药品专利权范文10篇

药品专利权范文篇1

关键词:人权；知识产权；药品专利权

20世纪后半期，伴随着全球化的慢慢推进、商品和人口的自由流动，各种传染性疾病也以惊人的速度蔓延于全球，从而使得人类的身体健康问题发展成为全球性的公共健康危机，近年来，威胁人类健康的各种疾病也有上升的趋势，但我们同时也看到，全球每年有数以千万的人死于传染性疾病，其大部分集中于经济发展相对滞后的发展中国家，造成这种局面的重要原因之一便是药品价格极其昂贵，而且从某种程度上来说，药品的价格可以单独决定一个国家是否有能力及时治疗某一特定的疾病。所以，在防止和控制传染性疾病传播的问题上，发达国家和发展中国家在处理公共健康事务的能力上存在着较大的差距。发达国家拥有雄厚的人力、物力和财力，其国内的医疗卫生体制较为完备，各种疾病容易及时得到控制。同时，在治疗和药品开发方面的技术优势也使得发达国家处理公共健康问题的能力也相应提高；而发展中国家由于经济发展滞后，其处理公共健康问题的能力相对薄弱，导致其人民无力购买一些必需的药品。而造成药品价格昂贵的原因往往与药品专利权的保护息息相关。从理论上说，对药品专利知识产权的保护本身是无可非议的，可是在这样的情形下，如何真正实现国际社会所大力提倡的人权?传统的人权观认为，人权是人作为个体与生具有的权利，如生命权、健康权、人格尊严的权利等；新的人权观则认为，人只有在民族的自主生存条件下和社会的发展中才能真正享有人权，因此，民族自决权、发展权等集体人权也成为当代人权所不可缺少的部分。但不论人权是个人的还是集体之下的，它都不应受到时间或者地域的限制。

一、人权

所谓人权，是人之所以为人而必须享有的最基本的权利。人权，在各国宪法上有不同的用语，一般而言，英美宪法学者倾向于称其为“人权”(HumanRights)，以表明它们是人所固有的权利；德国的宪法学者则习惯称其为“基本权利”或“基本权”(Grundrechte)；日本学者则习惯将其称为“人权”或“基本人权”；而我国宪法学者根据我国现行宪法典的用语，称为“基本权利”或“宪法权利”。人权是在西方近代资产阶级革命以后，人类将那些具有最高地位、人们所必不可少的权利在被赋予最高规范效力的宪法规范中予以确认和表达，加以保障与实施的一些权利，强调它们作为人类所固有的、不可侵犯的和不可剥夺的权利的性质。

从人类生存意义上来说，生命权、健康权是人最基本的人身权利。生命权是指公民依法保全自己的生命、排除他人侵害的权利。生命权包括两个方面的基本内容:第一，任何组织和个人都不能非法剥夺他人的生命，违反法律规定故意或过失剥夺他人生命的都要承担相应的法律责任；第二，公民在自己的生命受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。健康权是指公民依法保护其身体组织完整、维护正常生理功能的权利。健康权的基本内容有:第一，任何组织和个人都无权侵害他人的身体健康，在我国，公民的健康权不受侵犯是绝对，只要是损害他人身体健康的行为，一定是违法的；第二，公民在自己的身体健康受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。其实，生命权、健康权属于生存意义上的基本权利。所谓生存意义上的基本权利是指人为了生存而应享有的权利。在人类的所有需求欲望中，对于生存的渴求是其最本能的欲望，所以，无论人类社会如何发展，生存的权利始终是人的基本权利体系中首先应当得到肯定与保障的权利。对于生存而言，生命权、健康权、自由权既是其自然形式，也是其前提条件，而我们通常认为至关重要的财产权则是生存得以实现的物质条件。因此，在人权理念刚进人人类的思维中时，人类首先主要确立的便是生命权、自由权和财产权。如美国的《独立宣言》宣称:“我们认为这些真理是不言而喻的，人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”韩大元先生在其主编的《外国宪法》中，谈及法国宪法时，说道:“公民的基本权利与自由可以根据它们与国家的关系类型来分类。借鉴叶林耐克的理论，第一类权利属于‘消极状态’的权利，是‘自由权’，可称之为‘防卫性权利’；第二类属于‘积极状态’的权利，反映了个人参与国家的运作过程，可称之为‘参与权’；第三类权利要求国家作出肯定的行动，属于‘肯定状态’的权利，可称之为‘权利债券’；第四类权利非常重要，指的是要求国家予以担保的那些权利，可称之为‘权利保障权’；最后，作为权利的基础，‘平等权’寻求国家以同样的方式对待全体个人，并且国家应保证每个人将得到平等对待。”而他所说的“权利债券”便包括已被法律承认的健康权。

二、药品专利权与人权的冲突

1、知识产权的性质

知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。知识产权法主要是通过权利限制来实现知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡，如合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度等，这些制度在保护权利人专有权利的同时，也照顾到了社会公众的利益要求。知识产权法保护的是个人的智力成果，智力成果作为人类脑力劳动产品，具有与物质产品不同的经济特性，包括非物质性、消耗无损耗性、非占有性、累积性和再生性等。从经济学的角度来看，一方面，智力成果的生产是将创造性的脑力劳动成果固化下来，随着科技的进步与发展，其成本会越来越高；另一方面，智力成果具有易传播性，并且可以为许多人同时拥有并使用，从事实上说，任何人都利用它来为自己谋利。那么，于此情况下，如果没有法律为其提供专门的保护，赋予智力成果创造者以一定形式的垄断或排他地位，智力成果将会被他人无偿使用，个人创造的价值得不到肯定与补偿，其创新的热情也必然会遭受打击，社会的发展、进步也将无从谈起。于是，知识产权法赋予知识产权人对其之力成果享有合法的垄断的、独占的权利，除法律另有规定外，任何人未经权利人许可，都不得使用这种智力成果。知识产权人一旦享有了这种排他的权利，便可以自己利用或者授权他人利用，以回收研究开发、智力投人的成本，并获取较高利润。它充分体现了人的劳动价值及人的尊严和自由。其次，知识产权法保护智力成果的最终目的是为了实现全社会、全人类的科技进步、文化繁荣和经济发展。

2、药品专利权与人权的冲突

药品不同于一般的物品，它是预防和治疗疾病的最基本的物质，是保证人类生命健康权基本权利实现所必不可少的特殊物质。由于制药行业比别的行业需要更大的投资，新药的需耗费大量的投资和较长的时间，如果对其缺乏有效的制度保护，那么药品研发便成为一种公益活动，而对于制药商而言，如果失去利益的刺激，便难以期望他们继续新药的研发。因此，TRIPS协议将传统的知识产权保护客体范围扩大到一切技术领域的发明，包括对医药产品和方法授予专利，使得受到专利保护的药品价格大幅度上扬。药品专利权作为一种私有权利，是法律赋予药品专利人的一种合法的垄断权，故将药品纳人知识产权保护的体系中，其本身是无可非议的，而且从客观上来说，其促进了医药事业的繁荣与发展。但同时，我们也看到了这样的情况:这种适合于发达国家市场经济的严格知识产权保护模式对欠发达国家而言并无优势可言，因为发达国家拥有世界注册商标的绝大多数已是不争的事实，而这一事实却使得欠发达国家增加了发展成本，而且，一些药品研发商和生产企业为了赚取高额利润，借用药品专利权保护之名，对药品进行垄断，大幅度地提高药品价格，导致发展中国家的人民由于经济原因而无法获得一些必需药品，所以这些欠发达地区的人们死于各种疾病的比例偏高，而生命权、健康权是人类最基本的人身权利，人人都平等地享有生命健康权，而对药品实施专利，限制药品的获得实际上侵犯了他人的生命健康权。

综上所述，作为私权的药品专利权和作为人权的生命健康权之间存在着冲突与矛盾，其根本原因在于专利权固有的垄断性和生命健康权的天然合理性。药品专利权时垄断性的权利，专利权人可以垄断性地控制药品的生产和销售，左右药品的价格，其昂贵的价格严重影响了贫困地区的居民获得医疗。又因药品的特殊性，即它不是奢侈品，而是保证人类身体健康甚至生命存在的必需品，所以在无力购买的情形下，人们别无选择，只有放弃生命或健康。此时，人类的生命健康权这项基本人权何以实现?目前，尽管有些疾病是可以得到治疗的，如艾滋病、肿瘤等，但依然有很多人不能获得药物，其原因之一便是药物价格昂贵，这其实是一个社会悲剧。《世界人权宣言》第25条第1款宣称:“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”，它明确地表达了人类获取必需药品的权利，可是在这种强势的药品专利权保护体制下，这种基本人权的实现却困难重重。

三、人权与药品专利权的调适

在知识产权与“公共利益”的关系问题上，郑成思先生认为:知识产权对于作为整体的消费者和诚实的竞争者而言都不是障碍，自然也就不会与真正的“公共利益”相冲突。知识产权与人权亦不存在根本的、不可调和的矛盾，对于二者时而表现出来的冲突，我们考虑的是孰轻孰重的问题而非肯定谁否定谁的问题。从人权的基本属性来看，人权是基本的、不可让渡、不可剥夺的、普遍的权利，而知识产权主要是保护私人利益和投资的，是可以转让、交易、变更甚至征用的权利。问题并不在于知识产权本身与人权有什么冲突，而在于知识产权的保护限度以及在行使的过程中如果对人权造成损害，何者应居于优先地位的问题。健康权是人类的基本人权，健康的维持是个人生命存在的必要条件，在健康受到影响的情况下，个人有权获得医疗照顾。与健康相关的药品专利，从根本上说都是有利于健康的，因而是没有任何冲突的，药品专利权人为了获得生产、销售某种药品的独占权，必须研究开发新药，这种研究开发所用周期较长，投资也相对较大，如果没有专利权的保护，则难以激发、支持药品发明，从而也不可能为实现人类的健康权提供足够的医疗条件。专利权人为了收回投资或者为了新药的进一步开发，势必会将药品价格维持在一个较高水平上，这与收人较低者充分享受医疗保障的权利产生了冲突。可以看到:一方面，制药工业界将药品专利保护视为其生存和发展的生命线；另一方面，发展中国家，尤其是最不发达国家认为是否能够获得廉价药品关系到其广大民众的生死存亡，这导致药品专利保护问题成为知识产权领域中最为敏感的问题。如何协调与平衡药品专利权与人权的关系呢?

