刑事诉讼程序的特性价值属上层建筑的范畴，因此，特性价值即刑事诉讼程序独立的内在的品质是与人们设立刑事诉讼程序制度的期望密不可分的。美国著名法哲学家约翰．罗尔斯曾经说过“正义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经被广泛地接受为“正义”或者“公正”这一价值理念。然而，正如另一美国综合法学的代表博登海默尔说的“‘正义’是一张有着普洛透斯似的变幻莫测的脸”一样，“正义”是一个内容复杂的，综合性极强的概念，不仅如此，“正义”的历史性、主观性特征更增加了它的复杂性。

首先：从“公正”的综合性特征来看，非法取得证据的证据能力问题中包含的价值冲突最突出的就是惩罚犯罪与保障公民正当权利之间的价值冲突。从根本上来说，我认为，惩罚犯罪的目的就是为了维护社会的安定秩序，而社会的安定秩序是公民个人得以享受个人权利的前提和基础，从这个意义上来说：“惩罚犯罪”代表的是更宏观的、更长远的、更根本的价值，但是，另一方面，如果“惩罚犯罪”本身是不择手段的，并且这种不择手段已经构成对社会安定秩序更大的破坏，也就是说这时的“惩罚犯罪”已经无法实现其维护社会安定秩序的价值目标，同时个人权利也因此失去了得以实现的前提而最终落空。

其次：公正的“相对性”要求：对“惩罚犯罪和保障公民正当权利”价值冲突的权衡而达到的并非就是绝对的均衡即绝对的公正，在相对公正的状态下某种价值可能会有一定程度的损失，笔者将之称为正当或合理损失，这种情况不应被视为是非公正的。如上例侦查机关在侦查活动中未履行某项具体的程序义务如签字，盖章就是犯罪嫌疑人权利的正当（或合理）的损失，以此作为程序非公正的理由是不具有充分性的。

最后，公正的“动态性”要求在权衡惩罚犯罪与保障公民正当权利的价值冲突时，应当考虑个案的具体情况，反对以固定的模式去决定非法取得证据的取舍，例如对未告知沉默权而获得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知该权利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，虽然该行为造成了被告人权利的损失，但事实上未造成当事人之间力量平衡的破坏，可视为犯罪嫌疑人权利的合理损失，因而该证据应是可取的；反过来如果犯罪嫌疑人由于不知道该权利的存在而导致了其在诉讼上地位上的不利状态，则该口供应是不可取的。

从上文对刑事诉讼程序共性价值和特性价值各自对非法取得证据的取舍的影响可以得出最后结论，即：非法取得的证据并非必然不可取，因为：一方面它并没构成对刑事诉讼程序共性价值中参与性和自治性要求的违背．另一方面，它也没有完全违反程序的特性价值“公正性”。但同时，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了对非法取得证据能力予以否定的倾向。因此，如何构建一种体现特性价值与共性价值的统一的非法取得证据的取舍标准，就成为有关非法取得证据证据能力的核心问题。笔者认为的一定规则的引导和限制下赋予法官以判断非法取得证据的证据能力的自由裁量权是一较好的解决方案。

三、对我国非法取得证据的证据能力问题的探讨

在我国，对非法取得证据的证据能力问题，法律没有明确的规定，实际上，是默许了这种证据的效力，这种作法导致的结果是侦查机关权利的滥用和被告人、犯罪嫌疑人基本权利的丧失，司法腐败成为最大的社会公害之一，也就是说在我国，不仅保障公民正当权利的价值没有得到实现，惩罚犯罪、维护社会安定秩序的价值也在事实上大打折扣，人们对法治的信心也因此受到挫折。很显然，我国目前立法上的这种作法，是对刑事诉讼程序价值权衡上的畸形偏颇，甚至是一种单一的价值取向。在我国非法取得证据的取舍标准要实现共性价值与特性价值的统一，笔者主人为应当从以下几个方面考虑：

1、完善侦查活动本身的立法以尽可能杜绝“非法取证”的发生。

首先：赋予有侦查权、取证权的人员取得证据的必要的权限和必要的手段；

其次：在侦查阶段，建立完善的司法审查制度。主要是要置侦查活动于有中立地位的法官的监督之下。

2、从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利：

首先：赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利，具体而言，包括两个方面的内容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人应当有权向法院提出非法取得证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

其次，建立完善的对法官裁量权的监督和保障措施，这包括：建立犯罪嫌疑人和被告人对司法工作人员的指控权和获得赔偿的权利；确立判决理由在判决书中的法律地位，要求法官在作判决书时，要详细写明证据采信的理由，及证据的取舍和法律事实的确定之间的逻辑说理过程，使法官在非法取得的证据的自由裁量权受到广泛的监督；建立和完善我国的陪审制度，由陪审员对案件的事实问题作出判断，并以此牵制法官的自由裁量权的滥用。

从程序上完善相关的制度，使法官对非法取得证据的自由裁量权的运作始终基于两种价值统一的轨道，从而收获真正的法律效益，是完善我国非法取得证据证据能力制度的根本所在。

【注释】

证据能力范文篇4

关键词：民事诉讼证据证据材料证明证明能力

一民事诉讼中证据材料（以下简称证据材料）与民事诉讼中的证据（以下简称证据）

证据材料与证据尽管经常易于混淆且常被不加区分地使用，以致于在证据这一概念下包含了证据与证据材料两种情形，使得“证据”一词，有时是指证据，有时又是指的证据材料。而正确地看待证据材料与证据关系的问题，无疑应是民事诉讼理论中的一个基本问题。

（一）何谓证据材料

证据材料，亦称证据资料，有人认为是指“民事诉讼当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。”（1）也有人认为是指“凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为证据资料，或曰证据材料。”（2）还有人认为“所谓‘证据资料’则被理解为通过证据方法表现出来或为人所了解知悉的内容，如证人和当事人本人的证言，鉴定意见（尤其是其结论），书证所表示的信息内容，对物品或场所进行检验或者勘验的结果，等等。”（3）总之，笔者认为以上都从不同层面揭示了证据材料的含义，说明了证据材料其作为证据的内容，意味着一定的既知事实，而既知事实与作为证明对象的待证命题或待证事实间的关联性以及用来评估证据从而从已知推断未知作用程度的证明力或证明价值等概念，都直接与对证据材料的理解紧密相关。证明材料，对于考察诉讼中证明的机制和过程都非常重要。

（二）何谓证据

证据，有学者认为是指“能够证明民事案件真实请况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。”（4）也有学者认为“（一）从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；（二）从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；（三）从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。”（5）

（三）证据材料与证据的关系

由证据材料与证据的概念可知，证据材料是证据的来源和初始表现形式，离开了诉讼过程中的证据材料，证据便成为无源之水，无本之木，从而无从谈起。并且，证据材料只是为了证明待证事实命题而提供的各种材料，这些材料中只有符合证据条件的，才能作为证据，成为法院认定案件事实的根据，有的不具备证据条件，即不能作为证据而使用。对某些证据材料能否作为证据采纳，取决于两个方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力属于客观存在的范畴，与客观事实存在必然的联系，而法律效力是法律证据资格的规定，是外加于证据材料的，属于证据制度之一。

不过，也有论者反对对证据材料和证据进行区分，“在坚持证据反映论的同时，笔者认为还应当坚持直接证据与间接证据的划分，同时反对证据与证据材料的划分。证据是对客观事实的反映，所有反映事实的材料都能构成证据。”（6）但笔者不赞成这种将二者混为一谈的看法。同时该观点与其“证据的证据力即证据的形式效力”的观点自相矛盾，既然其认为“所有反映事实的材料都构成证据”，又何谈“证据的形式效力问题”？

二证据材料的证明能力

（一）证据材料的证明能力

证据材料的证明能力（以下简称证明能力），亦称证据能力，证据资格，或称证据适格性，是指“具有可为严格证明系争事实的实体法事实之资料的能力。”（7）也有人认为“证据力（或曰证据能力）是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。”（8）另有人认为“证据能力系指在诉讼上可容许作为证据的资格。凡属于可采纳的证据也可称之为适格的证据。”（9）笔者认为某种证据材料可作为证据的法律上的正当性或法律上的效力即证据材料的证明能力。

（二）证据法上的可采性

证据法上的可采性，亦称容许性，是西方国家，特别是英美国家通常的用语，它是指证据必须为法律所容许，才能用于证明案件中的待证事实。英美法中证据的可采性将证据分为可采纳或不可采纳，也可以称之为受容许的为有证据能力，无证据能力则不予容许。所谓某一证据材料可用为证明待证事实的能力，既是从证据的可采性上而言，也就是可容许或可被采用为证据的一种资格。所以，一般认为，证据材料证明能力即是证据材料的可采性。（三）证明能力与证明力

