行政合理原则范文10篇

行政合理原则范文篇1

「关键词」行政合理原则；产生和发展；自由裁量权；基本内涵

一行政合理原则的产生和发展

在英美法系的国家中，行政合理原则最早源于英国。1598年英国鲁克诉下水管道管理委员会的判例使合理原则成为司法审查行政行为效力的独立且重要的理由。下水道管理委员会的委员们为了修整河岸作出征收费用的决定，纳费者不是所有的受益者而是邻近土地的所有者。依据当时英国的法律规定，下水道管理委员会享有征收费用的权力，所以其征收的行政行为是合法的，但是法律没有对下水道管理委员会征收行为的对象进行规定，这意味着水道管理委员会可以自由选择征收对象。这种自由是否就意味着不受任何限制和约束？柯克大法官做了这样的裁判：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但是他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则”[1].但是在此案件审结后很长一段时间内，行政合理原则都未适用于案件审理中，直到1968年在帕德费尔德案件中该原则被成功运用。直至今日该原则几乎出现在每星期的判例中，可见该原则运用广泛程度。

美国稍晚于英国确定行政合理原则。两者的立法目的相同——政府必须合理地行使自由裁量权。但两国在该原则的实施上各有侧重。第一：英国主要通过行政合法性原则具体化——从反面角度细化各种“不合理行为”的标准和表现形式——为法官审理行政自由裁量行为有效性提供了裁判依据；美国则从另一角度实现行政合理原则的作用——将必要存在的行政合理原则纳入公平、公开、公正的立法的归约之下。第二：英国更强调行政合理原则对实体问题的规范；美国更重视行政合理原则对程序问题的约束。

在大陆法系的国家中，行政合理原则最早源于德国。普鲁士最高行政法院在对警察机关自由裁量案件中援用了该原则。与英美法系国家相比较：两者援用行政合理原则的理论基础相同；但是德国将发挥控制行政自由裁量权的控制作用的原则称为“行政比例原则”。

在中国，以行政合理原则是否为立法确立，以及立法确立程度不同为标准对该原则在中国法制史上地位的变动划分为如下几个阶段：

第一阶段是法律未明文规定行政合理原则的时期。在这个阶段中又可细化为两个阶段。。建国前，行政合理原则未进入立法者考量的范围，即使在立法背景、立法目的、具体规范中都找不到能够体现行政合理原则的基本理念或具体要素。在专政的中国，行政权力之大可谓除皇权对其有约束力和威慑力外几乎不受司法权的限制，在这样的社会中，就行政合法原则都很难贯彻就更不用说行政合理原则了。建国初期后，行政合理原则虽然未明文规定在法律中，但是在构建民主社会的大背景下，大量的行政法规、法规中也体现了一定的合理性。“法律平等”、“为人民服务”的一般政治宗旨也当成行政法的基本原则。

第二阶段是法律明文规定了行政合理原则。1982年《宪法》第89条13款：“国务院行使下列职权：……（十三）改变或撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章（十四）改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。”《宪法》第108条：“县级以上地方各级人民政府领导所属各部门和下级人民政府工作，有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”1996年《中华人民共和国行政处罚法》第4条第2款：“设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”1999年《中华人民共和国行政复议法》第4条：“行政复议机关履行行政复议职能应遵循合法、公正公开及时便民的原则，坚持有错必纠，保障法律法规的正确实施”。可见我国将该原则已经作为行政立法监督、行政执法和行政执法监督的行为依据。但尚未成为行政诉讼领域的基本原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

二行政合理原则的理论基础

1.权力必须受到限制和限制的“度”

权力必须受到控制。美国著名思想家潘恩说过：“一切管理国家的权力必定有一个开端。它不是授权的，就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。民主政府作为强调一切权力源于人民的合法政府，自然应建立在人民同意的基础上。”民主选举、公民复决、公民投票等都是这种同意的表现形式，社会契约（宪法）是这种同意的内容。公民为什么愿意将自己的一部分权益让渡给政府？公民希望通过政府正当行使被授予的权力使政府被期望的功能得以实现，进而实现公民的权益，而这种权益是非借助权力是不可能实现的。可见权力源于授权者的权益，就应以实现授权者的权益为其使命。

然而权力的本性倾向于其最初的使命相悖：权力“总有这一种超越它自己范围而发展的本能倾向……和一种特殊的诱惑。权力总倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段。”（马里旦语）为了防止“权力异化”尊重民意保障人权，权力受到制约成为必要。

为了使权力在发挥其有效的功能时不会被滥用或超越，权力控制度的把握就尤其重要。那么这个权力的“度”应如何界定？民主法治的“第一个要求是认识到所有权力均受到法律限制。其次，……法院应当确定那些限制，以在行政效率和对公民保护之间作出最为适当的平衡。”[2]

2.行政合理原则就是一种限制行政自由裁量权的“度”

在行政权力极度膨胀和被滥用的专政社会被推翻后，在民众对暴政和专制的憎恶和对民主和自由的极度渴望的心理驱动下，极力主张制约政府的行政权，强调依法行政，实现行政法制化。在立法中采取大量羁束性规则对行政行为进行约束。但是事实表明对行政权的法律约束不是越严格越好。以19世纪后期的美国为例，苛严的法律规范使行政自由裁量权“被缩减到无可奈何的最小程度”。[3]行政几乎瘫痪，失去了起码的效率和功能。于是“行政自由裁量权”被赋予了一下的意义：行政自由裁量权是提高行政效率，灵活应对日趋复杂多样的行政事务的现实需要。

行政合理原则存在的价值就是对行政自由裁量权的适当的控制和约束。行政自由裁量权是行政权不可分割的重要组成部分，是指“在法律规定的条件下，行政机关根据合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[1][4]或谓“行政机关的自由决定权，即对行为方式、范围、种类、幅度等的选择权。”[5]行政自由裁量权的本质仍是一种权力，且这种权力具有极强的灵活性和广阔的自由度，所以更应严格的控制。否则将会出现美国大法官格拉撕所言：“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制，其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始。”[6]于是行政合理原则应运而生。行政合理原则就是行政自由裁量权的控制“度”的标准之一。

三行政合理原则的内涵

1.他山之石

英国的学者认为正面界定“合理原则是相当困难的，于是从反面角度规定了‘什么是不合理’，并认为”不合理“之外就是”合理的“。格林法官认为：”如此荒谬以致任何有理性的人都不能想象行政机关在正当行使权力时能有这种标志。“丹宁法官认为：”如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点。“迪普洛克大法官认为：”如此无视逻辑和公认的道德标准，令人不能容忍，以致于认真考虑此问题的正常人都不会同意它。“[7]位大法官对”不合理“的表述形式上不同，但他们的分析的角度是相似的：首先，他们都将对行政行为”不合理“的判断视为一个价值判断，而非事实判断。其次，都将该判断的主体视为处在理智时期的”理性人“，即为格林法官眼中的”一般理智的人“，丹宁法官认为的”有理性的人“和”明智地“以及迪普洛克大法官认为的”认真考虑此问题的正常人“。再则，判断的标准即包括”质“的认识又包括”量“的说明，格林法官认为的”如此“”荒谬“，丹宁法官认为的”如此“”错误“以及迪普洛克大法官认为的”如此“”无视逻辑和公认的道德标准“、”令人不能容忍“。最后就是判断的客体是行政行为或为支配此行政行为的主观的意识和意志。

在英国的司法事务中，将“不合理”具体化为以下类型：

第一类，作出决定的程序存在实体上的缺陷。此大类下又可继续细分为三小类。（1）受到虚假动机、恶意或者个人私利的支配的行政行为。“虚假动机”是指行政行为的实际目的和行政权设置的初衷不一致，或有偏差或是完全的背离。“恶意”是出于个人或政治敌意而对当事人诉诸极端的偏见和刁难。“这是从执法者在执法过程中执法动机和目的的角度分析。（2）没有平衡考量相关因素。相关因素的考量必须置于具体的个案中才能将其明确化。这是从行政执法过程中各种利益权衡的角度分析的。（3）严格的”非理性“，即行政决定明显的有悖于逻辑、常情或不充分语气和理由支持的。这是从”理“的角度去分析的。

第二类，违背普通法和宪法确立的权力行使的原则。对一切权力的规范毫无例外的应适用于行政自由裁量权。例如，法律的确定性、实体的合法预见以及平等对待等。这是从现行法律规定对行政自由裁量权约束的角度分析。

第三类，压迫性决定，即为使受害者身处极度痛苦或公民的权利和权益因而承受不必要或过于沉重的损失。这是从行政行为结果对行政相对人影响以及行政相对人的承受力的角度分析的。

可见，当一种理论思想需要被作为构建一种现实制度的理论基础时，为了实现制度的可操作性的“优秀品质”，那么必须在对此种思想深入认识的基础之上，结合现实的需要在不同的领域以不同的角度将其细化为具体的原则，依据相同的思维方式进而将原则在具体化为规则。

中国学者对行政合理原则则是从正面作出界定。行政合理原则是指，行政行为的动因应当符合行政目的，行政行为应当建立在正当考虑的基础之上，行政行为的内容应该符合情理。[8]还有学者认为除以上外，还应再加上“行政行为的程序正当”。[9]

2.本人观点

我认为行政合理原则是行政法的立法者、执法者、对行政权监督的司法者在立法、执法、司法各自行为的领域中，对行政行为（包括行政立法行为、行政执行行为、行政监督行为）在理性认识的前提下，是否符合作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律，是否符合历史主体需求的抽象的判断标准。对于本概念本人作如下几点具体的理解：

首先，行政合理原则的使用范围。行政法的基本原则就是指导和规制行政立法执法以及行政争议处理的基础性的真理和原理。行政合理原则是行政法的基本原则之一，理所应当地应被使用于行政立法、行政执法、行政救济之中。（1）行政合理原则是行政立法的基本原则之一，只有这样才能制定出“善”法，否则便是“恶”法。“恶”法亦法，因为它亦有法的所有特性包括强制性，这无疑会带来一个法律专制的社会。（2）行政合理原则是行政自由裁量权的限制原则。行政行为根据它的受法律的约束性大小可以分为自由裁量行为和羁束行为。对于后者，执法者只需严格依据法律明文规定为之或不为之即可。但对也前者，除了依法定委任授权或指导性授权外的一切行政行为应受到“理”的规范。（3）对于不论是行政复议还是行政诉讼，裁判者都应依此原则为认定行政行为有效性的标准。

其次，行政合理原则的具体内容。（1）符合两个规律——作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律。有学者认为法律是一个封闭的体系，这话不完全正确。因为我们可以将法律看作一个体系，然而根据现代系统论的观点体系有四个特征——完整性、结构性、层次性以及开放性，所以这个法体系是开发的而非封闭的。法体系的这种开放性尤其体现在法律规范的各种社会关系从不同方面对法的作用——或决定或影响。例如在婚姻领域中，马克思认为：从婚姻法的角度“不合乎伦理的行为”不是法，“婚姻的意志即这种关系的伦理实体”才是法的内涵。[1]在如行政立法者在制定税收规范时既要考虑税收关系的规律又要思考如何将这种规律适当地体现于税法之中——考虑法的规范性、概念性、逻辑性、正义性等法律的规律。[10]（2）符合均衡需求——在国家利益、公共利益、行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益之间平衡点。如果法是“善”法，那么国家利益和公共利益都可以具体化为立法目的。立法目的是否能够实现关键在于执法者的行为目的是否与立法目的一致，考虑到个案的特殊性，也应结合个案的实际情况考量行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益。（3）这种规律和需求都具有历史和行为者理性的限制。

「注释」

[1]周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，P356

[2][英]威廉。韦德：《行政法》，徐柄等译，中国大百科全书出版社1997年版，P56

[3][美]埃德加。博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，华夏出版社，1987

[4]王武玲，马立成：“行政自由裁量权若干问题探析”，《人大复印资料》

[5]罗豪才：《行政法学》（修订版）中国政法大学出版社1999年版，P45

[6]王庆：“完善行政合理性审查原则的思考”，《经济研究》2006年第06期，P93

[7]周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，P357

[8]罗豪才主编：《行政法学》（修订本）中国政法大学出版社1999年版P57

[9]付国云：‘再论行政合理性原则“，《法商研究》1996（6）

[10]付子堂：《法之理在法外》，法律出版社，P10

「参考文献」

[1]梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社

[2]张文显：《法理学》，高等教育出版社

[3]付子堂：《法之理在法外》，法律出版社

行政合理原则范文篇2

第二类，违背普通法和宪法确立的权力行使的原则。对一切权力的规范毫无例外的应适用于行政自由裁量权。例如，法律的确定性、实体的合法预见以及平等对待等。这是从现行法律规定对行政自由裁量权约束的角度分析。

第三类，压迫性决定，即为使受害者身处极度痛苦或公民的权利和权益因而承受不必要或过于沉重的损失。这是从行政行为结果对行政相对人影响以及行政相对人的承受力的角度分析的。

可见，当一种理论思想需要被作为构建一种现实制度的理论基础时，为了实现制度的可操作性的“优秀品质”，那么必须在对此种思想深入认识的基础之上，结合现实的需要在不同的领域以不同的角度将其细化为具体的原则，依据相同的思维方式进而将原则在具体化为规则。

中国学者对行政合理原则则是从正面作出界定。行政合理原则是指，行政行为的动因应当符合行政目的，行政行为应当建立在正当考虑的基础之上，行政行为的内容应该符合情理。[8]还有学者认为除以上外，还应再加上“行政行为的程序正当”。[9]

2.本人观点

我认为行政合理原则是行政法的立法者、执法者、对行政权监督的司法者在立法、执法、司法各自行为的领域中，对行政行为（包括行政立法行为、行政执行行为、行政监督行为）在理性认识的前提下，是否符合作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律，是否符合历史主体需求的抽象的判断标准。对于本概念本人作如下几点具体的理解：

首先，行政合理原则的使用范围。行政法的基本原则就是指导和规制行政立法执法以及行政争议处理的基础性的真理和原理。行政合理原则是行政法的基本原则之一，理所应当地应被使用于行政立法、行政执法、行政救济之中。（1）行政合理原则是行政立法的基本原则之一，只有这样才能制定出“善”法，否则便是“恶”法。“恶”法亦法，因为它亦有法的所有特性包括强制性，这无疑会带来一个法律专制的社会。（2）行政合理原则是行政自由裁量权的限制原则。行政行为根据它的受法律的约束性大小可以分为自由裁量行为和羁束行为。对于后者，执法者只需严格依据法律明文规定为之或不为之即可。但对也前者，除了依法定委任授权或指导性授权外的一切行政行为应受到“理”的规范。（3）对于不论是行政复议还是行政诉讼，裁判者都应依此原则为认定行政行为有效性的标准。