1、药品专利制度自身的完善

药品专利保护的法律制度，实质上是从产权的角度对发明创造进行激励。所以，药品专利制度本身不是获得药品的障碍，且合理的专利制度会促进药品的研发，有助于医学的发展，最终服务于公共健康，使公众受益，但是也不能要求公众为了自身健康权的实现而付出如此高昂的不合理的代价。可见，药品专利的垄断性保护已经阻碍了药品的发展，这与设立药品专利制度的初衷相悖，不能为了保护药品专利而牺牲部分人的基本权利。为此，各国政府应加强协作，允许各国政府特别是发展中国家的政府，根据本国国情和卫生健康状况，可以对某些关涉大众卫生健康的基本药物实施强制许可。目前，许多政府已经在立法及实践上做了大量的工作，基本药品强制许可已是国际普遍性的作法。强制许可，又叫非自愿许可，是指根据法律的规定，不论知识产权人是否愿意，使用人可以不经其许可而利用其权利客体，但应向知识产权人支付适当的使用费。强制许可通常用于药品的生产，这种方法可以减少专利制度对药品价格的影响，公众可以较容易的获得价格适当的药品。药品的强制许可有利于促进技术革新、技术转让及技术传播，有利于全人类健康权的保护与实现。所以，完善的药品强制许可制度将是解决药品专利制度与人权保护相冲突问题的一个重要方面。

在解决药品专利权保护与人权实现的问题上，除了对药品实行强制许可制度，还应该对药品专利的保护期限作出合理的界定。给药品专利保护以适当而合理的期限，首先可以保障专利权人以足够的时间获得对其发明的投资回收，其次可以为其他社会公众进行进一步的革新创造条件。这个期限届满，该专利即进人社会公众自由使用的公共领域。但是此种保护期限应排除某些特殊情况，比如传染病大规模暴发的情况，其目的即在于保障人权。

药品专利权范文篇2

论文摘要:近年来，随着全球化的推进、商品和人口的自由流动，各种传染性疾病也快速地蔓延于全球，人类对药品的需求也随之变得更为迫切，而由于对药品实施专利权的保护，导致药品价格居高不下，很多人由于经济原因而无力购买治疗疾病所需的基本药品，这与国际社会所大力提倡的人权保护显得格格不入。作为私权的药品专利权和作为人权的生命健康权之间存在着冲突与矛盾。在协调二者的关系上，药品专利制度本身的完善和新药品的研发是关键。

20世纪后半期，伴随着全球化的慢慢推进、商品和人口的自由流动，各种传染性疾病也以惊人的速度蔓延于全球，从而使得人类的身体健康问题发展成为全球性的公共健康危机，近年来，威胁人类健康的各种疾病也有上升的趋势，但我们同时也看到，全球每年有数以千万的人死于传染性疾病，其大部分集中于经济发展相对滞后的发展中国家，造成这种局面的重要原因之一便是药品价格极其昂贵，而且从某种程度上来说，药品的价格可以单独决定一个国家是否有能力及时治疗某一特定的疾病。所以，在防止和控制传染性疾病传播的问题上，发达国家和发展中国家在处理公共健康事务的能力上存在着较大的差距。发达国家拥有雄厚的人力、物力和财力，其国内的医疗卫生体制较为完备，各种疾病容易及时得到控制。同时，在治疗和药品开发方面的技术优势也使得发达国家处理公共健康问题的能力也相应提高;而发展中国家由于经济发展滞后，其处理公共健康问题的能力相对薄弱，导致其人民无力购买一些必需的药品。而造成药品价格昂贵的原因往往与药品专利权的保护息息相关。从理论上说，对药品专利知识产权的保护本身是无可非议的，可是在这样的情形下，如何真正实现国际社会所大力提倡的人权?传统的人权观认为，人权是人作为个体与生具有的权利，如生命权、健康权、人格尊严的权利等;新的人权观则认为，人只有在民族的自主生存条件下和社会的发展中才能真正享有人权，因此，民族自决权、发展权等集体人权也成为当代人权所不可缺少的部分。但不论人权是个人的还是集体之下的，它都不应受到时间或者地域的限制。

一、人权

所谓人权，是人之所以为人而必须享有的最基本的权利。人权，在各国宪法上有不同的用语，一般而言，英美宪法学者倾向于称其为“人权”(HumanRights)，以表明它们是人所固有的权利;德国的宪法学者则习惯称其为“基本权利”或“基本权”(Grundrechte);日本学者则习惯将其称为“人权”或“基本人权”;而我国宪法学者根据我国现行宪法典的用语，称为“基本权利”或“宪法权利”。人权是在西方近代资产阶级革命以后，人类将那些具有最高地位、人们所必不可少的权利在被赋予最高规范效力的宪法规范中予以确认和表达，加以保障与实施的一些权利，强调它们作为人类所固有的、不可侵犯的和不可剥夺的权利的性质。

从人类生存意义上来说，生命权、健康权是人最基本的人身权利。生命权是指公民依法保全自己的生命、排除他人侵害的权利。生命权包括两个方面的基本内容:第一，任何组织和个人都不能非法剥夺他人的生命，违反法律规定故意或过失剥夺他人生命的都要承担相应的法律责任;第二，公民在自己的生命受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。健康权是指公民依法保护其身体组织完整、维护正常生理功能的权利。健康权的基本内容有:第一，任何组织和个人都无权侵害他人的身体健康，在我国，公民的健康权不受侵犯是绝对，只要是损害他人身体健康的行为，一定是违法的;第二，公民在自己的身体健康受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。其实，生命权、健康权属于生存意义上的基本权利。所谓生存意义上的基本权利是指人为了生存而应享有的权利。在人类的所有需求欲望中，对于生存的渴求是其最本能的欲望，所以，无论人类社会如何发展，生存的权利始终是人的基本权利体系中首先应当得到肯定与保障的权利。对于生存而言，生命权、健康权、自由权既是其自然形式，也是其前提条件，而我们通常认为至关重要的财产权则是生存得以实现的物质条件。因此，在人权理念刚进人人类的思维中时，人类首先主要确立的便是生命权、自由权和财产权。如美国的《独立宣言》宣称:“我们认为这些真理是不言而喻的，人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”韩大元先生在其主编的《外国宪法》中，谈及法国宪法时，说道:“公民的基本权利与自由可以根据它们与国家的关系类型来分类。借鉴叶林耐克的理论，第一类权利属于‘消极状态’的权利，是‘自由权’，可称之为‘防卫性权利’;第二类属于‘积极状态’的权利，反映了个人参与国家的运作过程，可称之为‘参与权’;第三类权利要求国家作出肯定的行动，属于‘肯定状态’的权利，可称之为‘权利债券’;第四类权利非常重要，指的是要求国家予以担保的那些权利，可称之为‘权利保障权’;最后，作为权利的基础，‘平等权’寻求国家以同样的方式对待全体个人，并且国家应保证每个人将得到平等对待。”而他所说的“权利债券”便包括已被法律承认的健康权。

二、药品专利权与人权的冲突

1、知识产权的性质

知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。知识产权法主要是通过权利限制来实现知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡，如合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度等，这些制度在保护权利人专有权利的同时，也照顾到了社会公众的利益要求。知识产权法保护的是个人的智力成果，智力成果作为人类脑力劳动产品，具有与物质产品不同的经济特性，包括非物质性、消耗无损耗性、非占有性、累积性和再生性等。从经济学的角度来看，一方面，智力成果的生产是将创造性的脑力劳动成果固化下来，随着科技的进步与发展，其成本会越来越高;另一方面，智力成果具有易传播性，并且可以为许多人同时拥有并使用，从事实上说，任何人都利用它来为自己谋利。那么，于此情况下，如果没有法律为其提供专门的保护，赋予智力成果创造者以一定形式的垄断或排他地位，智力成果将会被他人无偿使用，个人创造的价值得不到肯定与补偿，其创新的热情也必然会遭受打击，社会的发展、进步也将无从谈起。于是，知识产权法赋予知识产权人对其之力成果享有合法的垄断的、独占的权利，除法律另有规定外，任何人未经权利人许可，都不得使用这种智力成果。知识产权人一旦享有了这种排他的权利，便可以自己利用或者授权他人利用，以回收研究开发、智力投人的成本，并获取较高利润。它充分体现了人的劳动价值及人的尊严和自由。其次，知识产权法保护智力成果的最终目的是为了实现全社会、全人类的科技进步、文化繁荣和经济发展。

2、药品专利权与人权的冲突

药品不同于一般的物品，它是预防和治疗疾病的最基本的物质，是保证人类生命健康权基本权利实现所必不可少的特殊物质。由于制药行业比别的行业需要更大的投资，新药的需耗费大量的投资和较长的时间，如果对其缺乏有效的制度保护，那么药品研发便成为一种公益活动，而对于制药商而言，如果失去利益的刺激，便难以期望他们继续新药的研发。因此，TRIPS协议将传统的知识产权保护客体范围扩大到一切技术领域的发明，包括对医药产品和方法授予专利，使得受到专利保护的药品价格大幅度上扬。药品专利权作为一种私有权利，是法律赋予药品专利人的一种合法的垄断权，故将药品纳人知识产权保护的体系中，其本身是无可非议的，而且从客观上来说，其促进了医药事业的繁荣与发展。但同时，我们也看到了这样的情况:这种适合于发达国家市场经济的严格知识产权保护模式对欠发达国家而言并无优势可言，因为发达国家拥有世界注册商标的绝大多数已是不争的事实，而这一事实却使得欠发达国家增加了发展成本，而且，一些药品研发商和生产企业为了赚取高额利润，借用药品专利权保护之名，对药品进行垄断，大幅度地提高药品价格，导致发展中国家的人民由于经济原因而无法获得一些必需药品，所以这些欠发达地区的人们死于各种疾病的比例偏高，而生命权、健康权是人类最基本的人身权利，人人都平等地享有生命健康权，而对药品实施专利，限制药品的获得实际上侵犯了他人的生命健康权。

