行政法基本原则范文10篇

行政法基本原则范文篇1

关键词：行政法；行政法的基本原则；行政管理

一、要对行政法的基本原则有比较正确的深入的把握，必须先知道行政法是什么，或者说行政法意味着什么。这是贯穿行政法理论体系的最基本、最重要但又必须予以解决的问题。

人们通常从三个角度来理解行政法。一是从法学的角度来理解行政法，认为行政法不过是一个部门法，是调整行政关系和监督行政关系的法律规范。单从法学的角度来理解行政法过于微观，可能会过于追求技术上的细节问题，而不能对行政法有一个正确的定位。二是从宪制的角度来看待行政法，认为行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面。从宪制角度来看待行政法，能够对行政法的产生和发展有比较全面深刻的认识，能够对行政法有比较准确的定位，但这种视角又过于宏观，在具体的立法活动中指导性并不一定很大。三是从行政管理的角度来看待行政法，这主要是强调行政法的实然性，强调行政法要与现实切合。同时，行政管理的视角又能够弥补法学视角的过于微观、宪制视角的过于宏观之不足。因而，单从这三种视角的任何一种出发，都难以对行政法有比较全面深刻的理解，而需要把这三种视角结合起来进行。

相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点，也是行政法理论的基本起点，对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看，行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革，即便不是行政管理范式的变化，而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变，也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。

如果说行政法能够被称为“动态宪法”，那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律，但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题，这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式，行政法应以法律的形式加以巩固和维持，而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式，行政法就必须以法律的形式加以改变，这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。

近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中，公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量，这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的，控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置，同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”，它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系，因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度，也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析，我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。

二、行政法的基本原则是指贯彻于行政法之中，指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律规范空白和出现漏洞的时候，作为共同理念可以弥补法律的不足；任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触[1].行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态，又要体现行政法的实然状态，而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映，同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。当我们有了理想之后，重要的就在于认清现实和找到通向理想之路的最佳途径。因而，行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则，又包括行政法的应然状态的原则。它应包括以下原则：

1.行政法治原则。首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神；其次它主要是从实体角度出发，强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。行政法治原则是行政法所追求的理想目标，在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用，它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的，法治规律就是要确立法律的最高权威，使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下，行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明，行政机关的主体本来就是人，行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任，同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。

2.适度性原则。为了能使社会健康平稳地发展，政府和公民都需要享有适当的权利和承担适当的义务，双方的权利义务既不能过宽也不能过窄，应该保持适度。这种对现实的尊重是实现理想的必要条件。适度性原则是行政法的理论基础即平衡论在行政法基本原则上的一个必然反映。合理性原则可被认为是行政机关在行使自由裁量权时适度性原则的具体体现。

3.互动性原则。不能认为行政机关和行政相对人或者说行政权和公民权总是相互敌对的。在国家和社会的边界越来越模糊的情况下，他们的利益具有一致性因而也能够协调起来。从宏观的角度说，行政关系和监督行政关系本身就是一种互动，目的在于使双方都遵守法律所设定的权力界限，不越权；但同时又能发现行政法规的滞后，有利于行政法的不断完善。互动性原则以适度性原则为基础，但又是适度性原则的必要的补充。

4.程序正当原则。英美法系国家都非常重视程序正当原则，在我国这样一个行政人员的主观随意性很强的国家，历来“重实体、轻程序”，因而更有必要借鉴先进的发达法治国家的程序原则，将程序正当原则作为行政法的基本原则，以规范行政主体的行政行为，特别是行政自由裁量行为。由于经济和社会生活的需要，行政主体的裁量范围越来越大，行政自由裁量权是行政的自由领域，法律规范无法从实体上予以明确规定，因而程序的规范作用就显得尤为重要。在程序正当原则中，重要的是落实各项程序制度的建设。如果没有必要的制度，程序正当也就成了一句空话。

5.责任行政原则。传统的公共行政的典型特征被认为是“服从指令和服务”；而新公共管理的典型特征被认为是“对结果的重视和对管理者个人责任的强调”[2].但这并不是说在传统的公共行政中不存在责任的概念。服务本身就意味着一种责任和义务。问题在于在服从指令和服务之间存在着矛盾。服从指令是服从上级的指示和命令，服务指服务于公民和社会。上级的指令经常是在不了解实际情况的条件下做出的，如果按照上级的指令办事，可能与服务的宗旨相违背。但官僚制下的行政官员通常都会选择服从指令，因为这是他的“最优策略”。这样，服从指令就常常以服务为代价和牺牲。这当然是传统的公共行政的官僚制模式中的人员晋升制度和缺乏有效的绩效考评制度等行政体制的弊端所造成的恶果，但行政体制的弊端所造成的更长久的影响则是责任意识的严重缺乏。责任主要是对公民对社会的责任，因而这种责任意识的缺乏就会造成政府形象的败坏和政府信用的降低，也就必然造成对政府与公民关系的损害。所以作为调整政府与公民关系或者说行政机关与行政相对人关系的行政法，必然会考虑到这种责任意识缺乏所带来的后果，将责任行政原则作为行政法的基本原则就是逻辑的必然了；同时这种责任意识的培养对适当时候的政府管理范式的转换也必然具有推动作用。

参考文献：

行政法基本原则范文篇2

关键词：行政法基本原则，行政法定，行政均衡，行政正当

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，却始终是个聚讼不休、悬而未决的“老大难”。本文拟对我国行政法的基本原则作些进一步探讨。

一、行政法基本原则理论之争述评

在我国行政法学上，关于行政法基本原则的认识先后存在着两种不同的观点：即早期之“行政管理原则论”和晚近之“行政法治原则论”。

（一）早期之“行政管理原则论”

该论认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政管理时所必须遵守的基本准则。这种观点主要受前苏联行政法学的影响。在前苏联行政法教科书中，一般不提行政法的基本原则，而只强调国家管理或国家行政管理的“指导思想和基本原则”，把行政法的基本原则等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”。如，原苏联学者B.M.马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中就只论述了“苏维埃国家管理的基本原则”，而没有提及苏维埃行政法的基本原则。并认为“苏维埃国家管理的基本原则”有：“苏维埃国家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社会主义法制”及其他管理原则。[①]受前苏联影响，早期我国大陆多数行政法学者也持这种观点。如，我国最早由王珉灿主编的第一本高校法学试用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。并认为这些原则具体包括：“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工”的原则、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理”的原则、“贯彻民主集中制”的原则、“实行精简的原则”、“坚持各民族一律平等”的原则、“按照客观规律办事，实行有效地行政管理”的原则和“维护社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事”的原则。[②]

该种观点把行政法的基本原则等同于或事实上等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”，主要是基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法，因此，行政管理的基本原则与行政法的基本原则是同一的。[③]“行政管理原则论”这种观点主要影响于我国行政法学的初创时期，即20世纪80年代。但迄今仍有人持此种观点。如潘世钦等在其主编的作为“高等院校二十一世纪法律专业统编系列教材”的《行政法与行政诉讼法概论》一书中，仍将“党政分工原则”、“分级管理原则”、“民主集中制原则”等作为我国行政法的基本原则。[④]

（二）晚近之“行政法治原则论”

该论认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点主要受欧美行政法学的影响。无论欧陆国家还是英美国家，其行政法基本原则都有着各自鲜明的个性特色，如法国的行政法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效、合理原则与自然公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则。但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，即它们的形成与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家的精神和观念。法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。从总体上可以说，欧美各国行政法基本原则就是“行政法治原则”。[⑤]

在我国，自龚祥瑞先生出版《比较宪法与行政法》以来，行政法学界关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法。龚先生以英国行政法为背景，认为行政法的基本原则包括：行政法治原则（狭义）、议会主权原则、政府守法原则和越权无效原则。[⑥]受此影响，在罗豪才先生主编的著作中作者指出，“行政法的基本原则，是指贯彻于行政法中，指导行政法的制定和实现的基本准则”，具体包括法治原则（又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则）和民主与效率相协调的原则。[⑦]之后，在罗豪才先生主编的作为全国第二本高校统编教材的《行政法学》一书中，作者则直接将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。[⑧]自此，我国行政法著作几乎都采用此说。这期间，尽管有的学者认为除了合法性原则和合理性原则外还有责任行政原则[⑨]，或者行政公开原则和行政效率原则[⑩]等，但基本上仍然围绕着行政合法性原则和行政合理性原则来展开。可以说，在20世纪90年代，我国行政法学界比较一致地将行政法基本原则集中于“行政合法性原则”和“行政合理性原则”。

但到了90年代末，这种状态开始有所打破，主张将行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则的观点受到了许多学者的质疑和批评。[11]许多学者纷纷提出对我国行政法基本原则的重新确立。如有学者主张行政法的基本原则只有一项，就是“依法行政原则”。[12]另有学者主张有三项原则，即自由、权利保障原则，依法行政原则，行政效益原则。[13]也有学者认为行政法基本原则是：有限权力原则、正当程序原则、责任行政原则。[14]还有学者主张是：行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则。[15]另有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则（行政合法性原则并包括法律优越与法律保留）、信赖保护原则、比例原则。[16]所有这些关于我国行政法基本原则的各种认识，虽然在内容上有若干区别，但从总体上仍旧是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”，或“依法行政原则”，所接受的也仍然是欧美行政法的影响。同时由于该种观点构成了晚近我国行政法学的主流观点，因此笔者称其为晚近之“行政法治原则论”。

（三）对理论之争的评析

从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”，表明我国学者关于行政法基本原则的认识正在逐步成熟和发展。20世纪80年代“行政管理原则论”，将行政法的基本原则不仅在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，而且在内容上带有较强的政治色彩，尤其是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这显然是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。到了80年代末，我国行政法学研究有了较大的发展，行政法学者关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法，不仅在名称上改提“行政法的”基本原则，而且在总体上比较一致地将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”。这表明我国行政法学关于行政法基本原则的研究已经取得了重大的突破和进步。

然而，究竟应当具体确立哪几项行政法基本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧甚至较以往更大一些。之所以如此，笔者以为，主要是因为目前我国行政法学界围绕何谓行政法基本原则，还存在着相当大的分歧意见。概括而言主要存在以下四种观点：第一种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本原则或原理”。[17]第二种观点认为，行政法基本原则是指：“行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则”。[18]第三种观点认为，行政法基本原则是指：“指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性的法则。”它“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。[19]第四种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于全部行政法规范之中并仅为行政法规范所贯穿，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。”[20]

以上诸种观点，在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和普遍性（或基本性、涵盖性、贯穿性）等特性或标准。但上述四种观点对行政法基本原则的界定视角或基点各不相同，分别为“法律关系”、“行政主体”、“行政法各个环节”和“行政法规范”。由于视角和基点不同，自然导致学者们对何谓行政法基本原则的不同理解，从而影响着行政法基本原则的具体确立。如，以“行政主体”为视角和基点，行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则；而以“法律关系”为视角和基点，则行政法基本原则不仅是行政行为的准则，还强调是相对人行为的准则。

其次，上述四种观点对行政法基本原则内在含义的揭示，也不够深入。第一、二种观点对行政法基本原则的界定仅仅停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，而没有上升到价值层面展开探讨，也没有从宪法的角度理解和界定行政法的基本原则，明确行政法基本原则与宪法原则之间的关系。虽然第三种观点明确提出了行政法基本原则应当是行政法价值观念的体现；第四种观点意识到了行政法基本原则应当体现民主宪政精神，但都未进一步说明行政法基本原则应当如何体现行政法价值观念和民主宪政精神。同时，这四种观点都尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。基本矛盾规定事物发展全过程的本质，并规定和影响这个过程其他矛盾的存在和发展。行政法基本原则应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质，难以真正显示行政法基本原则不同于政治的、行政管理的及其他部门法的基本原则的特殊性。

可见，上述诸种观点对何谓行政法基本原则及其标准的认识，还存在着种种分歧与不足。虽然这些观点在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和基本性等外在特性或形式标准，但由于各自的视角和基点不同以及对何谓行政法基本原则的认识还尚不够深入，所以对这些标准的涵义自然也就存在着不同理解，且欠深入。正因如此，现有这些标准无法为基本原则的确立提供明确、具体的指导。学术界提出的行政法基本原则之多，已充分说明现行确立标准的无导向性。因此，如何确立行政法基本原则，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准作进一步深入的探讨。

二、行政法基本原则的确立标准

究竟何谓行政法基本原则？笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准。所谓“法律”性，即行政法的基本原则作为“法”的原则，必须是一种法律准则；所谓“基本”性，即行政法基本原则作为法的“基本原则”，又是一种基本的法律准则，是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，构成其他行为准则基础性或本源性的依据；所谓“特殊”性，即行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，还是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则。

然而，作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准只是确定一项原则的形式根据。那么，确定一项原则的内在根据是什么呢？这个问题在我国行政法学中并没有被引起充分重视。笔者认为，根据上述关于行政法基本原则的界定，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要来源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要来源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。

（一）根本价值-法的正义价值

在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”[21].行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。那么，行政法的根本价值是什么呢？我们认为，法律有其共同的价值追求，行政法乃法律之一种，现代法律的基本价值也就提示出行政法的价值。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义（公正）、秩序、效益等。行政法也不例外。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。[22]但在各种法的价值中，正义却是“一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”[23]，而不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”[24]可见，从总体上或根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则作为法律价值的载体，其承载的根本价值也应当是法的正义价值。

按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。[25]行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。

（二）基本矛盾-行政与法的对立统一

行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，这种“特殊性”显然应当源自于行政法的特殊本质。而行政法的特殊本质又是由行政法的主要矛盾所规定的。这是因为，“每一物质的运动形式所具有的特殊的本质，为它自己的特殊的矛盾所规定。”“这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是世界诸种事物所以千差万别的内在的原因，或者叫做根据。”[26]在整个事物矛盾系统中，又有基本矛盾和非基本矛盾之分。基本矛盾也叫根本矛盾或主要矛盾，是“贯串于事物发展过程的始终并规定事物及其过程本质的矛盾。”[27]“它的存在和发展规定或影响其他矛盾的存在和发展。”[28]行政法的基本矛盾同样规定着行政法区别于其他部门法的特殊的本质属性，影响着行政法其它方面和环节的存在和发展。所以，行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。那么，行政法的基本矛盾又是什么呢？我们认为，行政法的基本矛盾即行政与法的对立统一。这是因为，行政法作为规范行政权的法，其所要解决的核心问题即如何用法来规范行政权的问题。同时，行政与法的关系问题，也是各国行政法关注的焦点。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说-有些针锋相对-实质上就是对这对矛盾的不同观念。”[29]也就是说，行政与法的关系可以通过各种不同的观点来讨论。但无论是英美国家的法治观念还是大陆法系国家的依法行政观念，都旨在确定和有效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宇靖所言，“这是近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一。”[30]作为行政法这一部门法所特有的基本原则，行政法基本原则主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。