其次，行政合理原则的具体内容。（1）符合两个规律——作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律。有学者认为法律是一个封闭的体系，这话不完全正确。因为我们可以将法律看作一个体系，然而根据现代系统论的观点体系有四个特征——完整性、结构性、层次性以及开放性，所以这个法体系是开发的而非封闭的。法体系的这种开放性尤其体现在法律规范的各种社会关系从不同方面对法的作用——或决定或影响。例如在婚姻领域中，马克思认为：从婚姻法的角度“不合乎伦理的行为”不是法，“婚姻的意志即这种关系的伦理实体”才是法的内涵。[1]在如行政立法者在制定税收规范时既要考虑税收关系的规律又要思考如何将这种规律适当地体现于税法之中——考虑法的规范性、概念性、逻辑性、正义性等法律的规律。[10]（2）符合均衡需求——在国家利益、公共利益、行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益之间平衡点。如果法是“善”法，那么国家利益和公共利益都可以具体化为立法目的。立法目的是否能够实现关键在于执法者的行为目的是否与立法目的一致，考虑到个案的特殊性，也应结合个案的实际情况考量行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益。（3）这种规律和需求都具有历史和行为者理性的限制。

「注释」

[1]周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，P356

[2][英]威廉。韦德：《行政法》，徐柄等译，中国大百科全书出版社1997年版，P56

[3][美]埃德加。博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，华夏出版社，1987

[4]王武玲，马立成：“行政自由裁量权若干问题探析”，《人大复印资料》

[5]罗豪才：《行政法学》（修订版）中国政法大学出版社1999年版，P45

[6]王庆：“完善行政合理性审查原则的思考”，《经济研究》2006年第06期，P93

[7]周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，P357

[8]罗豪才主编：《行政法学》（修订本）中国政法大学出版社1999年版P57

[9]付国云：‘再论行政合理性原则“，《法商研究》1996（6）

[10]付子堂：《法之理在法外》，法律出版社，P10

「参考文献」

[1]梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社

[2]张文显：《法理学》，高等教育出版社

[3]付子堂：《法之理在法外》，法律出版社

行政合理原则范文篇3

一

行政合理性原则(thePrincipleofReasonableness)是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。

行政法只要求政府的行政行为做到合法，到同时要求政府的行政行为做到合理，换句话说，从单纯的行政合法性原则，过渡到确立双重原则，即行政合法性原则和行政合理性原则，此乃是人类行政法制进化的一个标志，是世界各国行政法发展史上的一个飞跃。

行政法上合理性原则的确立，与政府行政自由裁量权的存在和发展，以及人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。政府的行政行为在客观上有羁束行为与自由裁量行为之分。在行政法治发展的初期，人们的目标只限于规范羁束行政行为，行政法的任务亦停留在以制定法去衡量羁束行为的合法性。此时的行政自由裁量权处于绝对的"自由"状态。随着社会的发展，政府行政职能的强化，特别是19世纪以来，政府行政自由裁量权不断扩张，人们日益感受到来自于它的威胁。人类逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如美国行政法学者B·施瓦茨所说："自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?"①英国行政法学专家H·韦德认为："所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。"②"在公法中没有不受约束的自由裁量权。……绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。"③因此，只以一个原则，即行政合法性原则，约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则理应成为行政法的一项基本原则。列宁早在20年代就有这样的思想：在国家管理中不仅有合法性问题，而且还有合理性问题；因为在管理方面，不仅有法律规范在起作用。而且还有技术的、经济的、道德的和其它的规范在起作用，其中一些具有法律形式，另一些则不具有：在没有法律规定的情况下遵循的就是合理性原则。④世界各国行政法上的合理性原则正是在这种历史背景下和理论基础上成立的。

普通法上行政合理性原则的起源可追溯到16世纪末。当时英国一个著名的案例即鲁克案件包含了一个1598年作出的著名判词。该判词在近400年一直未失去其准确性。英国下水道管理委员会的委员们为修正河岸征收费用。但他们把所有所需费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。法律赋予委员们有征收费用的自由裁量权，没有规定向谁征收。科克在判写道："尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。1609年的一个判例又重复了这一原则。⑤现在，英国的合理性原则已成为审查行政行为效力的一个独立并且是重要的理由。在美国确立行政合理性原则虽在时间上稍晚于英国，但合理性原则的精神是相同的。关于政府必须"合理地"行使自由裁量权的规定源于美国宪法第5条修正案，"非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"的规定。许多授权行政官员或机关裁量的法律皆明文规定，裁量权的行使必须"合理"。其它的法律使用相似的字眼如："适当的"、"必要的"、"可实行的"、"可行的"或"适合的"等等。当法律规定"公共利益"，使用"过渡"一词时，意思都是使行政行为能有最起码的推理及常识。⑥

在大陆法系国家，行政合理性原则起源于德国。合理性原则(thePrincioleofVerhāItnismāβigkeit)在德国虽没有普通法这样的历史，但其源头亦可追溯到19世纪末期的一些司法宣告(theJudicialPronouncement)之中。在这些司法宣告中，普鲁士最高行政法院(thePrussianSupremeAdministrativeCourt)援引这些原则来审查在法律领域或有关程序事务方面警察机关自由裁量的权力(thediscretionarypowersofthepoliceauthorities)。⑦象普鲁士法院一样，德国法院没有使法院制定的这种原则建立在禁止不合理地行使权力的储蓄的立法禁止令基础之上，而是建立在一种更重要的、更科学的关于行使自由裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上⑧。从而形成了"适当性原则"(PrincipleofSuitability)、"必要性原则"(PrincipleofNecessity)和"比例原则"(PrincipleofProportionality)这三项中心内容。⑨德国的这一合理性原则尔后还波及和影响了日本的行政法。意大利在1955年5月21日推出的《行政程序法(草案)》还要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背"良好行政"之法则，否则该行为视为具有欠缺正当之瑕疵。10

在中国，自建国以来大量的行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神。然在学术界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，那是80年代以后的事。中国行政法上合理性原则的确立，不仅是中国法学工作者长期研究的结果，是司法部门长期司法实践的经验总结，更是中国社会主义民主与法制发展的必然。这一原则的确立，表明中国行政法对政府工作有了更高的要求，它要求政府的行政行为既符合合法性标准，又符合合理性标准。

二

行政合理性原则与行政合法性原则同属行政法的基本原则，但适用范围上略有区别。行政合理性原则在适用范围上的特殊性来自于以下两个方面：

第一，行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。前面说过，行政合理性原则主要基于行政自由裁量权的存在以及对它的控制而确立。行政合理性原则确立以后，也主要在行政自由裁量权限范围内发生作用，在自由裁量权限以外以及对于羁束行为，不再是合理性问题，而是合法性问题。合理是指合法范围内的合理，而不是指合法范围以外的合理性。这一点我们将在后面讲到。

第二，行政合理性原则是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的，但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。《中华人民共和国行政诉讼法》11第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"。而《中华人民共和国行政复议法》12第1条所规定的任务，不仅在于纠正"违法的"具体行政行为，而且同时要纠正"不当的"具体行政行为。这说明：行政主体的行政行为既适用合法性原则，又适用合理性原则；而司法机关的行政审理行为则仅适用合法性原则。13

三

行政合理性原则的基本内容是什么?或者说，合理性的标准是什么?国外行政法已有种种观点。英国大法官黑尔什姆认说，两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。14这是说，"合理性"与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的"不合理"，也许正确立了"合理性"标准。为此，英国一些法官确立了一些"不合理"的标准："如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)"；"如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点(丹宁法官语)"；"如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)"。15在美国，关于"不合理"的标准比英国更为具体。美国法院将"不合理"一词用在各种不当行为上，诸如：为不当的目的；行使权限时基于偏见；歧视而采取行动；不附理由而作成与前决定不一致的决定；程序不公平；不当的怠于行为或迟延等等。16

德国对行政合理性原则的规范比普通法国家更为系统，更具成文化标准。德国行政法把行政合理性原则的基本内容归纳为三项具体原则17，即：

1.适当性原则(PrincipleofSuitability)。该原则要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性；

2.必要性原则(PrincipleofNecessity)。必要性原则又称为最温和方式的原则(theprincipleofmildestmeans)。这个原则要求，行政主体在若干个适合用于实现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施18；

3.比例原则(PrincipleofProportionality)。比例原则即禁止越权的原则(prohibitionagainstexcessiveness)，又称狭义的合理性原则(thePrincipleofVerhǜltnismǜβigkeit)该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。日本司法界和学术界在评价1953年"蜂巢城案"中对"合理性"所作的解释是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。19

在我们国内，自1980年以来，已有许多学者对行政合理性原则的基本内容和"合理性"的标准作了探讨。有学者认为，"合理就是按照法令政策办事。"20这种"合理性"标准其实同"合法性"标准无多大区别，故不可取。有学者则认为，"合理性"系指符合五项标准："1.符合客观规律性；2.符合法律的目的；3.决定的依据充分、客观；4.符合国家和人民的根本利益；5.符合正义。"211989年的司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材《行政法学》认为："合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、符合理性。"合理性原则的具体要求是："(1)行政行为的动因应符合行政目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上；(3)行政行为的内容应合乎情理。"22另有学者认为，行政合理性原则的内容有以下四项组成："(一)行政行为必须符合法律的目的；(二)行政行为必须具有合理的动机；(三)行政行为必须考虑相关的因素；(四)行政行为必须符合公正法则。"23

以上这些论述都较为深刻和全面地阐述了我国行政合理性原则的基本内容，问题仅在于如何归纳内容。作者以为，行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：

第一，正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。

第二，平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。

第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。

四

中国行政法的两大基本原则，即行政合法性原则与行政合理性原则之间，既有联系又有区别。掌握它们之间的关系，对于我们具体适用和贯彻这两项原则是极为重要的。要准确地把握它们之间的关系，必须注意理解以下几点：

第一，行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两项基本原则，两者不可偏废。政府的行政行为必须既合法又合理，任何合法不合理或合理不合法的行为均是不许可的。

第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。行政合理性原则必须以合法性原则为前提。合理是合法范围内的合理，任何违法的所谓"合理性"概不允许。

第三，行政合法性原则既适用羁束行政行为，又适用自由裁量行政行为，而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为，但自由裁量权并不全是合理性问题。

第四，行政合法性原则既适用行政管理，又适用行政诉讼，而行政合理性原则不适用行政诉讼。

第五，违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。行政瑕疵是行政法旨在防止和排斥的行政行为。控制和纠正行政瑕疵是我国行政法的重要任务。

注释：

①(美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月第1版，第566页。

②参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

③参见(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第6期。

④参见《列宁选集》，人民出版社，1960年版，第四卷，第688页，(苏)B·M·马诺辛等著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社，1983年7月第1版，第222页。

⑤参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

⑥参见《行政法中的比例原则》，载《中国法学》(京)，1990年第1期。

⑦参见：Decisionsof14June1882,9PrOVG353andof10April1886,13PrOVG424,426。

⑧参见：HirschbergL:DerGrundsatzderVerhǜβigkeit，43-44，1981。

⑨参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

10见意大利1955年《行政程序法(草案)》第44条。

111989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。

121999年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年10月1日起施行。

13有人不同意这样的观点，认为行政诉讼以适用合法性原则为原则，适用合理性原则为例外，理由是行政诉讼法第54条对"行政处罚显失公平"的规定属于合理性问题。而笔者认为，"行政处罚显失公正"本身属于"违法"而不是"不当"即"不合理"问题。

14(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第1期。

15引自(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

16参见台湾《宪政时代》，1989年第3期，《比例原则》一文。

17参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法--普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

18Wolff,Bachof:VerwaltungsrechtⅢ,202(4thed,1978)suggestthatoutofpublicresourcesonlythatmuchbegrantedtoanindividualasisnecessary.

19参见皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1989年11月第1版，第758-760页。

20见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第482页。

21见罗豪才、孙晓民：《行政法的基本原则》，1986年中国行政法学研究会议论文。

行政合理原则范文篇4

一

行政合理性原则(thePrincipleofReasonableness)是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。

行政法只要求政府的行政行为做到合法，到同时要求政府的行政行为做到合理，换句话说，从单纯的行政合法性原则，过渡到确立双重原则，即行政合法性原则和行政合理性原则，此乃是人类行政法制进化的一个标志，是世界各国行政法发展史上的一个飞跃。

行政法上合理性原则的确立，与政府行政自由裁量权的存在和发展，以及人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。政府的行政行为在客观上有羁束行为与自由裁量行为之分。在行政法治发展的初期，人们的目标只限于规范羁束行政行为，行政法的任务亦停留在以制定法去衡量羁束行为的合法性。此时的行政自由裁量权处于绝对的"自由"状态。随着社会的发展，政府行政职能的强化，特别是19世纪以来，政府行政自由裁量权不断扩张，人们日益感受到来自于它的威胁。人类逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如美国行政法学者B·施瓦茨所说："自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?"①英国行政法学专家H·韦德认为："所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。"②"在公法中没有不受约束的自由裁量权。……绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。"③因此，只以一个原则，即行政合法性原则，约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则理应成为行政法的一项基本原则。列宁早在20年代就有这样的思想：在国家管理中不仅有合法性问题，而且还有合理性问题；因为在管理方面，不仅有法律规范在起作用。而且还有技术的、经济的、道德的和其它的规范在起作用，其中一些具有法律形式，另一些则不具有：在没有法律规定的情况下遵循的就是合理性原则。④世界各国行政法上的合理性原则正是在这种历史背景下和理论基础上成立的。

普通法上行政合理性原则的起源可追溯到16世纪末。当时英国一个著名的案例即鲁克案件包含了一个1598年作出的著名判词。该判词在近400年一直未失去其准确性。英国下水道管理委员会的委员们为修正河岸征收费用。但他们把所有所需费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。法律赋予委员们有征收费用的自由裁量权，没有规定向谁征收。科克在判写道："尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。1609年的一个判例又重复了这一原则。⑤现在，英国的合理性原则已成为审查行政行为效力的一个独立并且是重要的理由。在美国确立行政合理性原则虽在时间上稍晚于英国，但合理性原则的精神是相同的。关于政府必须"合理地"行使自由裁量权的规定源于美国宪法第5条修正案，"非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"的规定。许多授权行政官员或机关裁量的法律皆明文规定，裁量权的行使必须"合理"。其它的法律使用相似的字眼如："适当的"、"必要的"、"可实行的"、"可行的"或"适合的"等等。当法律规定"公共利益"，使用"过渡"一词时，意思都是使行政行为能有最起码的推理及常识。⑥