综上所述，作为私权的药品专利权和作为人权的生命健康权之间存在着冲突与矛盾，其根本原因在于专利权固有的垄断性和生命健康权的天然合理性。药品专利权时垄断性的权利，专利权人可以垄断性地控制药品的生产和销售，左右药品的价格，其昂贵的价格严重影响了贫困地区的居民获得医疗。又因药品的特殊性，即它不是奢侈品，而是保证人类身体健康甚至生命存在的必需品，所以在无力购买的情形下，人们别无选择，只有放弃生命或健康。此时，人类的生命健康权这项基本人权何以实现?目前，尽管有些疾病是可以得到治疗的，如艾滋病、肿瘤等，但依然有很多人不能获得药物，其原因之一便是药物价格昂贵，这其实是一个社会悲剧。《世界人权宣言》第25条第1款宣称:“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”，它明确地表达了人类获取必需药品的权利，可是在这种强势的药品专利权保护体制下，这种基本人权的实现却困难重重。

三、人权与药品专利权的调适

在知识产权与“公共利益”的关系问题上，郑成思先生认为:知识产权对于作为整体的消费者和诚实的竞争者而言都不是障碍，自然也就不会与真正的“公共利益”相冲突。知识产权与人权亦不存在根本的、不可调和的矛盾，对于二者时而表现出来的冲突，我们考虑的是孰轻孰重的问题而非肯定谁否定谁的问题。从人权的基本属性来看，人权是基本的、不可让渡、不可剥夺的、普遍的权利，而知识产权主要是保护私人利益和投资的，是可以转让、交易、变更甚至征用的权利。问题并不在于知识产权本身与人权有什么冲突，而在于知识产权的保护限度以及在行使的过程中如果对人权造成损害，何者应居于优先地位的问题。健康权是人类的基本人权，健康的维持是个人生命存在的必要条件，在健康受到影响的情况下，个人有权获得医疗照顾。与健康相关的药品专利，从根本上说都是有利于健康的，因而是没有任何冲突的，药品专利权人为了获得生产、销售某种药品的独占权，必须研究开发新药，这种研究开发所用周期较长，投资也相对较大，如果没有专利权的保护，则难以激发、支持药品发明，从而也不可能为实现人类的健康权提供足够的医疗条件。专利权人为了收回投资或者为了新药的进一步开发，势必会将药品价格维持在一个较高水平上，这与收人较低者充分享受医疗保障的权利产生了冲突。可以看到:一方面，制药工业界将药品专利保护视为其生存和发展的生命线;另一方面，发展中国家，尤其是最不发达国家认为是否能够获得廉价药品关系到其广大民众的生死存亡，这导致药品专利保护问题成为知识产权领域中最为敏感的问题。如何协调与平衡药品专利权与人权的关系呢?

1、药品专利制度自身的完善

药品专利保护的法律制度，实质上是从产权的角度对发明创造进行激励。所以，药品专利制度本身不是获得药品的障碍，且合理的专利制度会促进药品的研发，有助于医学的发展，最终服务于公共健康，使公众受益，但是也不能要求公众为了自身健康权的实现而付出如此高昂的不合理的代价。可见，药品专利的垄断性保护已经阻碍了药品的发展，这与设立药品专利制度的初衷相悖，不能为了保护药品专利而牺牲部分人的基本权利。为此，各国政府应加强协作，允许各国政府特别是发展中国家的政府，根据本国国情和卫生健康状况，可以对某些关涉大众卫生健康的基本药物实施强制许可。目前，许多政府已经在立法及实践上做了大量的工作，基本药品强制许可已是国际普遍性的作法。强制许可，又叫非自愿许可，是指根据法律的规定，不论知识产权人是否愿意，使用人可以不经其许可而利用其权利客体，但应向知识产权人支付适当的使用费。强制许可通常用于药品的生产，这种方法可以减少专利制度对药品价格的影响，公众可以较容易的获得价格适当的药品。药品的强制许可有利于促进技术革新、技术转让及技术传播，有利于全人类健康权的保护与实现。所以，完善的药品强制许可制度将是解决药品专利制度与人权保护相冲突问题的一个重要方面。

在解决药品专利权保护与人权实现的问题上，除了对药品实行强制许可制度，还应该对药品专利的保护期限作出合理的界定。给药品专利保护以适当而合理的期限，首先可以保障专利权人以足够的时间获得对其发明的投资回收，其次可以为其他社会公众进行进一步的革新创造条件。这个期限届满，该专利即进人社会公众自由使用的公共领域。但是此种保护期限应排除某些特殊情况，比如传染病大规模暴发的情况，其目的即在于保障人权。

药品专利权范文篇3

关键词：药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康

近年来，人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发，造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺，而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难，印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可，从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见，对于日益严重的公众健康危机，药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显，专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径，但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施，原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题，所以必须对此有充分的理性认识。

1.TRIPS框架下关于药品强制许可的规定

强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中，希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利，以保证专利权人的利益和公众利益的平衡，以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS），这一理念和目标得到了进一步的阐述，一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面也要顾及第三方合法权利，强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底，WTO（世界卫生组织）在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。

《多哈宣言》的意义在于承认出于TRIPS公共政策的目标，TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性，以体现人道主义精神，如果过于偏重专利人的利益，而无视公众的基本权益，势必会影响知识产权这一私权利的实施，更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。

2.药品专利强制许可的性质分析

根据TRIPS协议，各成员应当规定以下几种类型的强制许可：合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可，集成电路布图设计强制许可[1]。

药品属于特殊的商品，和公众健康息息相关，具有救死扶伤的重要价值。药品专利强制许可属于公共利益的强制许可，只有国家在紧急状态下或在公共的非商业性使用的情形下才能授予该许可。对于公共利益的强制许可，必须是为了实现国家公共利益，一般涉及的双方是要求实施强制许可的国家和发明专利权人，而其他类型强制许可，一般涉及的双方是发明专利权人和另外一方要求实施专利的单位和个人。

实施药品专利强制许可是政府的一项具体行政行为，因此必须要合法、合理，必须有相应的理论依据作为基础，如果仅仅从国家利益和社会利益来看，实施药物专利强制许可已侵犯了他人的合法权利，从这个层面看，药品专利强制许可必须严格依据行政法学中的行政应急性原则，以保证该行为的合法化。

3.药品专利强制许可的实践价值

实际上，包括美国在内的绝大多数国家在专利、商标或者版权领域极少使用强制许可这种救济措施。欧洲各国虽然不同程度地在立法中规定了强制许可，但往往是附加了严格的限制，在实践中也极少采用强制许可措施。如德国唯一的一次强制许可是德国联邦专利法院根据德国专利法中的公共利益规定授予人类免疫干扰素以强制许可，即便如此，德国联邦最高法院还是推翻了这一强制许可。最高法院在其判决中澄清了有关公共使用的规定，认为“公共利益的存在并不能理所当然地排除专利权人的排他性地位……”，而且“如果公共利益可以通过其他相近或相似的替代方法得到满足，就不能以医药产品的名义授予强制许可。”[2]。

强制许可在实践中的作用常表现为另一种形式，如泰国在1992年根据专利法设立了医药品专利委员会，赋予该委员会批准强制许可权的权力，尽管当时泰国艾滋病治疗药物缺乏，但该委员会同样没有采取强制许可的措施，而是寄希望于通过“强制许可的威胁”和跨国企业协商降低艾滋病治疗药物的价格[3]。

可见，虽然各国在不同程度上承认强制许可，但是很少真正启动强制许可。更多的时候，强制许可的意义表现为药品领域降低价格的手段，而不是目的。强制许可更大作用在于威慑和劝阻，成为各国为获得药品生产权或是降低药品价格与相关医药企业谈判的一个砝码，这也是和近年来世界各国重视推广专利保护的普遍要求有着密不可分的关系。

4.实施药品专利强制许可的思考

目前我国实施药品专利强制许可还存在一

定的障碍，如对于药品而言，实验室仿制并不难，难的是日后投产的技术问题，一旦启动药品专利的强制许可，药品仿制过程中的质量问题如何保证？又如强制许可的实施会使制药商把精力集中在仿制而非开发，被许可的发达国家制药商也可能因为无利可图而冷落相关疾病的研发工作，一旦实施强制许可，国家对于知识产权保护这方面的国际声誉肯定大受影响，更为重要的是如今我国涉及药品专利强制许可的法律规定不完善，当然这也同TRIPS协议目前仍然存在太多的争议有很大的关系。面对不容乐观的公共健康危机，肯定药品专利强制许可是符合我国利益的，也是享受WTO赋予该权利的一种表现，但实施药品专利强制许可的负面效果也不容忽视，所以采取药品专利强制许可必须慎之又慎，如果采取的时机不合适或是方式不正确，可能暂时解决了困难，但对将来的保护社会公众健康的工作却是适得其反。所以一旦实施药品专利强制许可，必须强调强制受益人的义务，对强制权限予以必要的限制。

4.1实施前的告知

授予强制许可前必须有请求人与专利人协商的过程，即专利权人有被告知的权利，在国家处于紧急状态或有其他紧急情形时，只要合理可行即可，当仍应尽快通知专利权人，在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人。当然这种强制许可决定的有效性应受到相应的司法审查。

4.2合理费用的补偿

为控制禽流感疫情，如果采取强制许可，此时能有其他的医药企业迅速介入“达菲”的授权生产，不但会迅速加大“达菲”的产能，而且会大大降低“达菲”的市场价格，这种种复杂利益关系的也是罗氏公司授权一直悬而未决的因素之一，所以在必要时政府主动向医药企业予以足够的经济补偿也是应在考虑之中，可以以友好的姿态争取进一步和医药企业协商以达到合作的目的。

所以强制许可的受益人有义务支付给专利权人合理的补偿费用，费用的数额最好由发明专利人和强制许可的受益人签订协议来确定。同样这种支付强制许可的报酬也应受到相应的司法审查。

4.3强制许可的非独占性

尽管批准了强制许可，发明专利权人仍然有权制造已取得专利的产品和进口该专利产品，发明专利权人仍然有权利与强制许可的受益人以外的其他单位和个人签订许可协议，强制许可的这种非独占性，还意味着批准了强制许可并不排除其他国家进一步批准强制许可。

4.4强制许可的不可转让

由于专利权人并不因为被实施了强制许可就丧失了专利权，所以强制许可的受益人不能将该专利再授予其他人，这也是防止知识产权进一步被侵犯的体现，这也和通过正常商业途径获得专利权后可以继续转让该专利权有明显的差别。

4.4强制许可应及时终止

强制许可是在特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要所采取的紧急措施，该行为突破了行政合法性和合理性原则，但并非排斥任何的法律控制，也没有脱离行政执法的法治原则，仅仅是行政合法原则的例外，所以应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内[4]。