行政与法之间究竟是一种什么样的关系呢？在20世纪初以前的早期资产阶级国家，奉行的是严格的形式主义法治国原则，即要求行政必须受到严格的法律限制。但20世纪以降，尤其是二战以后，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂，国家法律不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[31]这就是说，我们在强调对行政实行严格的法律限制的同时，也应当注意为这种限制寻找到一个合适的度，即在法律的范围内应当容许有适度的行政裁量权。正如K.C.戴威斯指出的，在当代行政领域内，准许大量的行政裁量权不仅是可欲的，而且也是必不可少的。但相应地，也应当警醒行政裁量权的危险或危害。“我们既要强调对行政裁量权的需要，也要注意到它的危险性”。[32]E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[33]

然而，究竟在何处划定行政裁量权与法律限制之间的界限，或者说究竟如何使行政机关在被赋予适度裁量权的同时又受到有效的法律限制，这显然不能用一个简单的公式加以确定之，而必须考量现代法治的实质内涵与行政法的根本价值。在现代法治国家，民主、法治、人权等成为基本的宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性即具有实质正义和程序正义，行政活动必须体现现代民主法治国家的要求。[34]因此，划定“行政与法的关系”必然要注入民主法治的现代宪政精神，体现行政法的根本价值取向。这就不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即体现法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序正义。

三、行政法基本原则的重新确立

现代民主法治国家之“法与行政的关系”，直接决定着行政法基本原则的确定。从总体上讲，现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。这反映在行政法基本原则上，即要求行政法在总体上实行行政法治原则。同时，根据上述三种具体的“法与行政的关系”，行政法的基本原则又可具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。

（一）行政法定原则

行政法定原则，相当于德国行政法上的“依法行政原则”和我国行政法上的“行政合法性原则”。笔者认为，称“依法行政”容易引起与“行政法治”的界限不清；而采用“合法性”原则则又过于笼统、过于宽泛。因此，这里有必要提出“行政法定”这一概念来取代“依法行政”与“合法性”原则的表述。同时，正像刑法中“罪刑法定”涵盖着刑罚权这一国家公权法定性之要义一样，“行政法定”这一概念涵盖着行政权这一国家公权法定性之要义。它们共同构成了“国家公权法定”这一公法的根本原则。所以，使用“行政法定”这一概念也是可行的。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。

第一，职权法定原则。这是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。首先，行政权力的取得和存在必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。这是对权力来源的要求。其次，法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。行政主体行使行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据法定的程序。这是对权力行使的要求，构成职权法定原则的核心。最后，职权法定原则还要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。“这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[35]因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这是对权力行使后果的要求，构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。

第二，法律优先与法律保留原则。职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并未揭示出作为其依据的各种“法”之间的关系问题。而在当代，一项具体而完整的行政职权往往不是由法律直接明确的；相反，一项职权的最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。这表明，随着行政立法权的膨胀，传统的权力法定原则发生了危机。因为，一旦行政主体的行政权实质上来自于行政立法，而与民意代表机关的法律不再有必然联系，那么所谓的权力法定便异化为权力权定，即行政权由行政（立法）权而定。[36]因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。

法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。[37]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”[38]

法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”[39]这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位，其具体的要求有三：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。[40]总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向和唯一准绳。

（二）行政均衡原则

行政均衡原则，是指行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。它全面涵盖着均衡各种利益关系的准则，可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原则。平等对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。

第一，平等对待原则。“平等对待原则”，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化。它是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，具体包括同等对待、区别对待和比例对待三种情形。其中，同等对待规则，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。

第二，禁止过度原则。禁止过度原则，亦可称行政适度原则，系由作为宪法位阶的“比例原则”在行政法中的具体化。所谓“禁止过度原则”，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例性原则两个部分。必要性原则，又称最少侵害原则，是指行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。比例性原则（即狭义的比例原则），又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。[41]诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”[42]诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

当然，信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。首先，存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知有该行政行为的存在，即无信赖可言。若无信赖感，也就无从适用信赖保护原则。其次，具备信赖行为。亦称信赖表现，是指相对人基于对授益性行政行为的信赖而采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已采取了信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性。其主要表现为：授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分；或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。[43]再次，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”，且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益；否则，该信赖也不值得保护。这就得对信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益进行客观的对比或权衡。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式（经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大）；行政行为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。通过对信赖利益与撤销或废止之公共利益间的权衡，在前者显然大于后者时，就不得撤销或者废止原行政行为，即维持原行政行为的效力；在相反的情形下，行政主体虽可撤销或者废止原行政行为，但必须给予相对人合理的信赖补偿。至于信赖补偿的范围，应由信赖利益受损害的程度决定。

（三）行政正当原则

行政正当原则源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其基本涵义在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。行政正当原则直接体现了现代法治国家对行政权力公正行使的最低限度、也是最基本的要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求-程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。这说明行政正当原则在内容上具有“根本”属性，从而也构成了一项重要的行政法基本原则。

第一，避免偏私原则。它是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。它具体包括如下要求：一是没有利益牵连。即行政主体及其行政人员和行政人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系。二是没有个人偏见。即行政主体应给予当事人同等的机会，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。在行政程序中贯彻“避免偏私”原则，不仅要求行政主体在实施行政行为时实际上没有偏私的存在，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑为可能有偏私存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列制度来加以保证。

第二，行政参与原则。它是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即“听取意见”。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么这种参与就是无意义的。

第三，行政公开原则。它是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开，而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开。就行政权力的整个运行过程而言，要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。[44]但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容，不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、“政府上网工程”等。对特定相对人公开的方式主要有：阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。

参考文献：

[①]参见[苏]B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第17页以下。

[②]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第43页以下。

[③]这种对行政法的认识在行政法学上被称为“管理论”，原苏联、东欧学者和我国大陆早期的行政法学者多持该论。参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第43页。

[④]潘世钦等主编：《行政法与行政诉讼法概论》，吉林人民出版社2000年版，第30页以下。

[⑤]周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，载《环球法律评论》2002年第4期。

[⑥]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第319页以下。

[⑦]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25页以下。

[⑧]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第35页以下。

[⑨]参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第48页以下；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第36页；陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第47页。

[⑩]参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第149页以下；姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第9页以下；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第51页以下。

[11]参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页；姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期；黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。

[12]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第42页。

[13]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。

[14]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第180页以下。

[15]黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。

[16]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第38页。

[17]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

[18]叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社l996年版，第33页。

[19]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第38页。

[20]熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2001年版，第51页。

[21]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第40页。

[22]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。

[23]严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社1997年版，第12页。

[24]同上，第13页。

[25]参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期。

[26]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第309页。

[27]李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第163页。

[28]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第320页。

[29]陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第33页。

[30][日]藤田宇靖：《行政与法》，李贵连等译，《中外法学》1996年第3期。

[31][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。

[32]KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971，P.25.

[33][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[34]周佑勇：《论依法行政的宪政基础》，载《政治与法律》2002年第3期。

[35][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。

[36]参见司久贵：《行政权正当性导论》，武汉大学博士学位论文2001年5月印，第126页。

[37]参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第52页。

[38]范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》，载《法律科学》2000年第1期。

[39]转引自城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。

[40]应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。

[41]参见杨解君等：《行政法学》，法律出版社2000年版，第65页。

[42]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。

行政法基本原则范文篇3

关键词：行政法基本原则，行政法定，行政均衡，行政正当

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，却始终是个聚讼不休、悬而未决的“老大难”。本文拟对我国行政法的基本原则作些进一步探讨。

一、行政法基本原则理论之争述评

在我国行政法学上，关于行政法基本原则的认识先后存在着两种不同的观点：即早期之“行政管理原则论”和晚近之“行政法治原则论”。

（一）早期之“行政管理原则论”

该论认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政管理时所必须遵守的基本准则。这种观点主要受前苏联行政法学的影响。在前苏联行政法教科书中，一般不提行政法的基本原则，而只强调国家管理或国家行政管理的“指导思想和基本原则”，把行政法的基本原则等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”。如，原苏联学者B.M.马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中就只论述了“苏维埃国家管理的基本原则”，而没有提及苏维埃行政法的基本原则。并认为“苏维埃国家管理的基本原则”有：“苏维埃国家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社会主义法制”及其他管理原则。[①]受前苏联影响，早期我国大陆多数行政法学者也持这种观点。如，我国最早由王珉灿主编的第一本高校法学试用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。并认为这些原则具体包括：“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工”的原则、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理”的原则、“贯彻民主集中制”的原则、“实行精简的原则”、“坚持各民族一律平等”的原则、“按照客观规律办事，实行有效地行政管理”的原则和“维护社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事”的原则。[②]

该种观点把行政法的基本原则等同于或事实上等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”，主要是基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法，因此，行政管理的基本原则与行政法的基本原则是同一的。[③]“行政管理原则论”这种观点主要影响于我国行政法学的初创时期，即20世纪80年代。但迄今仍有人持此种观点。如潘世钦等在其主编的作为“高等院校二十一世纪法律专业统编系列教材”的《行政法与行政诉讼法概论》一书中，仍将“党政分工原则”、“分级管理原则”、“民主集中制原则”等作为我国行政法的基本原则。[④]

（二）晚近之“行政法治原则论”

该论认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点主要受欧美行政法学的影响。无论欧陆国家还是英美国家，其行政法基本原则都有着各自鲜明的个性特色，如法国的行政法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效、合理原则与自然公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则。但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，即它们的形成与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家的精神和观念。法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。从总体上可以说，欧美各国行政法基本原则就是“行政法治原则”。[⑤]

在我国，自龚祥瑞先生出版《比较宪法与行政法》以来，行政法学界关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法。龚先生以英国行政法为背景，认为行政法的基本原则包括：行政法治原则（狭义）、议会主权原则、政府守法原则和越权无效原则。[⑥]受此影响，在罗豪才先生主编的著作中作者指出，“行政法的基本原则，是指贯彻于行政法中，指导行政法的制定和实现的基本准则”，具体包括法治原则（又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则）和民主与效率相协调的原则。[⑦]之后，在罗豪才先生主编的作为全国第二本高校统编教材的《行政法学》一书中，作者则直接将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。[⑧]自此，我国行政法著作几乎都采用此说。这期间，尽管有的学者认为除了合法性原则和合理性原则外还有责任行政原则[⑨]，或者行政公开原则和行政效率原则[⑩]等，但基本上仍然围绕着行政合法性原则和行政合理性原则来展开。可以说，在20世纪90年代，我国行政法学界比较一致地将行政法基本原则集中于“行政合法性原则”和“行政合理性原则”。

但到了90年代末，这种状态开始有所打破，主张将行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则的观点受到了许多学者的质疑和批评。[11]许多学者纷纷提出对我国行政法基本原则的重新确立。如有学者主张行政法的基本原则只有一项，就是“依法行政原则”。[12]另有学者主张有三项原则，即自由、权利保障原则，依法行政原则，行政效益原则。[13]也有学者认为行政法基本原则是：有限权力原则、正当程序原则、责任行政原则。[14]还有学者主张是：行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则。[15]另有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则（行政合法性原则并包括法律优越与法律保留）、信赖保护原则、比例原则。[16]所有这些关于我国行政法基本原则的各种认识，虽然在内容上有若干区别，但从总体上仍旧是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”，或“依法行政原则”，所接受的也仍然是欧美行政法的影响。同时由于该种观点构成了晚近我国行政法学的主流观点，因此笔者称其为晚近之“行政法治原则论”。

（三）对理论之争的评析

从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”，表明我国学者关于行政法基本原则的认识正在逐步成熟和发展。20世纪80年代“行政管理原则论”，将行政法的基本原则不仅在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，而且在内容上带有较强的政治色彩，尤其是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这显然是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。到了80年代末，我国行政法学研究有了较大的发展，行政法学者关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法，不仅在名称上改提“行政法的”基本原则，而且在总体上比较一致地将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”。这表明我国行政法学关于行政法基本原则的研究已经取得了重大的突破和进步。

然而，究竟应当具体确立哪几项行政法基本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧甚至较以往更大一些。之所以如此，笔者以为，主要是因为目前我国行政法学界围绕何谓行政法基本原则，还存在着相当大的分歧意见。概括而言主要存在以下四种观点：第一种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本原则或原理”。[17]第二种观点认为，行政法基本原则是指：“行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则”。[18]第三种观点认为，行政法基本原则是指：“指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性的法则。”它“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。[19]第四种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于全部行政法规范之中并仅为行政法规范所贯穿，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。”[20]

以上诸种观点，在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和普遍性（或基本性、涵盖性、贯穿性）等特性或标准。但上述四种观点对行政法基本原则的界定视角或基点各不相同，分别为“法律关系”、“行政主体”、“行政法各个环节”和“行政法规范”。由于视角和基点不同，自然导致学者们对何谓行政法基本原则的不同理解，从而影响着行政法基本原则的具体确立。如，以“行政主体”为视角和基点，行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则；而以“法律关系”为视角和基点，则行政法基本原则不仅是行政行为的准则，还强调是相对人行为的准则。

其次，上述四种观点对行政法基本原则内在含义的揭示，也不够深入。第一、二种观点对行政法基本原则的界定仅仅停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，而没有上升到价值层面展开探讨，也没有从宪法的角度理解和界定行政法的基本原则，明确行政法基本原则与宪法原则之间的关系。虽然第三种观点明确提出了行政法基本原则应当是行政法价值观念的体现；第四种观点意识到了行政法基本原则应当体现民主宪政精神，但都未进一步说明行政法基本原则应当如何体现行政法价值观念和民主宪政精神。同时，这四种观点都尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。基本矛盾规定事物发展全过程的本质，并规定和影响这个过程其他矛盾的存在和发展。行政法基本原则应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质，难以真正显示行政法基本原则不同于政治的、行政管理的及其他部门法的基本原则的特殊性。

可见，上述诸种观点对何谓行政法基本原则及其标准的认识，还存在着种种分歧与不足。虽然这些观点在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和基本性等外在特性或形式标准，但由于各自的视角和基点不同以及对何谓行政法基本原则的认识还尚不够深入，所以对这些标准的涵义自然也就存在着不同理解，且欠深入。正因如此，现有这些标准无法为基本原则的确立提供明确、具体的指导。学术界提出的行政法基本原则之多，已充分说明现行确立标准的无导向性。因此，如何确立行政法基本原则，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准作进一步深入的探讨。

二、行政法基本原则的确立标准

究竟何谓行政法基本原则？笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准。所谓“法律”性，即行政法的基本原则作为“法”的原则，必须是一种法律准则；所谓“基本”性，即行政法基本原则作为法的“基本原则”，又是一种基本的法律准则，是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，构成其他行为准则基础性或本源性的依据；所谓“特殊”性，即行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，还是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则。

然而，作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准只是确定一项原则的形式根据。那么，确定一项原则的内在根据是什么呢？这个问题在我国行政法学中并没有被引起充分重视。笔者认为，根据上述关于行政法基本原则的界定，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要来源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要来源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。