在大陆法系国家，行政合理性原则起源于德国。合理性原则(thePrincioleofVerhāItnismāβigkeit)在德国虽没有普通法这样的历史，但其源头亦可追溯到19世纪末期的一些司法宣告(theJudicialPronouncement)之中。在这些司法宣告中，普鲁士最高行政法院(thePrussianSupremeAdministrativeCourt)援引这些原则来审查在法律领域或有关程序事务方面警察机关自由裁量的权力(thediscretionarypowersofthepoliceauthorities)。⑦象普鲁士法院一样，德国法院没有使法院制定的这种原则建立在禁止不合理地行使权力的储蓄的立法禁止令基础之上，而是建立在一种更重要的、更科学的关于行使自由裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上⑧。从而形成了"适当性原则"(PrincipleofSuitability)、"必要性原则"(PrincipleofNecessity)和"比例原则"(PrincipleofProportionality)这三项中心内容。⑨德国的这一合理性原则尔后还波及和影响了日本的行政法。意大利在1955年5月21日推出的《行政程序法(草案)》还要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背"良好行政"之法则，否则该行为视为具有欠缺正当之瑕疵。10

在中国，自建国以来大量的行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神。然在学术界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，那是80年代以后的事。中国行政法上合理性原则的确立，不仅是中国法学工作者长期研究的结果，是司法部门长期司法实践的经验总结，更是中国社会主义民主与法制发展的必然。这一原则的确立，表明中国行政法对政府工作有了更高的要求，它要求政府的行政行为既符合合法性标准，又符合合理性标准。

二

行政合理性原则与行政合法性原则同属行政法的基本原则，但适用范围上略有区别。行政合理性原则在适用范围上的特殊性来自于以下两个方面：

第一，行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。前面说过，行政合理性原则主要基于行政自由裁量权的存在以及对它的控制而确立。行政合理性原则确立以后，也主要在行政自由裁量权限范围内发生作用，在自由裁量权限以外以及对于羁束行为，不再是合理性问题，而是合法性问题。合理是指合法范围内的合理，而不是指合法范围以外的合理性。这一点我们将在后面讲到。

第二，行政合理性原则是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的，但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。《中华人民共和国行政诉讼法》11第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"。而《中华人民共和国行政复议法》12第1条所规定的任务，不仅在于纠正"违法的"具体行政行为，而且同时要纠正"不当的"具体行政行为。这说明：行政主体的行政行为既适用合法性原则，又适用合理性原则；而司法机关的行政审理行为则仅适用合法性原则。13

三

行政合理性原则的基本内容是什么?或者说，合理性的标准是什么?国外行政法已有种种观点。英国大法官黑尔什姆认说，两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。14这是说，"合理性"与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的"不合理"，也许正确立了"合理性"标准。为此，英国一些法官确立了一些"不合理"的标准："如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)"；"如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点(丹宁法官语)"；"如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)"。15在美国，关于"不合理"的标准比英国更为具体。美国法院将"不合理"一词用在各种不当行为上，诸如：为不当的目的；行使权限时基于偏见；歧视而采取行动；不附理由而作成与前决定不一致的决定；程序不公平；不当的怠于行为或迟延等等。16

德国对行政合理性原则的规范比普通法国家更为系统，更具成文化标准。德国行政法把行政合理性原则的基本内容归纳为三项具体原则17，即：

1.适当性原则(PrincipleofSuitability)。该原则要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性；2.必要性原则(PrincipleofNecessity)。必要性原则又称为最温和方式的原则(theprincipleofmildestmeans)。这个原则要求，行政主体在若干个适合用于实现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施18；

3.比例原则(PrincipleofProportionality)。比例原则即禁止越权的原则(prohibitionagainstexcessiveness)，又称狭义的合理性原则(thePrincipleofVerhǜltnismǜβigkeit)该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。日本司法界和学术界在评价1953年"蜂巢城案"中对"合理性"所作的解释是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。19

在我们国内，自1980年以来，已有许多学者对行政合理性原则的基本内容和"合理性"的标准作了探讨。有学者认为，"合理就是按照法令政策办事。"20这种"合理性"标准其实同"合法性"标准无多大区别，故不可取。有学者则认为，"合理性"系指符合五项标准："1.符合客观规律性；2.符合法律的目的；3.决定的依据充分、客观；4.符合国家和人民的根本利益；5.符合正义。"211989年的司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材《行政法学》认为："合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、符合理性。"合理性原则的具体要求是："(1)行政行为的动因应符合行政目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上；(3)行政行为的内容应合乎情理。"22另有学者认为，行政合理性原则的内容有以下四项组成："(一)行政行为必须符合法律的目的；(二)行政行为必须具有合理的动机；(三)行政行为必须考虑相关的因素；(四)行政行为必须符合公正法则。"23

以上这些论述都较为深刻和全面地阐述了我国行政合理性原则的基本内容，问题仅在于如何归纳内容。作者以为，行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：

第一，正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。

第二，平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。

第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。

四

中国行政法的两大基本原则，即行政合法性原则与行政合理性原则之间，既有联系又有区别。掌握它们之间的关系，对于我们具体适用和贯彻这两项原则是极为重要的。要准确地把握它们之间的关系，必须注意理解以下几点：

第一，行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两项基本原则，两者不可偏废。政府的行政行为必须既合法又合理，任何合法不合理或合理不合法的行为均是不许可的。

第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。行政合理性原则必须以合法性原则为前提。合理是合法范围内的合理，任何违法的所谓"合理性"概不允许。

第三，行政合法性原则既适用羁束行政行为，又适用自由裁量行政行为，而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为，但自由裁量权并不全是合理性问题。

第四，行政合法性原则既适用行政管理，又适用行政诉讼，而行政合理性原则不适用行政诉讼。

第五，违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。行政瑕疵是行政法旨在防止和排斥的行政行为。控制和纠正行政瑕疵是我国行政法的重要任务。

注释：

①(美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月第1版，第566页。

②参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

③参见(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第6期。

④参见《列宁选集》，人民出版社，1960年版，第四卷，第688页，(苏)B·M·马诺辛等著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社，1983年7月第1版，第222页。

⑤参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

⑥参见《行政法中的比例原则》，载《中国法学》(京)，1990年第1期。

⑦参见：Decisionsof14June1882,9PrOVG353andof10April1886,13PrOVG424,426。

⑧参见：HirschbergL:DerGrundsatzderVerhǜβigkeit，43-44，1981。

⑨参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

10见意大利1955年《行政程序法(草案)》第44条。

111989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。

121999年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年10月1日起施行。

13有人不同意这样的观点，认为行政诉讼以适用合法性原则为原则，适用合理性原则为例外，理由是行政诉讼法第54条对"行政处罚显失公平"的规定属于合理性问题。而笔者认为，"行政处罚显失公正"本身属于"违法"而不是"不当"即"不合理"问题。

14(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第1期。

15引自(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

16参见台湾《宪政时代》，1989年第3期，《比例原则》一文。

17参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法--普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

18Wolff,Bachof:VerwaltungsrechtⅢ,202(4thed,1978)suggestthatoutofpublicresourcesonlythatmuchbegrantedtoanindividualasisnecessary.

19参见皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1989年11月第1版，第758-760页。

20见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第482页。

21见罗豪才、孙晓民：《行政法的基本原则》，1986年中国行政法学研究会议论文。

行政合理原则范文篇5

一

行政合理性原则(thePrincipleofReasonableness)是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。

行政法只要求政府的行政行为做到合法，到同时要求政府的行政行为做到合理，换句话说，从单纯的行政合法性原则，过渡到确立双重原则，即行政合法性原则和行政合理性原则，此乃是人类行政法制进化的一个标志，是世界各国行政法发展史上的一个飞跃。

行政法上合理性原则的确立，与政府行政自由裁量权的存在和发展，以及人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。政府的行政行为在客观上有羁束行为与自由裁量行为之分。在行政法治发展的初期，人们的目标只限于规范羁束行政行为，行政法的任务亦停留在以制定法去衡量羁束行为的合法性。此时的行政自由裁量权处于绝对的"自由"状态。随着社会的发展，政府行政职能的强化，特别是19世纪以来，政府行政自由裁量权不断扩张，人们日益感受到来自于它的威胁。人类逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如美国行政法学者B·施瓦茨所说："自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?"①英国行政法学专家H·韦德认为："所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。"②"在公法中没有不受约束的自由裁量权。……绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。"③因此，只以一个原则，即行政合法性原则，约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则理应成为行政法的一项基本原则。列宁早在20年代就有这样的思想：在国家管理中不仅有合法性问题，而且还有合理性问题；因为在管理方面，不仅有法律规范在起作用。而且还有技术的、经济的、道德的和其它的规范在起作用，其中一些具有法律形式，另一些则不具有：在没有法律规定的情况下遵循的就是合理性原则。④世界各国行政法上的合理性原则正是在这种历史背景下和理论基础上成立的。

普通法上行政合理性原则的起源可追溯到16世纪末。当时英国一个著名的案例即鲁克案件包含了一个1598年作出的著名判词。该判词在近400年一直未失去其准确性。英国下水道管理委员会的委员们为修正河岸征收费用。但他们把所有所需费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。法律赋予委员们有征收费用的自由裁量权，没有规定向谁征收。科克在判写道："尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。1609年的一个判例又重复了这一原则。⑤现在，英国的合理性原则已成为审查行政行为效力的一个独立并且是重要的理由。在美国确立行政合理性原则虽在时间上稍晚于英国，但合理性原则的精神是相同的。关于政府必须"合理地"行使自由裁量权的规定源于美国宪法第5条修正案，"非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"的规定。许多授权行政官员或机关裁量的法律皆明文规定，裁量权的行使必须"合理"。其它的法律使用相似的字眼如："适当的"、"必要的"、"可实行的"、"可行的"或"适合的"等等。当法律规定"公共利益"，使用"过渡"一词时，意思都是使行政行为能有最起码的推理及常识。⑥

在大陆法系国家，行政合理性原则起源于德国。合理性原则(thePrincioleofVerhāItnismāβigkeit)在德国虽没有普通法这样的历史，但其源头亦可追溯到19世纪末期的一些司法宣告(theJudicialPronouncement)之中。在这些司法宣告中，普鲁士最高行政法院(thePrussianSupremeAdministrativeCourt)援引这些原则来审查在法律领域或有关程序事务方面警察机关自由裁量的权力(thediscretionarypowersofthepoliceauthorities)。⑦象普鲁士法院一样，德国法院没有使法院制定的这种原则建立在禁止不合理地行使权力的储蓄的立法禁止令基础之上，而是建立在一种更重要的、更科学的关于行使自由裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上⑧。从而形成了"适当性原则"(PrincipleofSuitability)、"必要性原则"(PrincipleofNecessity)和"比例原则"(PrincipleofProportionality)这三项中心内容。⑨德国的这一合理性原则尔后还波及和影响了日本的行政法。意大利在1955年5月21日推出的《行政程序法(草案)》还要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背"良好行政"之法则，否则该行为视为具有欠缺正当之瑕疵。10

在中国，自建国以来大量的行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神。然在学术界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，那是80年代以后的事。中国行政法上合理性原则的确立，不仅是中国法学工作者长期研究的结果，是司法部门长期司法实践的经验总结，更是中国社会主义民主与法制发展的必然。这一原则的确立，表明中国行政法对政府工作有了更高的要求，它要求政府的行政行为既符合合法性标准，又符合合理性标准。

二

行政合理性原则与行政合法性原则同属行政法的基本原则，但适用范围上略有区别。行政合理性原则在适用范围上的特殊性来自于以下两个方面：

第一，行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。前面说过，行政合理性原则主要基于行政自由裁量权的存在以及对它的控制而确立。行政合理性原则确立以后，也主要在行政自由裁量权限范围内发生作用，在自由裁量权限以外以及对于羁束行为，不再是合理性问题，而是合法性问题。合理是指合法范围内的合理，而不是指合法范围以外的合理性。这一点我们将在后面讲到。

第二，行政合理性原则是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的，但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。《中华人民共和国行政诉讼法》11第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"。而《中华人民共和国行政复议法》12第1条所规定的任务，不仅在于纠正"违法的"具体行政行为，而且同时要纠正"不当的"具体行政行为。这说明：行政主体的行政行为既适用合法性原则，又适用合理性原则；而司法机关的行政审理行为则仅适用合法性原则。13

三

行政合理性原则的基本内容是什么?或者说，合理性的标准是什么?国外行政法已有种种观点。英国大法官黑尔什姆认说，两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。14这是说，"合理性"与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的"不合理"，也许正确立了"合理性"标准。为此，英国一些法官确立了一些"不合理"的标准："如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)"；"如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点(丹宁法官语)"；"如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)"。15在美国，关于"不合理"的标准比英国更为具体。美国法院将"不合理"一词用在各种不当行为上，诸如：为不当的目的；行使权限时基于偏见；歧视而采取行动；不附理由而作成与前决定不一致的决定；程序不公平；不当的怠于行为或迟延等等。16

德国对行政合理性原则的规范比普通法国家更为系统，更具成文化标准。德国行政法把行政合理性原则的基本内容归纳为三项具体原则17，即：

1.适当性原则(PrincipleofSuitability)。该原则要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性；2.必要性原则(PrincipleofNecessity)。必要性原则又称为最温和方式的原则(theprincipleofmildestmeans)。这个原则要求，行政主体在若干个适合用于实现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施18；

3.比例原则(PrincipleofProportionality)。比例原则即禁止越权的原则(prohibitionagainstexcessiveness)，又称狭义的合理性原则(thePrincipleofVerhǜltnismǜβigkeit)该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。日本司法界和学术界在评价1953年"蜂巢城案"中对"合理性"所作的解释是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。19

在我们国内，自1980年以来，已有许多学者对行政合理性原则的基本内容和"合理性"的标准作了探讨。有学者认为，"合理就是按照法令政策办事。"20这种"合理性"标准其实同"合法性"标准无多大区别，故不可取。有学者则认为，"合理性"系指符合五项标准："1.符合客观规律性；2.符合法律的目的；3.决定的依据充分、客观；4.符合国家和人民的根本利益；5.符合正义。"211989年的司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材《行政法学》认为："合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、符合理性。"合理性原则的具体要求是："(1)行政行为的动因应符合行政目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上；(3)行政行为的内容应合乎情理。"22另有学者认为，行政合理性原则的内容有以下四项组成："(一)行政行为必须符合法律的目的；(二)行政行为必须具有合理的动机；(三)行政行为必须考虑相关的因素；(四)行政行为必须符合公正法则。"23

以上这些论述都较为深刻和全面地阐述了我国行政合理性原则的基本内容，问题仅在于如何归纳内容。作者以为，行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：

第一，正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。

第二，平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。

第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。

四

中国行政法的两大基本原则，即行政合法性原则与行政合理性原则之间，既有联系又有区别。掌握它们之间的关系，对于我们具体适用和贯彻这两项原则是极为重要的。要准确地把握它们之间的关系，必须注意理解以下几点：

第一，行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两项基本原则，两者不可偏废。政府的行政行为必须既合法又合理，任何合法不合理或合理不合法的行为均是不许可的。

第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。行政合理性原则必须以合法性原则为前提。合理是合法范围内的合理，任何违法的所谓"合理性"概不允许。

第三，行政合法性原则既适用羁束行政行为，又适用自由裁量行政行为，而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为，但自由裁量权并不全是合理性问题。

第四，行政合法性原则既适用行政管理，又适用行政诉讼，而行政合理性原则不适用行政诉讼。

第五，违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。行政瑕疵是行政法旨在防止和排斥的行政行为。控制和纠正行政瑕疵是我国行政法的重要任务。

注释：

①(美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月第1版，第566页。

②参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

③参见(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第6期。

④参见《列宁选集》，人民出版社，1960年版，第四卷，第688页，(苏)B·M·马诺辛等著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社，1983年7月第1版，第222页。

⑤参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

⑥参见《行政法中的比例原则》，载《中国法学》(京)，1990年第1期。

⑦参见：Decisionsof14June1882,9PrOVG353andof10April1886,13PrOVG424,426。

⑧参见：HirschbergL:DerGrundsatzderVerhǜβigkeit，43-44，1981。

⑨参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

10见意大利1955年《行政程序法(草案)》第44条。

111989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。

121999年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年10月1日起施行。

13有人不同意这样的观点，认为行政诉讼以适用合法性原则为原则，适用合理性原则为例外，理由是行政诉讼法第54条对"行政处罚显失公平"的规定属于合理性问题。而笔者认为，"行政处罚显失公正"本身属于"违法"而不是"不当"即"不合理"问题。

14(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第1期。

15引自(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

16参见台湾《宪政时代》，1989年第3期，《比例原则》一文。

17参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法--普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

18Wolff,Bachof:VerwaltungsrechtⅢ,202(4thed,1978)suggestthatoutofpublicresourcesonlythatmuchbegrantedtoanindividualasisnecessary.