药品专利权范文篇4

结合作者3年来的课程讲授经验和体会，围绕着专利法、商标法、著作权与反不正当竞争法的核心内容展开，在讲授中突出这些法律在药品领域中的应用，并引导学生思考在制药企业管理中如何运用上述规则。本文提出了关于“药品知识产权实物”课程的教学模块与内容的设计，共分为4个内容模块，具体可简述如下:

（1）课程概述。该部分在理论层面上介绍知识产权范畴与知识产权制度的实质，讲授知识产权对于企业管理者的重要性。

（2）药品专利实物模块。讲授专利权主体规则、专利权客体、专利权的取得规则、专利权的保护。

（3）药品商标实物模块。讲授商标权主体规则、商标权客体、商标权的取得规则、驰名商标与商标权的保护。

（4）著作权法与反不正当竞争法模块。该模块中著作权法主要讲授著作权客体及软件著作权，反不正当竞争法主要讲授商业秘密与商业贿赂。

2教学内容的举例

现以专利实物模块中专利权客体及无效程序举例。

（1）专利权客体教学举例。

专利权保护客体是讲授我国专利法所保护的对象。了解这个规则有助于去“识别”可以形成专利权的对象。介绍这一节内容前先1个案例引出这个主题的重要性。案例是地氯雷他定——先灵葆雅的痛。这个案例介绍先灵葆雅1988年研发的氯雷他定获FDA批准上市后（商品名：开瑞坦），以长效、速效和不良反应极小成为全球最畅销的抗组胺药，但先灵葆雅在专利工作中出现了重大错误，其在研究中发现氯雷他定的活性代谢物地氯雷他定是主要起药效的成分，但其没有申请地氯雷他定的专利，而被一个小公司申请了专利，地氯雷他定随后成为第三代抗组胺药。地氯雷他定（恩理思）市场份额逐年升高，在2006年占据该市场12.31%的份额。先灵葆雅为购买地氯雷他定花费了巨大代价，其主管知识产权的副总裁也因此事被迫辞职。通过这个案例告诉学生：先灵葆雅在活性代谢物是否可以申请专利存在犹豫，错过申请机会，进而付出了巨额代价。通过这个案例引导同学思考：作为一个医药企业管理者，要有一双“慧眼”能够识别可专利进行保护的对象，为企业获取尽可能多的专利权。具体知识点分为两部分，一部分是介绍专利保护客体的分类及各自的概念；第二部分具体讲授在医药领域可专利对象及不可专利的对象。在该节知识点讲解结束后用下述案例进一步理解在医药领域的专利保护客体。具体案例为：某中医三甲医院内科主任承担国家关于治疗某病的863课题，研究出针刺的一些穴位、康复锻炼方法、某中药组方制成洗剂后泡脚的整体疗法。该案例的问题是：该主任希望获得专利，现找到医院科研管理部门咨询你，是否可以申报专利？该案例是以医疗科研管理人员的角色回答哪些具体科研成果可以进行专利保护，引导学生对于该节理论问题的兴趣，也让学生体会到具体理论问题在实际的应用，以及管理工作的专业性。

（2）专利无效程序教学举例。

药品专利权范文篇5

关键词：药品专利、强制许可、TRIPS、公共健康

近年来，人感染高致病性禽流感疫情在全球范围内的连续爆发，造成了禽流感防治特效药物“达菲”供应出现短缺，而该药品专利权拥有者瑞士罗氏制药公司却在转让生产权上设置了诸多障碍。面对正在广泛传播的人感染高致病性禽流感这一人类共同的灾难，印度、泰国、越南等国政府或企业已宣称在必要的情况下将实施药品专利强制许可，从而达到生产“达菲”的仿制药的目的。可见，对于日益严重的公众健康危机，药品专利保护与社会公众利益的矛盾也越发明显，专利强制许可无疑是解决这个矛盾的一条途径，但是包括我国在内的大多数国家至今没有采取这样的措施，原因在于这种权利行使仍然存在诸多问题，所以必须对此有充分的理性认识。

1.TRIPS框架下关于药品强制许可的规定

强制许可的规定最早出现在1883年的《保护工业产权巴黎公约》当中，希望通过建立强制许可制度防止专利人滥用权利，以保证专利权人的利益和公众利益的平衡，以体现社会的公正、公平。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签订了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS），这一理念和目标得到了进一步的阐述，一方面要防止专利权人滥用权利，另一方面也要顾及第三方合法权利，强制许可措施不得与专利的正常利用不合理地相冲突，而且也并未不合理地损害专利所有人的合法权益，即要防止政府随意侵犯专利权人的合法权益。TRIPS同时也将药品及其生产过程纳入了专利保护体系，要求成员方对药品及其生产过程提供专利保护。2001年底，WTO（世界卫生组织）在第四届部长级会议上达成了《关于TRIPS协定与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），赋予成员国在公共健康危机下对药品专利行使强制许可权。

《多哈宣言》的意义在于承认出于TRIPS公共政策的目标，TRIPS对于药品保护问题的解释应具有更多的灵活性，以体现人道主义精神，如果过于偏重专利人的利益，而无视公众的基本权益，势必会影响知识产权这一私权利的实施，更不利于知识产权制度在全社会范围内的推广。

2.药品专利强制许可的性质分析

根据TRIPS协议，各成员应当规定以下几种类型的强制许可：合理条件强制许可、公共利益强制许可、依存专利强制许可，集成电路布图设计强制许可[1]。

药品属于特殊的商品，和公众健康息息相关，具有救死扶伤的重要价值。药品专利强制许可属于公共利益的强制许可，只有国家在紧急状态下或在公共的非商业性使用的情形下才能授予该许可。对于公共利益的强制许可，必须是为了实现国家公共利益，一般涉及的双方是要求实施强制许可的国家和发明专利权人，而其他类型强制许可，一般涉及的双方是发明专利权人和另外一方要求实施专利的单位和个人。

实施药品专利强制许可是政府的一项具体行政行为，因此必须要合法、合理，必须有相应的理论依据作为基础，如果仅仅从国家利益和社会利益来看，实施药物专利强制许可已侵犯了他人的合法权利，从这个层面看，药品专利强制许可必须严格依据行政法学中的行政应急性原则，以保证该行为的合法化。

3.药品专利强制许可的实践价值

实际上，包括美国在内的绝大多数国家在专利、商标或者版权领域极少使用强制许可这种救济措施。欧洲各国虽然不同程度地在立法中规定了强制许可，但往往是附加了严格的限制，在实践中也极少采用强制许可措施。如德国唯一的一次强制许可是德国联邦专利法院根据德国专利法中的公共利益规定授予人类免疫干扰素以强制许可，即便如此，德国联邦最高法院还是推翻了这一强制许可。最高法院在其判决中澄清了有关公共使用的规定，认为“公共利益的存在并不能理所当然地排除专利权人的排他性地位……”，而且“如果公共利益可以通过其他相近或相似的替代方法得到满足，就不能以医药产品的名义授予强制许可。”[2]。

强制许可在实践中的作用常表现为另一种形式，如泰国在1992年根据专利法设立了医药品专利委员会，赋予该委员会批准强制许可权的权力，尽管当时泰国艾滋病治疗药物缺乏，但该委员会同样没有采取强制许可的措施，而是寄希望于通过“强制许可的威胁”和跨国企业协商降低艾滋病治疗药物的价格[3]。

可见，虽然各国在不同程度上承认强制许可，但是很少真正启动强制许可。更多的时候，强制许可的意义表现为药品领域降低价格的手段，而不是目的。强制许可更大作用在于威慑和劝阻，成为各国为获得药品生产权或是降低药品价格与相关医药企业谈判的一个砝码，这也是和近年来世界各国重视推广专利保护的普遍要求有着密不可分的关系。

4.实施药品专利强制许可的思考

目前我国实施药品专利强制许可还存在一定的障碍，如对于药品而言，实验室仿制并不难，难的是日后投产的技术问题，一旦启动药品专利的强制许可，药品仿制过程中的质量问题如何保证？又如强制许可的实施会使制药商把精力集中在仿制而非开发，被许可的发达国家制药商也可能因为无利可图而冷落相关疾病的研发工作，一旦实施强制许可，国家对于知识产权保护这方面的国际声誉肯定大受影响，更为重要的是如今我国涉及药品专利强制许可的法律规定不完善，当然这也同TRIPS协议目前仍然存在太多的争议有很大的关系。面对不容乐观的公共健康危机，肯定药品专利强制许可是符合我国利益的，也是享受WTO赋予该权利的一种表现，但实施药品专利强制许可的负面效果也不容忽视，所以采取药品专利强制许可必须慎之又慎，如果采取的时机不合适或是方式不正确，可能暂时解决了困难，但对将来的保护社会公众健康的工作却是适得其反。所以一旦实施药品专利强制许可，必须强调强制受益人的义务，对强制权限予以必要的限制。

4.1实施前的告知

授予强制许可前必须有请求人与专利人协商的过程，即专利权人有被告知的权利，在国家处于紧急状态或有其他紧急情形时，只要合理可行即可，当仍应尽快通知专利权人，在公共的非商业性使用的情形，如果政府或订约人未经专利检索即知悉或有明显的理由应知政府或者为政府的需要将使用某有效专利，也应迅速通知专利权人。当然这种强制许可决定的有效性应受到相应的司法审查。

4.2合理费用的补偿

为控制禽流感疫情，如果采取强制许可，此时能有其他的医药企业迅速介入“达菲”的授权生产，不但会迅速加大“达菲”的产能，而且会大大降低“达菲”的市场价格，这种种复杂利益关系的也是罗氏公司授权一直悬而未决的因素之一，所以在必要时政府主动向医药企业予以足够的经济补偿也是应在考虑之中，可以以友好的姿态争取进一步和医药企业协商以达到合作的目的。

所以强制许可的受益人有义务支付给专利权人合理的补偿费用，费用的数额最好由发明专利人和强制许可的受益人签订协议来确定。同样这种支付强制许可的报酬也应受到相应的司法审查。

4.3强制许可的非独占性

尽管批准了强制许可，发明专利权人仍然有权制造已取得专利的产品和进口该专利产品，发明专利权人仍然有权利与强制许可的受益人以外的其他单位和个人签订许可协议，强制许可的这种非独占性，还意味着批准了强制许可并不排除其他国家进一步批准强制许可。