证据的证明力（以下简称证明力），也称证据力，“系指证据材料作为证明待证事实上价值大小与强弱状态或程度。具体而言，即审理事实的人对于外部原因的证据所发生的内部意识作用的力量，亦即依据证据事实对于待证事实所置信其真伪存否的力量和程度。”（10）换言之，证据的证明力，是指证据案情事实的能力，或指证据对案件事实的证明的价值或功能。证据材料的证明能力与证据的证明力二者之间的主要区别有：其一，证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能加以审查判断，才具有作为定案依据的可能性，而证明力是证明案情的价值，具备了证据价值才能把可能性的能力转化成证明的现实性。其二，对于证据能力，法律上多加以消极的限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。其三，从诉讼程序上考察，设置证据能力的限制，有基于证据本身的需要，如排除、意见、传闻法则等，有出于诉讼外的基本政策的需要，如人权保障、特权权利的保护等，但意在保障证据的质量，确保法官对证明力的准确认定，有利于发现案件的法律真实，证据能力是证明力的法律屏障，一个证据材料，即使具备证据能力，如适格的证人的伪证言，但其不能真实反映案情，也就不具有证明力。

由此可见，证明能力与证明力是既对立又统一的，证明能力是证据证明力的前提条件，凡是有证明力的证据材料才能成为证据，才能有证明力可言；证据材料必须先有证明能力，即先成为适格的证据，或可采纳的证据，而后才产生证明力问题。从程序上讲，先是解决证据材料的适格性的问题，然后由法官自由裁量其证据价值。

三确立证据能力制度的必要性

证据能力直接影响当事人的举证、质证与法官的认证，影响对案件事实的认定和正确地适用法律，意义重大。

首先，规范民事证据能力，有利于证据规则的建立与完善。各国证据法中都有大量的规则就特定的材料能否作为证据及其证据的证明力。我国法官对证据认定的自由裁量权过大，根本原因是缺乏证据规则的有效制约。因此，规范民事证据能力，有利于建立系统的严格的证据规则，以利于司法公正的实现。

其次，规范民事证据能力，有利于保障当事人的合法权益。法律一般从两方面对于证据能力加以限制，一是对证据本身的禁止，二是程序的禁止。前者有对证据的种类、形式、来源等作出一般性的积极规定，以引导当事人有的放失进行举证、质证：后者则从消极方面对收集、调查证据的程序作出禁止性规定，以引导正当的取证程序。

再次，有利于保障诉讼的效率，节约诉讼成本，实现诉讼经济。可以使当事人从证明自己的诉讼请求，维护自身的利益的角度出发，尽量有效提供有利于自己的能反驳对方、证明自己的适格的证据材料。从而加速庭审进程，提高效率。

另外，规范民事证据能力，也利于法官对证据的准确认证。在有效防止当事人提出不适格的证据材料，同时为法官的认证设置规则加以制衡，防止法官恣意裁量。

四当今世界关于证据材料的证明能力的法律规定

（一）英美法律中的有关规定

在英美法中，对证明能力是以证据的可采性的形式加以规定的，但法律上极少有积极的规定，一般是仅仅消极就有无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。所以，不可采纳的证据反而成为英美法中证据材料可采性问题的重点。英美法重在证据能力，必具有可采性的证据材料，方有合理的证明力，才能合理推断待证事实之真伪，故对于证据材料的证明能力，以法律加以限制。概言之，不可采纳的证据包括两种情况：其一是缺乏关联性的证据材料；其二是应受排除的证据材料。

1缺乏关联性的证据材料

所谓关联性，是指证据材料必须同案件事实存在某种联系，以因此对证明案情具有实际意义。证据材料的可采性与证据材料的关联性紧密相联，并且关联性是可采性的前提条件。凡是某一证据材料与待证事实具有关联性之后，才能产生该证据材料是否具有可采性的问题。质言之，凡是具有可采性的证据，必须具有关联性，而所有具有关联性的证据却并非都具有可采性。关联性不是一项证据材料的内在特征，而是作为证据材料与本案争执的事实之间的关系而存在，对关联性有无的判断，是一个经验事实，可以依赖科学与经验加以自主判断。而证据材料的可采与否，则属于一个法律问题，应由法官依法定规则进行法律判断。即判断证据材料之关联性，有赖于人的生活经验与逻辑，而可采性之取舍，完全取决于证据法的预制规则。英美法中，之所以将证据材料关联性与证据材料的可采纳性加以区分，与其陪审团审判的传统有关。关联性与可采性的问题，如同陪审团审判制中事实问题与法律问题的边界一样，构成了英美法中陪审团与法官的职能区分的一部分。英国自18世纪后期，在诉讼中建立了当事人对等的辩论主义（即当事人主义）以代替纠问制度，自此各种证据规则，随之发展而来。为了防止陪审团、当事人因缺乏法律常识或采纳那些有碍于查明案件真情的事实和材料作为证据，或误用推理的经验规则，或者迷于被告的地位和经历，或惑于被告的巧辩，或导致有偏见或涉及情感度等，因而产生了各种不适格及排除规则。法官对于不适格的证据，即不予采纳其向陪审团提出以考虑其价值，以保障证据材料的证明能力。

英美法中的有无关联性的证据材料，主要有以下几种：

第一，（除某些例外外），品格证据材料与证明归责行为之关联性。

第二，事后的补救措施与该事业有关的过失之间之关联性。

第三，提出和解或和解建议与请求承担之间之关联性。

第四，支付医药费或类似费用与承担责任之间无关联性。

第五，责任保险与疏忽行为间或不法行为间无关联性。

缺乏关联性的证据材料，一律不具有可采性。

2应被排除在外的证据材料

一般而言，与待证事实间有关联性的证据材料，原则上都具有可采性。然而，某些证据材料即使有关联性亦应予以排除：第一，某些证据材料之证明价值微乎其微，第二，某些证据材料与待证事实的关联性极其遥远；第三，某些证据材可能会产生生多个争执点，使主要争议事实混乱；第四，某些证据材料可能会误导陪审团，或者诱导其仅凭感情因素而作出不恰当的决定；第五，某些证据材料具有不确定性，存在给事实认定带来错误的危险。此外，还有一些诸如公共政策方面的因素而将某些证据材料排除在外：第一，绝对排除的规则。第二，附条件排除的规则。在排除规则中，主要有：传闻规则，意见证据规则，禁止反言规则，预防规则，司法裁决理由等证据事实排除规则，涉及公共利益的政府信息的排除规则等。

（二）大陆法中的规定

与英美法比较而言，大陆法中关于证据材料的规则要少得多。大陆法因为出于职权主义的缘故而重在调查证据程序，对于证据材料的证明能力很少限制。凡作为证据材料，均具有理论上的证明能力。即在承认证据材料一般均具有证据能力的前提下，对于某些个别情况设置例外，此例外即无证据能力之特例。而且，大陆法中的排除并非完全绝对排除，相对排除亦不少。

总之，大陆法系中关于证据材料证明能力的规则主要有：

1．直接规则。该规则是指在采纳证据时强调所有可作为证据的事实和材料必须经过直接审理才能被采纳为证据。反之，凡是不能以直接审理方法进行调查的事实和材料在证明能力上就不具有可采性。

2．关联性规则。该规则是要求事实和材料之所以能被采纳为证据，其前提必须是它们在案件事实之间具有关联性。

3．合法性规则。该规则要求所有证据的形成和取得必须符合法定要件和形式，否则，就不能采纳为诉讼证据。

4．任意性规则。该规则是指非在自愿的情形下取得的证据材料应被排除在外，使其不具有可采性。

5．传闻规则。此规则是指大陆法中原则上不排除传闻作为证据，只是要求证实其来源的真实性、可靠性。

(三)中国法中的规定

中国法学理论上常见的关于证据材料的证据能力的论述主要有三点：关联性、真实性（或客观性）、合法性。但我国长期以来，民事诉讼中关于证明能力的证据规则采用一种虚无主义的做法，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。既未象英美法那样有较为严密、详尽的证据规则以及在证据规则中又有许多例外，其目的在于限定和约束陪审团、法官在认定证据上的自由取舍；也不象大陆法那样，作出较为详细、严格的程序性规定，从而为法官的自由心证的基础。我国未有完整、系统的证据法，只是以粗线条的方式制定了若干证据规则。由于条文较少，内容过于粗糙，并事实上赋予了法官极大的自由裁量权，其结果必然是造成法官任意裁决的权力过大。