19参见皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1989年11月第1版，第758-760页。

20见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第482页。

21见罗豪才、孙晓民：《行政法的基本原则》，1986年中国行政法学研究会议论文。

行政合理原则范文篇6

「关键词」行政合理原则；产生和发展；自由裁量权；基本内涵

一行政合理原则的产生和发展

在英美法系的国家中，行政合理原则最早源于英国。1598年英国鲁克诉下水管道管理委员会的判例使合理原则成为司法审查行政行为效力的独立且重要的理由。下水道管理委员会的委员们为了修整河岸作出征收费用的决定，纳费者不是所有的受益者而是邻近土地的所有者。依据当时英国的法律规定，下水道管理委员会享有征收费用的权力，所以其征收的行政行为是合法的，但是法律没有对下水道管理委员会征收行为的对象进行规定，这意味着水道管理委员会可以自由选择征收对象。这种自由是否就意味着不受任何限制和约束？柯克大法官做了这样的裁判：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但是他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则”[1].但是在此案件审结后很长一段时间内，行政合理原则都未适用于案件审理中，直到1968年在帕德费尔德案件中该原则被成功运用。直至今日该原则几乎出现在每星期的判例中，可见该原则运用广泛程度。

美国稍晚于英国确定行政合理原则。两者的立法目的相同——政府必须合理地行使自由裁量权。但两国在该原则的实施上各有侧重。第一：英国主要通过行政合法性原则具体化——从反面角度细化各种“不合理行为”的标准和表现形式——为法官审理行政自由裁量行为有效性提供了裁判依据；美国则从另一角度实现行政合理原则的作用——将必要存在的行政合理原则纳入公平、公开、公正的立法的归约之下。第二：英国更强调行政合理原则对实体问题的规范；美国更重视行政合理原则对程序问题的约束。

在大陆法系的国家中，行政合理原则最早源于德国。普鲁士最高行政法院在对警察机关自由裁量案件中援用了该原则。与英美法系国家相比较：两者援用行政合理原则的理论基础相同；但是德国将发挥控制行政自由裁量权的控制作用的原则称为“行政比例原则”。

在中国，以行政合理原则是否为立法确立，以及立法确立程度不同为标准对该原则在中国法制史上地位的变动划分为如下几个阶段：

第一阶段是法律未明文规定行政合理原则的时期。在这个阶段中又可细化为两个阶段。。建国前，行政合理原则未进入立法者考量的范围，即使在立法背景、立法目的、具体规范中都找不到能够体现行政合理原则的基本理念或具体要素。在专政的中国，行政权力之大可谓除皇权对其有约束力和威慑力外几乎不受司法权的限制，在这样的社会中，就行政合法原则都很难贯彻就更不用说行政合理原则了。建国初期后，行政合理原则虽然未明文规定在法律中，但是在构建民主社会的大背景下，大量的行政法规、法规中也体现了一定的合理性。“法律平等”、“为人民服务”的一般政治宗旨也当成行政法的基本原则。

第二阶段是法律明文规定了行政合理原则。1982年《宪法》第89条13款：“国务院行使下列职权：……（十三）改变或撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章（十四）改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。”《宪法》第108条：“县级以上地方各级人民政府领导所属各部门和下级人民政府工作，有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”1996年《中华人民共和国行政处罚法》第4条第2款：“设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”1999年《中华人民共和国行政复议法》第4条：“行政复议机关履行行政复议职能应遵循合法、公正公开及时便民的原则，坚持有错必纠，保障法律法规的正确实施”。可见我国将该原则已经作为行政立法监督、行政执法和行政执法监督的行为依据。但尚未成为行政诉讼领域的基本原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

二行政合理原则的理论基础

1.权力必须受到限制和限制的“度”

权力必须受到控制。美国著名思想家潘恩说过：“一切管理国家的权力必定有一个开端。它不是授权的，就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。民主政府作为强调一切权力源于人民的合法政府，自然应建立在人民同意的基础上。”民主选举、公民复决、公民投票等都是这种同意的表现形式，社会契约（宪法）是这种同意的内容。公民为什么愿意将自己的一部分权益让渡给政府？公民希望通过政府正当行使被授予的权力使政府被期望的功能得以实现，进而实现公民的权益，而这种权益是非借助权力是不可能实现的。可见权力源于授权者的权益，就应以实现授权者的权益为其使命。

然而权力的本性倾向于其最初的使命相悖：权力“总有这一种超越它自己范围而发展的本能倾向……和一种特殊的诱惑。权力总倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段。”（马里旦语）为了防止“权力异化”尊重民意保障人权，权力受到制约成为必要。

为了使权力在发挥其有效的功能时不会被滥用或超越，权力控制度的把握就尤其重要。那么这个权力的“度”应如何界定？民主法治的“第一个要求是认识到所有权力均受到法律限制。其次，……法院应当确定那些限制，以在行政效率和对公民保护之间作出最为适当的平衡。”[2]

2.行政合理原则就是一种限制行政自由裁量权的“度”

在行政权力极度膨胀和被滥用的专政社会被推翻后，在民众对暴政和专制的憎恶和对民主和自由的极度渴望的心理驱动下，极力主张制约政府的行政权，强调依法行政，实现行政法制化。在立法中采取大量羁束性规则对行政行为进行约束。但是事实表明对行政权的法律约束不是越严格越好。以19世纪后期的美国为例，苛严的法律规范使行政自由裁量权“被缩减到无可奈何的最小程度”。[3]行政几乎瘫痪，失去了起码的效率和功能。于是“行政自由裁量权”被赋予了一下的意义：行政自由裁量权是提高行政效率，灵活应对日趋复杂多样的行政事务的现实需要。

行政合理原则存在的价值就是对行政自由裁量权的适当的控制和约束。行政自由裁量权是行政权不可分割的重要组成部分，是指“在法律规定的条件下，行政机关根据合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[1][4]或谓“行政机关的自由决定权，即对行为方式、范围、种类、幅度等的选择权。”[5]行政自由裁量权的本质仍是一种权力，且这种权力具有极强的灵活性和广阔的自由度，所以更应严格的控制。否则将会出现美国大法官格拉撕所言：“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制，其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始。”[6]于是行政合理原则应运而生。行政合理原则就是行政自由裁量权的控制“度”的标准之一。

三行政合理原则的内涵

1.他山之石

英国的学者认为正面界定“合理原则是相当困难的，于是从反面角度规定了‘什么是不合理’，并认为”不合理“之外就是”合理的“。格林法官认为：”如此荒谬以致任何有理性的人都不能想象行政机关在正当行使权力时能有这种标志。“丹宁法官认为：”如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点。“迪普洛克大法官认为：”如此无视逻辑和公认的道德标准，令人不能容忍，以致于认真考虑此问题的正常人都不会同意它。“[7]位大法官对”不合理“的表述形式上不同，但他们的分析的角度是相似的：首先，他们都将对行政行为”不合理“的判断视为一个价值判断，而非事实判断。其次，都将该判断的主体视为处在理智时期的”理性人“，即为格林法官眼中的”一般理智的人“，丹宁法官认为的”有理性的人“和”明智地“以及迪普洛克大法官认为的”认真考虑此问题的正常人“。再则，判断的标准即包括”质“的认识又包括”量“的说明，格林法官认为的”如此“”荒谬“，丹宁法官认为的”如此“”错误“以及迪普洛克大法官认为的”如此“”无视逻辑和公认的道德标准“、”令人不能容忍“。最后就是判断的客体是行政行为或为支配此行政行为的主观的意识和意志。

在英国的司法事务中，将“不合理”具体化为以下类型：

第一类，作出决定的程序存在实体上的缺陷。此大类下又可继续细分为三小类。（1）受到虚假动机、恶意或者个人私利的支配的行政行为。“虚假动机”是指行政行为的实际目的和行政权设置的初衷不一致，或有偏差或是完全的背离。“恶意”是出于个人或政治敌意而对当事人诉诸极端的偏见和刁难。“这是从执法者在执法过程中执法动机和目的的角度分析。（2）没有平衡考量相关因素。相关因素的考量必须置于具体的个案中才能将其明确化。这是从行政执法过程中各种利益权衡的角度分析的。（3）严格的”非理性“，即行政决定明显的有悖于逻辑、常情或不充分语气和理由支持的。这是从”理“的角度去分析的。

第二类，违背普通法和宪法确立的权力行使的原则。对一切权力的规范毫无例外的应适用于行政自由裁量权。例如，法律的确定性、实体的合法预见以及平等对待等。这是从现行法律规定对行政自由裁量权约束的角度分析。

第三类，压迫性决定，即为使受害者身处极度痛苦或公民的权利和权益因而承受不必要或过于沉重的损失。这是从行政行为结果对行政相对人影响以及行政相对人的承受力的角度分析的。

可见，当一种理论思想需要被作为构建一种现实制度的理论基础时，为了实现制度的可操作性的“优秀品质”，那么必须在对此种思想深入认识的基础之上，结合现实的需要在不同的领域以不同的角度将其细化为具体的原则，依据相同的思维方式进而将原则在具体化为规则。

中国学者对行政合理原则则是从正面作出界定。行政合理原则是指，行政行为的动因应当符合行政目的，行政行为应当建立在正当考虑的基础之上，行政行为的内容应该符合情理。[8]还有学者认为除以上外，还应再加上“行政行为的程序正当”。[9]

2.本人观点

我认为行政合理原则是行政法的立法者、执法者、对行政权监督的司法者在立法、执法、司法各自行为的领域中，对行政行为（包括行政立法行为、行政执行行为、行政监督行为）在理性认识的前提下，是否符合作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律，是否符合历史主体需求的抽象的判断标准。对于本概念本人作如下几点具体的理解：

首先，行政合理原则的使用范围。行政法的基本原则就是指导和规制行政立法执法以及行政争议处理的基础性的真理和原理。行政合理原则是行政法的基本原则之一，理所应当地应被使用于行政立法、行政执法、行政救济之中。（1）行政合理原则是行政立法的基本原则之一，只有这样才能制定出“善”法，否则便是“恶”法。“恶”法亦法，因为它亦有法的所有特性包括强制性，这无疑会带来一个法律专制的社会。（2）行政合理原则是行政自由裁量权的限制原则。行政行为根据它的受法律的约束性大小可以分为自由裁量行为和羁束行为。对于后者，执法者只需严格依据法律明文规定为之或不为之即可。但对也前者，除了依法定委任授权或指导性授权外的一切行政行为应受到“理”的规范。（3）对于不论是行政复议还是行政诉讼，裁判者都应依此原则为认定行政行为有效性的标准。

其次，行政合理原则的具体内容。（1）符合两个规律——作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律。有学者认为法律是一个封闭的体系，这话不完全正确。因为我们可以将法律看作一个体系，然而根据现代系统论的观点体系有四个特征——完整性、结构性、层次性以及开放性，所以这个法体系是开发的而非封闭的。法体系的这种开放性尤其体现在法律规范的各种社会关系从不同方面对法的作用——或决定或影响。例如在婚姻领域中，马克思认为：从婚姻法的角度“不合乎伦理的行为”不是法，“婚姻的意志即这种关系的伦理实体”才是法的内涵。[1]在如行政立法者在制定税收规范时既要考虑税收关系的规律又要思考如何将这种规律适当地体现于税法之中——考虑法的规范性、概念性、逻辑性、正义性等法律的规律。[10]（2）符合均衡需求——在国家利益、公共利益、行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益之间平衡点。如果法是“善”法，那么国家利益和公共利益都可以具体化为立法目的。立法目的是否能够实现关键在于执法者的行为目的是否与立法目的一致，考虑到个案的特殊性，也应结合个案的实际情况考量行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益。（3）这种规律和需求都具有历史和行为者理性的限制。

「注释」

[1]周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，P356

[2][英]威廉。韦德：《行政法》，徐柄等译，中国大百科全书出版社1997年版，P56

[3][美]埃德加。博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，华夏出版社，1987

[4]王武玲，马立成：“行政自由裁量权若干问题探析”，《人大复印资料》

[5]罗豪才：《行政法学》（修订版）中国政法大学出版社1999年版，P45

[6]王庆：“完善行政合理性审查原则的思考”，《经济研究》2006年第06期，P93

[7]周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，P357

[8]罗豪才主编：《行政法学》（修订本）中国政法大学出版社1999年版P57

[9]付国云：‘再论行政合理性原则“，《法商研究》1996（6）

[10]付子堂：《法之理在法外》，法律出版社，P10

「参考文献」

[1]梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社

[2]张文显：《法理学》，高等教育出版社

[3]付子堂：《法之理在法外》，法律出版社

行政合理原则范文篇7

一

行政合理性原则(thePrincipleofReasonableness)是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。

行政法只要求政府的行政行为做到合法，到同时要求政府的行政行为做到合理，换句话说，从单纯的行政合法性原则，过渡到确立双重原则，即行政合法性原则和行政合理性原则，此乃是人类行政法制进化的一个标志，是世界各国行政法发展史上的一个飞跃。