（一）根本价值-法的正义价值

在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”[21].行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。那么，行政法的根本价值是什么呢？我们认为，法律有其共同的价值追求，行政法乃法律之一种，现代法律的基本价值也就提示出行政法的价值。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义（公正）、秩序、效益等。行政法也不例外。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。[22]但在各种法的价值中，正义却是“一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”[23]，而不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”[24]可见，从总体上或根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则作为法律价值的载体，其承载的根本价值也应当是法的正义价值。

按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。[25]行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。

（二）基本矛盾-行政与法的对立统一

行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，这种“特殊性”显然应当源自于行政法的特殊本质。而行政法的特殊本质又是由行政法的主要矛盾所规定的。这是因为，“每一物质的运动形式所具有的特殊的本质，为它自己的特殊的矛盾所规定。”“这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是世界诸种事物所以千差万别的内在的原因，或者叫做根据。”[26]在整个事物矛盾系统中，又有基本矛盾和非基本矛盾之分。基本矛盾也叫根本矛盾或主要矛盾，是“贯串于事物发展过程的始终并规定事物及其过程本质的矛盾。”[27]“它的存在和发展规定或影响其他矛盾的存在和发展。”[28]行政法的基本矛盾同样规定着行政法区别于其他部门法的特殊的本质属性，影响着行政法其它方面和环节的存在和发展。所以，行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。那么，行政法的基本矛盾又是什么呢？我们认为，行政法的基本矛盾即行政与法的对立统一。这是因为，行政法作为规范行政权的法，其所要解决的核心问题即如何用法来规范行政权的问题。同时，行政与法的关系问题，也是各国行政法关注的焦点。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说-有些针锋相对-实质上就是对这对矛盾的不同观念。”[29]也就是说，行政与法的关系可以通过各种不同的观点来讨论。但无论是英美国家的法治观念还是大陆法系国家的依法行政观念，都旨在确定和有效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宇靖所言，“这是近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一。”[30]作为行政法这一部门法所特有的基本原则，行政法基本原则主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。

行政与法之间究竟是一种什么样的关系呢？在20世纪初以前的早期资产阶级国家，奉行的是严格的形式主义法治国原则，即要求行政必须受到严格的法律限制。但20世纪以降，尤其是二战以后，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂，国家法律不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[31]这就是说，我们在强调对行政实行严格的法律限制的同时，也应当注意为这种限制寻找到一个合适的度，即在法律的范围内应当容许有适度的行政裁量权。正如K.C.戴威斯指出的，在当代行政领域内，准许大量的行政裁量权不仅是可欲的，而且也是必不可少的。但相应地，也应当警醒行政裁量权的危险或危害。“我们既要强调对行政裁量权的需要，也要注意到它的危险性”。[32]E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[33]

然而，究竟在何处划定行政裁量权与法律限制之间的界限，或者说究竟如何使行政机关在被赋予适度裁量权的同时又受到有效的法律限制，这显然不能用一个简单的公式加以确定之，而必须考量现代法治的实质内涵与行政法的根本价值。在现代法治国家，民主、法治、人权等成为基本的宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性即具有实质正义和程序正义，行政活动必须体现现代民主法治国家的要求。[34]因此，划定“行政与法的关系”必然要注入民主法治的现代宪政精神，体现行政法的根本价值取向。这就不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即体现法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序正义。

三、行政法基本原则的重新确立

现代民主法治国家之“法与行政的关系”，直接决定着行政法基本原则的确定。从总体上讲，现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。这反映在行政法基本原则上，即要求行政法在总体上实行行政法治原则。同时，根据上述三种具体的“法与行政的关系”，行政法的基本原则又可具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。

（一）行政法定原则

行政法定原则，相当于德国行政法上的“依法行政原则”和我国行政法上的“行政合法性原则”。笔者认为，称“依法行政”容易引起与“行政法治”的界限不清；而采用“合法性”原则则又过于笼统、过于宽泛。因此，这里有必要提出“行政法定”这一概念来取代“依法行政”与“合法性”原则的表述。同时，正像刑法中“罪刑法定”涵盖着刑罚权这一国家公权法定性之要义一样，“行政法定”这一概念涵盖着行政权这一国家公权法定性之要义。它们共同构成了“国家公权法定”这一公法的根本原则。所以，使用“行政法定”这一概念也是可行的。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。

第一，职权法定原则。这是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。首先，行政权力的取得和存在必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。这是对权力来源的要求。其次，法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。行政主体行使行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据法定的程序。这是对权力行使的要求，构成职权法定原则的核心。最后，职权法定原则还要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。“这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[35]因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这是对权力行使后果的要求，构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。

第二，法律优先与法律保留原则。职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并未揭示出作为其依据的各种“法”之间的关系问题。而在当代，一项具体而完整的行政职权往往不是由法律直接明确的；相反，一项职权的最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。这表明，随着行政立法权的膨胀，传统的权力法定原则发生了危机。因为，一旦行政主体的行政权实质上来自于行政立法，而与民意代表机关的法律不再有必然联系，那么所谓的权力法定便异化为权力权定，即行政权由行政（立法）权而定。[36]因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。

法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。[37]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”[38]

法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”[39]这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位，其具体的要求有三：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。[40]总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向和唯一准绳。

（二）行政均衡原则

行政均衡原则，是指行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。它全面涵盖着均衡各种利益关系的准则，可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原则。平等对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。

第一，平等对待原则。“平等对待原则”，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化。它是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，具体包括同等对待、区别对待和比例对待三种情形。其中，同等对待规则，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。

第二，禁止过度原则。禁止过度原则，亦可称行政适度原则，系由作为宪法位阶的“比例原则”在行政法中的具体化。所谓“禁止过度原则”，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例性原则两个部分。必要性原则，又称最少侵害原则，是指行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。比例性原则（即狭义的比例原则），又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。[41]诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”[42]诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

当然，信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。首先，存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知有该行政行为的存在，即无信赖可言。若无信赖感，也就无从适用信赖保护原则。其次，具备信赖行为。亦称信赖表现，是指相对人基于对授益性行政行为的信赖而采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已采取了信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性。其主要表现为：授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分；或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。[43]再次，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”，且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益；否则，该信赖也不值得保护。这就得对信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益进行客观的对比或权衡。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式（经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大）；行政行为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。通过对信赖利益与撤销或废止之公共利益间的权衡，在前者显然大于后者时，就不得撤销或者废止原行政行为，即维持原行政行为的效力；在相反的情形下，行政主体虽可撤销或者废止原行政行为，但必须给予相对人合理的信赖补偿。至于信赖补偿的范围，应由信赖利益受损害的程度决定。

（三）行政正当原则

行政正当原则源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其基本涵义在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。行政正当原则直接体现了现代法治国家对行政权力公正行使的最低限度、也是最基本的要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求-程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。这说明行政正当原则在内容上具有“根本”属性，从而也构成了一项重要的行政法基本原则。

第一，避免偏私原则。它是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。它具体包括如下要求：一是没有利益牵连。即行政主体及其行政人员和行政人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系。二是没有个人偏见。即行政主体应给予当事人同等的机会，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。在行政程序中贯彻“避免偏私”原则，不仅要求行政主体在实施行政行为时实际上没有偏私的存在，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑为可能有偏私存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列制度来加以保证。

第二，行政参与原则。它是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即“听取意见”。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么这种参与就是无意义的。

第三，行政公开原则。它是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开，而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开。就行政权力的整个运行过程而言，要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。[44]但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容，不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、“政府上网工程”等。对特定相对人公开的方式主要有：阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。

参考文献：

[①]参见[苏]B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第17页以下。

[②]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第43页以下。

[③]这种对行政法的认识在行政法学上被称为“管理论”，原苏联、东欧学者和我国大陆早期的行政法学者多持该论。参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第43页。

[④]潘世钦等主编：《行政法与行政诉讼法概论》，吉林人民出版社2000年版，第30页以下。

[⑤]周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，载《环球法律评论》2002年第4期。

[⑥]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第319页以下。

[⑦]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25页以下。

[⑧]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第35页以下。

[⑨]参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第48页以下；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第36页；陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第47页。

[⑩]参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第149页以下；姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第9页以下；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第51页以下。

[11]参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页；姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期；黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。

[12]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第42页。

[13]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。

[14]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第180页以下。

[15]黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。

[16]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第38页。

[17]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

[18]叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社l996年版，第33页。

[19]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第38页。

[20]熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2001年版，第51页。

[21]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第40页。

[22]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。

[23]严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社1997年版，第12页。

[24]同上，第13页。

[25]参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期。

[26]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第309页。

[27]李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第163页。

[28]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第320页。

[29]陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第33页。

[30][日]藤田宇靖：《行政与法》，李贵连等译，《中外法学》1996年第3期。

[31][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。

[32]KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971，P.25.

[33][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[34]周佑勇：《论依法行政的宪政基础》，载《政治与法律》2002年第3期。

[35][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。

[36]参见司久贵：《行政权正当性导论》，武汉大学博士学位论文2001年5月印，第126页。

[37]参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第52页。

[38]范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》，载《法律科学》2000年第1期。

[39]转引自城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。

[40]应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。

[41]参见杨解君等：《行政法学》，法律出版社2000年版，第65页。

[42]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。

行政法基本原则范文篇4

一、行政法基本原则与软法互动基础。

（一）研究困境与相互需求。

新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：

1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？

以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。

2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。

而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于宪政的统摄，但“宪政”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治宪政基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“宪政”话语的不确定，使其更具操作性。

（二）互动的合法性保障。

从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。

二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。

通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。

（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。

一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。

如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。

如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。

（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。

由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。

（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。

从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注宪政与类宪政的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。[论文网]

（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。

必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。

1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。

2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。

在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。

3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]

其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。

四、结语。

总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。

注释：

①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.

②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.

摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

关键词：行政法基本原则；软法；精神指导

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行政法基本原则范文篇5

一、法律原则的概念及其意义

“原则”一词来自拉丁语（principium），其语义是“开始、起源、基础”。在法学中，法律原则是指“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”[1]法律原则、法律规则和法律概念是法的三大基本要素。

研究法律原则具有重要的现实意义。第一，适用范围广。法律规范由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为，而法律原则的每一个原则都是在广泛的、现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值标准，其适用范围比法律规范广泛得多。第二，宏观上的指导性。即在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性的指导作用。第三，稳定性强。我们知道，现实社会是千姿百态的，千变万化的，任何法律不能也不可能穷尽所有的社会生活和社会关系，否则会导致法律的朝令夕改。在当代中国，已经形成了海量的法律法规，据统计，中国的法律法规已达到6亿多字，显然这是任何人都不可能全部掌握的。但是，相对法律规范而言，法律原则具有较强的稳定性，这种稳定性有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定，这种稳定性在一定时期内不会因时间的推移而发生大的变化，因而，从这个意义上讲，法律原则是学习法律的方法论，在个案的处理上，我们可能找不到现成的法律规范，但却可以从法律原则中找到解决问题的钥匙，起到以不变应万变的作用。“即使在行政法比较健全的西方，行政法的基本原则依然是解决行政争议，弥补行政法律规范漏洞的重要方式”。[2]

二、行政法基本原则的逻辑起点

在论及行政法的基本原则前，我们不能回避基本原则的概念。所谓基本原则，是指“整个法律体系或某一法律部门所适用的，体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则”。行政法的基本原则，是行政法最基本的法律准则。这就是行政法基本原则的“基本”属性。行政法的基本原则是用来指导行政法规范实施的准则，是一种比较宏观和抽象的指导性准则。

行政法的基本原则不是某一行政法领域的具体原则，如行政处罚法中的处罚法定原则、处罚公正公开原则、过罚相当原则、一事不再罚原则、处罚与教育相结合原则等。它是一国行政法中第一层次的、最基本的原则，与某一行政法领域的具体原则相比，行政法的基本原则属于上位原则，某一行政法领域如行政处罚的原则属于下位原则，在行政处罚上，我们除了要遵循行政处罚的原则外，还应当遵循处在上位的行政法基本原则。

行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范体现行政法基本价值观念的准则。那么，行政法的的基本原则应包括哪些呢？有学者认为，行政法的基本原则应当包括行政合法性原则和行政合理性原则；有学者认为，行政法的基本原则可以概括为三个方面：行政合法性原则、行政合理性原则、监督行政原则；有学者认为，行政法的基本原则应为合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则；有学者认为，行政法的基本原则应当包括行政法治原则、适度性原则、互动性原则、程序性原则、责任行政原则。可见，我国行政法学界对行政法的基本原则尚存在诸多不同观点，在内涵上既有交叉重叠又有所区别。笔者认为，这种不同是正常的，因为，学者们对行政法的基本原则作的是一种理论上的选择，会因思维路径的不同而不同。当然，在不同观点中也会存在一个相对最佳的问题，由此，就必然涉及到行政法基本原则的逻辑起点问题，即从什么角度和视角去发掘行政法的基本原则问题。

行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野，仅仅是近代以来的一个法律现象。从早期西方的行政法治发展历程来看，最初行政机关只是被动、消极地遵从议会制定的法律，充当的是“守夜人”的角色，但随着科学的进步，社会关系日益复杂，各种矛盾逐步加深，经济、环境、社会问题不断出现，市场出现失灵，需要政府制定各种管理措施、实施积极的管制政策来加强对社会生活的干预程度，消极行政开始转向积极行政。于是，行政机关的行政权获得了空前的扩张，与公民权利零距离的接触面越来越大，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下。进入20世纪60年代后，政府干预经济的负面后果出现，过度规制又影响了经济自由，束缚了社会发展，而且政府管得过多导致政府什么都在管什么都没管理好的尴尬局面。70年代后政府开始重新定位，变无限行政为有限行政，开始分权于社会，还权于老百姓，可以毫不夸张地说，现代行政法治的历史正是一部政府不断放松规制，还权于民的历史。因此，有限且必须是有效的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题，它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点。

基于以上认识，现代行政法的基本原则应当体现以下要求：第一，权力制约；第二，权利保障；第三，富有效率；第四，繁简适当。行政法被称为“动态的宪法”，因此，权力制约和权利保障是行政法治的必有内涵，是有限行政的不同方面，权力制约针对的是政府公权力，权利保障针对的是行政管理相对人的私权利。富有效率是有效行政的同义表述。繁简适当是针对行政法的基本原则的数量和用语而言，只有繁简适当才能言简意赅地表示基本原则的内涵。从上述四个要求出发，笔者认为，将“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”定位为行政法的基本原则较为妥当。其中，合法行政原则、权责统一原则属于权力制约的范畴，合理行政、程序正当、诚实守信原则属于权利保障的范畴，高效便民属于富有效率的范畴。此外，这六项原则比起其他学术观点，文字表述更加精妙，内涵更加明晰。