长期以来，我国的诉讼中事实上以真实性来取代合法性，如《民事诉讼法》的第64条第3款，第65条第2款，第69条等之规定都表明，法院审判时采用证据的重要标准是证据的真实性而不是证据的合法性。更成问题的是因为意识形态的影响，在真实性的定位上存在自欺欺人的所谓“实事求是”的原则，刻意寻求所谓的“客观真实”，而不是“法律真实”。正因为我国民事证据法理论对证明能力一直未给予应有的关注，在有关证据的立法、司法解释及实务中亦极少有系统的有关证明能力的证据规则更谈不上用其解释具体案例，所以，证明能力在我国民事诉讼中并未发挥其应有的作用。即使最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中对证据材料的证明能力作出了一些初步的规定，例如：（1）关于能作为证据的证据材料有《规定》的第10条、11条、12条、20条、21条、22条、30条、55条等。（2）关于排除作为证据的证据材料有《规定》的第34条、43条、53条第1款、第57条第2款等。（3）作为例外规则的有《规定》的第49条、53条第2款等。因此，造成了以下后果：第一，诉讼中当事人缺乏完整、严密的证据规则的指引、规范，导致举证的材料不适格，伪证、无关联性的材料多。第二，导致当事人进行质证时没有焦点，范围没有限制，在枝节问题上漫无边际、在无关紧要的问题上纠缠不休。第三，导致法官庭审中查证的证据材料的范围过宽，影响审判效率。第四，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约。

五余论

证据问题是全部诉讼活动的中心问题，正如英国功利主义法学家边沁所认为的：证据为正义之基础。证据材料（资料）存在于诉讼前阶段，只要是可能只有合法性、客观性和关联性的材料就可以做证据材料，但是，这些证据材料是否具有客观性、关联性及合法性，最终能不能作为定案的证据，必须通过法律的检验和法官的认定。证据材料必须转为诉讼证据才具有法律意义。证据的合法性是证据能力的核心所在，证据材料只有同时具备合法性才能进入到诉讼中，成为真正意义的证据。特别是民事诉讼中的审判方式的改革使举证责任愈来愈倾向于当事人主义，这样更易于诱发当事人的非法取证行为，所以确立非法证据材料的排除规则等在内的证据规则具有重大的现实意义，有必要借鉴吸收英美法系中内容详尽的有关证据能力的法则，以完善我国长期以来受大陆法系影响而过于原则、粗糙的规则。民事诉讼中的非法证据材料必须予以排除。

注：1江伟主编《民事诉讼法》高等教育出版社北京大学出版社2000年7月第1版第128页

2樊崇义主编《证据法学》法律出版社2001年3月第1版第46页

3王亚新著《对抗与判定日本民事诉讼的基本结构》清华大学出版社

2002年4月第1版第165页

4同上，第228页

5同2，第45-46页

6主编《中国审判方式改革理论问题研究》（上册）中国政法大学出版社2000年5月第1版

7肖建国《证据能力的比较研究》中国民商法律网

8同上

9刘善春著《诉讼证据规则研究》中国法制出版社2000年5月第1版第455页

证据能力范文篇5

对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰：“故不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命源泉。随着通信技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善，手机短信息是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通讯方式，对传统的证据形式提出了挑战。争对这一问题笔者认为首先应明确手机短信是否能够作为证据？并且作为证据使用后其效力又如何？

关键字：证据效力采用

一，对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。

（一）手机短信的可采用性

证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造，都不能正确反映案件的客观真实，都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式，其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输至对方手机，呈现在对方的手机屏幕上，因此互无“真迹”，一个指令也可轻易地修改或删除，从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为，易删改的特性并不能否定手机短信的客观性，能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在，不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下，手机短信一旦由发出方发出，即在接收方的手机上有直观显示，并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息，是不以人的意志为转移的客观存在。

证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为，证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性（有助于该问题），那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为：“所应用的任何两项事实是如此想互关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实；与待证事实没有联系的事实，不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性，取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说，关联性取决于客观条理，不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实，往往需要其他证据事实的配合，这就需要人们科学地分析和判断证据，才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定，才能发现案件的真相。换言之，一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实，因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。

合法性作为证据的构成要件，它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力，是由法律明确规定的。所谓证据能力，是指能够作证据使用而在法律上享有正当性，亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实，原则上都有证据能力，但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛，在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义，实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义，即提供证据的主体（主要针对人证而言）、证据的形式（主要针对鉴定与现场勘验笔录而言）和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法，有一定的证明力就应该具备合法性的要件。就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息，并在庭审时当庭展示，同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录，作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。

（二）手机短信的可采信性

当手机短信能够作为一个证据被采用之后，还应从以下几个角度入手对其证据效力加以审查判断，以确认该证据还能被采信：

首先应当树立正确的证据观念。（一）承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实，法院审判认定事实的标准是证据是否充分，不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准，无休止地追求案件事实客观真实，使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态，导致案件久拖不决或裁判不确定。（二）我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法，那么手机短信就不是适格证据，也不能产生证据效力，这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改，但也决不是完全僵化、封闭的，为了避免法律脱离实际生活，应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，应该给予法官较大的自由裁量权，确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”，就可作为定案证据。

其次，科学认定手机短信的真实性。（一）从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看，对于一般手机用户来说，直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件，不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容，则会改变该信息的位置，如转移到草稿箱或发件箱中，不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看，存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料，而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。（二）大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信，法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定，即根据某些已知事实（基础事实）推断另一些未知事实（推定事实）存在与否的方法。从表面上看，推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系；就其实质而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决，而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中，推定方法应用得最为普遍，故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此，法官在审查手机短信的可信性时，可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。

最后，结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响容易出错，故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料，只能佐证与案件有关的个别情节或片断，而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和推理，对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以，应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形式是否存在瑕疵，与其它证据是否矛盾，等等。

(四）短信的证据能力

1、证据能力定性

证据的可采性是和证据的相关性紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据.由此可见，只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。

2、短信的证据能力

如上所述，短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况，不能单纯从理论上进行分析论证，只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断；而对证据可采性的判断需要满足三个标准，即相关性、可靠性和正当性。但短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，那么如何确定短信的证据能力呢？

我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，所以,短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。

（五）短信的证明力

1、短信证据是否可以认定为原始证据

原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。”笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。

2、短信证据的开示

对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。

二，手机短信作为证据的种类界定：

短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：

1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。

2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。

毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。

2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。

我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此，立法者有必要在总结司法实践经验的基础上，对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定，规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式，为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍，以适应信息时代飞速发展的现实。

参考文献：

万鄂湘主编：《法律适用》2004年8月刊，国家法官学院主办

毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003版

证据能力范文篇6

对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰：“故不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命源泉。随着通信技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善，手机短信息是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通讯方式，对传统的证据形式提出了挑战。争对这一问题笔者认为首先应明确手机短信是否能够作为证据？并且作为证据使用后其效力又如何？

关键字：证据效力采用

一，对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。

（一）手机短信的可采用性

证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造，都不能正确反映案件的客观真实，都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式，其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输至对方手机，呈现在对方的手机屏幕上，因此互无“真迹”，一个指令也可轻易地修改或删除，从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为，易删改的特性并不能否定手机短信的客观性，能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在，不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下，手机短信一旦由发出方发出，即在接收方的手机上有直观显示，并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息，是不以人的意志为转移的客观存在。

证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为，证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性（有助于该问题），那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为：“所应用的任何两项事实是如此想互关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实；与待证事实没有联系的事实，不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性，取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说，关联性取决于客观条理，不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实，往往需要其他证据事实的配合，这就需要人们科学地分析和判断证据，才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定，才能发现案件的真相。换言之，一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实，因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。

合法性作为证据的构成要件，它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力，是由法律明确规定的。所谓证据能力，是指能够作证据使用而在法律上享有正当性，亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实，原则上都有证据能力，但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛，在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义，实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义，即提供证据的主体（主要针对人证而言）、证据的形式（主要针对鉴定与现场勘验笔录而言）和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法，有一定的证明力就应该具备合法性的要件。就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息，并在庭审时当庭展示，同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录，作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。

（二）手机短信的可采信性

当手机短信能够作为一个证据被采用之后，还应从以下几个角度入手对其证据效力加以审查判断，以确认该证据还能被采信：

首先应当树立正确的证据观念。（一）承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实，法院审判认定事实的标准是证据是否充分，不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准，无休止地追求案件事实客观真实，使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态，导致案件久拖不决或裁判不确定。（二）我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法，那么手机短信就不是适格证据，也不能产生证据效力，这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改，但也决不是完全僵化、封闭的，为了避免法律脱离实际生活，应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，应该给予法官较大的自由裁量权，确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”，就可作为定案证据。

其次，科学认定手机短信的真实性。（一）从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看，对于一般手机用户来说，直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件，不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容，则会改变该信息的位置，如转移到草稿箱或发件箱中，不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看，存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料，而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。（二）大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信，法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定，即根据某些已知事实（基础事实）推断另一些未知事实（推定事实）存在与否的方法。从表面上看，推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系；就其实质而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决，而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中，推定方法应用得最为普遍，故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此，法官在审查手机短信的可信性时，可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。