行政法上合理性原则的确立，与政府行政自由裁量权的存在和发展，以及人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。政府的行政行为在客观上有羁束行为与自由裁量行为之分。在行政法治发展的初期，人们的目标只限于规范羁束行政行为，行政法的任务亦停留在以制定法去衡量羁束行为的合法性。此时的行政自由裁量权处于绝对的"自由"状态。随着社会的发展，政府行政职能的强化，特别是19世纪以来，政府行政自由裁量权不断扩张，人们日益感受到来自于它的威胁。人类逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如美国行政法学者B·施瓦茨所说："自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?"①英国行政法学专家H·韦德认为："所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。"②"在公法中没有不受约束的自由裁量权。……绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。"③因此，只以一个原则，即行政合法性原则，约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则理应成为行政法的一项基本原则。列宁早在20年代就有这样的思想：在国家管理中不仅有合法性问题，而且还有合理性问题；因为在管理方面，不仅有法律规范在起作用。而且还有技术的、经济的、道德的和其它的规范在起作用，其中一些具有法律形式，另一些则不具有：在没有法律规定的情况下遵循的就是合理性原则。④世界各国行政法上的合理性原则正是在这种历史背景下和理论基础上成立的。

普通法上行政合理性原则的起源可追溯到16世纪末。当时英国一个著名的案例即鲁克案件包含了一个1598年作出的著名判词。该判词在近400年一直未失去其准确性。英国下水道管理委员会的委员们为修正河岸征收费用。但他们把所有所需费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。法律赋予委员们有征收费用的自由裁量权，没有规定向谁征收。科克在判写道："尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。1609年的一个判例又重复了这一原则。⑤现在，英国的合理性原则已成为审查行政行为效力的一个独立并且是重要的理由。在美国确立行政合理性原则虽在时间上稍晚于英国，但合理性原则的精神是相同的。关于政府必须"合理地"行使自由裁量权的规定源于美国宪法第5条修正案，"非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"的规定。许多授权行政官员或机关裁量的法律皆明文规定，裁量权的行使必须"合理"。其它的法律使用相似的字眼如："适当的"、"必要的"、"可实行的"、"可行的"或"适合的"等等。当法律规定"公共利益"，使用"过渡"一词时，意思都是使行政行为能有最起码的推理及常识。⑥

在大陆法系国家，行政合理性原则起源于德国。合理性原则(thePrincioleofVerhāItnismāβigkeit)在德国虽没有普通法这样的历史，但其源头亦可追溯到19世纪末期的一些司法宣告(theJudicialPronouncement)之中。在这些司法宣告中，普鲁士最高行政法院(thePrussianSupremeAdministrativeCourt)援引这些原则来审查在法律领域或有关程序事务方面警察机关自由裁量的权力(thediscretionarypowersofthepoliceauthorities)。⑦象普鲁士法院一样，德国法院没有使法院制定的这种原则建立在禁止不合理地行使权力的储蓄的立法禁止令基础之上，而是建立在一种更重要的、更科学的关于行使自由裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上⑧。从而形成了"适当性原则"(PrincipleofSuitability)、"必要性原则"(PrincipleofNecessity)和"比例原则"(PrincipleofProportionality)这三项中心内容。⑨德国的这一合理性原则尔后还波及和影响了日本的行政法。意大利在1955年5月21日推出的《行政程序法(草案)》还要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背"良好行政"之法则，否则该行为视为具有欠缺正当之瑕疵。10

在中国，自建国以来大量的行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神。然在学术界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，那是80年代以后的事。中国行政法上合理性原则的确立，不仅是中国法学工作者长期研究的结果，是司法部门长期司法实践的经验总结，更是中国社会主义民主与法制发展的必然。这一原则的确立，表明中国行政法对政府工作有了更高的要求，它要求政府的行政行为既符合合法性标准，又符合合理性标准。

二

行政合理性原则与行政合法性原则同属行政法的基本原则，但适用范围上略有区别。行政合理性原则在适用范围上的特殊性来自于以下两个方面：

第一，行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。前面说过，行政合理性原则主要基于行政自由裁量权的存在以及对它的控制而确立。行政合理性原则确立以后，也主要在行政自由裁量权限范围内发生作用，在自由裁量权限以外以及对于羁束行为，不再是合理性问题，而是合法性问题。合理是指合法范围内的合理，而不是指合法范围以外的合理性。这一点我们将在后面讲到。

第二，行政合理性原则是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的，但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。《中华人民共和国行政诉讼法》11第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"。而《中华人民共和国行政复议法》12第1条所规定的任务，不仅在于纠正"违法的"具体行政行为，而且同时要纠正"不当的"具体行政行为。这说明：行政主体的行政行为既适用合法性原则，又适用合理性原则；而司法机关的行政审理行为则仅适用合法性原则。13

三

行政合理性原则的基本内容是什么?或者说，合理性的标准是什么?国外行政法已有种种观点。英国大法官黑尔什姆认说，两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。14这是说，"合理性"与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的"不合理"，也许正确立了"合理性"标准。为此，英国一些法官确立了一些"不合理"的标准："如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)"；"如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点(丹宁法官语)"；"如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)"。15在美国，关于"不合理"的标准比英国更为具体。美国法院将"不合理"一词用在各种不当行为上，诸如：为不当的目的；行使权限时基于偏见；歧视而采取行动；不附理由而作成与前决定不一致的决定；程序不公平；不当的怠于行为或迟延等等。16

德国对行政合理性原则的规范比普通法国家更为系统，更具成文化标准。德国行政法把行政合理性原则的基本内容归纳为三项具体原则17，即：

1.适当性原则(PrincipleofSuitability)。该原则要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性；2.必要性原则(PrincipleofNecessity)。必要性原则又称为最温和方式的原则(theprincipleofmildestmeans)。这个原则要求，行政主体在若干个适合用于实现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施18；

3.比例原则(PrincipleofProportionality)。比例原则即禁止越权的原则(prohibitionagainstexcessiveness)，又称狭义的合理性原则(thePrincipleofVerhǜltnismǜβigkeit)该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。日本司法界和学术界在评价1953年"蜂巢城案"中对"合理性"所作的解释是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。19

在我们国内，自1980年以来，已有许多学者对行政合理性原则的基本内容和"合理性"的标准作了探讨。有学者认为，"合理就是按照法令政策办事。"20这种"合理性"标准其实同"合法性"标准无多大区别，故不可取。有学者则认为，"合理性"系指符合五项标准："1.符合客观规律性；2.符合法律的目的；3.决定的依据充分、客观；4.符合国家和人民的根本利益；5.符合正义。"211989年的司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材《行政法学》认为："合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、符合理性。"合理性原则的具体要求是："(1)行政行为的动因应符合行政目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上；(3)行政行为的内容应合乎情理。"22另有学者认为，行政合理性原则的内容有以下四项组成："(一)行政行为必须符合法律的目的；(二)行政行为必须具有合理的动机；(三)行政行为必须考虑相关的因素；(四)行政行为必须符合公正法则。"23

以上这些论述都较为深刻和全面地阐述了我国行政合理性原则的基本内容，问题仅在于如何归纳内容。作者以为，行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：

第一，正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。

第二，平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。

第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。

四

中国行政法的两大基本原则，即行政合法性原则与行政合理性原则之间，既有联系又有区别。掌握它们之间的关系，对于我们具体适用和贯彻这两项原则是极为重要的。要准确地把握它们之间的关系，必须注意理解以下几点：

第一，行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两项基本原则，两者不可偏废。政府的行政行为必须既合法又合理，任何合法不合理或合理不合法的行为均是不许可的。

第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。行政合理性原则必须以合法性原则为前提。合理是合法范围内的合理，任何违法的所谓"合理性"概不允许。

第三，行政合法性原则既适用羁束行政行为，又适用自由裁量行政行为，而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为，但自由裁量权并不全是合理性问题。

第四，行政合法性原则既适用行政管理，又适用行政诉讼，而行政合理性原则不适用行政诉讼。

第五，违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。行政瑕疵是行政法旨在防止和排斥的行政行为。控制和纠正行政瑕疵是我国行政法的重要任务。

注释：

①(美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月第1版，第566页。

②参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

③参见(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第6期。

④参见《列宁选集》，人民出版社，1960年版，第四卷，第688页，(苏)B·M·马诺辛等著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社，1983年7月第1版，第222页。

⑤参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

⑥参见《行政法中的比例原则》，载《中国法学》(京)，1990年第1期。

⑦参见：Decisionsof14June1882,9PrOVG353andof10April1886,13PrOVG424,426。

⑧参见：HirschbergL:DerGrundsatzderVerhǜβigkeit，43-44，1981。

⑨参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

10见意大利1955年《行政程序法(草案)》第44条。

111989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。

121999年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年10月1日起施行。

13有人不同意这样的观点，认为行政诉讼以适用合法性原则为原则，适用合理性原则为例外，理由是行政诉讼法第54条对"行政处罚显失公平"的规定属于合理性问题。而笔者认为，"行政处罚显失公正"本身属于"违法"而不是"不当"即"不合理"问题。

14(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第1期。

15引自(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。

16参见台湾《宪政时代》，1989年第3期，《比例原则》一文。

17参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法--普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。

18Wolff,Bachof:VerwaltungsrechtⅢ,202(4thed,1978)suggestthatoutofpublicresourcesonlythatmuchbegrantedtoanindividualasisnecessary.

19参见皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1989年11月第1版，第758-760页。

20见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第482页。

21见罗豪才、孙晓民：《行政法的基本原则》，1986年中国行政法学研究会议论文。

行政合理原则范文篇8

关键词：司法审查;合法性原则;合理性原则

在我国行政诉讼法中，对行政行为的审查长期以来采取的是“以合法性审查原则为主，以合理性审查原则为例外”的标准，而在国外法治较发达国家，则既重视行政行为的合法性审查，也重视行政行为的合理性审查，合理性标准已成为行政行为司法审查的重要标准。例如，英国的不合理、不相关的考虑、不适当的动机等；美国的目的不当、专断和反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；德国的违反合理性原则、不正确目的、不相关因素、违反客观性、违反平等对待等都属于合理性标准的基本要求。从司法实践来看，我国的这一标准已经不适应当前形势发展的需要，而且与国际上的通行理论和做法很不一致，差距较大，因此借鉴外国行政行为合理性审查的经验，完善我国行政行为的合理性审查制度，使之与合法性原则相辉映，对于实现司法权对行政权的有效监控，促进依法行政，建设社会主义法治国家，具有重要意义。

一、我国行政司法审查原则的立法现状

我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”同时，《行政诉讼法》第五十四条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……5.滥用职权的。”以及第4项规定：“人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更。”根据立法的规定，学者们对我国行政司法审查的基本原则形成了两种不同的看法。

有些学者结合立法解释：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”认为我国司法审查的基本原则只是合法性原则。我国《行政诉讼法》将滥用行政自由裁量权的行为与其它形式的违法行为并列在一起，将其归属于人民法院的判决撤销之列，而且从滥用职权行为的全部过程来看，它具有非法性质，应属于合法性原则的审查范围，既然是合法的，再进行合法性审查，岂不是多此一举！如果适用合理性原则审查和检验被诉行政行为的合法性，就显然与人们的通常理解不一致，同时在理论和逻辑上也是难以成立的。因此，合理性审查原则没有存在的必要。

大多数学者认为我国司法审查的基本原则应是“以合法性原则为主，以合理性原则为例外”。[1]例如以罗豪才教授为代表的观点认为：“司法审查的核心是对具体行政行为是否合法进行审查，原则上不审查行政行为的合理性与适当性，只有在审查行政处罚这类具体行政行为时，才存在例外。”[2]以姜明安教授为代表的观点认为：“法院审查其具体行政行为的合法性也有某些例外，当对于行政机关滥用自由裁量权作出具体行政行为时，人民法院可以就行政机关的具体行政行为进行审查，此外，当行政机关的具体行政行为明显不当时，法院可以将不适当的具体行政行为变更为适当的行政行为。”[3]

在一定程度上，笔者认同大多数学者的观点。作为一种妥协，立法者采取一种十分高明的手段，通过确认“合法性审查”这一原则，换得行政机关的允可，而通过具体法律规则将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。如果只是合法性审查，就会引起《行政诉讼法》和《行政复议法》，甚至《行政诉讼法》内部条文之间的矛盾、脱节。《行政诉讼法》和《行政复议法》都规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。而行政复议决定既包括对具体行政行为的合法性进行判断后的结论，又包括对不当具体行政行为进行审查后而得出的结论。在这里就存在一个问题，即对于除行政处罚显失公正以外的不当行政复议决定，是否也可以起诉呢？[4]且如果只是对合法性原则作扩张性解释，则很难把握合法性原则的界限，也很难把握合理性原则与合法性原则之间的区别。如果过分的扩大性解释，合法性审查在实质上也就成了合理性解释，这样就很可能会导致有人把严重不合理当作不合法看待。同时，由于社会生活的瞬息万变，我们对于合法性原则的扩张性解释很难跟得上经常变化的社会现实，这与法律的稳定性和权威性是相违背的。

但是，在司法实践中，这一标准也会导致司法人员只重视行政行为的合法性审查标准，淡化和忽视合理性审查标准，合理性审查往往处于一种虚置状态。笔者认为，在行政自由裁量权运用日益广泛，滥用职权行为日益多样化的今天，在司法审查中增加合理性审查是十分必要的，这可以弥补运用合法性原则审查滥用裁量权的不足。

二、加强合理性审查的必要性

我国司法审查以合法性审查原则为主，以合理性审查原则为例外，使得行政合理性原则没有全面导入行政自由裁量行为的司法监控制度，造成了现实中很多权益受到损害得不到救济。最典型的是房屋拆迁行政补偿的合理性问题。行政补偿决定既无滥用职权的主观恶意，又非显失公正的行政处罚，司法只能审查其合法性，而不能审查其合理性。法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，最终往往以缺乏相应的法律规定为由驳回起诉。[5]因此只将合理性作为合法性的例外是难以满足现实需要的。“例外”应属于少数情况，但随着行政自由裁量权的扩张，引起滥用职权的“例外”情况已不是极少数，极个别的现象了。部分学者担心，赋予司法机关合理性审查的权力，会导致司法权侵犯行政自主权，引起“消极行政”。这种担心是多余的。因为我国是一个传统上行政权强大的国家，且司法最终原则与行政自主事项就本质上说并不矛盾。