4.4强制许可的不可转让

由于专利权人并不因为被实施了强制许可就丧失了专利权，所以强制许可的受益人不能将该专利再授予其他人，这也是防止知识产权进一步被侵犯的体现，这也和通过正常商业途径获得专利权后可以继续转让该专利权有明显的差别。

4.4强制许可应及时终止

强制许可是在特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要所采取的紧急措施，该行为突破了行政合法性和合理性原则，但并非排斥任何的法律控制，也没有脱离行政执法的法治原则，仅仅是行政合法原则的例外，所以应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内[4]。因此，强制许可的范围和是时间应由授予强制许可的目的而定。一旦授予强制许可的理由消除，如传染病疫情被控制或已自行研究出其他替代药物，就应取消强制许可，发明专利人理应重新获得发明专利的独占实施权。

综上所述，法律承认的药品专利权是对个人权利的保护，但这不是绝对的，应受到公众分享医学进步利益权利的限制，这种限制是解决公众健康与药品专利保护冲突问题的一种平衡机制，药品专利的强制许可措施是实现这种平衡机制的一种措施。由于药品专利强制许可都是发生在紧急情况下，而相当数量的突发事件是难以预测的，这就决定了在发生灾害后所需要的药品的不确定性，医药企业出于长期的效益考虑未必热衷于此类药物的研发，因此，政府对于有关药品生产经营企业予以充足的资金支持，加快相关药品、疫苗的研究开发、经营上市，这对于最终战胜灾害是十分重要的，一旦拥有了自己的研发的药物，就可以避免受制于人，也是解决药物短缺最有效的方法，即使迫不得已采取强制许可，对于被强制人的权益同样需要予以充分考虑，尽量避免给其合法权益带来更大的损失。

参考文献

[1]文希凯.专利保护与强制许可[J].知识产权.2003.13（3）：20

[2]张娟，文香平.药品专利强制许可问题浅析[N]..中国知识产权报.2001-11-1（A3）

[3]朴荣吉.医药品专利与强制许可[J].法治论丛.2005.20（1）：140

药品专利权范文篇6

关键词:人权;知识产权;药品专利权

20世纪后半期，伴随着全球化的慢慢推进、商品和人口的自由流动，各种传染性疾病也以惊人的速度蔓延于全球，从而使得人类的身体健康问题发展成为全球性的公共健康危机，近年来，威胁人类健康的各种疾病也有上升的趋势，但我们同时也看到，全球每年有数以千万的人死于传染性疾病，其大部分集中于经济发展相对滞后的发展中国家，造成这种局面的重要原因之一便是药品价格极其昂贵，而且从某种程度上来说，药品的价格可以单独决定一个国家是否有能力及时治疗某一特定的疾病。所以，在防止和控制传染性疾病传播的问题上，发达国家和发展中国家在处理公共健康事务的能力上存在着较大的差距。发达国家拥有雄厚的人力、物力和财力，其国内的医疗卫生体制较为完备，各种疾病容易及时得到控制。同时，在治疗和药品开发方面的技术优势也使得发达国家处理公共健康问题的能力也相应提高;而发展中国家由于经济发展滞后，其处理公共健康问题的能力相对薄弱，导致其人民无力购买一些必需的药品。而造成药品价格昂贵的原因往往与药品专利权的保护息息相关。从理论上说，对药品专利知识产权的保护本身是无可非议的，可是在这样的情形下，如何真正实现国际社会所大力提倡的人权?传统的人权观认为，人权是人作为个体与生具有的权利，如生命权、健康权、人格尊严的权利等;新的人权观则认为，人只有在民族的自主生存条件下和社会的发展中才能真正享有人权，因此，民族自决权、发展权等集体人权也成为当代人权所不可缺少的部分。但不论人权是个人的还是集体之下的，它都不应受到时间或者地域的限制。

一、人权

所谓人权，是人之所以为人而必须享有的最基本的权利。人权，在各国宪法上有不同的用语，一般而言，英美宪法学者倾向于称其为“人权”(HumanRights)，以表明它们是人所固有的权利;德国的宪法学者则习惯称其为“基本权利”或“基本权”(Grundrechte);日本学者则习惯将其称为“人权”或“基本人权”;而我国宪法学者根据我国现行宪法典的用语，称为“基本权利”或“宪法权利”。人权是在西方近代资产阶级革命以后，人类将那些具有最高地位、人们所必不可少的权利在被赋予最高规范效力的宪法规范中予以确认和表达，加以保障与实施的一些权利，强调它们作为人类所固有的、不可侵犯的和不可剥夺的权利的性质。

从人类生存意义上来说，生命权、健康权是人最基本的人身权利。生命权是指公民依法保全自己的生命、排除他人侵害的权利。生命权包括两个方面的基本内容:第一，任何组织和个人都不能非法剥夺他人的生命，违反法律规定故意或过失剥夺他人生命的都要承担相应的法律责任;第二，公民在自己的生命受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。健康权是指公民依法保护其身体组织完整、维护正常生理功能的权利。健康权的基本内容有:第一，任何组织和个人都无权侵害他人的身体健康，在我国，公民的健康权不受侵犯是绝对，只要是损害他人身体健康的行为，一定是违法的;第二，公民在自己的身体健康受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。其实，生命权、健康权属于生存意义上的基本权利。所谓生存意义上的基本权利是指人为了生存而应享有的权利。在人类的所有需求欲望中，对于生存的渴求是其最本能的欲望，所以，无论人类社会如何发展，生存的权利始终是人的基本权利体系中首先应当得到肯定与保障的权利。对于生存而言，生命权、健康权、自由权既是其自然形式，也是其前提条件，而我们通常认为至关重要的财产权则是生存得以实现的物质条件。因此，在人权理念刚进人人类的思维中时，人类首先主要确立的便是生命权、自由权和财产权。如美国的《独立宣言》宣称:“我们认为这些真理是不言而喻的，人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”韩大元先生在其主编的《外国宪法》中，谈及法国宪法时，说道:“公民的基本权利与自由可以根据它们与国家的关系类型来分类。借鉴叶林耐克的理论，第一类权利属于‘消极状态’的权利，是‘自由权’，可称之为‘防卫性权利’;第二类属于‘积极状态’的权利，反映了个人参与国家的运作过程，可称之为‘参与权’;第三类权利要求国家作出肯定的行动，属于‘肯定状态’的权利，可称之为‘权利债券’;第四类权利非常重要，指的是要求国家予以担保的那些权利，可称之为‘权利保障权’;最后，作为权利的基础，‘平等权’寻求国家以同样的方式对待全体个人，并且国家应保证每个人将得到平等对待。”而他所说的“权利债券”便包括已被法律承认的健康权。

二、药品专利权与人权的冲突

1、知识产权的性质

知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。知识产权法主要是通过权利限制来实现知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡，如合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度等，这些制度在保护权利人专有权利的同时，也照顾到了社会公众的利益要求。知识产权法保护的是个人的智力成果，智力成果作为人类脑力劳动产品，具有与物质产品不同的经济特性，包括非物质性、消耗无损耗性、非占有性、累积性和再生性等。从经济学的角度来看，一方面，智力成果的生产是将创造性的脑力劳动成果固化下来，随着科技的进步与发展，其成本会越来越高;另一方面，智力成果具有易传播性，并且可以为许多人同时拥有并使用，从事实上说，任何人都利用它来为自己谋利。那么，于此情况下，如果没有法律为其提供专门的保护，赋予智力成果创造者以一定形式的垄断或排他地位，智力成果将会被他人无偿使用，个人创造的价值得不到肯定与补偿，其创新的热情也必然会遭受打击，社会的发展、进步也将无从谈起。于是，知识产权法赋予知识产权人对其之力成果享有合法的垄断的、独占的权利，除法律另有规定外，任何人未经权利人许可，都不得使用这种智力成果。知识产权人一旦享有了这种排他的权利，便可以自己利用或者授权他人利用，以回收研究开发、智力投人的成本，并获取较高利润。它充分体现了人的劳动价值及人的尊严和自由。其次，知识产权法保护智力成果的最终目的是为了实现全社会、全人类的科技进步、文化繁荣和经济发展。

2、药品专利权与人权的冲突

药品不同于一般的物品，它是预防和治疗疾病的最基本的物质，是保证人类生命健康权基本权利实现所必不可少的特殊物质。由于制药行业比别的行业需要更大的投资，新药的需耗费大量的投资和较长的时间，如果对其缺乏有效的制度保护，那么药品研发便成为一种公益活动，而对于制药商而言，如果失去利益的刺激，便难以期望他们继续新药的研发。因此，TRIPS协议将传统的知识产权保护客体范围扩大到一切技术领域的发明，包括对医药产品和方法授予专利，使得受到专利保护的药品价格大幅度上扬。药品专利权作为一种私有权利，是法律赋予药品专利人的一种合法的垄断权，故将药品纳人知识产权保护的体系中，其本身是无可非议的，而且从客观上来说，其促进了医药事业的繁荣与发展。但同时，我们也看到了这样的情况:这种适合于发达国家市场经济的严格知识产权保护模式对欠发达国家而言并无优势可言，因为发达国家拥有世界注册商标的绝大多数已是不争的事实，而这一事实却使得欠发达国家增加了发展成本，而且，一些药品研发商和生产企业为了赚取高额利润，借用药品专利权保护之名，对药品进行垄断，大幅度地提高药品价格，导致发展中国家的人民由于经济原因而无法获得一些必需药品，所以这些欠发达地区的人们死于各种疾病的比例偏高，而生命权、健康权是人类最基本的人身权利，人人都平等地享有生命健康权，而对药品实施专利，限制药品的获得实际上侵犯了他人的生命健康权。

综上所述，作为私权的药品专利权和作为人权的生命健康权之间存在着冲突与矛盾，其根本原因在于专利权固有的垄断性和生命健康权的天然合理性。药品专利权时垄断性的权利，专利权人可以垄断性地控制药品的生产和销售，左右药品的价格，其昂贵的价格严重影响了贫困地区的居民获得医疗。又因药品的特殊性，即它不是奢侈品，而是保证人类身体健康甚至生命存在的必需品，所以在无力购买的情形下，人们别无选择，只有放弃生命或健康。此时，人类的生命健康权这项基本人权何以实现?目前，尽管有些疾病是可以得到治疗的，如艾滋病、肿瘤等，但依然有很多人不能获得药物，其原因之一便是药物价格昂贵，这其实是一个社会悲剧。《世界人权宣言》第25条第1款宣称:“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”，它明确地表达了人类获取必需药品的权利，可是在这种强势的药品专利权保护体制下，这种基本人权的实现却困难重重。