最后，结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响容易出错，故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料，只能佐证与案件有关的个别情节或片断，而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和推理，对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以，应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形式是否存在瑕疵，与其它证据是否矛盾，等等。

(四）短信的证据能力

1、证据能力定性

证据的可采性是和证据的相关性紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据.由此可见，只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。

2、短信的证据能力

如上所述，短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况，不能单纯从理论上进行分析论证，只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断；而对证据可采性的判断需要满足三个标准，即相关性、可靠性和正当性。但短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，那么如何确定短信的证据能力呢？

我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，所以,短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。

（五）短信的证明力

1、短信证据是否可以认定为原始证据

原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。”笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。

2、短信证据的开示

对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。

二，手机短信作为证据的种类界定：

短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：

1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。

2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。

毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。

2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。

我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此，立法者有必要在总结司法实践经验的基础上，对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定，规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式，为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍，以适应信息时代飞速发展的现实。

参考文献：

万鄂湘主编：《法律适用》2004年8月刊，国家法官学院主办

毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003版

证据能力范文篇7

一、刑事法官认证的能动性概念

刑事法官认证的能动性是指在法院受理案件后至作出判决前，法官减少或摈弃被动认定证据的传统方式，采取各种外在的、积极的措施来审查判断证据法律效力的有无和证明力的大小，最终为查明案件事实奠定基础。

大多数人认为：刑事法官只会“坐堂问案”，并且，对刑事案件的认证只能采取消极中立的形式。但笔者认为,采取消极方式和积极方式均可保持中立和实现中立：以消极方式实现中立，如任何人不得在涉及自己的案件中担任法官等；以积极方式实现中立，如法官应当听取控辩双方的陈述以及对各方当事人的意见均应给予公平的关注，法官应当听取双方的论据、证据以及给予双方当事人平等参与程序的机会等。笔者认为，刑事法官积极能动地审查和判断证据远远不止于此：基于查明案件事实的义务，他能够在控辩双方参与的庭审中主动地对相关人员进行询问或讯问，在必须恪守“无诉即无裁判”的原则下，即使“当事人所不主张的事实，所不声明调查的证据或所不争执的待证事项，法官仍必须为事实真相而发动职权调查”①。

二、问题的提出

案件回放：赵作海，男，1952年出生，河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人。因赵作海与同村人赵振晌共同与一妇女相好，于1997年10月30日深夜被赵振晌砍了一刀，赵振晌逃离家乡。大约一年半后，因同村赵振晌失踪，有人发现一具无头尸体而使真正的受害人赵作海被刑事拘留，被商丘市中级人民法院于2002年以故意杀人罪判处死刑缓期二年执行。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，同年5月9日，河南省高级人民法院召开新闻会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪。一具无头尸，让受害人成为杀人犯；而被害人的突然“复活”，又让蒙冤十一年的“杀人犯”冤情得雪。被称为“河南版佘祥林案”的赵作海案，让全国人民的眼球都聚集在了河南这位农民的身上，也让法律人不得不反思：我们的刑事法官在认证上出了什么问题？我们看到，赵作海案件的处理过程存在诸多问题。其中，既有办案民警是否对其实施了刑讯逼供等程序方面的问题，也延伸出刑事证据的可采性、关联性、证明力以及证明标准等证据问题。但是，该案在本质上还是一个证据采信的问题，确切的说是法官在认证上是否能动的问题。

三、分析问题：刑事法官在认证上存在的问题

（一）制度层面的问题

赵作海案曝露了我国刑事诉讼在制度层面存在的问题。从法学理论的普遍认识和刑事诉讼法的规定来看，公、检、法三机关在办理刑事案件时是互相配合、互相制约的关系，而大多数刑事案件在实际操作上，三机关是流水线作业的，配合有余、制约不足，而且很多法官在办理案件时都陷入了“先入为主”的思维模式。尽管我国的宪法和刑事诉讼法都规定了司法机关依法独立行使职权原则，不受其他机关和个人非法干涉，但是在实践中法官独立办案却举步维艰。在本案中，当地政法委在三机关办理该案件的过程中所起的作用不容忽视：已被检察院退回的案件，在2002年8、9月份开展清理超期羁押专项检查的活动中，由公安机关提交了商丘市政法委研究。经过会议集体研究，结论是案件具备了起诉条件，而且要求在20天内起诉。既然政法委已经形成结论，接下来的起诉、判决显得“顺理成章”。如果没有政法委的组织协调，该案不可能起诉到法院。这里的所谓“协调”，实际上就是一种组织压力，极大地干扰了法官独立行使审判权，使法官审理案件时完全处于一种被动状态。

（二）司法理念层面的问题

首先，“有罪推定”的司法理念是造成这起冤案的元凶，而有罪推定的必然结果是刑讯逼供。世界上大多数国家都将“无罪推定”作为一条重要的法治原则规定于法律之中。而在的我国司法实践中，其难以撼动根深蒂固的“有罪推定思维”：公安机关想办法获取犯罪嫌疑人的口供去破案更是铁的规律，以口供为中心，通过口供再寻找其他证据是很多公安机关侦查案件不二法门；公安机关通过刑讯逼供、诱供、指供就能够地将案件“拿下”，然后，通过检察院起诉，很自然的就到了法院，法官一般也不深究，甚至毫不怀疑和过问移送来的证据是如何形成的，也顺理成章地“有罪推定”。

其次，“疑罪从有”的法律推理模式是造成这起冤案的帮凶。我国的刑事法律与很多国家一样，都确立了“疑罪从无”的原则，但这起案件体现的却是“疑罪从有”，只是量刑从轻。由于证据不确实、充分，赵作海被司法机关以故意杀人定罪，却没有判处死刑立即执行。在司法实践中，杀人并肢解，情节恶劣，依法应被判死刑立即执行。赵作海仅被判了死缓，根本原因是该案的重要证据存有疑点。这种操作就是明显的“疑罪从轻”和“留有余地的判决”，是我国刑事法官在罪之有无中，开辟的第三条路线，为我国独有的、极为极为普遍的做法。

（三）实践层面的问题

定罪量刑是以“事实”为根据还是以“证据”为根据？这是在刑事诉讼的认证过程中让法官很费解的问题。“以事实为根据、以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则，长期以来人们对该原则存在片面理解，认为其中的“事实”为客观事实。其实不然，一方面，客观事实由于发生在过去，时间的不可逆性决定其不可能重演，其本身即是待证事实，是需要运用证据来加以证明的；另外一方面，“客观真实”永远虽然是办案所力图追求的理想和目标，它或许能够在某些案件中，或者在某些案件的个别证明对象中得以实现，但对于大多数案件来说，它只能是可望而不及的目标。比如，案件事实的发生就像一个花瓶被打碎，而证据就是这个花瓶散落满地的碎片，在大多数情况下，你是难以找到所有的碎片，即使找到了所有的碎片，你也难以重新拼接成先前一模一样的完好花瓶，凭借这些事实的碎片重构的法律事实与客观事实之间总是存在或多或少的差别。

因此，“以事实为根据”中的“事实”只能是法律事实或者说是以证据证明了的事实，“以事实为根据”实际上就是以“查证属实的证据为根据”。“认定事实应当依照证据”,在我国台湾地区的刑事诉讼法及日本的刑事诉讼法都明确作出了这样的规定②。证据是办案的关键，是衡量办案好坏的标尺。证据数量的多寡、证据证明力的强弱和证据的合法、真实与否，直接决定着办案的效果。

作为定案的证据，要做到确实、充分。根据刑事诉讼法的相关规定，对于证据不充分的，在审查起诉阶段，人民检察院可以退回补充侦查。对于经二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的可以作出不起诉的决定。在审判阶段，当证据不足，不能认定被告人有罪的，人民法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。我国的法律不允许“疑罪从有”和“疑罪从轻”，而是遵从“疑罪从无”的原则，这是司法文明、民主和正义的表现，也反映了科学的刑事诉讼规律。

所以，“以事实为根据”，就是以合法有效、客观真实和相关的证据作为证明法律事实的根据。如果片面地认为“以事实为根据”就是以客观的案件事实为依据，那就不存在侦查阶段的因证据不足而撤销案件，起诉阶段的存疑不起诉，审判阶段的证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决了。同样，如果片面地认为“以事实为根据”就是以客观的案件事实为依据，那么就难以查清这种事实，绝大部分刑事案件都难以定罪。过去我们常说，办理刑事案件既要“决不冤枉一个好人”，也要“决不放纵一个坏人”。其实，只要我们认真细致地审查案件，“决不冤枉一个好人”应该是可以做到的，“决不放纵一个坏人”却很难办到。