三、行政法的基本原则

（一）合法行政原则

“合法行政”是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。合法行政原则主要由三层意思构成：第一，行政机关实施行政管理要严格依法进行。换句话说，行政机关实施的管理行为是由法律事先设定好了的，行政机关只能按法律的规定去办事，而不能随意超越法律规定，否则就构成行政违法。我们知道，在民事活动中，当事人享有较多的意思自治和契约自由，所以从这个意义上来说，合法行政原则是行政行为区别于民事行为的主要标志；第二，合法行政中的“法”法律渊源表现为法律、法规和规章。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规和规章的规定进行。此外，在处理法律、法规和规章的关系时还应当坚持法律优位和法律保留原则，法律优位是指上位阶的法律规范的效力高于下位阶法律规范的效力，各层级的法律规范之间必须保持统一与和谐，例如，国务院制定的行政法规不得与人大及其常委会制定的法律相抵触，税务总局制定的部门规章不得与国务院制定的行政法规相抵触；法律保留是指凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项，或者只能由法律作出规定，或者在法律有明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。例如，税收征管法是人大常委会制定的法律，由于征管法有授权规定，实施细则由国务院制定，因而国务院可以制定税收征管法实施细则这样的行政法规。假如征管法没有授权规定，则国务院就不能制定实施细则；第三，行政机关必须遵守“法无明文规定即禁止”。即没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。从这一角度来看，合法行政原则实际上是公民权利本位观、政府义务本位观在行政法上的具体展现。我们知道，在现代法治社会，国家的一切权力属于人民。例如，我国宪法第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”。而人民通过选举人民代表来组成人民代表大会，人民代表大会的重要职责之一就是立法，通过立法来授权政府在何种范围内以何种方式来进行公共管理。如果在立法上某项权力并未授权给政府行使，那么该项权力依然在人民手中。打个比喻，假如人民的所有权力共有100项，通过立法授权给政府行使60项，余下的40项权力仍然属于人民而不属于政府。所以，当法律、法规和规章没有明文规定时，行政机关不得作出侵益行政或者实施干涉行政来影响相对人的合法权益或者增加其义务，由此，行政诉讼中，我们便不难理解为什么规范性文件对人民法院不具有法律意义上的拘束力，只能作为审理案件的“参考”。

（二）合理行政原则

“合理行政”的主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。这里的理性是最低限度的理性，是指行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当并且能符合科学公理和社会道德。合理行政原则包括：第一，公平公正。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则，要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；第二，考虑相关因素。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，例如，税务执法人员在实施行政处罚时不能因为相对人陈述申辩而加重处罚；第三，符合比例。比例原则的基本涵义是指行政主体实施行政行为时应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的合法权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使该不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。也就是说，行政机关所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。比例原则是行政法中非常重要的原则，有不少学者甚至将其作为行政法的基本原则之一。比例原则由德国行政司法判例最初确立。有些国家将此原则在法律中予以明确规定。《荷兰行政法通则》第三章第四条规定，某个行政命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这一不利后果须与命令的目的相当。《葡萄牙行政程序法典》第五条规定，行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利与利益。比例原则在大陆法系国家的行政法中有极为重要的地位，在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度地体现。有的学者作了更广泛的解释，认为比例原则包含下述三个子原则：1、适当性原则。行政行为对于行政目标是适当的。2、必要性原则，又称最温和原则。行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人造成过度的不利影响。3、相当性原则。行政主体采用的方法对相对人造成的损害不得与实现之目的显失均衡，应慎重权衡其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者之间孰轻孰重。笔者曾在中国税网上见到这样一个案例：2004年3月，某市税务机关对该市某纸品厂依法进行纳税检查，发现该厂未按规定期限缴纳税款，遂责令其限期缴纳。该厂逾期仍未缴纳，税务机关决定对其采取强制措施，依法查封该厂30吨成品纸杯。该厂提出，该批纸杯即将发往购货单位，如果被查封导致不能按期发货，企业将承担巨大违约损失。该厂要求税务部门变更执行措施，划扣账上存款或查封其他产品。因税务机关执法人员以往在税收检查中曾同该厂负责人发生过冲突，因此不予变更执行措施，该厂遂向法院提起诉讼。税务机关辩称，其执法并无过错，这批纸杯本属该厂所有，查封这批纸杯，也是法律赋予税务机关的权力，并未超越法律、违法行政。虽然从合法行政角度来看，税务机关的查封行为是合法的，但是，对于税务机关来讲，此时存在多种方式可以实现追缴税款的行政管理目的：一是查封该批纸杯；二是查封其他产品；三是划扣账上存款。显然，划扣账上存款或者查封其他产品对该纸品厂造成的损害要小，因此税务机关采取对纳税人利益损害最大的查封有合同在身的纸杯行为是有悖于合理行政原则的，虽然，该案在行政诉讼中，税务机关不会败诉，因为法院只对“合法性”进行审查，但如果该案提起行政复议的话，上级税务机关将会基于“合理性”考虑，作出撤销或者变更该具体行政行为的复议决定。由此可见，“合理行政”原则是对行政机关的执法水平和执法能力的较高要求，真可谓“合法诚可贵，合理价更高”。在行政执法中，我们要正确处理好合法行政与合理行政的关系，一方面，我们必须认识到，合法行政是前提，是基础，只有在合法行政的前提下，才能谈合理行政；另一方面，我们在坚持合法行政时，也不能忽视合理行政的重要性。那种只顾合法行政不顾合理行政或者只顾合理行政不顾合法行政的观念和做法都是错误的，我们要在执法中做到合法又合理，避免“合法不合理”、“合理不合法”现象发生，切实提高依法行政水平。公务员之家

（三）程序正当原则

“正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现”。这个看得见的方式就是“程序正义”。所谓程序的正义就是对程序施加了道德标准和要求，符合一定的道德标准的程序才能叫做符合程序正义的程序。美国著名哲学家、伦理学家约翰？罗尔斯在其名著《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。他说，在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果。他举例说，如果在没有得利期望、自愿进行、无人欺骗的情况下进行的，最后一次后所有参赌的全部现金的任何一种分配结果都是公平的。[3]所以，只要程序设计得公平，人们就会认为这个结果是公正的，而不管事实上结果公正与否。可见，程序公正具有独立于实体公正的价值。西方的程序公正理论，其实就是两个核心：一个是英国的自然正义理论，一个是美国在宪法中强调的正当法律程序。自然正义理论有两处基本准则：一是任何人都不能当自己案件的法官；二是所有法官必须同时听取原告和被告的陈述。这说明在实现正义活动中，参与者更加关注的是被对待的方式和过程，而不是被对待的结果。美国宪法第五条修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。那么程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准呢？这实际上是个很难科学界定的问题，有的学者给出了六项标准：参与、中立、对等、理性、自治、及时终结。[4]有的学者给出了九项标准：参与性、正统性、和平性、人道性及尊重个人尊严、不侵犯个人隐私、协议性、公平性、理性、及时性。[5]还有的学者概括为程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性和结果的合理性等。[6]可见，程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准还是个很难科学界定的问题，实际上，程序正义的独立价值和意义更多地在于人们只要具有这样的观念和意识。就行政执法来讲，程序正当原则应当至少包括以下内容：第一，政府信息公开。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开。如果政府有关信息不公开，那么，相对人的听证权和参与权就会形同虚设，因为相对人会因不知情而无法有效参与，从而导致法律由少数人垄断，形成法治上的霸权主义；第二，听取意见。即在作出行政决定前，要注意听取公民、法人和其他组织的意见。如果行政机关不注重听取意见，行政决定势必会导致片面和武断，因此行政机关在作出行政决定前要有“兼听则明，偏听则暗”的气度和胸怀；第三，要遵循回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。这是“任何人都不能当自己案件的法官”在行政执法中的必然要求，例如，税收征管法规定，税务人员征收税款和查处税收违法案件，与纳税人、扣缴义务人或者税收违法案件有利害关系的，应当回避；第四，要保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。笔者亲历这样一个案例：某纳税人擅自销毁了帐簿，县国税局根据税收征管法第35条的规定，对其应纳税额进行了核定，在未听取纳税人意见的情况下，直接向纳税人送达了《税务处理决定书》，责令该纳税人依核定缴纳税款2万元，纳税人签收《税务处理决定书》后认为，税务机关核定税额偏高，并出示了一些相反的证据，对税务机关未听取其异议直接下达处理决定表示强烈不满，最后纳税人不服提起了行政复议。在这个案件中，笔者认为，虽然税务机关的核定税额的行为合法，事实也是清楚的，且证据取得也较为充分，但税务机关在作出决定前未能充分听取纳税人的异议，构成了对纳税人的参与权和知情权的侵犯，违反了程序正当原则，这是导致该行政执法争议发生的根本原因。（四）高效便民原则

“迟来的正义为非正义”。试想一想，一个20多岁的英俊青年为了澄清自己的清白打了二十多年官司，当他变成白发苍苍的老头时，法院的一纸公正的判决对他还有什么现实意义呢？同样，在行政管理中，行政行为的过分迟延会严重牺牲公平和正义。这就要求行政机关必须高效便民。高效便民是指行政机关能够依法高效率、高效益地行使职权，最大程度地方便人民群众。效率针对行政管理的过程，是办事速度方面的要求；效益则针对行政管理结果，要求以较少的行政资源投入实现行政管理目的，并且取得好的效果。高效便民，是衡量行政机关工作质量的重要标准，也是决定行政机关能否真正落实服务于民宗旨的重要环节。笔者认为，高效便民原则至少应当包括以下内容：第一，遵守时限。即行政行为必须在法定的时限内作出，这是对行政机关高效行政的最低要求；第二，做效能机关。即要求行政机关办理行政事项在法定的时限内要以最快的速度完成。例如，法律规定在10日内完成的行政事项，如果通常情况下2天能办毕，但实际用了5天，即使没有超过法定期限，同样会使相对人觉得行政效能不高；第三，做服务机关。即行政机关要能急相对人所急，想相对人所想，给相对人提供最优质的服务，消除相对人在办事中的人为障碍和非法定前置条件，使相对人办事顺利、顺心、顺畅。例如，对于以申请而启动的具体行政行为，如果申请人提交资料不齐全，能当场补正的应允许申请人当场补正，不能当场补正的应当一次性告知申请人，绝不能三番五次要求申请人补资料；第四，给相对人程序上的最大便利。要以“流程最优、环节最少、审批最简、服务最优、效率最高”给相对人提供程序便利，例如，在行政复议申请方式上，如果申请人不能书写，复议机关就应当接受申请人提出的口头申请并作好笔录。此外，复议机关还要创造条件，接受申请人以传真、电子邮件等方式提出的复议申请。

（五）诚实守信原则

诚实，就是忠诚正直，言行一致，表里如一。守信，就是遵守诺言、不虚伪欺诈。“自古皆有死，民无信不立”、“言必行，行必果”、“一言既出，驷马难追”、“得黄金百斤，不如得季布一诺”这些流传了千百年的佳话，都形象地表达了中华民族诚实守信的优良品质。我们知道，市场经济是法治经济。在市场经济条件下，为了保证交易稳定性、安全性，法律要求市场主体要讲求诚信，为此，诚信原则成为了我国民法的“帝王条款”。由于我国行政法治历史较短，长期以来，行政机关是否诚信执法游离于法律规制之外，缺乏法律责任的硬性规定。伴着中国行政法治化的进程，我国《行政许可法》第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则主要体现在《行政许可法》第八条中。该条规定如果行政机关因不诚信的行政行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰。对于行政机关来说，坚持诚实守信原则需要着重考虑以下因素：一是考虑撤销行政行为对相关各方利益的影响，当撤销行政行为可能对公共利益造成重大损害的，不能撤销；二是对相对人信赖利益损失给予补偿。我们知道，对于行政机关执法违法造成相对人的财产损失，相对人可以按《国家赔偿法》规定提出赔偿请求，但对于行政机关作出的一项合法的但有悖于诚信的行为，如果该行为客观上又导致了相对人的财产损失，那么，出于对私权益的充分尊重，行政机关就应当负另外一种责任——补偿责任。下面，让我们来品味二个案例：据说，日本一家工厂由于烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处，同时环保部门要求该工厂将烟囱由20米加高至50米，工厂于是照办。后来工厂发现烟囱只需要加高至30米便可达到环保质量标准，于是工厂要求环保部门补偿多加高烟囱20米的费用，其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失，后来环保部门补偿该20米烟囱的费用。在这则案例中，日本环保部门并未因补偿了工厂损失而影响了自己的形象，反而因为诚信执法赢得了良好的声誉。无独有偶，笔者曾亲历这样一个案例，某县国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关决定对该同一违法行为实施罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。笔者认为，虽然目前在税收征收以及税务行政处罚法律关系中还缺乏对信赖利益保护的明文规定，但纳税人的辩解是很有道理的，值得我们深思。综上，笔者认为，当务之急，我国应当加快出台《行政补偿法》，使信赖利益保护范围扩大到包括行政许可在内的所有行政决定，因不诚实守信的行政决定造成相对人财产损失的，要依法予以补偿。（六）权责统一原则权责统一原则要求行政机关在享有法定职权时，同时要承担相应的法律责任。具体而论，权责统一原则应当包括以下内容：第一，有权必有责。试想一想，如果行政机关只有权力而没有责任，那么结果会是什么样呢？结果只能是权力被滥用，成为谋取私利的工具。因此，对于行政机关和执法人员来讲，一定要增强责任意识，明白权力是人民给的，行使权力是有责任的。就现行法律制度来讲，我国法律对行政机关确立了国家赔偿责任、依法补偿责任（补偿范围有限）、监督检查责任和其他违法责任制度，对于执法人员来说，主要法律责任有刑事责任、行政责任、国家赔偿追偿责任、执法过错责任，可以说，我国行政法对行政机关及其执法人员的法律责任规定已日趋完善；第二，权责必须对称统一。即有多大的权力，就必须承担多大的责任。否则，如果权力过大责任过小，则虽有责任但不足以约束权力，反之责任过大权力过小，则职业风险太大导致人人都不愿涉足行政管理领域，公共利益将无法得到有效保障。当前行政机关在行政执法实践中存在的一个突出问题就是职责权不对称，存在有职无权、有权无责的普遍现象。因此，我们应当加强对执法人员的管理，使每个执法人员的职务、职权和职责明确，努力做到职责权对称统一；第三，用权受监督。杰斐逊说：“在权力问题上，不要谈论对人的信任，而是要用锁链限制他们，防止他们作出伤害人的事情”。这表明对权力实施监督的重要性。没有监督的权力，即使法律责任设定得尽善尽美，也将导致腐败；第四，违法要追究。违法要追究是保障权利运行规范正确、责任落实到位的最后手段，只有违法行为得到追究，才能确保“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信”原则落到实处。

注释：

[1]张文显著：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第53—54页。

[2]徐静琳主编：《行政法与行政诉讼法学》，上海大学出版社，2005年12月第1版，第35页。

[3]「美」约翰？罗尔斯著：《正义论》（何怀宏、何包钢、廖申白译），中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第85—87页。