三、人权与药品专利权的调适

在知识产权与“公共利益”的关系问题上，郑成思先生认为:知识产权对于作为整体的消费者和诚实的竞争者而言都不是障碍，自然也就不会与真正的“公共利益”相冲突。知识产权与人权亦不存在根本的、不可调和的矛盾，对于二者时而表现出来的冲突，我们考虑的是孰轻孰重的问题而非肯定谁否定谁的问题。从人权的基本属性来看，人权是基本的、不可让渡、不可剥夺的、普遍的权利，而知识产权主要是保护私人利益和投资的，是可以转让、交易、变更甚至征用的权利。问题并不在于知识产权本身与人权有什么冲突，而在于知识产权的保护限度以及在行使的过程中如果对人权造成损害，何者应居于优先地位的问题。健康权是人类的基本人权，健康的维持是个人生命存在的必要条件，在健康受到影响的情况下，个人有权获得医疗照顾。与健康相关的药品专利，从根本上说都是有利于健康的，因而是没有任何冲突的，药品专利权人为了获得生产、销售某种药品的独占权，必须研究开发新药，这种研究开发所用周期较长，投资也相对较大，如果没有专利权的保护，则难以激发、支持药品发明，从而也不可能为实现人类的健康权提供足够的医疗条件。专利权人为了收回投资或者为了新药的进一步开发，势必会将药品价格维持在一个较高水平上，这与收人较低者充分享受医疗保障的权利产生了冲突。可以看到:一方面，制药工业界将药品专利保护视为其生存和发展的生命线;另一方面，发展中国家，尤其是最不发达国家认为是否能够获得廉价药品关系到其广大民众的生死存亡，这导致药品专利保护问题成为知识产权领域中最为敏感的问题。如何协调与平衡药品专利权与人权的关系呢?

1、药品专利制度自身的完善

药品专利保护的法律制度，实质上是从产权的角度对发明创造进行激励。所以，药品专利制度本身不是获得药品的障碍，且合理的专利制度会促进药品的研发，有助于医学的发展，最终服务于公共健康，使公众受益，但是也不能要求公众为了自身健康权的实现而付出如此高昂的不合理的代价。可见，药品专利的垄断性保护已经阻碍了药品的发展，这与设立药品专利制度的初衷相悖，不能为了保护药品专利而牺牲部分人的基本权利。为此，各国政府应加强协作，允许各国政府特别是发展中国家的政府，根据本国国情和卫生健康状况，可以对某些关涉大众卫生健康的基本药物实施强制许可。目前，许多政府已经在立法及实践上做了大量的工作，基本药品强制许可已是国际普遍性的作法。强制许可，又叫非自愿许可，是指根据法律的规定，不论知识产权人是否愿意，使用人可以不经其许可而利用其权利客体，但应向知识产权人支付适当的使用费。强制许可通常用于药品的生产，这种方法可以减少专利制度对药品价格的影响，公众可以较容易的获得价格适当的药品。药品的强制许可有利于促进技术革新、技术转让及技术传播，有利于全人类健康权的保护与实现。所以，完善的药品强制许可制度将是解决药品专利制度与人权保护相冲突问题的一个重要方面。

在解决药品专利权保护与人权实现的问题上，除了对药品实行强制许可制度，还应该对药品专利的保护期限作出合理的界定。给药品专利保护以适当而合理的期限，首先可以保障专利权人以足够的时间获得对其发明的投资回收，其次可以为其他社会公众进行进一步的革新创造条件。这个期限届满，该专利即进人社会公众自由使用的公共领域。但是此种保护期限应排除某些特殊情况，比如传染病大规模暴发的情况，其目的即在于保障人权。

药品专利权范文篇7

关键词：专利制度；政府采购；创新激励

专利制度中存在着一种“扭曲”现象。一方面，这种制度能极大地鼓励和推动技术的创新，另一方面，它又带来专利垄断、专利技术“外溢”和发明人之间过度竞争的问题，在一定程度上它又妨碍了自身激励创新功能的发挥。这种“扭曲”从根本上说是由技术的私人生产与社会需求的矛盾造成的。政府在协调私人生产与社会需求的矛盾上负有特殊的职责，亦能发挥其不可替代的作用。在技术创新突飞猛进的当今，充分发挥政府在技术创新中的支持、协调作用尤为重要。本文旨在通过对政府购买专利制度的探讨，寻找一条缓解“扭曲”问题的有效途径。

一、专利制度在激励技术创新中存在的问题

专利制度主要是依靠赋予发明人以专有权和公布专利文件的方式来达到激励技术创新的目的的。但正是与此相对应，导致了专利人的技术垄断和专利技术的“外溢”。专利权人在一定的期间和地域范围内享有的对专利技术的制造、使用、销售和阻止进口的权利已经使其具备对该技术进行全面垄断的能力。而专利文件的公开则导致技术成果的“外溢”，专利权人往往无法排除他人从技术成果中获得利益，这意味着可能形成“免费搭车者”。更进一步，专利权人的垄断和专利技术的“外溢”又必将造成发明人之间的过度竞争。专利可以提供垄断利润，于是专利促进了发明人的竞争。而专利技术的“外溢”又为围绕专利技术而进行的以替代研究为特征的过度竞争行为提供了条件。专利权人的垄断、专利技术的“外溢”和发明人之间的过度竞争在一定程度上冲淡了专利制度在技术创新领域的激励功能。

赋予发明人以近乎垄断的权利可以激励更多的创新活动，但是发明人对专利技术的垄断行为又会阻碍该技术的进一步创新，这看来是专利制度的一个“两难处境”。发明人的垄断行为可以是不实施专利、拒绝按照合理条件授予许可证、没有以充分数量的专利产品供应市场，或者为这种产品要求过高的价格等。这些行为都将阻碍相关技术的后续开发。如，压力蒸汽机的发展曾受到瓦特包含所有蒸汽机的专利的阻碍；而在这之前，瓦特蒸汽机技术又受到已有专利的阻碍，直到瓦特找到一种办法绕过已有专利。可见，发明人的垄断行为不应仅仅理解为该专利技术的社会收益的减少，更重要的是，它使得持续的创新过程被人为地打断。

专利文件一经公开，该专利技术就成为公共性的资产，形成“一人创造，百人受益”的局面。毫无疑问，控制公开了的技术成果比控制有形的机器的流通要困难不知多少倍，尤其是在通讯已高度发达的今天。这样，在该技术成果的使用领域就会出现技术成果的“外溢”问题，即出现很多机会主义者——使用却不付费的人。专利权人要排除这种“搭便车”的行为的监督费用是相当高昂的，有时甚至是不可能的，这些常会导致专利权人难以通过控制技术传播来获得利润，甚至有时难以收回研究开发成本（通常是比较高的）。并且这些“搭便车”者可能成为专利权人的潜在对手。技术成果的“外溢”将使其他潜在发明人从中受益，相关技术的研究费用将大大降低，但专利权人却无法依靠专利权享受“外溢”的好处，有时还反受其害。这也意味着，针对某一专利技术，专利权的私人收益远远低于社会收益，专利权人远没有得到其应有的回报。这是专利制度不能产生足够的创新激励尤其是原始创新激励的又一原因。

发明人之间的竞争，从广义上讲，包括获取专利前的竞争和取得专利后的竞争。获取专利前的竞争发生在开发过程的发明阶段，是在探索发明的可能性边界活动中的竞争。在这一过程中的实际竞争将带来一种无效率。如果n个发明者竞争一项专利，但只有一个人会成功，那么，就有n－1个发明者的研究与开发投资一无所获。对此，专利制度除了通过鼓励先申请的规则尽量缩短这一过程之外并不能再有所作为，因为在探索发明可能性边界的活动中，不确定性、偶然性起着重要的作用，“发明和创新的魅力在于市场和科技前沿在不断变化这一事实。这就形成了新的可能性和组合的千变万化的交替。一次意外的事件就可能给一些久被遗忘的猜想带来新生”。①如果这是对创新的可接受的描述，那么，对获取专利前的竞争事实上人们是无法管理的。本文所讲的发明人之间的过度竞争是取得专利后的竞争，是指发明人在取得专利之后，其他人发展专利技术的替代技术而非补充技术的行为。出于对专利垄断利润分享的动机，取得专利后的竞争不仅是现实的，而且是激烈的。现有专利制度之所以导致更多的专利技术的替代技术而非补充技术，这是因为：首先，替代技术可以轻易分享专利技术的垄断利润，却无侵权之虞；其次，通过对专利技术的反向工程研究，进而模仿（而非等同）专利技术的研究方法寻找替代技术，其研究成本通常大大低于原始创新的成本；而补充技术的潜在发明人却需要考虑和专利技术的权利人缔结许可协议，并与专利技术的权利人分享补充技术带来的利益，更不要说补充技术的潜在发明人分享专利技术垄断利润了。更何况，出于专利技术与补充技术的竞争关系，二者达成协议并不容易。如，爱迪生改良了的电报机就曾被贝尔的在先专利阻止使用达许多年。可见，专利制度更多地激励了替代技术的研究，而非补充技术的研究，就这一点而言，它在激励技术创新的方向上是存有偏差的。

二、建立政府购买专利制度的探索

针对专利制度在激励技术创新中存在的上述三个问题，除专利权人的垄断问题得到专利法中的强制实施许可制度的部分矫正外，对其余两个问题，现行专利制度几乎束手无策。即便强制实施许可制度对专利权人的垄断行为的纠偏作用也是很有限的，首先，这些措施都须经政府个案批准，其条件、程序都颇为严格，且只涉及专利权中的实施权；其次，在各国的实践中，强制许可也是很少使用的。②因此，探索一种既有利于消除专利垄断、专利技术“外溢”以及专利技术替代研究激励，同时又能对技术的原始创新提供更强有力激励的制度尤显重要。