伴随法治理论研究和实践的日益系统和精细化，越来越多的学者和专家呼吁我国行政诉讼法法中应确立合理性审查原则，使之与合法性审查原则相并重。其必要性在于：

（一）合理性审查能够促进对行政权力的监督和制衡

司法审查始终被人们坚信是权利保护的最有力的屏障。相比之下，不断扩张并具有易腐蚀性的行政权力会更多地引起民众对其公正合理性的怀疑。行政权力的扩张与公民权利的发展应当是相辅相成的，法律如何制约和监督行政权力和给予可能被侵害的公民权利最充分的救济是得以使公民权与庞大的行政权相抗衡的关键。否则，行政权与公民权的失衡必然导致权力的腐败和行政的专横。对行政行为的合理性审查已经成为众多法治国家的共识，根本原因就在于合理性审查弥补了合法性审查的不足，能够从更高层次上降低行政主体滥用职权的可能。所以我们现在更应关注的是如何加强法院对行政权的司法审查以维护公民的合法权益，从而保持行政权与公民权的平衡，而不必过分担忧司法权是否会侵犯行政自主权。事实上，司法最终原则与行政自主事项就本质上说并不矛盾。可能导致司法制度异化的不是司法权对行政权的介入，而是司法审查的强度。因此，首先我们应当承认人民法院对行政自主领域干预的可行性，即合理性审查的必要性，然后才能进一步分析对于不同自主程度的事项适用不同的审查标准，使行政复议与行政诉讼衔接，形成行政救济的完整途径和渠道。

（二）对行政自由裁量权的控制需要加强合理性审查

法律不可能对行政管理领域的各个事项作出细致具体的规定，而必须保留行政行为所必要的弹性和灵活性。“法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种冲突会使实质合理性被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳方式就是模糊行政规则”[6]给予行政机关一定的自由裁量空间。行政自由裁量权范围的逐渐扩大是社会发展的必然结果，公民权益的侵害则更多地表现为行政自主权的不合理运作。现代行政制度的核心是强调法治的实质意义，要求行政权力合乎目的、公正行使。如果行政审判以合法性审查为原则，必将使多数行政行为排除在司法监督之外。合理性审查不仅为政府守法提供机制而且也为公民的基本人权设立了一个强有力的保护网，使得相对人权益被侵害时总能找到种种所谓“公平”和“正当”的理由。

（三）为适应WTO规则的要求，需要建立合理性审查制度

我国加入WTO以后，作为其成员应建立起符合其规则的司法审查制度。就行政执法的合理性而言，WTO规则提出了明确的具体标准，成员方应合理，客观和公正地实施行政行为，未尽到合理的注意义务同样会受到司法审查，而我国强调的合法性司法审查原则与此相冲突。如果单是直接适用WTO规则则会对国际竞争产生不利影响，因而正好可以以此作为契机改革我国的司法审查制度，完善合理性审查。

（四）有助于促进依法行政、加强法治化进程

追求实质法治，寻求法的精神和理念，而不拘泥于形式上的法律是现代法治的重要内涵。它不仅为行政机关行使自由裁量权提出了更为严格的运行规则，也为人民法院行使审判权提出了更高程度的要言。法官们不是简单地、机械地适用法律，而是需要通过分析作出合乎理性的判断。精深的法律知识，高尚的人格素养和丰富的审判经验是法官们必须具备的素质，它是行政诉讼合理性公平、正义的保证。行政执法人员在作出具体行政行为时，对合理性给予必要的考虑，有利于形成谨慎的行政习惯。合理性控制是法律综合控权方式中最高层次的控制方式，因为它是最体现实质正义的、最合乎人间伦理的、离形式倾向的法律最远的，因而也是最为复杂的控制方式。可见，行政合理性审查体现了实质正义的现代法治精神，树立了法律权威。

三、完善我国的合理性审查原则的建议

我国关于合理性审查标准的法律规定并未受到应有的重视，也没有像其他国家一样发展出自己的一套理论。研究合理性审查原则，建立我国的合理性司法审查制度，使其具有可操作性，发挥其应有的作用，成为学界探讨的焦点。

我们可以借鉴国外法治的优秀经验，例如美国的正当法律程序原则、英国古老的越权无效原则、法国的“防御权”原则、德国的比例原则，同时结合本国的实际，寻求合理性审查的具体措施，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

（一）制定具体化的合理性原则审查标准

对于过于自抑或过分依赖规则的法院来讲，合理的标准不能不着边际，不能只存在于个别人的头脑中，否则容易与政策、道德、伦理等标准相混淆，加重司法审查的负担。其标准的制定必须围绕法律，以立法的目的、法的精神和法的一般原则为出发点和归宿，辅之以长期以来在司法审查中形成的一些习惯、经验。

1.目的不当

“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”[7]行政主体及其公务员牟取不正当的利益、徇私、报复、追求所谓“政绩”等行政行为，从根本上与法律的目的背道而驰，故而是一种裁量明显不当的行政行为。为了实现法律确定的正当目的，法官审查自由裁量行政行为时，应当运用比例原则和相对合理主义。也就是说，司法机关只能纠正严重违反比例原则的自由裁量行政行为，只有违反比例原则达到严重的程度，才可以认定为滥用职权或处罚显失公正，而予以撤销或变更。对轻微的违反，出于对行政效率和我国现时行政法制发展现状的认识，不宜一律撤销或变更。[8]

2.是否考虑了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项[9]

不应当考虑的事项指没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以至于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。

3.是否作出不合理的解释或是否反复无常

反复无常是指行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定，这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

4.是否平等地对待相对人

对同一事项的处理不能因人而宜，这是对“法律面前人人平等”这一最高原则的贯彻。

5.是否存在不当的不作为

不当的不作为是指如果在某种特定情况出现时，根据合理性原则，行政机关当作为而没有作为。很多情况下，不作为会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失。

如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行司法评判。

（二）扩大合理性审查的范围，使其作用得到应有的发挥

1.对程序的合理性进行审查，确立正当程序原则

法定程序与正当程序是有区别的，符合法定程序，并不意味着程序一定具有合理性。在司法实践中，如果行政行为违反了正当程序但没有违反法定程序，法院就不能以该行政行为违反正当法律程序为由撤销它，这样就使得公民的权利无法得到司法救济。行政机关在作出决定前，必须履行告知义务，必须给予行政相对人充分的听证权和申辩权。程序合理是行政合理性原则的重要内涵，是实质法治的题中之义。对于行政行为违反正当程序的，在大多数情况下，为了确保行政管理的效率，应该允许其补正。在少数情况下，如果严重损害相对人利益的，该行政行为无效。田永诉北京科技大学一案，首次将司法审查的标准从违反法定程序延伸到违反行政法上正当程序原则。

2.扩大审查的覆盖面

对抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为进行合理的审查，填补权利救济的真空。“中国乙肝第一案”体现了对抽象行政行为地合理性审查，是行政法治的一大进步。[10]要做到这一步，当前情况下就必须增强这些行为的可诉性，建立完善的行政诉讼制度，扩大行政诉讼的受案范围，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。只有这样，才是对依法行政，行政监督地真正贯彻落实，从而提高依法行政的水平。

（三）建立适当的判例制度

当行政行为的合理性也成为司法审查的范围时，行政判例的作用就凸显出来。因为行政行为的合理性涉及法律规定的内在精神和要言，涉及法的目的和公平、正义等原则，其可操作性是关键，不借助判例是难以形成的。在我国，最高人民法院在公告上也不定期地发表一些典型案例，但这些案例的性质是指导审判工作，人民法院对其仅是作为参考，是否接受或使用类似的判例，完全凭法官个人，而不具有任何拘束力。案例公布制度不是判例制度，它难以产生法律所预期的效果，但它对我国判例制度的建立却提供了一定的理论基础和实践经验。[11]

（四）提高法官和行政执法人员的修养

精深的法律知识、高尚的人格素养、丰富的实践经验，是行政行为合理性的可靠保障。改善司法审查的外部环境，解决由于人们法律意识淡薄造成的底层动力不足，以及由于现有的行政体制造成的上层压力过大。法律工作者要深刻意识到自身的责任所在，大力宣传法律精神，提高人们对合法合理性的认识。在行政体制上，应当逐步把司法机关的人、才、物与行政机关相分离，并要提高各级法院院长在政治生活中的地位，提高司法审查人员的素质。

综上所述，提高合理性审查原则的地位，形成合法与合理的有效结合，是完善我国目前司法审查原则的迫切要求，是依法行政，建设法治国家的必然趋势。当然合理性审查也不是要求司法机关寻求最合理、最完美的行政决定，而是通过建立一套适合国情的合理性审查制度保障其有效实施。

参考文献：

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[2]罗豪才．行政法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[3]姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，2005．

[4]王学栋，张学亮．试论我国行政行为司法审查标准的完善[J]．云南行政学院学报，2005，(1)．

[5]卜晓虹．行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造[J]．法律适用月刊，2006，(1)．

[6]胡肖华，倪洪涛C论行政权的宪法规制[J]．行政法学研究，2004，(1)．

[7]WilliamF.Fax，Jr．UuderstandingofAdministrativeLaw[M]．NewYork：Matthew&Bender，1997．

[8]王学栋．国外行政行为司法审查的标准及其特点[J]．行政论坛，2005，(1)．

[9]H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M]．Oxford：UniversityPress，1988.

行政合理原则范文篇9

关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则

在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”[1]（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。

一、合理原则（principleofreasonableness）

合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”[2]（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”[3]（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展[4]（180—185页）。

1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”[5]（115页）。

1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCommunicationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容[4]（191—194页）。

就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误[4]（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。

合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[2]（66—67页）

二、比例原则（principleofproportionality）①

比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有

宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准[6]（144—149）（120—122页）。

比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害[7]（87页）。

比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法[8]（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款[9]（62页）。

三、合理原则和比例原则的比较分析

从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”[4]（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。

在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神[10].

在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”[2]（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。

而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论[8]（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”[1]（357页）。

从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。

注释：

①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。

参考文献：

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行政合理原则范文篇10

[关键词]行政法比例原则合理性原则

引言

行政比例原则是为了规范、制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则，其基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。近些年来，随着行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在很多国家和地区都受到了相当程度的重视，我国的学术界对行政比例原则的关注也在不断加温。由于行政比例原则能够有效地规制行政自由裁量权，一些学者甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。1目前，已经有一些大陆法系的国家和地区在其行政法中规定了行政比例原则，而我国的立法到目前为止还没有相关的规定，但从现实的需要来看，无论是为了促进依法行政还是法治国理想的实现，我国都有必要早日确立行政比例原则。

我国的行政立法领域虽然还没有确立行政比例原则，但在行政司法领域，行政比例原则却早已经取得了突破。2000年，在“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”1一案中，最高人民法院在其判决中大胆地适用了行政比例原则，这虽然不是行政比例原则在我国司法领域的第一次亮相，但却意味着学者们鼓吹了多年、倡行于一些大陆法系国家的行政比例原则终于得到了我国最高司法机构的认可。这不但会在案例指导的意义上影响下级法院对行政比例原则的适用，还会在很大程度上影响我国未来行政立法尤其是行政程序法立法对行政比例原则的态度。

一、行政比例原则的产生和发展

（一）行政比例原则的产生

行政比例原则来源于比例思想。比例一词的字面含义是数字之间的对比关系，引伸来说就是事物之间的对应关系。比例思想就是要求我们的行为要合比例、适度，要符合一定的对应标准，使事物处于其所应处于的位置。比例思想反对“过”与“不及”，因为它会使事物错位，进而会影响、扰乱整个秩序体系。由于行政比例原则侧重的是对公民权利的保障，所以它主要反对的是“过分”。行政比例原则的哲学思想发源于雅典的立法者梭伦的学说，梭伦的思想的核心就是“别太过分”。这是行政比例原则所蕴含的哲学因子。一般认为，1215年英国自由大宪章中“人民不得因轻罪而受重罚”的规定是成文法对比例思想的最早承认，因为它的关于犯罪与刑罚应具有衡平性的规定最早地体现了比例思想。2笔者认为这一说法只说对了一半，应该说这一规定最早在积极意义上体现了比例思想，从消极的意义上看，法律从产生的那天起就已经或多或少地蕴含了比例思想。当人们试着将不同的犯罪对应不同的刑罚，也即对刑罚划分等级之时，人类就已经在自发非自觉地实践着比例思想。比例思想在法律领域最早的体现是差别有序的刑罚体系的建立，在这样的体系中，（正常情况下）偷盗者与杀人者被处以不同的刑罚，以彰显一种追求相对公平的正义精神。这就是亚里斯多德所说的“公平就是比例相称”的真正含义。从这个意义上说，比例思想与公平、正义等法律的价值追求有着内在的联系，比例思想是对公平、正义的一种量化努力，是具体化的公平与正义。

比例思想自古有之，但从比例思想生成出实在的法律制度——行政比例原则——却是学术界与司法实践界长期共同努力的结果。

作为一个基本原则，行政比例原则最早产生于德国，它的产生在间接上受惠于18世纪的法国思想启蒙运动。18世纪后半叶，法国兴起了一场倡导自由、民主、平等的思想启蒙运动，这一启蒙运动的直接后果就是法国大革命的爆发，大革命失败后不久，拿破仑上台，在其领导下，法国开始对欧洲进行武力征服。拿破仑每到一处都不忘传播法国大革命的自由、民主、平等思想，随着法国军队的节节胜利，拿破仑差不多对欧洲的大部分国家进行了一次武力思想启蒙。滑铁卢战败后，法国人虽然被赶回了老家，但他们所倡导的自由、民主、平等思想却不同程度地在欧洲各国扎下了根儿。在18世纪末仍然处于四分五裂、封建落后的德国之所以能最早形成以保护基本人权为宗旨的行政比例原则，就是得益于此。

行政比例原则最早取得突破的领域是德国的警察法。早在18世纪末19世纪初，一些德国的学者就已经明确提出了行政比例原则的必要性原则，尤其指出“警察之权力惟有在必要时才可以实行之”。1经过几十年的学术酝酿，1882年，行政比例原则中的必要性原则终于被普鲁士的高等法院在“十字架山案”2的判决中予以明确承认。在本案中，柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令，法院以“没有法律授权不得为不必要措施”为由，判决其无效。本案意味着学术领域中的行政比例原则开始向实在法转化。此后，1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》正式规定了必要性原则，要求警察的处分行为必须符合必要性原则，并定义了必要性原则：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”3这意味着比例原则开始“登陆”制定法。到了1958年，德国联邦宪法法院在“药房案”1的判决中全面确立了行政比例原则。在药房案中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应该适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提（也即法益要均衡）。这意味着司法界对行政比例原则的全面承认。至此，经过了近一个半世纪的时间，行政比例原则终于发展成了一个相对成熟的行政法基本原则，正式定型为包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则在内的理论体系。

（二）行政比例原则的发展

行政比例原则虽然最早产生于德国，但其在德国的影响却日渐式微，德国现行的《行政程序法》并没有规定行政比例原则。在德国，行政比例原则主要活跃于司法实践领域，尤其是德国宪法法院对行政比例原则更是情有独钟，多次在判决中适用行政比例原则。