四、解决问题初探

为防止类似悲剧再现，确保死刑案件质量，按照中央深化司法体制改革的统一部署，最高人民法院、最高人民检察院等六部委颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及《非法证据排除规定》，对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求；对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、确实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。首先，它统一了全国死刑案件的证据适用标准，有利于维护司法公正和司法权威。其次，它可以有效地提高死刑案件的审判质量，进而防范冤假错案的发生。死刑案件是人命关天的事，一旦适用错误，就无法纠正，并给无辜而又无价的生命造成无法挽回的影响。最后，它涉及到侦查、起诉、审判等多个司法环节，有利于侦查人员、检察人员、审判人员强化程序和正确认证的意识。

除此之外，还可以从以下几个方面入手解决我国刑事法官被动认证的现状：

（一）制度层面

1、确立“非法证据排除”规则

非法证据排除规则，简言之即在刑事诉讼过程中不按法定程序取得的证据，一律不可作为对犯罪嫌疑人、被告人定罪的根据。非法证据排除规则是一个法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则。在很多国家，非法证据排除是必须的。众所周知，美国的辛普森杀妻案，就因为警方取证程序有瑕疵，导致关键证据不能作为定罪根据，再次体现了“宁可放纵坏人也不冤枉好人”的西方式刑事诉讼理念。这种典型的程序正义，我国还没有真正地建立起来。“赵作海案”催生了《非法证据排除规定》的诞生，其对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。其的主要内容是：一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程，包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证等方面。

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关所追诉的对象。尤其是在侦查阶段，侦查机关不仅有可能限制或者完全剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而且还会对其进行专门的调查或采取相关的强制性措施，这些行为适用不当都有可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。正因如此，才需要通过立法规范和加强对犯罪嫌疑人的人权保障。而非法证据排除规则就是其中一项非常重要的保障措施。一方面，适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据得以排除，降低和减轻了他们被非法定罪的风险；另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，很大程度上降低了冤案发生的几率。

2、确立无罪推定原则

对于无罪推定的解释是见仁见智，无罪推定理解起来其实很简单，是指任何人在未经法院判决有罪之前，推定其是无罪的。无罪推定原则，是以保护被告人的合法权利为目的的。清代法学家沈家本参与制定的《大清刑事诉讼法草案》时，曾对无罪推定进行过最早的尝试，成为中国无罪推定的肇始。我国刑诉法的有关规定与无罪推定原则相悖，比如要求嫌疑人“如实供述”，因此根据法律规定，犯罪嫌疑人在一定程度上承担着证明自己是否有罪的法律责任，而这种责任承担要求的前提中，已经隐含了犯罪嫌疑人“有罪”的认定。被追诉人必须履行如实供述的法律义务，否则将承担不利的法律后果。

3、确立“疑罪从无”原则

疑罪从无，是指在既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，判决被告人无罪。“疑罪从无”的司法原则不仅是解决疑难案件的原则，更是对公民人权的保障和尊重，是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。疑罪从无原则之要义，不惩罚仅在于犯罪分子，还在于保护公民，保障无罪的人不受刑事追究。不放过任何一个坏人的同时，更强调不能冤枉一个好人。法院是人权保障的最后一道防线，对“疑罪从无”原则不应再打折扣。从整个维护国家法制，维护法律尊严，保护公民权益的角度来说，全社会都应该树立这样一种人权保护理念。有人会担心疑罪从无不利于打击犯罪，而实际上，如果侦查机关在此后发现了新的证据，还可以继续追诉犯罪嫌疑人，树立“疑罪从无”的观念不会造成打击不力的问题。应当承认有些事实就是查不清，人的认识水平是有限的，客观真实和法律真实必然存在差异。谨记：“一次不公正的裁判，其恶果甚于十次犯罪”。

4、切实将司法独立原则贯穿于整个司法过程

说起司法独立，人们往往认为它意味着法院依法审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这固然不错，但是司法的独立性还应当包括更多的内涵。司法权由司法机关统一行使，不受行政机关和立法机关干预，公民个人或非国家机关的社会团体更不能干预；司法系统内部相互独立，即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预；法院上下级关系只是审级关系，上级法院除依上诉等有关程序对下级法院的审判行为予以监督外，不得干预下级法院的审判；法官独立审判，只服从法律，是指法官审理案件时，一个法院内部不存在上下级服从关系；法官保障制度，这是从社会地位、经济收入方面保障法官无所顾及地捍卫法律，法官的地位及待遇来自法律，不是他的上级。

（二）实践层面

1、在庭审过程中，尽管存在着控辩双方举证不利的问题，但从认证的能动性这个基本点出发，法官应从以下几个方面把好举证、质证关：

（1）法官要平等保护控辩双方围绕主张的事实充分行使举证权、质证的权利，平等对待控告证据和辩护证据。此项工作，实际上从法院立案后和庭前准备工作时，就已经开始。

（2）法官要积极辨析证据与双方所主张事实的关系。目的是，不仅从双方举证、质证中发现证据本身以及证据与证据之间影响认证的问题，更重要的是从中发现证据与案件事实之间的矛盾和疑点，并以此为焦点，引导控辩双方充分举证和相互质证、辩论。所谓“积极”，即不被动地受控辩双方对举证、质证在开庭前准备工作的影响，减少质证、认证的盲目性。

（3）法官在指导双方进行质证时，要遵循一定的质证规则。质证不能凭空质疑，每一轮质证应要求质证方运用相关的法律规范、逻辑推理或事实证据等为依据来对抗对方所举的证据，否则，不能产生否定对方证据的后果。对那种质证时仅仅表示否认或怀疑，但提不出相应对抗依据的凭空质疑，即举证不利，法官应指出其质证因无依据而无效，切忌让控辩双方陷入无谓的争辩。对于控辩双方在庭审中出示与案件没有关联的证据应及时制止并加以引导，而不必进入质证程序，以减少无谓的纠缠。

2、创造性地总结和运用认证标准，确保既快又准地认证

对证据内容的认证一般应同时符合下列“四性”标准：一是客观性标准，即不管是哪种形式的证据必须是确实的事实，是不以人的意志为转移的客观存在的东西，不允许主观臆造；二是关联性标准，即证据所欲证明的事实必须与诉讼中应当予以证明的案件事实之间存在某种客观的联系，能够反映一定的案件事实；三是合法性标准，即取证的主体、取证的方式以及证据的形式必须符合法律规定；四是实质性标准，即证明力，必须对处理案件有实质性意义。法官除了运用这些原则性认证的标准去衡量证据外，还必须养成及时总结司法实践经验，运用法学逻辑和正确的思维去审查判断证据的司法习惯，做到具体案件作具体分析。只有创造性地总结和运用认证标准，才能达到正确认证的目的。

3、灵活操作认证程序和认证方式，提高认证效率

一般可遵循以下认证程序：（1）当控辩双方举证并相互质证、辩论后，法官对于双方无异议或者合议庭无疑问的证据，作出肯定式认证，当庭宣布该证据可以作为定案的依据，而与该证据相抵触或相反的证据，则当庭作出否定式认证；（2）对于双方中任何一方对证据持不同意见并出示对抗依据，一时难以作出判断，或者双方就同一事实都举出证据而当庭难以鉴别，或者合议庭对证据持不同看法、存在疑问而在当庭无法查清的，则不予当庭认证，待暂时休庭合议后再继续开庭认证，或者宣布休庭，待法庭调查核实后再重新开庭予以认证；（3）对于需要几次开庭才能审结的案件，可以在每次开庭前公布合议庭对上一次开庭时异议证据的认证结果；（4）对于在庭审结束前发现认证有误的，合议庭可以当庭予以纠正。在庭审结束后发现认证有误，或者发现有新的证据可能推翻已认定证据的，合议庭可再次开庭予以纠正。其次，法官可根据案件的实际情况灵活操作认证方式：一是逐一认证，即对那些案情简单、证据较少的案件采取“一证一质一认”的认证方式，对控辩双方当庭所举证据逐个质证后，逐个予以认证；二是阶段认证，即对那些案情比较复杂，证据较多的案件，对某一阶段或某一方面的几个证据，当庭举证、质证后，相对集中予以认定；三是综合认证，即对那些案情复杂，一时难以分别认定的系列证据，待全部证据当庭举证、质证后，最后对全案综合审查判断予以统一认证。在审判实践中，不能只用一种认证方式，应该将三种认证方式灵活并用，因案而异，因证而异。这样，既保证了认证质量，又提高了认证效率。公务员之家

4、重视依法处理审判阶段新充实的证明材料，为解决认证中的疑点提供必要的保证

对于一些疑难、复杂的案件，仅仅通过一两次庭审活动，未必能对所有证据完全有把握地正确认定，必要的庭外调查核实，是消除疑点，增强法官内心确信、正确认证并做出裁判的重要职责，控、辩、审三方都必须受到刑诉法规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”的制约。