[4]陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社，2001年12月第1版，第64—66页。

行政法基本原则范文篇6

关键词：法国行政法行政法治原则行政均衡原则

法国是大陆法系国家的典型代表，素有“行政法母国”之誉，其行政法被许多国家奉为典范。法国最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法，并通过行政法院富有创造性的努力构建了一个完整的行政法体系。支撑这一庞大的行政法体系的是隐藏在其背后的行政法基本原则。行政法的基本原则使法国的行政法体系虽然规模宏大但不显得杂乱无章，虽然范围广博但却构成一个和谐的整体。法国著名法学家勒内。达维在谈及法国行政法时自豪地说：“一系列行政法原则已经形成，它完全可以和民法原则媲美，而且在某些方面更胜一筹。”[①]深入研究集中体现法国行政法精神的基本原则可以使我们深刻理解和领会法国行政法的基本内涵、主要观念和规范体系，同时，这对在国情上与法国有许多相同之处的中国也具有重要的启示意义。

一、法国行政法基本原则的形成与发展

法国行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，大革命时期建立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生，并使以法国为代表的大陆法系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则和行政均衡原则，这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。

（一）法治国思想的影响

在法国，法治国的思想产生于1789年资产阶级大革命前的启蒙时代。以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以理性作为武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击。其中，作为古典自然法学派代表人物的孟德斯鸠和卢梭比较系统的阐述了法治国的思想。孟德斯鸠的“三权分立制衡论”、卢梭的“天赋人权论”、“社会契约论”、“人民主权论”都包含有丰富的法治国思想。他们倾向于个人主义和自由主义，认为“国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利，不受国家权力的非法侵害。”[②]启蒙思想家的法治国思想伴随着法国资产阶级大革命的爆发进一步深入人心，并成为法国宪法的一个重要原则。1789年《人权宣言》第5条规定：“……凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人不得被迫从事法律所未规定的行为”，该宣言的第6条规定：“法律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论保护抑或惩罚，法律必须对所有人一样。……”。上述规定都是当时法治国思想的表现。

个人的自然权利是孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家构造其法治国思想的逻辑起点，这种学说对于弘扬民主、平等、自由等价值观念起到了非常重要的作用，同时也适应了当时资产阶级革命的需要。但是，随着法国的政治风云变换和垄断资本对加强国家权力的需要，建立在形而上学的个人主义之上的自然权利说被实证主义社会法学派的学说所取代。以狄骥为代表的实证主义社会法学不是从个人的自然权利出发，而是以社会的连带关系为逻辑起点对法治国的思想进行了阐述。狄骥认为：“法律的强制力量并不来源于统治者的意志，而是来源于法律与社会相互依存的一致性。由此，法律对统治者的约束同其对庶民的约束一样严格，因为统治者与庶民一样，也受建立在社会相互关联性基础上的法律规则约束。”[③]狄骥与启蒙思想家的法治国思想存在着很大的差异，但在使国家的公权力受到法律的控制和约束方面是一致的。比如，狄骥认为：“国家必须遵守它所制定的法律，只要该法律未被废除。国家可以修改或取消某项法律；但只要该法律存在，国家限制行为，行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内，而正是因为这一点，国家才是法治国家。”[④]

法治国思想的传播为法国行政法基本原则的形成与发展奠定了坚实的思想基础。首先，法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，这种精神在行政领域的体现就是行政法治原则，即作为国家公权力之一的行政权也应当到法律的支配。其次，法治国思想不仅要求公权力服从于法律特别是制定法（形式法治国），而且进一步要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念（实质法治国）。二战后，随着从经济自由主义向国家干预主义的进一步发展，行政权更加广泛地深入到法国社会之中。为了应对层出不穷的社会问题，法律赋予了行政机关更为广泛的自由裁量权，在这种情况下，体现形式法治国思想的行政法治原则的局限性日益明显。为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则。该原则要求，在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。而这正是行政法院根据公平、正义等实质法治国的观念对行政行为提出的要求。

（二）行政法院制度与判例的作用

法治国思想在行政法领域的应用必须有制度性的保障才能使该思想变为生动的现实。在这方面，法国的行政法院制度与判例发挥了巨大的作用，成为对法国行政法及其基本原则的形成具有较大影响的另一重要因素。

“法国的行政法是由行政法院适用的特殊法律，而行政法院正是为适用行政法而创造的。”[⑤]大革命时期，法国人的一个共同信念是：最高法院代表旧制度，大革命的目标之一就是要取消司法权对行政权的干预。至今仍然有效的1790年8月16日—24日的法令宣布：“司法机构应当同行政职能相分离，法官不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处”。“这项规定意味着一个终点，但它却恰恰是法国行政法的起点的标志。”[⑥]自此以后，法国行政法院从最初的保留审判权到后来的委托审判权直至1889年通过“卡多案件”正式取消部长法官制，经历了漫长的发展过程才逐渐同实际的行政相分离。这个分离的过程是行政法院的独立性逐步增强的过程，是行政审判权对行政权的监督逐渐强化的过程，同时也是法国行政法及其基本原则逐步形成和发展的过程。

法国行政法院自创立以来已有二百年的历史，在此期间它对推进法国行政法及其基本原则的发展起到了独特而卓越的作用。对此，美国学者莫里斯。拉朗热作了十分精辟的概括：“行政法院所发挥的卓越作用真正是法国独创的。在这个国家里，政府经常变动，宪法也并不持久而来回更改，行政法院却是主要的稳定因素。它所赖以建立的原则，越过成文的宪法，构成一个真实的不成文的宪法。……在这个多次发生革命的国家里，行政法院以渐进的方式发挥作用，它做事既谨慎，又有效，有时也被急风暴雨所颠覆，但很快又达到恢复，就这样保持着国家的永久性和民族的连续性。”[⑦]法国行政法院在控制行政权滥用、保护公民合法权益方面所起的作用尤为显著。在第五共和国创立宪法委员会之前，行政法院历年所发展的案例法几乎是唯一限制政府权力的法律。[⑧]行政法院通过判例的形式不仅率先发展了权力滥用理论，从而丰富了行政法治原则，而且在20世纪80年代，又发展了行政均衡原则。均衡原则与英国的合理性原则、德国的比例原则、日本的无瑕疵裁量请求权和裁量零收缩理论同属对行政裁量权的有效控制手段，但更能体现法国行政法特色。在比较法国新旧两个时代时，托克维尔认为二者唯一实质性的区别在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和专横的手段才能庇护政府官员，而大革命以来，它已能合法地让他们违反法律。”[⑨]这种判断在托克维尔所处的时代也许是真知灼见，但是在后托克维尔时代，伴随着独立的行政法院制度的出现和行政法基本原则的形成与发展，这种说法已经与法国当代的现实显得距离过于遥远。

法国本是一个成文法国家，“同至今仍以判例法为基础的英国法相比，法国法则有以制定法为中心的法结构这种大陆法的特征。”[⑩]因此，法院判案原则上以成文法为根据，然而在行政法中起主要作用的却是判例。这是由法国行政法的特点所决定的。因为，一方面在公法和私法相互分离的传统之下，行政法院对行政案件的审理不适用民法和其他私法的规定；另一方面由于行政事项极为繁杂，法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中确定所依据的原则。在法国，“行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。”[11]一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。[12]这几句话虽然有些夸张，但却十分生动地说明了判例对于法国行政法的重要性，也说明法国行政法的特点。在法国行政法中，判例占据如此重要的地位，这或许有两个原因：一是行政事务复杂多变，成文法难以适应这种速度；二是判例出自具有较高素质的最高行政法院法官之手，质量比较高。[13]此外，最高行政法院的判决，逐月逐年公开发表，供学术界讨论和研究，法学界对于判决的评价，也能提高最高行政法院判决的质量。

法国行政法中的原则大都先由法官或法学家们在案件发生后提出或创造出来，经过实践的检验，有的成为普遍性的成文法原则，如行政法治性原则；有的则仍处于判例状态，仅仅出现在法学家们的学术研究中，行政均衡原则即属此类。这些原则由判例产生，经过实践的检验，所以具有高度的适应性和灵活性，这正是法国行政法的优点之一。

综上所述，法治国思想的传播为法国行政法基本原则的产生奠定了坚实的思想基础，独特的行政法院制度为之创造了良好的制度环境，而行政法院的法官则根据实践需要通过高质量的行政判例不断对其进行丰富和完善。正是这些因素的共同作用，逐步推动了行政法治和行政均衡两项基本原则在法国的形成与发展。

二、行政法治原则

在法国，多数学者认为，行政法是调整行政活动的国内公法。调整行政活动是指行政活动必须遵守法律，在其违反法律时受到一定制裁，例如引起无效、撤销或赔偿责任的结果。这就是法国行政法学上所谓的“行政法治原则”。具体而言，它是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。[14]该原则是法治国思想在行政法领域最为重要的体现，是法国行政法的核心原则。

（一）行政法治原则的主要内容

行政法治原则主要包含以下三项内容：

1.行政行为必须具有法律依据。行政机关只能在法律授权的范围内采取行动，这是行政法治原则的根本要求。对于公民而言，只要法律未明文禁止，就可以自由行动，而无须法律授权。但是，对于行政机关来说，则没有这种自由，而必须严格遵循“凡法律所未允许的，都是禁止的”规则。这是行政行为与公民个人行为的最大区别。唯有如此，才能使行政机关职责清晰、分工明确、各司其职、各负其责。

行政机关的权限（包括事务、时间和地域三方面），主要规定在宪法、法律等成文法之中，当成文法规定不明确时，行政法院根据法的一般原则对成文法的规定进行补充和解释。行政机关不得超越法律规定的权限范围自由行动，否则，构成“无权限”。无权限行为是最为严重的违法行为，在越权之诉中，“无权限”是行政行为被撤销的首要理由。但是，如果无权限机关所作出的行为，属于羁束行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样的决定，行政法院对这种行为并不撤销，因为撤销该行为“并不影响行政决定的结果和当事人的利益，而徒浪费诉讼时间。”[15]

2.行政行为必须符合法律要求。行政法治不仅要求行政行为的存在须有法律依据，而且进一步要求行政行为的实施须符合法律规定的方式、程序和目的。也就是说，行政法治要求行政行为过程必须合法。唯有如此，才能实现法律对行政行为全程的监督和控制，使行政权在法律所设定的轨道上运行。但是，我们不能把行政法治的这一要求，简单理解为行政机关只能机械地把法的抽象原则适用于具体事件而没有任何斟酌选择的余地。行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分，它们受法律制约的程度上是有所区别的。但是，二者都必须受制于法律这一点是共同的，不可动摇的。根据行政法治原则，行政行为必须符合如下法律要求：

第一，形式合法。形式合法是指行政行为的方式和程序符合法律的规定。法律往往出于不同的目的和考虑对行政行为规定不同的形式和程序，比如行政条例的咨询、讨论和公布程序，行政处理的说明理由和书面形式等。由于法律规定的大部分形式和程序是出于保障相对人权利的考虑，因此行政机关必须遵守，否则行政法院将宣布该行为无效。但是，出于行政效率的考虑，行政法院对于形式违法的行政行为也并不是一概予以撤销，而是根据形式违法的具体情况分别作出撤销、不予撤销和补正等不同形式的灵活处理。

明确的管辖权与合法的形式共同构成了控制行政权行使的主要条件，无权限和形式上的缺陷是国家参事院（最高行政法院的前身）撤销行政决定的最初的两个理由。在当代的法国，形式和程序的重要性日益受到重视，因为“手续不仅限制每个公务人员的权力，也使每个公务人员受到其他公务人员的制约和补充。”[16]比如，法国在1978年公布实施了《改善行政机关与公众关系法》，1979年公布实施了《说明行政理由及改善行政机关与公众关系法》，1983年又公布实施了《行政机关与其使用人关系法令》等单行的行政程序法。

第二，目的合法。行政行为的目的合法也是行政法治原则的重要内容。首先，任何行政行为都必须符合法律的一般目的，即必须以实现公共利益为目的，而不能出于以私人或党派或者所属团体的利益。例如，当某家旅馆与市长的某个亲戚开办的旅馆形成竞争时，该市长不得以危害公共秩序为借口关闭该旅馆。其次，行政行为必须符合法律授权的特别目的。例如，在1875年的巴利塞诉省政府一案中，行政法院撤销了省长作出的关闭巴利塞先生的火柴场的决定，理由是该行为的目的不是法律与规章授予他权力时要保障的目的，而是为了维护国家财政部门的利益。[17]

行政行为的目的必须符合法律的规定是行政法治原则进一步深化的表现。在法国行政法治进程的初期，只要一种行政行为是由具备法定权限和资格的行政机关依据法定的方式和程序作出的，行政法院就会认定该行为合法，而不问该行为的目的和动机是什么。随着行政法治的进一步发展，行政法院发展了滥用权力的理论，根据该理论，行政法院可以审查行政行为的目的和动机。如果行政行为的目的和动机不符合法律规定，该行为将被行政法院以滥用权力为由予以撤销，从而使每一项行政行为都处于行政法院的监督和控制之下。行政法院对行政行为目的和动机的审查极大地扩展了行政法治原则的内容，狄骥认为这导致了自由裁量行为概念在公法领域的消失。[18]

行政行为必须符合法律除了要求行政行为的形式和目的合法之外，还要求行政决定的内容和法律根据合法。

3.行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。行政法治有两层含义：消极的行政法治和积极的行政法治。消极的行政法治要求行政行为不得违反法律规定的权限、方式、程序和目的。积极的行政法治要求行政机关以自己的积极行动保证法律的实施，这是法国行政法治原则的最新扩展。

根据积极行政法治的要求，不仅行政机关拒绝作出实施法律的具体行政处理决定构成不作为的违法，而且当法律和上级机关条例要求行政机关必须制定条例，而行政机关不履行该义务的行为同样也是违法的。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果未制定有效的条例来维持秩序，就是违反法律。[19]1969年，最高行政法院又重申了上述观点：当制定行政条例为实施某个法律所必要时，行政机关有义务制定这个条例。[20]

（二）行政法治原则的限制

行政法治原则是法国行政法的主要原则，行政法院利用该原则对行政行为进行广泛的监督，对防止行政权的滥用起到了关键的作用。无论是行政处理行为还是行政条例都受到行政法治原则的支配。但是，该原则的适用是有限制的，不能适用于行政机关的某些行为，这类行为主要包括以下两种：

1.政府行为。行政法院出于避免与总统、议会和管理国际关系的当局发生正面冲突的实际政治需要，对下列的政府行为提起的诉讼不予受理：

第一，涉及政府与议会两院之间的宪法关系的行为，比如总统召集议会或推迟议会的命令，终止议会会议或解散众议院或参议院的命令等。

第二，政府的外交行为，也就是涉及法国和其他国家之间的行为。比如政府对于国际条约的磋商、签定、批准、执行等行为。

第三，总统根据1958年宪法第16条在国家遭到严重威胁时，根据情况所采取的必要措施。另外，总统根据宪法第11条将法律草案提交公民复决的行为。

政府行为制度主要是行政法院通过判例创造的，其范围也主要是行政法院的判例所决定的。在法国，先后有政治动机理论、统治行为等理论对于政府行为的存在予以辩解。但是，无论如何解释，既不受行政法院监督又不受普通法院监督的政府行为毕竟是对行政法治原则的破坏。因此，随着法律地位的巩固和提高，行政法院通过判例逐渐缩小政府行为的范围，从而扩大行政法治原则的适用范围。比如在1875年拿破仑亲王诉战争部长案中，行政法院抛弃了“政治动机”理论，实质上缩小了不受行政法院审查的政府行为的范围。另外法国政府的外交活动原则上不受法院的管辖，但是最近行政法院也通过案例减弱了这一原则性。[21]