技术创新既可以由私人（包括自然人、法人、非法人的社会组织），也可以由政府来组织进行（直接组织创新活动或对发明人进行资助）。由政府来组织技术创新活动是完全可行的，比如某些国防技术、基础研究等。这种情况在任何国家都是存在的，在知识经济时代里，政府在技术创新领域的作用还会进一步加强。但是，在政府组织技术创新的过程中，会形成政府与私人之间的委托关系，容易产生机会主义、偷懒行为，他们或者付出太少的努力或者将研究过分集中于纯粹科学兴趣的领域，这种方式并不利于技术创新的激励。因此在技术创新（生产）的激励方式上应该采取私人组织技术创新的机制，而这种机制的激励功能得以实现的前提条件是这种机制足以保障发明人对技术成果的有效支配。从这个意义上来看，技术创新的激励需要专利制度。但是，前已述及，专利制度带来的垄断、“外溢”及替代研究的问题又使其激励功能大打折扣。垄断问题的实质是权利人的私人收益与专利技术的社会收益之间的矛盾，“外溢”问题的实质是权利人的私有产权与专利技术的公共物品属性之间的矛盾，过度竞争或替代研究问题的实质是专利技术的私人提供和社会需求之间的矛盾，因此，垄断、“外溢”及过度竞争问题的根本解决要求对专利技术采取公共物品的分配机制，即将专利技术置于公有领域，人人可以用之，这样自无垄断之可能，也无“外溢”之虞，更无过度竞争之必要。可见，我们所要寻找的制度必须兼具私人物品生产优势和公共物品分配优势，具体地说，是一种可供选择的将专利技术置于公有领域的制度：由私人组织技术创新，并针对创新成果赋予专利权，在专利权人申请并对其予以充分补偿的前提下，将专利技术置于公有领域的制度。这是一种专利技术有偿公有化的制度，这种制度与专利法中关于专利技术无偿进入公有领域的规定不同。如专利有效期限届满、未缴年费、声明弃权等情况都可导致专利技术进入公有领域，但专利权人并不能因此主张补偿。在设计这种制度时，首先需要解决的问题是：由谁来进行补偿？很显然，只能由政府来进行这种补偿，因为除了政府之外没有任何组织会有愿望并有能力从事这项对自身没有直接收益的活动，而且专利技术公有化最终将导致专利技术社会收益增加这一公益目标的实现，政府补偿应是其社会管理职责使然。那么，这种由专利权人向政府提出转让专利申请，政府依循一定的条件和程序购买（受让）专利，然后将专利置于公有领域的制度，就是政府购买专利制度。

政府购买专利制度本质上是专利制度和政府采购制度的结合，它保留了专利制度的优点，同时又克服了它的不足。在这种制度下，技术发明人仍可将技术成果申请专利，取得专利权之后，仍可自由决定是否向政府提出专利购买申请，也就是说，专利制度仍可不受影响地发挥其激励创新的功能，而政府购买行为的介入，只为消除专利制度的垄断、“外溢”及过度竞争问题提供了机会。一旦政府购买专利并将其置于公有领域，原专利权人已不再是该技术的权利人，自然也就没有了垄断之权利（但他还可能通过控制与该技术相关的专利及技术秘诀来达到垄断的目的）；原免费搭车者变成合法搭车者，原机会主义行为变成合法行为，“外溢”问题也不再有人担忧；一旦专利技术变成人皆可用的公有技术，围绕该技术展开的竞争性的替代研究行为便无利可图，而且替代技术会很难找到市场，因为人们会倾向于使用无需付费的公有技术。一个与此相关并值得特别注意的问题是，一方面，政府购买专利并将其置于公有领域之后，替代研究的激励几近丧失，相关领域补充研究的激励却会大大增强，因为公有化了的专利技术会给该技术的补充技术带来更大的市场，而且在专利技术公有化了的情况下，补充技术的发明人无需与原专利权人分享补充专利的价值，补充技术的实施也不会受到原专利权人的阻碍，于是可获得专利的补充研究会大量地深入地进行下去，围绕公有化了的专利技术的补充专利技术也会逐渐增多。但是另一方面，公有化了的专利技术可能会阻碍补充专利技术的实施，因为在政府购买专利制度下，人们为了享受免费技术，会在一定程度上拒绝使用改良的但却要付费的专利技术。可以说，政府购买专利制度是专利制度的重要补充和完善，而非专利制度之外与专利制度相对抗的一种制度。实际上，政府购买专利制度只是专利转让制度中的一个特殊内容，所谓“特殊”，无非是指受让人特殊，受让的条件和程序特殊及受让人对已受让的专利的处置方式特殊。

长期以来，多数人都相信，揉合私人物品的生产机制与公共物品的分配机制的做法是行不通的，对技术成果采取“私人提供、大众免费消费”的做法同样也是行不通的。的确，在各国的专利法中目前还找不到政府购买专利的有关内容，但政府购买专利的实践早在19世纪的法国、美国就已经出现了。1839年7月，法国政府购买了银板照相（Daguerreotype）专利并将其置于公有领域。随后，这项发明得到迅速而广泛地利用，大量的补充发明改良了银板照相技术中的化学反应过程及透镜，并且加速了在化学反应及太阳光谱分析方面的科学进步。在美国，1802年，南卡罗来纳州政府购买了轧棉机专利在该州的权利，后来，北卡罗来纳州和田纳西州的州政府也购买了该专利在各自州的权利以取得针对轧棉机专利收税的权利。在本世纪，也曾出现过与政府购买专利的做法类似的政府奖励创新的实践。美国专利补偿委员会（USPCB）就曾对具有军事价值的原子能技术的发明者予以补偿。前苏联和专利法实施前的中国，都曾长期存在着政府对技术创新予以奖励而将有关技术置于公有领域的做法。在中国，政府奖励创新的制度目前仍是整个创新激励制度的重要组成部分。

政府购买专利制度作为专利转让制度的重要补充，一方面保留了专利制度在激励技术创新方面的巨大动力，另一方面又提供了消除垄断、“外溢”及过度竞争的机会，加之前人在这一领域的有益偿试，因此，有必要对政府购买专利制度进行更深入地探讨。

三、建立政府购买专利制度的可行性分析

对政府购买专利制度的主要挑战在于如何确定购买价格及该制度的适用条件。其中，最主要的挑战是确定购买价格的问题。

确定购买价格的问题实质上是如何揭示专利技术价值的市场信息的问题。可以采取协商、评估、拍卖等方式来确定购买价格，但协商、评估的方式难以克服当事人之间的串通行为，其结果也难以反映该技术在市场上真实的价值，而拍卖则被认为是揭示诸如专利技术等无形财产价值的市场信息的最标准的方式。

通过拍卖方式确定政府购买专利的价格的机制可以这样设计：

第一步，专利权人决定运用政府购买专利的制度，即专利权人愿意将专利技术卖给政府并提出申请。鉴于政府强制购买专利的做法实际属于政府征收行为，它会大大降低专利制度的技术创新激励，因此，政府购买专利制度必须严格建立在专利权人自愿的基础上。申请人在政府受让专利之前的任何阶段都应有权撤回申请或要求政府延迟购买。与此相对应，为防止申请人滥用程序中的这种权利，申请人应对整个程序的行政费用负责。

第二步，政府对专利权人的申请进行审查。政府购买专利制度只是专利制度的补充而非替代，政府没有必要、也没有可能去购买所有领域不同创新层次、不同社会价值的所有专利，因此，政府应根据经济及社会发展的需要事先设定申请政府购买专利的条件。对符合条件的申请案，政府在征求科研机构、产业部门等的意见后再作审查，即对申请案采取审批主义而非准则主义的做法，以便政府对这一制度的运用有最终的控制权。

第三步，政府接受申请案后，提出以通过拍卖揭示出来的价值乘以一个“溢价比例”所得的价格购买专利的要约。前已述及，在专利制度下，由于普遍存在着严重的“外溢”问题，专利权人就专利的私人收益远远低于专利带来的社会收益，因此，为了增加发明人技术创新的激励以及专利权人向政府提出购买专利申请案的激励，在政府购买专利制度下，政府应当以接近于专利技术带来的社会收益的价格向专利权人购买专利。在拍卖程序中，拍卖参与人的报价只反映了该专利技术的私人收益，因为报价人在考虑报价时不会将自己无法控制的“外溢”现象所形成的价值包括在内。因此，政府要约购买专利的价格应该等于通过拍卖所揭示的该专利的私人收益乘以同类专利技术群的社会收益除以私人收益所得的一般的“溢价比例”，这个“溢价比例”可以通过调查相同技术领域中专利技术群的社会收益与私人收益的情况予以事先确定。实际操作中，政府应事先取得不同专利技术群的“溢价比例”的经验数据。

第四步，进入拍卖程序，发现专利技术的私人收益。在这里，拍卖程序主要起到一个发现价值的作用。一方面在专利权人同意的情况下，政府最终将购买专利，但政府却不参与拍卖的报价；另一方面，拍卖参与人进行报价，但又不能通过这一拍卖程序直接买到专利（也许能间接买到，容下文再作分析）。在这一环节中，最核心的问题是如何保证报价人真实地揭示专利技术的价值，为此政府应充分披露该专利技术及同类技术的技术及经济信息，以帮助报价人更理智地报价，同时政府应采取有效措施防范申请人与报价人串通抬高报价的行为。在设计防范措施时，可以考虑以下做法：1．采取不公开参与人的身份，并要求参与人分别报价的做法，这将使串通变得更困难；2．采取多次拍卖的做法，拍卖次数越多，拍卖所揭示的市场信息越趋向真实；3．政府可以规定以第三高的报价作为计价依据，这样，申请人将不得不买通三个人而非一个人以确保报价有实质性的增长。4．政府可以要求故意哄抬报价的人以其所报高价在政府受让专利后从政府手中买走该专利，并禁止申请人再从哄抬报价者那里购回专利或向他作其它转移利益的支付；5．严格审查拍卖参与人身份，禁止申请人的关联企业或关系人参与报价；6．要求参与人交付一定数额的金钱担保其报价的善意，以增加虚假报价的风险；7．对串通报价的人追究法律责任，对提供相关线索、情报的人予以奖励。

第五步，政府购买专利的价格计算出来之后，专利权人可以拒绝政府的要约，继续保留专利；专利权人也可以接受政府的要约，使政府成为该专利的受让人。

第六步，政府受让专利之后，最典型的做法是将该专利置于公有领域。到这一步，政府购买专利的行为就已经结束了。但是，为了激励拍卖参与人揭示专利的真实价值，政府可将其购买到的专利中的一小部分随机选择地卖给报价最高的人。这种情况下，拍卖参与人通过拍卖程序间接买到了专利。这种做法在一定程度上还可以防范申请人与报价人串通报价的行为。