5、全面提高法官的素质

一是要深入开展职业道德教育，使法官不断强化认证意识；二是要组织经常性的业务学习和培训，不断提高法官掌握和运用法律的专业水平；三是采取观摩规范化庭审和大量审判实践等办法，逐渐提高法官驾驭庭审的能力和审查判断证据时的逻辑分析能力；四是规范庭审用语，提高法官在认证时规范表述的能力。

6、充分发挥合议庭成员的作用

充分发挥合议庭成员的作用主要包括两个方面，即发挥审判长的主导作用和发挥合议庭其他成员参加案件的共同审理作用，并将发挥合议庭其他成员参加案件的共同审理作用作为重点。这种作用不应仅限于合议庭评议阶段，还应当尽可能前移。

注释：

证据能力范文篇8

［关键词］《刑事诉讼法》;立法目的;证据;行政证据;刑事证据

我国刑法分则第三章、第六章规定的很多罪名都与行政违法行为关系密切，二者的主要区别在于违法程度、社会危害程度不同。也就是说，在行政执法过程中，一旦发现行为人的行为对社会造成的危害程度比较严重，很可能就会转入刑事诉讼程序，由司法机关依法侦查起诉与审判。这就带来了行政证据与刑事证据的衔接。之所以行政证据难以在刑事诉讼中运用，与二证据之间存在的多种区别是分不开的。《刑事诉讼法》第52条第2款的规定，既明确了行政证据与刑事证据的衔接适用，即赋予了行政证据以刑事证据能力，也改变了以往“证据转化”的传统做法。［1］

一、行政证据与刑事证据衔接的合理性与正当性

(一)法理基础。我国刑法分则规定的许多犯罪行为，可以在行政法中找到与之对应的对社会危害程度较小的行政违法行为。［2］行政违法行为与刑事犯罪行为都是有违我国社会主义法治建设的行为，都是应承担一定法律责任的行为，可以说二者具有内在一致性。虽然说行政违法行为与刑事犯罪行为造成的社会危害程度不同，但在大多数情况下，二者的行为与侵害的法益表现出一些共同特征，这反映出对某行为追究行政责任与刑事责任之间的联系。行政机关在社会治安管理与维护市场经济中发现违法行为后，就会收集一些证据材料，对行政相对人采取行政处罚或者强制措施。行政证据与刑事证据在某些方面相同或相似，而且行政违法行为与某些犯罪行为具有内在一致性，责任追究上又有关联性，合法的行政证据既然能够证明行为的违法性，当然也能证明行为的犯罪性。这为行政证据与刑事证据的衔接奠定了法理基础。(二)现实必要。由于行政与刑事程序的衔接，行政证据与刑事证据的衔接不可避免。21世纪初，我国颁布了有关行政执法与刑事司法案件移送的规范性文件，如2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪的规定》、2001年《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。这些文件中对行政证据与刑事证据衔接的规定不具体、不明确，加之它们的效力位阶较低，在实践中的应用也是有限的。在2012年《刑事诉讼法》出台之前，司法实践中的习惯做法是将行政证据通过一定方式转化为刑事证据使用，但仍缺乏转化的相关标准。行政机关的专业人员会运用专业知识在第一时间固定和收集行政违法行为的证据，这些证据对转入刑事诉讼程序后司法人员认定案件事实、追究刑事责任也非常重要。由于某些证据具有不可恢复性，事后不可能进行重新收集和扣押［3］，行政机关在对证据采取一定措施予以保全和固定以后，如果在刑事诉讼程序中不予运用，再重新收集已不可能。所以说，实践中的不同做法以及证据的某些特殊情况为行政证据与刑事证据的衔接提供了现实必要。(三)重要价值。行政证据与刑事证据的衔接除了具有法理基础和现实必要外，还有重要价值，即降低经济成本，提高诉讼效率。刑事证据比行政证据的要求要高很多，这种严格性会导致行政证据被拒于刑事诉讼大门之外。在将案件移送给司法机关以后，司法机关需要重新收集证据，这会导致行政资源和司法资源的大量耗费。由于证据的基本属性相同，而且法律对证据收集主体与程序的要求越来越严格，行政证据随案移送到司法程序则既可以省略司法工作人员的相关工作程序，减少司法成本，又能提高诉讼效率。对不能再次取得的证据的使用，更体现了两种证据衔接的重要价值所在。

二、从立法目的角度理解

《刑事诉讼法》第52条第2款之规定《刑事诉讼法》第52条第2款是第一次在法律层面对行政证据与刑事证据的衔接作出规定。此后，《公安机关办理刑事案件的规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》细化了《刑事诉讼法》第52条第2款规定。该条款字数不多，从表面字义上不难理解，但要真正在实践中运用好，需要从立法目的角度去理解与分析，真正明确其内在涵义。(一)对“可以作为证据使用”之理解。对“证据”一词的不同理解，使对“可以作为证据使用”的理解存在两种观点。第一种观点认为，“可以作为证据使用”是指将行政证据作为证明案件事实的材料，也就是作为证据材料，尚需要将行政证据进行证据能力的审查判断才能在刑事诉讼中运用。第二种观点认为，“可以作为证据使用”是指行政证据具有刑事证据能力，对行政证据无需进行重新审查，即可直接应用于刑事诉讼。客观性、关联性、合法性是判断证据能力的基本尺度。［4］行政证据具备这三个属性，所以说它已具有证据能力。那么，从立法目的角度来看，《刑事诉讼法》第52条第2款的立法目的就是要解决行政证据在刑事诉讼中的运用问题。如果按照传统做法，由于行政证据与刑事证据之间的形式、收集主体、程序、审查方式、证明标准等方面存在着区别，行政证据难以进入刑事诉讼程序，需要经过转化才可以。这种转化既耗时耗力，又与行政证据与刑事证据衔接的现实必要与重要价值相悖。第52条第2款规定的证据种类都是实物证据，客观性强、不易改变是实物证据的特征之一，对这些证据重新进行收集确实没有必要。“本款规定的可以作为证据使用，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。”［5］因此，“可以作为证据使用”赋予了行政证据以刑事证据能力。而第一种观点，将行政证据看作证据材料，一方面与《刑事诉讼法》第48条有一定重复;另一方面，行政证据转化后方能进入刑事诉讼程序不符合立法目的。赋予行政证据以刑事证据能力也符合刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权、注重公平与效率的立法目的。(二)对“等证据材料”之理解。在汉语使用习惯中，“等”字代表没有将事物列举全面。物证、书证、视听资料、电子数据在行政程序与刑事程序中都是法定的证据形式，这或许是法条列举这四种证据的原因。以证据的表现形式不同，可以将证据分为实物证据与言词证据。不难发现，物证、书证、视听资料、电子数据都属于实物证据范畴，所以“等”代表的是实物证据。从立法目的上来说，《刑事诉讼法》第52条第2款既是为了解决行政证据在刑事诉讼中的运用问题，也是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。言词证据与实物证据相比，主观性较强，易受控制与改变。行政机关收集的言词证据很难保证程序性与合法性，对相对人来说存在不利之处。因此，将“等证据材料”理解为其他实物证据是符合立法目的的。(三)《刑事诉讼法》第52条第2款与非法证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，之前的行政证据与刑事证据进行转化的做法不利于非法证据排除规则的落实。就像有学者说的那样，这种转化无异于主张非法证据可以通过转化方式“漂白”而间接使用，这与非法证据排除规则的宗旨和目的显然是相抵触的，可能导致非法证据排除规则被完全架空。［6］《刑事诉讼法》虽然没有明确规定行政机关的刑事证据收集主体资格，但结合其他法条的相关规定，除了公安机关、检察院、法院被明确规定为取证主体外，行政机关可以比照国家安全部门、军队、监狱、辩护律师、自诉人等推定出在行政违法转刑事诉讼案件中，行政机关可以收集刑事证据。［7］既然行政机关有刑事取证主体资格，在两程序衔接中，赋予行政证据以刑事证据能力，可以在刑事诉讼中运用，也就不存在违背非法取证问题。并且随着法制建设的完善，行政机关的执法行为越来越规范，其取证程序与方法手段也与刑事诉讼取证具有一致性，违法性职权行为越来越少，赋予行政证据以刑事证据能力无可厚非。因此，第52条第2款的规定符合保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的立法目的。