2.特殊情况下的行政决定。特殊情况下的行政决定是指在发生了诸如战争、自然灾害等的特殊情况下，行政机关为了保证公共秩序和公务运行的连续性而采取的特殊行动。特殊情况在最初是指战争，之后特殊情况的范围越来越广，扩展到和平时期发生的危机和紧急情况，比如发生全国性的罢工或者是大规模的自然灾害等。

对于特殊情况下的行政决定，行政法院不能用合法性原则进行审查，否则，这类行政决定可能都会因为违法而被撤销，这将使行政机关在面临特殊紧急的情况时，不能迅速采取行动以消除现实存在的威胁，以维护公共利益和保证公务活动连续进行。但是，特殊情况下的行政决定对公民权利和自由是极大的威胁，必须对其加以制约和限制。因此，行政法院通过判例发展了行政法的另一项基本原则，即行政均衡原则。行政法院运用均衡原则对特殊情况下的行政决定进行监督和制约，从而维系了公共利益和个人利益之间的平衡。

上述可见，行政法治原则的适用存在着一定的限制，但是，随着政府行为范围的逐渐缩小，该原则的适用范围正呈现出逐渐扩大的趋势。同时，为了加强对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，行政均衡原则作为行政法治原则的补充应运而生。

三、行政均衡原则

在法国，行政均衡原则（ThePrincipleofProportionality）主要是适应控制行政自由裁量权的需要而出现的，它是法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物，是法治国思想进一步深化的表现。二战后，法国行政法院的权力迅速加强，逐渐取得了独立于行政机关的法律地位，到1970年代形成了对行政权力有效的监督和制约，并建立起一整套以行政法治原则为中心的行政组织、行政行为、行政监督和行政法院的理论体系。另一方面，随着社会对公共服务需求的不断增长，国家加强了对社会的干预，行政事项迅速增多，行政自由裁量权出现了日益扩大、难以监督的趋势。法院对自由裁量的行政行为和特殊情况下的行政决定难以直接运用合法性原则进行监督和控制。在此情况下，行政法学家们根据具体案件总结出了一些在特定情况下适用的、作为控制行政自由裁量权的均衡原则。

（一）行政均衡原则的涵义及其主要内容

“均衡性”作为行政法院对于行政机关的具体行政行为进行司法监督或审查的原则，其含义目前仍没有一致的解释。大体说来，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据案件的具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。[22]该原则的本质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。一般认为，下列行为违反了均衡合理原则：[23]

1.判断事实明显错误。在很长时期内，行政法院只审查行政决定的合法性而不审查行政决定的适当性，以免以行政法院代替行政机关，妨碍行政效率。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围，行政法院不评价行政机关事实上是否应当作出某项决定。但是，进入二十世纪以后，为了加强对自由裁量权的监督，行政法院在“越权之诉”中开始审查作为行政行为根据的事实问题，将“判断事实明显错误”作为撤销行政行为的理由之一。所谓“明显错误”是指不需要专门的知识，任何通情达理的人根据一般的常识都能看出的错误。当一个行政行为存在这类错误时，必然会造成事实和法律适用之间的失衡或者不相称。“当行政决定的结果看起来有背良知、丑恶可耻、违背逻辑（例如，在公职部门中，一个小小的错误导致解职）时，法官将撤销这个决定。”[24]而且，随着地位的逐渐提高，行政法院以越来越灵活的方式来判断“明显”的特征。“判断事实明显错误”是行政法院对自由裁量行政行为进行均衡性监督的最常见方式。通过这种均衡性监督，行政法院力图保持行政机关和行政相对人之间，公共利益与个人利益之间的平衡。

2.手段与目的不相称。行政机关有选择达到行政目的手段的自由，但是这种自由不是没有限制的。在有多个手段可以达到法律所规定的目的情况下，如果行政机关所选择的不是对行政相对人损害最少的手段，则属于手段与目的不相称。手段与目的不相称造成了对个人权利的过度侵害，使公共利益和个人利益的关系失去了平衡。行政法院对行政行为手段和目的的均衡性监督主要适用于两个方面：第一，适用警察行政领域。这方面的典型案例是1933年的“本杰明”案。在该案中，本杰明先生要求举办一个艺术研讨会，但是，市长担心发生骚乱，因此以维持公共秩序为由，下令禁止研讨会的举行。最高行政法院认为，市长可以采取其他手段达到维持公共秩序的目的，如召集大量警察，既可以避免骚乱，又不至于对公民的自由构成威胁。再如，在1953年的一个判决中，行政法院撤销了市长的一个命令，市长规定集市上的流动商贩必须具有对第三人伤害保险的保险单，法院认为为了保护公共安全，这项规定对进行危险表演的艺人来说是必要的，但是对于贩卖糖果和花卉的商贩来说是过分的。[25]第二，适用于监督“特殊情况”下的行政决定。对于特殊情况下的行政决定，法院无法进行合法性监督，但是，为了避免该类行为造成对公民权利和自由的造成过度的侵害，行政法院仍然要对行政行为进行均衡性审查，这包括审查特殊情况是否存在；行政行为的目的和动机是否是为了满足公共利益的需要；其行政是否与当时的情况相适应，是否超过了必要的限度。可见，在上述的两种情况中，行政法院同样是致力于在公共秩序和公民的自由之间，公共利益和个人利益之间寻求合理的均衡以避免行政权对相对人的过度侵害。

3.损失与利益失衡。这是指行政决定所要实现的利益和所造成的损害结果之间不相称，失去平衡的情况。行政法院对行政行为的这种均衡性监督主要适用于计划行政与公用征收相关的领域。如在计划行政领域，行政法院曾经以一个飞机场开放计划可能花费的资金与有关市镇可能提供的资金之间不成比例为由而宣告该计划违法。[26]又如，在1971年的一项判决中，行政法院根据均衡原则拒绝了居民诉请撤销某项市政工程计划的要求。在该案中，法院认为该工程计划中修建一条公路的得益高于因此而征用拆除的90所房屋的价值。在类似的另外一个案件中，尽管地方议会为了公共利益具有提供牙科诊所的广泛权力，行政法院仍然可以审核是否有必要在该地区设置诊所以及公共投资与收益是否相称。[27]在上述案件中，由于行政机关拥有广泛的自由裁量权，行政法院难以应用行政法治原则进行监督审查，同时，由于这类案件的专业性和技术性很强，法官中也很难找出“判断事实是否明显错误”，因此，法院往往审查公共工程计划所可能得到的效益和可能引起的损害之间是否达到了平衡。法国法学家古斯塔夫。佩泽尔在谈到法律对行政自由裁量权的限制时指出：“在为公益事业而进行的行政征用方面，今天法官监督是否存在对私有财产的损害，财政成本和可能对社会产生的不便，或征用是否损害其他公共利益，它所代表的利益是否过分。”[28]可见，行政法院对这类案件的审查是根据案件的具体情况，权衡各方面利弊的结果。法国行政法学称这种权衡是“损失和利益对较表”。[29]由于损益平衡监督实际上最接近于对行政行为进行妥当性的判断，因此在实践中的运用受到严格的限制。

（二）行政均衡原则的限制与前景

在法国，行政法院对行政行为的监督主要表现为合法性审查，对行政行为是否合理、妥当和均衡的监督被严格限制在特定的范围内。目前，行政法院只能将该原则适用于对行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。在实践中，行政法官尽量不应用均衡原则，而是采用行政法治等原则对行政行为进行监督和审查。因此，行政均衡原则是以行政法治原则的补充的面目出现的。

行政均衡原则的适用之所以有上述的限制，一方面是分权的需要。行政权和行政审判权是两种不同性质的权力，有必要保持二者之间适当的分离和独立，这在客观上要求行政审判权对行政权的监督应当保持在适当的范围内，以免行政审判权过分侵犯行政权，妨碍行政效率；另一方面是历史传统的原因。“独立的普通和行政法院为法国保持了基本法治，从而在动荡的政局背后为社会带来了稳定。但或许是大革命的冲击，法国的法院至今坚持着谦逊的外观。”[30]大革命以后的很长一段时间内，行政审判权依附于行政权，因而行政机关也就放心地接受了行政法院的监督。但是，随着地位的逐步提高，行政法院对行政权实行了越来越广泛和深入的监督，这种情景在某种程度上可能会唤醒法国人对大革命前的最高法院的回忆。因此，行政法院对行政权的监督在富有创新性同时又是非常谨慎的。行政均衡原则的适用实质上相当于对行政行为是否适当的审查，这已经达到了行政权和行政审判权相互交叉的灰色地带，稍有不慎，就有行政审判权侵犯行政权，行政审判权代替行政权之嫌。因此，行政法院在适用均衡原则时也就格外小心谨慎，严格限制其适用范围。

如上所述，由于分权和历史等原因，行政均衡原则的适用存有一定的限制，但是，应当看到的是该原则对控制行政自由裁量行为和政府日渐扩大的特殊权力起到了独特的作用。在很多情况下，行政法院对行政行为的监督表面上是利用的行政法治原则，实则应用的是行政均衡原则。可以预见的是，随着行政法院独立地位的进一步巩固和权力的进一步增强，以及社会对行政自由裁量权和特殊情况下的行政决定加强监督的需求的不断增长，该原则在法国行政法中将发挥将越来越大的作用。目前，该原则已经超越了行政法领域，为法国宪法委员会所继承，用以审查法律的合宪性。[31]同时，该原则也超出了国界对其他国家的行政法学产生了相当的影响。比如，英国上议院认为，英国行政法将来有可能接受这一原则，作为审查行政行为的一项依据，并承认它相当于英国的“温斯伯里不合理性原则”（WednesburyPrincipleofUnreasonableness）。行政法学者约威尔和莱斯特尔也主张英国应引进和移植这一原则，以弥补英国行政法原则的缺陷。[32]从现实看，均衡性监督在欧洲法中也已经得到了实际的应用，比如，欧洲法院在“超热牛奶许可案”、“消毒牛奶进口案件”、“产品国籍标志案”以及“原油进口案”等一系列案件中都运用了该原则。[33]随着欧洲一体化进程的不断推进，这一原则将不仅对欧洲大陆行政法产生更大的影响，也将会被英国行政法所接受而带来英美法系行政法的变化。

作者：武汉大学法学院教授、博士生导师

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[①][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版第116页。

[②]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第19页。

[③][法]莱昂。狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第30页。

[④][法]莱昂。狄骥：《宪法学教程》，同前，第29页。

[⑤][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，同前，第102页。

[⑥][法]勒内。达维：《英国法和法国法：一种实质性比较》，同前，第115页。

[⑦][美]莫里斯。拉朗热：《国政院》，《图莱法学杂志》1968年第1期。转引自袁曙宏、赵永伟：《西方国家依法行政比较研究-兼论对我国依法行政的启示》，《中国法学》2000年第5期。

[⑧]张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第6页。

[⑨][法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第95页。

[⑩][日]早川武夫等：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984年版，第245页。

[11]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第21页。

[12][法]弗德尔：《行政法》，1984年法文版，第107页。转引自王名扬：《法国行政法》，同前，第22页。

[13]参见胡建淼：《比较行政法-20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第196页。

[14]这里涉及的“法律”，是指广义上的法律，在法国包括：宪法、法律、欧共体的规则和指令、法的一般原则、判例和条例。

[15]王名扬：《法国行政法》，同前，第689页。

[16][法]莫里斯。奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第541页。

[17]参见胡建淼：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第616页。

[18][法]莱昂。狄骥：《公法的变迁。法律与国家》，冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第165—171页。

[19]见法国最高行政法院1953年Doublet案件的判决。

[20]见法国最高行政法院1964年11月27日DameVreRenard案件判决。

[21]参见胡建淼：《外国行政法规与案例评述》，同前，第614页。

[22]王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。

[23]参见王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，同前。

[24][法]古斯塔夫。佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明等译，国家行政学院出版社2002年版，第45—46页。

[25]王名扬：《法国行政法》，同前，第472页。

[26]赵娟：《合理性原则与比例原则的比较研究》，《南京大学学报》（哲学人文科学社会科学版）2000年第5期。

[27]张千帆：《法国的国政院与行政行为的司法控制》，《中国法学》1995年第3期。

[28][法]古斯塔夫。佩泽尔：《法国行政法》，同前，第47页。

[29]王名扬：《法国行政法》，同前，第699页。

[30]张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），同前，第6页。

[31]张千帆：《西方宪政体系》（下册。欧洲宪法），同前，第98页。

行政法基本原则范文篇7

关键词：行政法基本原则，行政法定，行政均衡，行政正当

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，却始终是个聚讼不休、悬而未决的“老大难”。本文拟对我国行政法的基本原则作些进一步探讨。

一、行政法基本原则理论之争述评

在我国行政法学上，关于行政法基本原则的认识先后存在着两种不同的观点：即早期之“行政管理原则论”和晚近之“行政法治原则论”。

（一）早期之“行政管理原则论”

该论认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政管理时所必须遵守的基本准则。这种观点主要受前苏联行政法学的影响。在前苏联行政法教科书中，一般不提行政法的基本原则，而只强调国家管理或国家行政管理的“指导思想和基本原则”，把行政法的基本原则等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”。如，原苏联学者B.M.马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中就只论述了“苏维埃国家管理的基本原则”，而没有提及苏维埃行政法的基本原则。并认为“苏维埃国家管理的基本原则”有：“苏维埃国家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社会主义法制”及其他管理原则。[①]受前苏联影响，早期我国大陆多数行政法学者也持这种观点。如，我国最早由王珉灿主编的第一本高校法学试用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。并认为这些原则具体包括：“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工”的原则、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理”的原则、“贯彻民主集中制”的原则、“实行精简的原则”、“坚持各民族一律平等”的原则、“按照客观规律办事，实行有效地行政管理”的原则和“维护社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事”的原则。[②]

该种观点把行政法的基本原则等同于或事实上等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”，主要是基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法，因此，行政管理的基本原则与行政法的基本原则是同一的。[③]“行政管理原则论”这种观点主要影响于我国行政法学的初创时期，即20世纪80年代。但迄今仍有人持此种观点。如潘世钦等在其主编的作为“高等院校二十一世纪法律专业统编系列教材”的《行政法与行政诉讼法概论》一书中，仍将“党政分工原则”、“分级管理原则”、“民主集中制原则”等作为我国行政法的基本原则。[④]