虽然行政比例原则在其母国德国遭到了一定程度的冷遇，但在其他的一些大陆法系国家，它却越来越受到重视。到目前为止，荷兰、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我国台湾地区都在各自的行政程序法及其他相关法律中明确规定了行政比例原则。2例如，荷兰《行政法通则》第3章第3条规定：“1.在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”葡萄牙《行政程序法典》第5条“平等原则及适度原则”第2款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，该法第7条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己或他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”另外，行政比例原则对我国台湾地区的行政立法影响也较为深远，在台湾，行政比例原则被明确地规定为《行政程序法》的基本原则。3

总之，比例思想最早发轫于自然法思想，是自然公正的具体体现，经过长时期的学术积累及司法实践，比例思想最终转化为行政比例原则，并于19世纪正式体现于成文法，成为了德国警察法的具体规定，随后又进一步“扩张”至整个行政法领域，成为行政法的基本原则。行政比例原则经历了一个从思想到学说再到司法判例及成文法、从警察法到整个行政法的产生与发展历程。

二、行政比例原则的概念和法律地位

（一）行政比例原则的概念和内容

行政比例原则是一个概括性的概念，其核心思想是行政主体在实施行政行为时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说，它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。

1.适当性原则

适当性原则又称“妥当性原则”，指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出，此中的“适当”指的是（行政）手段与（行政）目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解，其所强调的是在目标既定的情况下，行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之，“适当性原则是一个目的取向的手段选择”1问题。

适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性，但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢？进一步说，法院对行政行为适当性的审查标准又是什么？按照目前学界的通说，对于适当性的审查和判断应采取“最低标准”，也即“所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的”。2最低标准由德国联邦宪法法院最先提出，随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准，是基于以下考虑：在现代法治国家中，司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系，为了防止这一制衡流于形式，国家就有必要保持它们各自的相对独立性，使彼此的权力不能越界，不过分地涉入他方事务。所以，当法院在对行政行为进行适当性审查时，就应该采取一种最低限度的审查标准，以避免法官的主观判断代替行政人员的主观判断，防止司法专制。

应该说这一考虑是必要的，因为从宪政的角度来看，司法权的自我克制是相关制度设计的应有之意。但是这却产生了一个问题，如果采用最低标准，适当性原则就失去了其所应具有的“过滤”之功能，起不到应有的审查作用，完全成了一个摆设。为什么这样说呢？最低标准是一个超级宽松的审查标准，采取的是排除法，即只要手段不是完全无助于目的的实现，就认为相应的行政行为符合适当性原则，也就是说凡是对行政目的的实现能起到“正”（而不是“零”或“负”）的促进作用的手段，都是不违反适当性原则的。只要稍加思考，我们就会发现最低标准完全使得适当性原则形同虚设，因为在现实中，我们几乎找不到哪个行政行为所采取的手段对其所追求的目标没有丝毫的促进作用，只要这一手段是法定可供选择的手段（如果不是法定可供选择的手段，那么就不再是合理性问题，而是合法性问题了）。当然，现实中的事情总是难以预料，有的手段真的可能会违反最低标准下的适当性原则，对此笔者并不敢绝对地断言不存在，但是从正常的逻辑来看，这一可能性是很小的，而既然适当性原则被称作“原则”，那么它就不是为了小概率事件而生，原则的设置不是为了以防万一。总之，最低标准下的适当性原则只具有象征性意义，而不具有太多的实质功效。

笔者的这一逻辑推理可以从以往的司法实践中得到旁证，翻阅一下国内外适用行政比例原则的案例我们就会发现，真正适用适当性原则的判决几乎没有，这说明适当性原则基本不具有实质意义上的审查作用。

最低标准是法院企图将适当性的审查标准最大程度地客观化的体现，这样做的目的就是要尽可能地克制司法权，以免引起司法权与行政权的紧张关系。但是这一做法却完全违背了创设行政比例原则的初衷，行政比例原则在很大程度上扮演的是合理性审查的角色，它的使命就是规范、审查合法而不合理的行政自由裁量行为，这决定了行政比例原则本身必然会包含很大的主观性，而不可能是完全客观的，不可能像一把尺子一样，能够直接“量”出哪些行政自由裁量行为是合理的，哪些是不合理的。如果真的存在即客观又有效的合理性审查标准，那么我们也就没有必要搞什么行政比例原则或者行政合理性原则，而直接将这种客观的审查标准写入行政法之中，消除行政权的自由裁量空间，进而只需要一个合法性原则就把所有的问题都解决了。显然这是不可能的。

基于以上原因，笔者认为我们要么设计一种新的标准来替代最低标准，将沉睡着的适当性原则唤醒；要么干脆将适当性原则从行政比例原则中剔除，我们没有必要将立法及司法资源浪费在一个“干吃饭不干活”的原则上。

2.必要性原则

必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多种可能选择之处置，应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”1它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。

在必要性原则下，行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则，一是促使行政目标最大程度的实现，二是在此前提下，尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政，存在过分即意味着存在侵权，进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出，必要性原则蕴藏着深深的人本精神，饱含着浓浓的人文情怀，是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象，而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求，也是人权保障的重要内容。

必要性原则是行政比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”一案，在本案中，汇丰公司在尚未取得规划局批准的情况下，擅自翻扩建房产，哈尔滨规划局以违法建筑遮挡了保护建筑新华书店为由，责令汇丰公司拆除，汇丰公司不服，于1996年向法院提起诉讼。省高院与最高院都认为市规划局的行政处罚显失公正，具体理由是：“本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于对遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。”2可以看得出来，本案几乎是毫无保留地阐述并适用了必要性原则。

3.法益均衡原则

法益均衡原则又称狭义比例原则、禁止过分原则，是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益，或者说，“所采取之行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。”3很明显，法益均衡原则所要强调的是，行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识，应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失，经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的，在本质上都是不合法的。法益均衡原则就像一个天平，一边放着行政行为所能实现的利益增量，另一边放着相对人与社会的利益减损量，如果后者过分“重”于前者，那么此行政行为就不符合法益均衡原则的要求。

法益均衡原则最早确立于1958年的药房案，这是一个有关职业自由的案件，在行政机关限制公民从业自由的权限问题上，德国宪法法院认为，权力部门只有在保护特别重要的公共利益的前提下才能对公民选择职业的自由加以限制，1也即是说，择业自由权是公民的一项非常重要的权利，行政机关不能轻易限制这一权利，除非有更重要的公共利益需要保护。

相对于另外两个兄弟原则来说，法益均衡原则产生较晚，是在二战之后才逐渐发展成型。法益均衡原则实际上是一个比较的理论，比较的是行政行为给全社会带来的得与失，进而决定该行政行为是否值得实施。但是此处有一个问题，那就是我们如何来衡量行政行为的得与失，或者说比较的标准是什么？在产生的初期，法益均衡原则是以权利为单位来进行比较的，也即比较的是行政行为所要保护、促进的权利与为此所要限制、剥夺的权利哪个更加重要，如果行政主体为了一个相对不重要的权利而限制另一个相对重要得多的权利，则意味着此行政行为不符合法益均衡原则。对于这一点，德国联邦宪法法院的判断标准比较具有代表性，首先，“人性尊严不可侵害”，这是原则和底线，行政主体任何时候都不能以为了实现行政目标为理由侵害相对人的人性尊严，因为同人性尊严所包含的人权相比，其他的权利都是次要的。其次，不能轻易地对人的基本权利进行限制，除非有更重要的权利需要保护，而且对基本权利侵害得越深，则意味着所需要保护的权利越重要。2这种比较方式的优点是它能全面、深刻地反映法益均衡原则的要求，但它的缺点也很明显，权利本身过于抽象，很多权利都是不能进行比较的，这就大大地降低了法益均衡原则的可操作性。由于权利比较方式的上述缺点，加上近二三十年来经济分析法学的兴起，越来越多的学者开始尝试着对法益均衡原则进行成本——收益式的解读，也即将经济上的得与失作为法益均衡原则的判断标准。经济标准的最大优点就是可操作性强，大大地增强了法益均衡原则的客观性，但它却有一个无法回避的缺点，很多法益是不能用经济的数值来量化的，也即不能转化为物质的东西，而只属于精神的范畴，比如自由、人格尊严等人的基本权利。所以，无论是权利标准还是经济标准都不能在根本上解决问题，它们只能解决一部分的问题，在法益是否均衡的判断上，行政人员与法官的自由裁量是不可避免的。

我们处于一个资源稀缺的时代，珍惜资源是我们人类自身生存和发展的需要，任何人都没有权利无限制地消耗自然资源与社会资源，哪怕你是以追求正义的名义。这是法益均衡原则所产生的时代背景及深层次原因。以前我们说“浪费是可耻的”，但到了今天，浪费不仅仅是可耻的，在某些情况下，浪费还是违法的。法益均衡原则反对的就是浪费及低效率的行政行为。

（二）行政比例原则的法律地位

行政比例原则的法律地位指的是它在法律体系中的位阶定位问题，具体来说就是作为行政法的基本原则，行政比例原则是否具有宪法位阶，是否同时也是一个宪法原则。

就目前而言，学界对行政比例原则的位阶定位还不是一致的。位阶问题很重要，它关系到行政比例原则的“管辖权”问题，如果承认行政比例原则具有宪法位阶，那么就意味着行政比例原则可以规制几乎所有的立法及行政行为；如果认为行政比例原则只是行政法的基本原则，那么它就只能规制行政行为，甚至可能只是具体行政行为。从制定法的角度来看，行政比例原则只是一个行政法的基本原则，因为到目前为止，“行政比例原则在各国宪法中均无规定，即使是行政比例原则的母国德国基本法中亦无规定。”1但很多国内外学者又认为行政比例原则具有宪法位阶，他们是从相关的案例解释及宪法条文含义的推理中得出这一结论的。以德国为例，在案例方面，德国联邦宪法法院在1958年的“药房案”、1970年的“离婚记录案”及1983年的“人口调查第二案”中都明确引用或适用了行政比例原则；2在宪法条文方面，从德国基本法第1条“不可侵犯的基本权利”及第20条法治国原则3

的规定可以推导出行政比例原则。日本及我国台湾地区部分学者也是以类似的理由推导出行政比例原则具有宪法性位阶。1行政比例原则是否具有宪法位阶是一个很难说清楚的问题，对此就连其母国德国的行政法学界也没有形成一致的看法。依笔者个人的观点，还是将行政比例原则定位于行政法的基本原则较为妥当，首先，行政比例原则发源于大陆法系，大陆法系国家普遍具有成文法传统，在大陆法系国家中成文法在效力上一般要高于法院的判决；其次，在一个国家的法律体系中，宪法的法律位阶最高，是国家的根本大法，宪法的重要性、重大性决定了宪法规范的稳定性，从这个角度来看，宪法规范本身不应该轻易受到司法判决的影响。最后，从功能上来看，学界通说认为行政比例原则的规制对象是行政自由裁量权，而不是立法权，这也告诉我们行政比例原则仅是一个行政法的基本原则。综合考虑以上因素，笔者认为将行政比例原则定位于宪法性原则是不妥当的，在很大程度上它还只是一个行政法的基本原则。

三、行政比例原则与行政合理性原则的关系

在行政法领域，有一个原则与行政比例原则有着天然的联系，那就是行政合理性原则。行政比例原则与行政合理性原则同属于合理性审查范畴，前者产生于大陆法系，后者产生于英美法系，讨论行政比例原则就不能落下行政合理性原则，因为这有助于我们从比较的视角来认识行政比例原则。

（一）行政合理性原则产生的时代背景

现代意义上的行政是西欧资产阶级革命的伴生物，与封建时期人治传统的行政不同，它是一种法治意义上的行政，我们称之为近代传统的行政。大体上，近代传统的行政经历了两个不同的发展时期，在自由竞争时期，人们相信市场这只看不见的手可以安排一切，政府不必过多地插手社会事务，只要当好国家的守夜人，为公民提供一个良好的治安环境就可以了。在这种政治理念指导下，国家采取了一种“机械法治主义”，也即一切行政行为必须有明确的法律依据，行政主体没有太多的意志自由，它需要做的就是严格依照法律条文来行政。可见，这是一种纯粹意义上的“依法行政”，在这种行政法制中，行政主体所拥有的自由裁量空间极为有限。随着自由资本主义的发展，自由竞争蜕变成了垄断，经济大萧条也随之而来，现实证明了自由放任的国家治理理念的失败，人们开始反思政府的职能，重新考虑市场与政府在经济领域中的分工。就这样，一种新的国家治理理念出现了，与守夜人式的政府不同，这是一种管家式的政府，这样的政府要负责公民生活从“摇篮到坟墓”的各个方面，是一种全能的福利型政府。在这种政府理念的影响下，行政法治从机械主义转变成了能动主义，行政主体开始拥有大量的自由裁量权，并主动地干预社会事务与经济生活。20世纪七、八十年代以来，随着凯恩斯主义的失败，人们又开始反思这种全能式的福利型政府理念，并提出了一种新的政府理念，即有所为有所不为的有限型政府。但这一次政治理念的转变并没有对行政法治的理论与实践造成太大的影响，这主要是因为同以往相比，社会生活已经发生了巨大改变，科学技术的迅猛发展使人类社会进入了快速升级时代。以前，人类社会的进步是爬着、走着或者跑着进行的，但到了今天，科学与技术就像一双翅膀使人类社会飞了起来。同时，科学技术的发展也复杂化、专业化了人类的生活，人类对科学技术的依存已经达到了前所未有的程度。面对这种新的社会条件，立法机关不得不赋予行政主体以更多的自由裁量权，立法不得不留给行政以更大的自由裁量空间，这样，行政主体才能根据具体情况的不同、社会条件的变化，机动灵活实施行政行为，更好地管理社会、服务人民，否则行政立法与执法就会被社会的发展牵着鼻子走，陷入难以自拔的被动。

我们已经进入了一个自由裁量权大量存在的行政法治时代，自由裁量是现代行政法治的关键词。“自由裁量权是一种根据具体情况明辨是非，辨别真伪，最好地为公共利益服务的权利，是一种符合理智和正义的权力，不是按照私人意见行事的权力。”1但权力总是有被滥用的倾向，自由裁量权也不例外，它和专制只有一步之遥，我们必须对之加以控制，否则它就会成为一匹脱缰的野马，将公民的权利践踏在蹄下。对于自由裁量权的控制，传统的合法性控制并不能从根本上解决问题，因为滥用自由裁量权的行政行为在形式上都是合法的，要想有效地控制自由裁量权，就必须要对其进行合理性限制。对此，博登海默的表述比较具有代表性：“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”2

行政合理性原则最早产生于16世纪末英国的司法实践，它的产生和发展与判例法有着密切的联系，它诞生于判例（1598年鲁克诉下水道管理委员会案），并在一个又一个判例中得到完善和巩固，最终形成英美法系行政诉讼的基本原则。