三、进一步规范行政证据与刑事证据的衔接

虽然《刑事诉讼法》第52条第2款规定了行政证据与刑事证据的衔接，但文字内部仍隐藏着很多具体的操作细节，需要进一步厘清，然后予以规范。(一)行政证据与刑事证据衔接的主体。《刑事诉讼法》第52条第2款规定的物证等可以在刑事诉讼中使用，而刑事诉讼包括立案、侦查、起诉、审判与执行环节，行政执法案件转入刑事诉讼程序后通常也需要经过这些环节，这意味着行政证据在刑事诉讼的这几个环节中都可以使用。［8］在不同环节，相关公安机关、检察院、法院、监狱等主体都会使用行政证据。所以说，在刑事诉讼的不同阶段，行政证据与刑事证据的衔接主体是不一样的。但在推进以审判为中心的改革背景下，法官才是实质意义上行政证据与刑事证据衔接的主体。［9］(二)行政证据与刑事证据衔接的方式。《刑事诉讼法》第52条第2款规定了物证、书证、视听资料、电子数据可以直接在刑事诉讼中使用，但其他实物证据的衔接问题还需要予以明确。如勘验、检查笔录等这些客观性较强的证据，其收集与使用也不会损害犯罪嫌疑人、被告人的相关权益，所以说这类证据可以在刑事诉讼中使用。目前相关的司法解释对此作了相关规定。行政机关收集的实物证据可能会存在或多或少的瑕疵，这种情况下可以根据《刑事诉讼法》第54条的规定予以补正或者进行合理解释;如果不能补正或进行合理解释，司法机关应依法不使用。虽然《刑事诉讼法》第52条第2款未规定言词证据的衔接使用，但根据学界的争论，有必要加以说明。基于言词证据的主观性较强和对犯罪嫌疑人、被告人利益的保护，言词证据在一般情况下是不能衔接使用的，但要考虑例外情况。比如对查清案件事实有重要作用的、以后难以取得的、能够和其他证据相互印证的、行政听证程序确认的言词证据，就不得不结合具体案件权衡是否允许衔接。(三)行政证据与刑事证据衔接的监督。《刑事诉讼法》第52条第2款是行政证据与刑事证据衔接在法律层面上的肯定，但具体操作过程中还存在一定不足。这不仅需要立法与司法解释予以完善，也需要加强行政机关与司法机关的沟通和检察院对衔接的法律监督。在实践中，检察院可以提前介入重大行政违法行为。［10］加强检察院对行政证据与刑事证据衔接的事后监督，一般情况下可以提出纠正意见，严重时排除行政机关收集的证据，由司法机关重新收集。在监察体制改革背景下，行政机关的工作人员在行政执法过程中若有违法犯罪行为，由监察机关依法调查，移送司法机关追究刑事责任。

四、结语

2012年《刑事诉讼法》的修改出现了许多亮点，行政证据与刑事证据的衔接是修法时证据制度中的一项重要内容。第52条第2款的规定，指引了行政证据在刑事诉讼中的运用。若要真正理解该法条，最基础的还是要从立法目的出发。在《刑事诉讼法》面临再次修改的现状下，相关行政证据与刑事证据的衔接主体、方式、监督等相关的制度将会更加具体与健全。

［参考文献］

［1］高一飞，林国强．论《刑事诉讼法修正案(草案)》证据部分［J］．重庆理工大学学报:社会科学，2012(1)．

［2］张晗．行政执法与刑事司法衔接之证据转化制度研究———以《刑事诉讼法》第52条第2款为切入点［J］．法学杂志，2015(4)．

［3］陈宝富，陈邦达．行政执法与刑事司法衔接中检察监督的必要性［J］．法学，2008(9)．

［4］刘品新．刑事证据疑难问题探索［M］．北京:中国检察出版社，2006:49．

［5］郎胜．中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用［M］．北京:新华出版社，2012:120．

［6］万毅．证据“转化”规则批判［J］．政治与法律，2011(1)．

［7］姜虹．从证据能力视角审视行政证据向刑事证据转化［J］．北京警察学院学报，2013(4)．

［8］黄世斌．行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探［J］．中国刑事法杂志，2012(5)．

［9］杜磊．行政证据与刑事证据衔接规范研究［J］．证据科学，2012(6)．

证据能力范文篇9

1.电子证据证明力的界定

关于证明力的概念，我国理论界的表述有很多种，有的认为是“证据材料在证明事实方面体现其价值大小与强弱的状态和程度”有的认为是“证据对于案件事实的证明意义和作用”，虽然这些定义在表述上各有不同，但归纳起含义，我们可以看出证明力应该是一种证据对于待证事实是否有实质性的价值以及这种价值到底有多大的问题。那么有关电子证据的证明力问题，就主要是认定电子证据同案件主要事实的关系以及电子证据在多大程度上能够待证事实，即产生证明作用的效果。

2.电子证据证明力与证据能力的区别

证据能力与证明力是两个密切相关的概念，两者很容易被混淆，因而对两者关系有一个准确的把握对理解电子证据的证明力有着重要的意义。

证据能力，是法律对证据资格上的限制，它涉及的是一项证据的可采性问题。证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力。电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题，即电子证据应具备何种条件才能成为诉讼中的证据。只有当电子证据具备了客观性、关联性和合法性，才具有成为诉讼证据的资格。

电子证据证据能力与证明力的区别，首先在于证据的证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料是否具有证据资格、能否作为证据加以调查的规定，而证据的证明力是法律关于证据证明案件事实价值的规定。其次，电子证据的证据能力是一个法律判断的问题，即法律对于证据作了许多消极性限制，不需要也不允许法院自由判断，因而法律并没有留给法官多少可裁量的空间。而电子证据的证明力是一个事实判断的问题，这就需要法官根据具体的案件事实需要而对证据作出一个内心确信，法官掌握着很大的自由裁量余地。

二、影响电子证据证明力的因素

1.电子证据的归类对证明力的影响

在我国《民事诉讼法》第63条证据的种类里，只规定了七种，分别是物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，没有电子证据这一证据分类。于是我国理论界对于电子证据的归属产生了多种不同的说法，如将其归入视听资料、归入书证，或是作为鉴定结论。而当中比较主流的观点是把电子证据归入到视听资料当中。

根据《民事证据规定》第77条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，从这里我们可以发现，电子证据在诉讼中充分发挥的证据作用或者说它的证明力被人为的降低了。于是当许多学者把电子证据被归入到视听资料中的时候，它也自然而然的被当成了间接证据，因为我国《民事诉讼法》第69条的规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。但是笔者认为，电子证据是否属于间接证据，并不能一概而论，应该区分不同情况对它的证明力进行考察。区分某一证据是直接证据还是间接证据要看他发挥证明力的证明机制，即是单独地证明待证事实、还是同其他证据一起来证明待证事实，直接证据由于它跟待证事实的内在联系比较直接紧密，我们可以比较容易地推出事件的真相，而间接证据只能通过佐证与案件有关的其他证据的方式来间接地证明待证事实。

2.电子证据的精确性与脆弱性对证明力的影响

电子证据一般都需要借助电子设备为人类感知，并且对系统环境有较大的依赖性，即使对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，无论远程控制还是近程操作，一般用户都难以发觉和查清，因此人们一般都认为电子证据是十分脆弱的，很容易就对其产生各种怀疑。问题的关键在于电子证据缺乏一个值得信任的可靠保障，这一点上我们可以将其与传统的书证做一个比较。传统的书证之所以有着很强的证明力，是因为它以物证为依靠。书面形式的内涵，不仅包括起到对文件内容的保存作用，因为如果仅仅是记录某一事件的内容，那它的证明力不一定就比电子证据要强。但是它却通过当事人的手写签名或者其他一些类似的物证痕迹来证明文件内容的真实性以及当事人的意思表示。正因为书证有了这样一种保障使其证明效果大大增强，人们也对此信任有加。

尽管电子证据的脆弱性导致我们对它的信任大打折扣，但同时我们不能否认随着科技的日益发展，电子证据日益显现的精确性对这一特质的巨大弥补。

三、电子证据证明力的认定内容

明确电子证据证明力认定内容的范围。我们认定电子证据的证明力绝对不能脱离我国传统证据法理论的基础和通行观点，还是要从证据的“三性”(即客观性、关联性和合法性)出发，但是必须明确证据三性对于证据证明力的具体意义。电子证据的客观性是它的证据能力问题，但可靠程度则是它的证明力问题；电子证据的关联性是它的证据能力问题，但关联程度则是它的证明力问题；电子证据的合法性基本上是它的证据能力问题，与证明力问题无关。

可见，对电子证据的证明力的认定主要是它的可靠程度与关联程度。另外，由于电子证据与传统证据外在形式的迥异，在评价其证明力时必须注意到完整性的情况，如果某一电子证据在形成后遭到增加、删减等修改则会影响其证明力。

1.电子证据的可靠性认定

可靠性是指电子证据的真实程度，它与证据证明力大小关系十分密切。它是电子证据的内在质量特征，它向电子证据使用者保证，电子证据与所要反映的事实是一致的，并且这种反映足以使人相信令人满意的。