（二）晚近之“行政法治原则论”

该论认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点主要受欧美行政法学的影响。无论欧陆国家还是英美国家，其行政法基本原则都有着各自鲜明的个性特色，如法国的行政法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效、合理原则与自然公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则。但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，即它们的形成与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家的精神和观念。法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。从总体上可以说，欧美各国行政法基本原则就是“行政法治原则”。[⑤]

在我国，自龚祥瑞先生出版《比较宪法与行政法》以来，行政法学界关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法。龚先生以英国行政法为背景，认为行政法的基本原则包括：行政法治原则（狭义）、议会主权原则、政府守法原则和越权无效原则。[⑥]受此影响，在罗豪才先生主编的著作中作者指出，“行政法的基本原则，是指贯彻于行政法中，指导行政法的制定和实现的基本准则”，具体包括法治原则（又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则）和民主与效率相协调的原则。[⑦]之后，在罗豪才先生主编的作为全国第二本高校统编教材的《行政法学》一书中，作者则直接将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。[⑧]自此，我国行政法著作几乎都采用此说。这期间，尽管有的学者认为除了合法性原则和合理性原则外还有责任行政原则[⑨]，或者行政公开原则和行政效率原则[⑩]等，但基本上仍然围绕着行政合法性原则和行政合理性原则来展开。可以说，在20世纪90年代，我国行政法学界比较一致地将行政法基本原则集中于“行政合法性原则”和“行政合理性原则”。

但到了90年代末，这种状态开始有所打破，主张将行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则的观点受到了许多学者的质疑和批评。[11]许多学者纷纷提出对我国行政法基本原则的重新确立。如有学者主张行政法的基本原则只有一项，就是“依法行政原则”。[12]另有学者主张有三项原则，即自由、权利保障原则，依法行政原则，行政效益原则。[13]也有学者认为行政法基本原则是：有限权力原则、正当程序原则、责任行政原则。[14]还有学者主张是：行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则。[15]另有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则（行政合法性原则并包括法律优越与法律保留）、信赖保护原则、比例原则。[16]所有这些关于我国行政法基本原则的各种认识，虽然在内容上有若干区别，但从总体上仍旧是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”，或“依法行政原则”，所接受的也仍然是欧美行政法的影响。同时由于该种观点构成了晚近我国行政法学的主流观点，因此笔者称其为晚近之“行政法治原则论”。

（三）对理论之争的评析

从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”，表明我国学者关于行政法基本原则的认识正在逐步成熟和发展。20世纪80年代“行政管理原则论”，将行政法的基本原则不仅在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，而且在内容上带有较强的政治色彩，尤其是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这显然是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。到了80年代末，我国行政法学研究有了较大的发展，行政法学者关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法，不仅在名称上改提“行政法的”基本原则，而且在总体上比较一致地将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”。这表明我国行政法学关于行政法基本原则的研究已经取得了重大的突破和进步。

然而，究竟应当具体确立哪几项行政法基本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧甚至较以往更大一些。之所以如此，笔者以为，主要是因为目前我国行政法学界围绕何谓行政法基本原则，还存在着相当大的分歧意见。概括而言主要存在以下四种观点：第一种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本原则或原理”。[17]第二种观点认为，行政法基本原则是指：“行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则”。[18]第三种观点认为，行政法基本原则是指：“指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性的法则。”它“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。[19]第四种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于全部行政法规范之中并仅为行政法规范所贯穿，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。”[20]

以上诸种观点，在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和普遍性（或基本性、涵盖性、贯穿性）等特性或标准。但上述四种观点对行政法基本原则的界定视角或基点各不相同，分别为“法律关系”、“行政主体”、“行政法各个环节”和“行政法规范”。由于视角和基点不同，自然导致学者们对何谓行政法基本原则的不同理解，从而影响着行政法基本原则的具体确立。如，以“行政主体”为视角和基点，行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则；而以“法律关系”为视角和基点，则行政法基本原则不仅是行政行为的准则，还强调是相对人行为的准则。

其次，上述四种观点对行政法基本原则内在含义的揭示，也不够深入。第一、二种观点对行政法基本原则的界定仅仅停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，而没有上升到价值层面展开探讨，也没有从宪法的角度理解和界定行政法的基本原则，明确行政法基本原则与宪法原则之间的关系。虽然第三种观点明确提出了行政法基本原则应当是行政法价值观念的体现；第四种观点意识到了行政法基本原则应当体现民主宪政精神，但都未进一步说明行政法基本原则应当如何体现行政法价值观念和民主宪政精神。同时，这四种观点都尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。基本矛盾规定事物发展全过程的本质，并规定和影响这个过程其他矛盾的存在和发展。行政法基本原则应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质，难以真正显示行政法基本原则不同于政治的、行政管理的及其他部门法的基本原则的特殊性。

可见，上述诸种观点对何谓行政法基本原则及其标准的认识，还存在着种种分歧与不足。虽然这些观点在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和基本性等外在特性或形式标准，但由于各自的视角和基点不同以及对何谓行政法基本原则的认识还尚不够深入，所以对这些标准的涵义自然也就存在着不同理解，且欠深入。正因如此，现有这些标准无法为基本原则的确立提供明确、具体的指导。学术界提出的行政法基本原则之多，已充分说明现行确立标准的无导向性。因此，如何确立行政法基本原则，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准作进一步深入的探讨。

二、行政法基本原则的确立标准

究竟何谓行政法基本原则？笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准。所谓“法律”性，即行政法的基本原则作为“法”的原则，必须是一种法律准则；所谓“基本”性，即行政法基本原则作为法的“基本原则”，又是一种基本的法律准则，是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，构成其他行为准则基础性或本源性的依据；所谓“特殊”性，即行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，还是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则。

然而，作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准只是确定一项原则的形式根据。那么，确定一项原则的内在根据是什么呢？这个问题在我国行政法学中并没有被引起充分重视。笔者认为，根据上述关于行政法基本原则的界定，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要来源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要来源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。

（一）根本价值-法的正义价值

在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”[21].行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。那么，行政法的根本价值是什么呢？我们认为，法律有其共同的价值追求，行政法乃法律之一种，现代法律的基本价值也就提示出行政法的价值。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义（公正）、秩序、效益等。行政法也不例外。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。[22]但在各种法的价值中，正义却是“一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”[23]，而不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”[24]可见，从总体上或根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则作为法律价值的载体，其承载的根本价值也应当是法的正义价值。

按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。[25]行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。

（二）基本矛盾-行政与法的对立统一

行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，这种“特殊性”显然应当源自于行政法的特殊本质。而行政法的特殊本质又是由行政法的主要矛盾所规定的。这是因为，“每一物质的运动形式所具有的特殊的本质，为它自己的特殊的矛盾所规定。”“这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是世界诸种事物所以千差万别的内在的原因，或者叫做根据。”[26]在整个事物矛盾系统中，又有基本矛盾和非基本矛盾之分。基本矛盾也叫根本矛盾或主要矛盾，是“贯串于事物发展过程的始终并规定事物及其过程本质的矛盾。”[27]“它的存在和发展规定或影响其他矛盾的存在和发展。”[28]行政法的基本矛盾同样规定着行政法区别于其他部门法的特殊的本质属性，影响着行政法其它方面和环节的存在和发展。所以，行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。那么，行政法的基本矛盾又是什么呢？我们认为，行政法的基本矛盾即行政与法的对立统一。这是因为，行政法作为规范行政权的法，其所要解决的核心问题即如何用法来规范行政权的问题。同时，行政与法的关系问题，也是各国行政法关注的焦点。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说-有些针锋相对-实质上就是对这对矛盾的不同观念。”[29]也就是说，行政与法的关系可以通过各种不同的观点来讨论。但无论是英美国家的法治观念还是大陆法系国家的依法行政观念，都旨在确定和有效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宇靖所言，“这是近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一。”[30]作为行政法这一部门法所特有的基本原则，行政法基本原则主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。

行政与法之间究竟是一种什么样的关系呢？在20世纪初以前的早期资产阶级国家，奉行的是严格的形式主义法治国原则，即要求行政必须受到严格的法律限制。但20世纪以降，尤其是二战以后，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂，国家法律不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[31]这就是说，我们在强调对行政实行严格的法律限制的同时，也应当注意为这种限制寻找到一个合适的度，即在法律的范围内应当容许有适度的行政裁量权。正如K.C.戴威斯指出的，在当代行政领域内，准许大量的行政裁量权不仅是可欲的，而且也是必不可少的。但相应地，也应当警醒行政裁量权的危险或危害。“我们既要强调对行政裁量权的需要，也要注意到它的危险性”。[32]E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[33]

然而，究竟在何处划定行政裁量权与法律限制之间的界限，或者说究竟如何使行政机关在被赋予适度裁量权的同时又受到有效的法律限制，这显然不能用一个简单的公式加以确定之，而必须考量现代法治的实质内涵与行政法的根本价值。在现代法治国家，民主、法治、人权等成为基本的宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性即具有实质正义和程序正义，行政活动必须体现现代民主法治国家的要求。[34]因此，划定“行政与法的关系”必然要注入民主法治的现代宪政精神，体现行政法的根本价值取向。这就不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即体现法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序正义。

三、行政法基本原则的重新确立

现代民主法治国家之“法与行政的关系”，直接决定着行政法基本原则的确定。从总体上讲，现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。这反映在行政法基本原则上，即要求行政法在总体上实行行政法治原则。同时，根据上述三种具体的“法与行政的关系”，行政法的基本原则又可具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。

（一）行政法定原则

行政法定原则，相当于德国行政法上的“依法行政原则”和我国行政法上的“行政合法性原则”。笔者认为，称“依法行政”容易引起与“行政法治”的界限不清；而采用“合法性”原则则又过于笼统、过于宽泛。因此，这里有必要提出“行政法定”这一概念来取代“依法行政”与“合法性”原则的表述。同时，正像刑法中“罪刑法定”涵盖着刑罚权这一国家公权法定性之要义一样，“行政法定”这一概念涵盖着行政权这一国家公权法定性之要义。它们共同构成了“国家公权法定”这一公法的根本原则。所以，使用“行政法定”这一概念也是可行的。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。

第一，职权法定原则。这是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。首先，行政权力的取得和存在必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。这是对权力来源的要求。其次，法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。行政主体行使行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据法定的程序。这是对权力行使的要求，构成职权法定原则的核心。最后，职权法定原则还要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。“这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[35]因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这是对权力行使后果的要求，构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。

第二，法律优先与法律保留原则。职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并未揭示出作为其依据的各种“法”之间的关系问题。而在当代，一项具体而完整的行政职权往往不是由法律直接明确的；相反，一项职权的最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。这表明，随着行政立法权的膨胀，传统的权力法定原则发生了危机。因为，一旦行政主体的行政权实质上来自于行政立法，而与民意代表机关的法律不再有必然联系，那么所谓的权力法定便异化为权力权定，即行政权由行政（立法）权而定。[36]因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。

法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。[37]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”[38]

法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”[39]这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位，其具体的要求有三：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。[40]总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向和唯一准绳。

（二）行政均衡原则

行政均衡原则，是指行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。它全面涵盖着均衡各种利益关系的准则，可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原则。平等对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。

第一，平等对待原则。“平等对待原则”，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化。它是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，具体包括同等对待、区别对待和比例对待三种情形。其中，同等对待规则，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。

第二，禁止过度原则。禁止过度原则，亦可称行政适度原则，系由作为宪法位阶的“比例原则”在行政法中的具体化。所谓“禁止过度原则”，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例性原则两个部分。必要性原则，又称最少侵害原则，是指行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。比例性原则（即狭义的比例原则），又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。[41]诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”[42]诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

当然，信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。首先，存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知有该行政行为的存在，即无信赖可言。若无信赖感，也就无从适用信赖保护原则。其次，具备信赖行为。亦称信赖表现，是指相对人基于对授益性行政行为的信赖而采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已采取了信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性。其主要表现为：授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分；或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。[43]再次，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”，且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益；否则，该信赖也不值得保护。这就得对信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益进行客观的对比或权衡。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式（经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大）；行政行为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。通过对信赖利益与撤销或废止之公共利益间的权衡，在前者显然大于后者时，就不得撤销或者废止原行政行为，即维持原行政行为的效力；在相反的情形下，行政主体虽可撤销或者废止原行政行为，但必须给予相对人合理的信赖补偿。至于信赖补偿的范围，应由信赖利益受损害的程度决定。

（三）行政正当原则

行政正当原则源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其基本涵义在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。行政正当原则直接体现了现代法治国家对行政权力公正行使的最低限度、也是最基本的要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求-程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。这说明行政正当原则在内容上具有“根本”属性，从而也构成了一项重要的行政法基本原则。

第一，避免偏私原则。它是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。它具体包括如下要求：一是没有利益牵连。即行政主体及其行政人员和行政人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系。二是没有个人偏见。即行政主体应给予当事人同等的机会，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。在行政程序中贯彻“避免偏私”原则，不仅要求行政主体在实施行政行为时实际上没有偏私的存在，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑为可能有偏私存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列制度来加以保证。

第二，行政参与原则。它是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即“听取意见”。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么这种参与就是无意义的。

第三，行政公开原则。它是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开，而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开。就行政权力的整个运行过程而言，要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。[44]但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容，不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、“政府上网工程”等。对特定相对人公开的方式主要有：阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。

参考文献：

[①]参见[苏]B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第17页以下。

[②]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第43页以下。

[③]这种对行政法的认识在行政法学上被称为“管理论”，原苏联、东欧学者和我国大陆早期的行政法学者多持该论。参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第43页。

[④]潘世钦等主编：《行政法与行政诉讼法概论》，吉林人民出版社2000年版，第30页以下。

[⑤]周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，载《环球法律评论》2002年第4期。

[⑥]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第319页以下。

[⑦]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25页以下。

[⑧]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第35页以下。

[⑨]参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第48页以下；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第36页；陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第47页。

[⑩]参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第149页以下；姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第9页以下；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第51页以下。

[11]参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页；姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期；黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。

[12]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第42页。

[13]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。

[14]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第180页以下。

[15]黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。

[16]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第38页。

[17]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

[18]叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社l996年版，第33页。

[19]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第38页。

[20]熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2001年版，第51页。

[21]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第40页。

[22]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。

[23]严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社1997年版，第12页。

[24]同上，第13页。

[25]参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期。

[26]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第309页。

[27]李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第163页。

[28]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第320页。

[29]陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第33页。

[30][日]藤田宇靖：《行政与法》，李贵连等译，《中外法学》1996年第3期。

[31][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。

[32]KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971，P.25.