（二）行政合理性原则的概念和内涵

行政合理性原则并没有一个明确的官方定义，每一位学者都可以对行政合理性原则做出自己的解读，一般来说，它指的是行政主体在实施行政行为时应符合常人的理性，不能恣意专断、无信反复等以不合理的方式行事。行政合理性原则的主观性是“与生俱来”的，第一个包含了行政合理性原则精神的判例“鲁克案”就已经体现了这一点。1598年，英国水利委员会在对泰晤士河的河堤进行修整之后，仅向邻近土地的所有人鲁克摊派费用，而不是向所有的受益者摊派，鲁克不服，提起诉讼。大法官科克（Coke）在判写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”1

很明显，大法官科克在认定水利委员会的具体行政行为不合理时，并没有依据什么硬性的标准，而是按照正常人的思维逻辑推理得出。由于行政合理性原则是在长时期的司法实践中由一个又一个判例堆积而成，因此与行政比例原则相比，它显得相对零碎，体系性不强，不像行政比例原则那样可以分解为三个具有逻辑递次关系的子原则，它更像是由一些关联性不强的判断标准堆砌而成。一般来说，行政合理性原则的内涵包括正常判断标准、动机标准、不相关考虑标准、法定目的标准等四个主要方面。

第一，正常判断标准。这一标准是指当行政行为明显违背普通大众的常识判断时，那它就是不合理的，违反了行政合理性原则。对于这一标准，很多法律前辈已经做出了精辟、详尽的表述，“如此荒谬以致任何有一般理智的人都无法想象行政机关在正当地行使权力（格林法官语）”、“如此错误以致有理性的人都会明智地不赞同那个观点（丹宁法官语）”。可见，正常判断标准就是一种常人标准。

第二，动机标准。这一标准是通过对行政主体及其公务人员的动机的考察来判断行政行为的合理性。行政主体及其公务人员在实施行政行为时应具有良好的动机，动机不纯的行政行为是一种滥用自由裁量权的行政行为，也即违反了行政合理性原则。动机标准有一点自由心证的味道，它要求行政主体及其公务人员要本着一颗诚实善良之心来行使自由裁量权。

第三，不相关考虑标准。行政行为是一种决策行为，是行政主体在综合考虑各种因素的基础上依法做出的行为，如果行政主体在实施行政行为时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，则都会可能导致行政行为违法，因为基础信息失真会直接导致决策结果的偏差。这就是不相关考虑标准的内涵。至于哪些因素是应该考虑的，哪些是不应该考虑的，则要取决于法律的规定及正常的情理。

第四，法定目的标准。我们为什么要赋予行政主体以自由裁量权？是为了使行政主体在不同的情况下能够更好地实现法定目的，如果行政主体在实施行政行为时偏离了法定目的，以追求部门利益、私人利益为目标，就意味着行政主体滥用了自由裁量权，违背了设置自由裁量权的初衷，进而违反了行政合理性原则。这是法定目的的标准的含义。

行政合理性原则的主观性和抽象性决定了学界很难对其形成统一的认识，以上的解读也只是各种不同解读中的一种，对于行政合理性原则，每一位读者都可以有自己的理解，在这一点上，它就好似行政法领域的“哈姆莱特”。

（三）行政比例原则与行政合理性原则的比较分析

在对行政自由裁量权的控制方面，英美法系与大陆法系探索出了两条不同的道路，前者创立了行政合理性原则，后者创立了行政比例原则。作为同样具有合理性审查功能的两个竞争性原则，行政合理性原则与行政比例原则之间主要有以下三点明显区别。

第一，行政合理性原则比行政比例原则更加主观。行政比例原则的内容较为固定，只包括适当性、必要性、法益均衡性三个具有较强客观性的子原则，而行政合理性原则则是由一些零散的、不成体系的主观认定标准构成。在学界，学者们通常使用以下词语来界定行政合理性原则的内涵：不适当的动机或目的、考虑不相关的因素、未考虑相关的因素、非理性、荒谬、恶意、不诚实、恣意、刚愎、反复、过分、禁反言的违反、忽视公共政策、法律期待的违反、违反比例原则、法律解释错误等等。1可以看得出这些词语都带有极强的主观性，在词意上都具有很大的不确定性、模糊性，这与内涵较为明确的行政比例原则形成了鲜明的对比。

第二，行政合理性原则比行政比例原则更具包容性。行政比例原则只包括三个方面的内容，是一个封闭的、刚性的理论，而行政合理性原则则像个大箩筐，什么都可以往里装，是一个开放的、弹性的理论。最能说明这一包容性的例子是，很多学者在解读行政合理性原则时都将违反行政比例原则作为违反行政合理性原则的表现形式之一。可见，行政合理性原则在内涵上并没有一个清晰的界限，只要一个原则、标准是从合理性及理性的角度来界定的，它就能将其收归门下。

第三，行政合理性原则的可操作性不如行政比例原则。这与第一点区别有关，主观性较强的行政合理性原则在可操作性上自然不如客观性较强的行政比例原则。行政合理性原则最终的认定标准是人心，是一个普通人的正常判断，我们在运用行政合理性原则时在很大程度上依靠的不是法律知识，而是一种理性的能力。这就决定了行政合理性原则不可能像条理清晰、内涵明确的行政比例原则那样易于把握。

四、我国确立行政比例原则需注意的几个问题

通过以上的比较我们会发现，行政合理性原则并不太适合我国的法治传统及现实的法治环境，它在确定性及可操作性方面的不足决定了它难以适用于具有成文法传统的我国。行政合理性原则之所以能在美、英等国家得到很好的适用，是因为判例法制度及陪审团制度为其提供了制度保障。首先，行政合理性原则是由一个个判例汇积而成，反过来这些判例也为行政合理性原则提供了制度性支持，判例法遵循先例的特点大大弥补了行政合理性原则的不确定性缺点。其次，行政合理性原则是一个平民理论，其判断标准是人心及情理，而陪审团就是由一些普通人组成，陪审团对事实的认定是集体判断的结果，这就大大降低了法官在适用不确定性很强的行政合理性原则时所产生的风险。可见，行政合理性原则是以判例法和陪审团为制度供给的，而我国并不具有这一制度条件，所以行政合理性原则在我国缺乏相应的基础。相对而言，行政比例原则的确定性、客观性要大得多，具有较强的可操作性，比较适合我国目前的行政司法状况。在确立行政比例原则时，我们需注意以下几个问题：

（一）牢牢把握行政比例原则的核心

行政比例原则是一个由适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则构成的完整的理论体系。一个符合行政比例原则的行政行为必然是同时满足了适当性、必要性及法益均衡性三个条件，对其中任何一个条件的违反都意味着对行政比例原则的违反。在这三个子原则中，适当性原则是一个前提性原则，它从“质”的角度来判断行政行为的合比例性，也即一个对行政目的没有促进作用的手段选择在本质上是一个错误的选择；必要性原则是行政比例原则中最重要的子原则，是行政比例原则的核心原则，它从“量”的角度来判断行政行为的合比例性，为公民的权利提供了一个最实在的、最具可操作性的保护；法益均衡原则是行政比例原则的“收口”原则，其目的不是保护特定人，而是整个社会的利益。

一个完整的行政比例原则虽然包括适当性原则、必要性原则及法益均衡原则三个子原则，但是在确立行政比例原则时，我们却应该认识到必要性原则才是行政比例原则的核心子原则。我们可以用下面的假设来说明必要性原则对行政比例原则理论体系的重要性，在三个子原则中，如果缺少了适当性原则与法益均衡原则，那么行政比例原则仍可以称得上是一个不完整的行政比例原则，但是如果缺少了必要性原则，那么行政比例原则的整个理论体系马上就会“散了架”，没了“主心骨儿”。必要性原则的重要性并不仅仅是因为它是行政比例原则的“头胎”，更主要的原因是它所起的不可替代的作用。前面说过，适当性原则因为审查的标准过低而几乎不具有实际功效，成了一个“花瓶”原则，“好用”而不“管用”。而法益均衡原则又因为过于宏观及主观，往往超出了法官的驾驭能力，成了一个“纸老虎”原则，可以吓吓人，但却很少张嘴咬人，“管用”而不“好用”。相比之下，只有必要性原则又“管用”又“好用”，既能为公民的权利提供切实的保护，又具有较强的可操作性。所以，确立行政比例原则的关键在于确立必要性原则。

（二）正确理解行政比例原则所包含的利益均衡思想

行政比例原则包含了利益均衡的思想，这主要体现在法益均衡原则方面。我们都知道法益均衡原则是一种利益衡量方式，但却可能搞不清楚它所衡量的具体对象，在确立行政比例原则之前，我们有必要透彻地分析一下它所包含的利益均衡思想。在学界，很多学者都认为法益均衡原则是通过衡量私人利益与公共利益的失与得来判断某一行政行为是否值得实行，也即在“对公民造成的损害”与“实现的公共利益”之间进行权衡，进而决定行政行为是否违背了法益均衡原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害和对社会获得之利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会利益之措施。1笔者认为这一说法并不准确，这只是对法益均衡原则的一种表面化的理解，没能全面地揭示其所具有的精神内涵，我们应该从一个更广阔的视角来看待法益均衡原则，而不应该仅仅局限于“个人利益”与“公共利益”的比较。正确的理解应该是在全社会的范围内判断行政行为的得与失，进而判断其是否违背了法益均衡原则，因为在很多情况下，行政行为所产生的不利益不仅仅包括对相对人利益造成的损害，还包括对他人及社会产生的外部性成本。行政行为是一种外部性行为，它可能会对社会产生副作用，也即它不仅仅具有直接成本，还具有间接成本。而我们既然要以利益衡量的方式来作为法益均衡原则的判断标准，那么就应该将行政行为所产生的全部不利益都计算在内，而不应该漏掉间接成本。法益均衡原则与适当性原则、必要性原则最大的不同之处在于，它是从一个更加宏观的视角来考量行政行为的合理性，算计的是全社会的得与失，如果我们只将视线局限于个人利益与公共利益的比较，则是明显地狭隘化了法益均衡原则，使其成了名符其实的“狭义”比例原则。

法益均衡原则在实质上强调的是效率对正义的重要性，反对高成本的、奢侈的正义，反对以“西瓜”作为成本来追求“芝麻”大的目标的非理性的、不合理的行政行为。法益均衡原则并不是什么高深的理论，在我们的日常生活中存在着很多类似的思想，比如“杀鸡取卵”、“竭泽而鱼”、“削足适履”等都是法益均衡思想的反面体现。以竭泽而鱼为例，我们之所以反对这种行为，是因为其以过高的成本追求一个并不值得的目的。首先，通过将水抽干的方式来捕鱼对鱼塘本身的伤害太大，严重地破坏了鱼塘的生态系统，不是一种可持续的捕捞方式，这是竭泽而鱼的直接成本。其次，竭泽而鱼的做法剥夺了其他人在短期内在同一鱼塘进行捕鱼的机会，外部性的副作用太大，这是其产生的间接成本。而这两方面的长期性成本明显高于捕一塘之鱼的短期收益，所以被人们所反对。这是沿着法益均衡的思路对竭泽而鱼所做的解读。可见，行政比例原则还蕴含了经济学的“可持续”理念。

我们在确立行政比例原则时应该正确理解法益均衡的含义，进而才能更好运用行政比例原则来衡平法益、节约资源，促进社会的可持续发展。

（三）妥善处理行政比例原则与行政自由裁量的关系

行政比例原则的作用在于规范行政行为，其具体发挥作用的场合是法律空白和行政自由裁量。法律空白是法律漏洞的表现，当法律出现漏洞时，作为一个基本原则，行政比例原则当然要起到“补漏”的作用，这是所有的原则都具有的一般性功能，无需过多的解释。但是当以行政比例原则控制行政主体的裁量性行政行为时，就会引起一个非常棘手的问题——原则限制与自由裁量的冲突。行政自由裁量权是立法机关考虑到社会的复杂性、多变性及行政行为的专业性而留给行政主体的裁量空间，但任何权力都不可能完全不受约束，行政自由裁量权也不例外，此中的“自由”只是一种相对的自由，也要受到一定规则的限制。与此同时，这种限制又不能影响到行政机关行使其自由裁量权，特别是在法院运用比例原则对自由裁量性行政行为进行合理性审查时更是如此，法院享有合理性审查权是“司法最终性”及“无救济无权利”理念的体现，但此中的“审查”并不是绝对的审查，法院不可能对所有的裁量性行政行为享有合理性审查权，对于那些高度属人性、高度技术性及高度经验性的裁量性行政行为，法院原则上不能以行政比例原则对之进行合理性审查，这是行政权的“自留地”，是行政主体所享有的判断余地。所以，在确立行政比例原则之后，当我们以行政比例原则控制、审查裁量性行政行为时，应该把握一定的“度”，应该尊重行政自由裁量权，尊重行政行为的专业性。

参与文献：

1陈新民：《行政法总论》，台湾三民书局1997年版，第59页。

1详情可参见最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

2蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1992年第62期，第76页。

1郑琦：《比例原则的个案分析》，载《行政法学的研究》2004年第4期，第57页。

2有关“十字架山案”的详细内容可参见陈新民著：《宪法基本权利之斟酌理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第399。

3高景芳、谷进军、李超：《行政法之比例原则初论》，载《河北科技大学学报》2003年第2期，第25－27页。

1有关“药房案”的详细内容可参见《西德联邦宪法法院判例选集（一）》，台北司法周刊杂志社1990年版，第128－182页。

2周云帆：《行政法中的合理原则与比例原则》，载《四川大学学报》2002年第3期，第30－33页。

3王泽成：《国外行政法的比例原则1朱金池：《行政法比例原则之研究》，载《空大行政学报》1994年第1期，第133页。

2于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第80页

1[中国台湾]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局股份有限公司1980年版，第41页。

2最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。

3黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版，第80页。

1陈朝建：《受益基本权：宪法第十五条》，FORMOSA法律网文章精选，陈朝建专栏。

2谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，三民书局股份有限公司1994年版，第125－126页。

1肖金明主编：《原则与制度——比较行政法的角度》，山东大学出版社2004年版，第204页。

2张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第391－392页。

3德国基本法第1条规定：一、人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。二、因此，德意志人民承认不可侵犯与不可让与之人权，为一切人类社会以及世界和平与正义之基础。三、下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。第20条规定：一、德意志联邦共和国为民主、社会之联邦国家。二、所有国家权力来自人民。国家权力，由人民以选举及公民投票，并由彼此分立之立法、行政及司法机关行使之。三、立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。四、凡从事排除上述秩序者，如别无其它救济方法，任何德国人皆有权反抗之。

1许玉镇：《论比例原则在我国法律体系中的定位》，载《法制与社会发展》2003年第1期，第128页。

1王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第686页。

2[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

1[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。