政府购买专利制度的适用条件问题是对该制度进行可行性分析时不能回避的一个问题。显然，我们不能仅仅从理论上来评估政府购买专利制度的效果，而且自专利制度创立以来，还没有出现过大规模政府购买专利的实践，大规模地开展这一活动是相当冒险的，因此，应该选择一个有限的范围开展这一制度的试点工作。这种试点将有助于我们逐步明确诸如专利权人是否愿意将专利卖给政府、申请人与报价人串通情况是否严重、拍卖参与人的报价与专利的社会收益之间的关系、专利技术被置于公有领域之后带来的社会收益如何等问题。这将有助于政策制定者去判断这一制度到底是该废、该改还是该更广泛地应用。试点领域可以考虑选择制药业。选择药品行业进行试点能最全面地测试政府购买专利制度的利弊，因为在这一领域，专利制度的“扭曲”现象极为突出。在制药业进行这项试点的优势具体体现在：专利保护在药品研发过程中有着极大的激励作用；制药业技术创新竞争激烈，这可以保证拍卖程序有足够的参与者；药品专利的获得需要经过严格的、较长时期的药品审查过程，在这一过程中，潜在的报价人可以获得很多相关信息，以帮助其理智报价；药品专利垄断利润巨大；药品专利的替代研究很普遍；而且将药品专利置于公有领域可以大大降低药品价格并激发大量的补充发明，药品专利公有化的社会收益非常明显，百姓将是这一制度变迁的最大受益者。在政府购买专利的资金来源上可以考虑从政府在药品研究开发领域的直接投资中提取一部分，使这一部分资金从研发过程中的投资转变为药品研发成功后购买药品专利的资金。

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注释：

①Freeman，C．TheDeterminantsofInnovation：MarketDemand，Technology，andtheResponsetoSocialProblems．Futures．206，1979．

药品专利权范文篇8

众所周知，美国为了保护本土医药企业的自主利益，专门成立了一个药品制造协会，其雇员1／3都是律师，一旦出现知识产权纠纷，协会便代表企业出面打官司。现在，中国国内6000多家传统医药企业没有一个自立性的民间组织来提供必要的商业技术信息和法律帮助。从这一点来说，中国已经出台的《专利法》、《药品注册管理办法》、《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》、《国家医药管理局专利管理办法》、《传统医药专利管理办法》及《国务院关于扶持和促进传统医药事业发展的若干意见》的现行规定，的确有待于进一步完善或细化。

1中国新《专利法》中对医药的限制性保护

最新修订的《专利法》中，对医药专利予以保护的同时，提高了专利授予的门槛，扩大了专利强制许可的可能性，对专利权滥用首次提出了限制。

1.1有关绝对标准问题

在新修订的《专利法》中，授予专利权的标准从相对标准转变为绝对标准。修改前，只要具有相对新颖性就可以授予专利。所谓相对新颖性，就是在国内没有率先使用过，同时又没有在任何地方找到文献记载的创新成果就具有新颖性。但是这次修改《专利法》采取了绝对新颖性，就是在世界范围内没有在先使用，即使在中国没有人在先使用。

这一规则改变的指向很明显，一些跨国医药公司的独特技术工艺能否在中国被授予专利，将受到更为严峻的挑战。甚至，即使一项技术在中国之外的某国已经获得医药专利资格，在中国仍旧可能面临专利失效的问题。因为，很可能在专利授予国和中国之外的第三国，有专家有资格对这项专利的新颖性说“不”。换言之，过去，新颖性标准的地域性特征主要在中国国境之内，但这一次，地域上的适用性将扩展至全世界。

在对国外专利技术加大审查力度的同时，中国本国企业必将因此而获得更大的发展空间，这是不言而喻的。客观上，该重大修订未必是中国在作入世后的“回调”。目前，世界知识产权组织正在进行《实体专利法条约》（SPLT）的制定工作，协调各国专利法中关于授予专利权的实质性标准。经过几年的协商，在现阶段首先将协调集中在现有技术的定义、新颖性标准、创造性标准、新颖性宽限期、遗传资源来源的披露、充分公开要求这六项议题上的意向已经逐渐形成。从立法历程上看，中国专利制度从一开始就采用了混

合型的新颖性标准，也就是对出版物类型的现有技术采用绝对标准，即专利申请日之前世界上任何地方的公开出版物均构成影响新颖性的现有技术；而对公知公用类型的现有技术采用相对标准，即专利申请日之前仅仅只有在中国发生的公知公用行为才构成影响新颖性的现有技术。现在，专利法国际协调的趋势是对两种类型的现有技术均采用绝对新颖性标准。正因为如此，有必要考虑是否改变中国专利法关于新颖性标准表达方式的问题。

1.2有关公共健康问题

国际上，公共健康问题已越来越成为在专利生物医药保护制度方面引人注目的社会问题。中国2007年正式批准加入关于修改与贸易有关的知识产权协定议定，并在专利法修改第六章专利强制许可中，专门把世贸组织规则的一些变化落实到具体条款中，为病人能够获取药品提供保障。

1.3有关防止专利权滥用的问题

中国正在把专利法的核心价值定位在鼓励和保护创新，这也是当下专利立法的一个根本宗旨和目的。确实，近年来，包括医药业在内的跨国企业滥用专利权的争议在中国竞争市场愈演愈烈，部分中国国内企业的实际利益受到了重创。因此，在这次修改的过程中，要求对滥用专利权的行为加以规制的国内呼声颇高。

这次修改有些条文也体现了这个呼声。比如，增加了“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，这样就防止有的高科技企业出于不正当竞争的目的，将现有的技术申请专利，然后用以打击竞争对手的行为，也就是，专利保护期届满，进入现有技术领域的方案又被变造为中国发明专利。

比较起来，国外企业在美国本土的类似做法已经遭到美国专利制度的公开抵制；但在中国，这种行为一度悄然进行，蒙蔽了专利审查员，而且已经有大量类似专利被授权。

1.4未实施或者未充分实施的期限必须在3年内专利法新增加了可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可的两种情形：①专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

1.5不知道不承担原则的实施

中国新专利法实施后，在中国市场上，如果为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的医药专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2《药品注册管理办法》中的限制性保护突出的，不侵权声明和非专利人提前申请专利的权利，都是对专利人的严格限制。

譬如：第18条强调了不侵权声明的要求，“申请人应当对其申请注册的药物或者使用的处方、工艺、用途等，提供申请人或者他人在中国的专利及其权属状态的说明；他人在中国存在专利的，申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。”

又如，第19条给予了非专利人提前申请专利的权利，“对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期满后核发药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》。”

3《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中的限制性保护

《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》明确了对传染类药品的中国定义及强制许可条件。

例如，第2条对传染类药品进行了定义：“本办法所称传染病，是指导致公共健康问题的艾滋病、肺结核、疟疾以及《中华人民共和国传染病防治法》规定的其它传染病。本办法所称药品，是指在医药领域用于治疗本条第一款所述传染病的任何专利产品或者通过专利方法制造的产品，包括制造前述产品所需的有效成分和使用前述产品所需的诊断试剂。”

又如，第五条提出了强制许可条件，即治疗某种传染病的药品在中国被授予专利权，中国不具有生产该药品的能力或者生产能力不足的，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人进口世界贸易组织成员利用总理事会决议确定的制度为中国解决公共健康问题而制造的该种药品。

4《国家医药管理局专利管理办法》对医药管理结构的限制

与上述规定略有出入的，同年《传统医药专利管理办法》由另一个部委颁布出台。区别于前者的，后者专门对中国中药的专利许可和专利保护提出了特别规定，对中药给予了完全性的保护。例如，第14条要求持有专利的传统医药企事业单位，必须组织专利实施；本单位无实施条件的，要及时许可他人实施。再如，第17条提出了中药职务发明不得专利前参加交流活动。“凡要申请专利的传统医药职务发明，在提出专利申请前，研究人员不得进行学术交流、和参加展览；专利申请在中国专利局专利公告前，研究人员对发明研究的整体过程及技术应严格保密。”

值得一提的是，2009年4月21日《国务院关于扶持和促进传统医药事业发展的若干意见》出台。该《意见》的内容包括充分认识扶持和促进传统医药事业发展的重要性和紧迫性、发展传统医药事业的指导思想和基本原则、发展中医医疗和预防保健服务、推进传统医药继承与创新、加强传统医药人才队伍建设、提升中药产业发展水平、加快民族医药发展、繁荣发展传统医药文化、推动传统医药走向世界和完善传统医药事业发展保障措施等10部分。在加强传统医论文药法制建设和知识产权保护的措施中，提出要完善传统医药专利审查标准和中药品种保护制度，研究制订传统医药传统知识保护名录，逐步建立传统医药传统知识专门保护制度，加强中药道地药材原产地保护工作，将道地药材优势转化为知识产权优势。《意见》强调要坚持中西医并重的方针，遵循传统医药发展规律，充分考虑传统医药特点，要求各级政府逐步增加投入，大力扶持传统医药事业发展。中药产业迎来了一个重大发展契机，逐步完善的传统医药专利审查标准会更有利于国内企业，这将极大提高传统医药在现代化、国际化进程中的竞争力。《意见》的出台，是传统医药发展史上重要的里程碑。但是，我们继续关注的衍生问题是，如何认定对传统医药特别保护的合理限度。

药品专利权范文篇9

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位,采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”[1]

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性,保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段,但如果对专利过度保护,甚至连基本的生命保障都受到威胁时,可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一

我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确

我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指:(1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。

(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造

。(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

药品专利权范文篇10

专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位,采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。”

2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性,保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段,但如果对专利过度保护,甚至连基本的生命保障都受到威胁时,可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。

我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。

二、我国专利权限制制度存在的问题

（一）先用权制度定位不明确

所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。

1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一

我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。

2、对先用权实施行为的范围的规定不明确

我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指:(1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。

3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻

我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。

（二）未规定专利权的国际穷竭原则

专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通。

目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。

我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。

专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。

（三）强制许可制度可适用性不强

强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。

我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：

1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可

对一项专利进行成功的商业性使用,除了需要该专利本身外,还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时,即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用,他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。

2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严

我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年,如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会,科学技术及发明创造日新月异,三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了,再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可,现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。