关于可靠性的认定，通过正面直接认定的方法：这主要是要对电子证据的各个运行环节进行审查。尽管直接认定的方法可以深入到具体的运行环节，但在实际操作中还是困难重重的。由于法官相关经验的缺乏，因而在一些诸如要求判断科学性方面的环节就很难把握。再者，法官在审查判断时也很难将时间还原到各个环节运行过程中，去正面考察每一部分的可靠性。甚至，如果出现了了对数字技术制成的数码痕迹的伪造和变造，则除非具备非常苛刻的条件，计算机专家有时也很难辨识真伪。

正因为如此，可以借鉴侧面认定的方法。侧面认定就是将电子证据的可靠性的认定转移为对其他因素可靠性的认定，通过对其他因素可靠性的认定来推定某一电子证据具有可靠性的做法。联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第6条第3款对电子签名可靠性的规定也属于推定的方法。该款规定：“就满足第1款所述要求而言，符合下列条件的电子签名视作可靠的电子签名：(1)签名制作数据在其使用的范围内与签名人而不是还与其他任何人相关联；(2)签名制作数据在签名时处于签名人而不是还处于其他任何人的控制之中；(3)凡在签名后对电子签名的任何更改均可被觉察；以及(d)如果签名的法律要求目的是对签名涉及的信息的完整性提供保证，凡在签名后对该信息的任何更改均可被觉察。”这就是将电子签名可靠性转移为四项条件，只要这四项条件满足即可推定电子签名具有可靠性，这四项条件是把判断电子证据可靠性十分抽象的标准简化成一般人容易把握的标准，并使得可靠性这一内在质量特征外化，仿佛人们用肉眼就能观察到。

所以，对于一项电子证据来说，只要它所依赖的计算机系统的软硬件是达到其运行的相关行业的标准的，该系统有防止出错的监测或者稽核手段且这种手段是符合必要的技术标准的，而且它的运行过程是正常的(如运行的各项指标有电子记录等)，那么，我们就可以认为该电子证据已经具备了足够的可靠性保障，应当推定其可靠性，当然这仍然是一种可以证伪的推定。

2.电子证据的完整性认定

由于电子证据的形式与传统证据相差很大，所以它的完整性也成为了电子证据证明力考察的一个特殊指标。它主要包括两层含义：一是电子证据本身的完整性，二是电子证据所依赖的计算机系统的完整性。

对于完整性的认定，最为直接的方法就是将电子证据与一个已知的原件样本进行核对或者根据事先约定的标准进行比对。这就是通过电子证据本身的完整性来考察，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定：“评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变。”这里，电子证据的完整性是指数据电文的内容保持完整性和未予改动。

对电子证据完整性认识的另一种方法，是将认定转向对电子证据所依赖系统的完整性的认定。如加拿大《1998年统一电子证据法》就是采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性的。它的推定条件主要有以下一些：(l)根据计算机系统正常运行而推定其完整性。(2)根据电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的，来推定计算机系统的完整性。(3)根据电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的，来推定计算机系统的完整性。

3.电子证据的关联性认定

这里所说的电子证据的关联性主要是指电子证据与待证事实的关联程度对于证明力的影响，而不包括它是否具有相关性的问题。关联性应该说是一个纯粹的事实问题，而非法律问题。一个电子证据在其本身的可靠性完整性上，由于其涉及许多技术上的问题使得一般人很难把握。但是关联性，是从电子证据所表现出来的具体内容来判断其同案件的关联程度，它与载体、与表现形式都没什么关系，因而关于电子证据关联性的判断方式与传统证据的关联性判断方式应该是相同的，换句话说，在关联性认定问题上，电子证据并不存在什么特殊性。法官完全是可以根据经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理等方式结合全案，层层分析来考察电子证据对案件事实的证明是否具有实质性意义，从而进一步从量的角度认定这种意义有多大。

参考文献：

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[2]蒋平，杨莉莉.电子证据[M].北京：清华大学出版社、中国人民公安大学出版社，2007.

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[6]孟淼淼.论民事电子证据的证明力.中国政法大学2007硕士毕业论文.

证据能力范文篇10

对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰：“故不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命源泉。随着通信技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善，手机短信息是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通讯方式，对传统的证据形式提出了挑战。争对这一问题笔者认为首先应明确手机短信是否能够作为证据？并且作为证据使用后其效力又如何？

关键字：证据效力采用

一，对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。

（一）手机短信的可采用性

证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造，都不能正确反映案件的客观真实，都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式，其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号，并通过信号网络传输至对方手机，呈现在对方的手机屏幕上，因此互无“真迹”，一个指令也可轻易地修改或删除，从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为，易删改的特性并不能否定手机短信的客观性，能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在，不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下，手机短信一旦由发出方发出，即在接收方的手机上有直观显示，并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息，是不以人的意志为转移的客观存在。

证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为，证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性（有助于该问题），那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为：“所应用的任何两项事实是如此想互关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实；与待证事实没有联系的事实，不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性，取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说，关联性取决于客观条理，不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实，往往需要其他证据事实的配合，这就需要人们科学地分析和判断证据，才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定，才能发现案件的真相。换言之，一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实，因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户，手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行，这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下，两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关，并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。

合法性作为证据的构成要件，它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力，是由法律明确规定的。所谓证据能力，是指能够作证据使用而在法律上享有正当性，亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实，原则上都有证据能力，但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛，在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义，实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以称为证据，但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用，还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义，即提供证据的主体（主要针对人证而言）、证据的形式（主要针对鉴定与现场勘验笔录而言）和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法，有一定的证明力就应该具备合法性的要件。就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息，并在庭审时当庭展示，同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录，作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。

（二）手机短信的可采信性

当手机短信能够作为一个证据被采用之后，还应从以下几个角度入手对其证据效力加以审查判断，以确认该证据还能被采信：

首先应当树立正确的证据观念。（一）承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实，法院审判认定事实的标准是证据是否充分，不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准，无休止地追求案件事实客观真实，使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态，导致案件久拖不决或裁判不确定。（二）我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法，那么手机短信就不是适格证据，也不能产生证据效力，这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改，但也决不是完全僵化、封闭的，为了避免法律脱离实际生活，应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，应该给予法官较大的自由裁量权，确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”，就可作为定案证据。

其次，科学认定手机短信的真实性。（一）从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看，对于一般手机用户来说，直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件，不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容，则会改变该信息的位置，如转移到草稿箱或发件箱中，不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看，存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料，而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。（二）大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信，法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定，即根据某些已知事实（基础事实）推断另一些未知事实（推定事实）存在与否的方法。从表面上看，推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系；就其实质而言，推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决，而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中，推定方法应用得最为普遍，故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此，法官在审查手机短信的可信性时，可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。

最后，结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹，同时受环境、技术的影响容易出错，故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料，只能佐证与案件有关的个别情节或片断，而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析和推理，对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以，应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形式是否存在瑕疵，与其它证据是否矛盾，等等。

(四）短信的证据能力

1、证据能力定性

证据的可采性是和证据的相关性紧密相连的，具有相关性的证据才可能被采信。因此，在证据制度下，相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件：（1）必须指向案件争议的重要事实；（2）必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。相关证据的采信经常遭受无数的排除规则，但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据.由此可见，只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此，笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格，是具备相关性和可采性双重标准的。

2、短信的证据能力

如上所述，短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况，不能单纯从理论上进行分析论证，只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断；而对证据可采性的判断需要满足三个标准，即相关性、可靠性和正当性。但短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞，但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤，因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题，诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点，那么如何确定短信的证据能力呢？

我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见，我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨，为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定，笔者认为，短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上，实务中也已经这样操作了，所以,短信不论是现在还是在将来，都有资格进入诉讼流程。

（五）短信的证明力

1、短信证据是否可以认定为原始证据

原始证据的认定与否决定证据的证明力高低，按照传统的证据理论，原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造，所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据，并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。”笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。我国《电子签名法》第5条规定，“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为，既然认定短信具有真实性，在关联性和合法性的前提下，就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。

2、短信证据的开示

对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示，从而才能让双方当事人各自表明主张，同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍；并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程，因此按照传统的民事诉讼程序规则，短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此，对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来，笔者以为，短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可，只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。

二，手机短信作为证据的种类界定：

短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是，短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：

1．认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映；都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知；易删改；易复制。另外，1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类，这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。

2．主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想；我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式；国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。

毫无疑问，数据电文可以成为证据是学者们一致的观点，但对电子证据的归属存在不同看法。当前，许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据，笔者赞同这种观点。笔者认为，以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下，虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方，但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。笔者认为，不妨大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为，电子证据同七种传统的证据形式相比，并未创造一种全新的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同，而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。然笔者认为，电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持，不同于一般的传统证据，说其只是外在形式不同是片面的；而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的，也是对我国证据制度的完善。

2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定，“数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法，但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式，具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。

我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此，立法者有必要在总结司法实践经验的基础上，对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定，规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式，为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍，以适应信息时代飞速发展的现实。

参考文献：

万鄂湘主编：《法律适用》2004年8月刊，国家法官学院主办

毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003版