[33][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[34]周佑勇：《论依法行政的宪政基础》，载《政治与法律》2002年第3期。

[35][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。

[36]参见司久贵：《行政权正当性导论》，武汉大学博士学位论文2001年5月印，第126页。

[37]参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第52页。

[38]范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》，载《法律科学》2000年第1期。

[39]转引自城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。

[40]应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。

[41]参见杨解君等：《行政法学》，法律出版社2000年版，第65页。

[42]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。

行政法基本原则范文篇8

关键词：行政法基本原则，行政法定，行政均衡，行政正当

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，却始终是个聚讼不休、悬而未决的“老大难”。本文拟对我国行政法的基本原则作些进一步探讨。

一、行政法基本原则理论之争述评

在我国行政法学上，关于行政法基本原则的认识先后存在着两种不同的观点：即早期之“行政管理原则论”和晚近之“行政法治原则论”。

（一）早期之“行政管理原则论”

该论认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政管理时所必须遵守的基本准则。这种观点主要受前苏联行政法学的影响。在前苏联行政法教科书中，一般不提行政法的基本原则，而只强调国家管理或国家行政管理的“指导思想和基本原则”，把行政法的基本原则等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”。如，原苏联学者B.M.马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中就只论述了“苏维埃国家管理的基本原则”，而没有提及苏维埃行政法的基本原则。并认为“苏维埃国家管理的基本原则”有：“苏维埃国家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社会主义法制”及其他管理原则。[①]受前苏联影响，早期我国大陆多数行政法学者也持这种观点。如，我国最早由王珉灿主编的第一本高校法学试用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。并认为这些原则具体包括：“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工”的原则、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理”的原则、“贯彻民主集中制”的原则、“实行精简的原则”、“坚持各民族一律平等”的原则、“按照客观规律办事，实行有效地行政管理”的原则和“维护社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事”的原则。[②]

该种观点把行政法的基本原则等同于或事实上等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”，主要是基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法，因此，行政管理的基本原则与行政法的基本原则是同一的。[③]“行政管理原则论”这种观点主要影响于我国行政法学的初创时期，即20世纪80年代。但迄今仍有人持此种观点。如潘世钦等在其主编的作为“高等院校二十一世纪法律专业统编系列教材”的《行政法与行政诉讼法概论》一书中，仍将“党政分工原则”、“分级管理原则”、“民主集中制原则”等作为我国行政法的基本原则。[④]

（二）晚近之“行政法治原则论”

该论认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点主要受欧美行政法学的影响。无论欧陆国家还是英美国家，其行政法基本原则都有着各自鲜明的个性特色，如法国的行政法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效、合理原则与自然公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则。但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，即它们的形成与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家的精神和观念。法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。从总体上可以说，欧美各国行政法基本原则就是“行政法治原则”。[⑤]

在我国，自龚祥瑞先生出版《比较宪法与行政法》以来，行政法学界关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法。龚先生以英国行政法为背景，认为行政法的基本原则包括：行政法治原则（狭义）、议会主权原则、政府守法原则和越权无效原则。[⑥]受此影响，在罗豪才先生主编的著作中作者指出，“行政法的基本原则，是指贯彻于行政法中，指导行政法的制定和实现的基本准则”，具体包括法治原则（又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则）和民主与效率相协调的原则。[⑦]之后，在罗豪才先生主编的作为全国第二本高校统编教材的《行政法学》一书中，作者则直接将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。[⑧]自此，我国行政法著作几乎都采用此说。这期间，尽管有的学者认为除了合法性原则和合理性原则外还有责任行政原则[⑨]，或者行政公开原则和行政效率原则[⑩]等，但基本上仍然围绕着行政合法性原则和行政合理性原则来展开。可以说，在20世纪90年代，我国行政法学界比较一致地将行政法基本原则集中于“行政合法性原则”和“行政合理性原则”。

但到了90年代末，这种状态开始有所打破，主张将行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则的观点受到了许多学者的质疑和批评。[11]许多学者纷纷提出对我国行政法基本原则的重新确立。如有学者主张行政法的基本原则只有一项，就是“依法行政原则”。[12]另有学者主张有三项原则，即自由、权利保障原则，依法行政原则，行政效益原则。[13]也有学者认为行政法基本原则是：有限权力原则、正当程序原则、责任行政原则。[14]还有学者主张是：行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则。[15]另有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则（行政合法性原则并包括法律优越与法律保留）、信赖保护原则、比例原则。[16]所有这些关于我国行政法基本原则的各种认识，虽然在内容上有若干区别，但从总体上仍旧是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”，或“依法行政原则”，所接受的也仍然是欧美行政法的影响。同时由于该种观点构成了晚近我国行政法学的主流观点，因此笔者称其为晚近之“行政法治原则论”。

（三）对理论之争的评析

从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”，表明我国学者关于行政法基本原则的认识正在逐步成熟和发展。20世纪80年代“行政管理原则论”，将行政法的基本原则不仅在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，而且在内容上带有较强的政治色彩，尤其是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这显然是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。到了80年代末，我国行政法学研究有了较大的发展，行政法学者关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法，不仅在名称上改提“行政法的”基本原则，而且在总体上比较一致地将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”。这表明我国行政法学关于行政法基本原则的研究已经取得了重大的突破和进步。

然而，究竟应当具体确立哪几项行政法基本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧甚至较以往更大一些。之所以如此，笔者以为，主要是因为目前我国行政法学界围绕何谓行政法基本原则，还存在着相当大的分歧意见。概括而言主要存在以下四种观点：第一种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本原则或原理”。[17]第二种观点认为，行政法基本原则是指：“行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则”。[18]第三种观点认为，行政法基本原则是指：“指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性的法则。”它“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。[19]第四种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于全部行政法规范之中并仅为行政法规范所贯穿，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。”[20]

以上诸种观点，在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和普遍性（或基本性、涵盖性、贯穿性）等特性或标准。但上述四种观点对行政法基本原则的界定视角或基点各不相同，分别为“法律关系”、“行政主体”、“行政法各个环节”和“行政法规范”。由于视角和基点不同，自然导致学者们对何谓行政法基本原则的不同理解，从而影响着行政法基本原则的具体确立。如，以“行政主体”为视角和基点，行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则；而以“法律关系”为视角和基点，则行政法基本原则不仅是行政行为的准则，还强调是相对人行为的准则。

其次，上述四种观点对行政法基本原则内在含义的揭示，也不够深入。第一、二种观点对行政法基本原则的界定仅仅停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，而没有上升到价值层面展开探讨，也没有从宪法的角度理解和界定行政法的基本原则，明确行政法基本原则与宪法原则之间的关系。虽然第三种观点明确提出了行政法基本原则应当是行政法价值观念的体现；第四种观点意识到了行政法基本原则应当体现民主宪政精神，但都未进一步说明行政法基本原则应当如何体现行政法价值观念和民主宪政精神。同时，这四种观点都尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。基本矛盾规定事物发展全过程的本质，并规定和影响这个过程其他矛盾的存在和发展。行政法基本原则应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质，难以真正显示行政法基本原则不同于政治的、行政管理的及其他部门法的基本原则的特殊性。

可见，上述诸种观点对何谓行政法基本原则及其标准的认识，还存在着种种分歧与不足。虽然这些观点在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和基本性等外在特性或形式标准，但由于各自的视角和基点不同以及对何谓行政法基本原则的认识还尚不够深入，所以对这些标准的涵义自然也就存在着不同理解，且欠深入。正因如此，现有这些标准无法为基本原则的确立提供明确、具体的指导。学术界提出的行政法基本原则之多，已充分说明现行确立标准的无导向性。因此，如何确立行政法基本原则，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准作进一步深入的探讨。

二、行政法基本原则的确立标准

究竟何谓行政法基本原则？笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准。所谓“法律”性，即行政法的基本原则作为“法”的原则，必须是一种法律准则；所谓“基本”性，即行政法基本原则作为法的“基本原则”，又是一种基本的法律准则，是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，构成其他行为准则基础性或本源性的依据；所谓“特殊”性，即行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，还是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则。

然而，作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准只是确定一项原则的形式根据。那么，确定一项原则的内在根据是什么呢？这个问题在我国行政法学中并没有被引起充分重视。笔者认为，根据上述关于行政法基本原则的界定，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要来源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要来源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。

（一）根本价值-法的正义价值

在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”[21].行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。那么，行政法的根本价值是什么呢？我们认为，法律有其共同的价值追求，行政法乃法律之一种，现代法律的基本价值也就提示出行政法的价值。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义（公正）、秩序、效益等。行政法也不例外。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。[22]但在各种法的价值中，正义却是“一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”[23]，而不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”[24]可见，从总体上或根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则作为法律价值的载体，其承载的根本价值也应当是法的正义价值。

按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。[25]行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。

（二）基本矛盾-行政与法的对立统一

行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，这种“特殊性”显然应当源自于行政法的特殊本质。而行政法的特殊本质又是由行政法的主要矛盾所规定的。这是因为，“每一物质的运动形式所具有的特殊的本质，为它自己的特殊的矛盾所规定。”“这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是世界诸种事物所以千差万别的内在的原因，或者叫做根据。”[26]在整个事物矛盾系统中，又有基本矛盾和非基本矛盾之分。基本矛盾也叫根本矛盾或主要矛盾，是“贯串于事物发展过程的始终并规定事物及其过程本质的矛盾。”[27]“它的存在和发展规定或影响其他矛盾的存在和发展。”[28]行政法的基本矛盾同样规定着行政法区别于其他部门法的特殊的本质属性，影响着行政法其它方面和环节的存在和发展。所以，行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。那么，行政法的基本矛盾又是什么呢？我们认为，行政法的基本矛盾即行政与法的对立统一。这是因为，行政法作为规范行政权的法，其所要解决的核心问题即如何用法来规范行政权的问题。同时，行政与法的关系问题，也是各国行政法关注的焦点。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说-有些针锋相对-实质上就是对这对矛盾的不同观念。”[29]也就是说，行政与法的关系可以通过各种不同的观点来讨论。但无论是英美国家的法治观念还是大陆法系国家的依法行政观念，都旨在确定和有效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宇靖所言，“这是近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一。”[30]作为行政法这一部门法所特有的基本原则，行政法基本原则主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。

行政与法之间究竟是一种什么样的关系呢？在20世纪初以前的早期资产阶级国家，奉行的是严格的形式主义法治国原则，即要求行政必须受到严格的法律限制。但20世纪以降，尤其是二战以后，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂，国家法律不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[31]这就是说，我们在强调对行政实行严格的法律限制的同时，也应当注意为这种限制寻找到一个合适的度，即在法律的范围内应当容许有适度的行政裁量权。正如K.C.戴威斯指出的，在当代行政领域内，准许大量的行政裁量权不仅是可欲的，而且也是必不可少的。但相应地，也应当警醒行政裁量权的危险或危害。“我们既要强调对行政裁量权的需要，也要注意到它的危险性”。[32]E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[33]

然而，究竟在何处划定行政裁量权与法律限制之间的界限，或者说究竟如何使行政机关在被赋予适度裁量权的同时又受到有效的法律限制，这显然不能用一个简单的公式加以确定之，而必须考量现代法治的实质内涵与行政法的根本价值。在现代法治国家，民主、法治、人权等成为基本的宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性即具有实质正义和程序正义，行政活动必须体现现代民主法治国家的要求。[34]因此，划定“行政与法的关系”必然要注入民主法治的现代宪政精神，体现行政法的根本价值取向。这就不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即体现法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序正义。

三、行政法基本原则的重新确立

现代民主法治国家之“法与行政的关系”，直接决定着行政法基本原则的确定。从总体上讲，现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。这反映在行政法基本原则上，即要求行政法在总体上实行行政法治原则。同时，根据上述三种具体的“法与行政的关系”，行政法的基本原则又可具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。

（一）行政法定原则

行政法定原则，相当于德国行政法上的“依法行政原则”和我国行政法上的“行政合法性原则”。笔者认为，称“依法行政”容易引起与“行政法治”的界限不清；而采用“合法性”原则则又过于笼统、过于宽泛。因此，这里有必要提出“行政法定”这一概念来取代“依法行政”与“合法性”原则的表述。同时，正像刑法中“罪刑法定”涵盖着刑罚权这一国家公权法定性之要义一样，“行政法定”这一概念涵盖着行政权这一国家公权法定性之要义。它们共同构成了“国家公权法定”这一公法的根本原则。所以，使用“行政法定”这一概念也是可行的。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。

第一，职权法定原则。这是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。首先，行政权力的取得和存在必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。这是对权力来源的要求。其次，法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。行政主体行使行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据法定的程序。这是对权力行使的要求，构成职权法定原则的核心。最后，职权法定原则还要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。“这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[35]因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这是对权力行使后果的要求，构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。

第二，法律优先与法律保留原则。职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并未揭示出作为其依据的各种“法”之间的关系问题。而在当代，一项具体而完整的行政职权往往不是由法律直接明确的；相反，一项职权的最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。这表明，随着行政立法权的膨胀，传统的权力法定原则发生了危机。因为，一旦行政主体的行政权实质上来自于行政立法，而与民意代表机关的法律不再有必然联系，那么所谓的权力法定便异化为权力权定，即行政权由行政（立法）权而定。[36]因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。

法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。[37]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”[38]

法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”[39]这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位，其具体的要求有三：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。[40]总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向和唯一准绳。

（二）行政均衡原则

行政均衡原则，是指行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。它全面涵盖着均衡各种利益关系的准则，可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原则。平等对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。

第一，平等对待原则。“平等对待原则”，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化。它是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，具体包括同等对待、区别对待和比例对待三种情形。其中，同等对待规则，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。

第二，禁止过度原则。禁止过度原则，亦可称行政适度原则，系由作为宪法位阶的“比例原则”在行政法中的具体化。所谓“禁止过度原则”，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例性原则两个部分。必要性原则，又称最少侵害原则，是指行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。比例性原则（即狭义的比例原则），又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。[41]诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”[42]诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

当然，信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。首先，存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知有该行政行为的存在，即无信赖可言。若无信赖感，也就无从适用信赖保护原则。其次，具备信赖行为。亦称信赖表现，是指相对人基于对授益性行政行为的信赖而采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已采取了信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性。其主要表现为：授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分；或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。[43]再次，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”，且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益；否则，该信赖也不值得保护。这就得对信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益进行客观的对比或权衡。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式（经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大）；行政行为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。通过对信赖利益与撤销或废止之公共利益间的权衡，在前者显然大于后者时，就不得撤销或者废止原行政行为，即维持原行政行为的效力；在相反的情形下，行政主体虽可撤销或者废止原行政行为，但必须给予相对人合理的信赖补偿。至于信赖补偿的范围，应由信赖利益受损害的程度决定。

（三）行政正当原则

行政正当原则源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其基本涵义在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。行政正当原则直接体现了现代法治国家对行政权力公正行使的最低限度、也是最基本的要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求-程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。这说明行政正当原则在内容上具有“根本”属性，从而也构成了一项重要的行政法基本原则。

第一，避免偏私原则。它是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。它具体包括如下要求：一是没有利益牵连。即行政主体及其行政人员和行政人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系。二是没有个人偏见。即行政主体应给予当事人同等的机会，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。在行政程序中贯彻“避免偏私”原则，不仅要求行政主体在实施行政行为时实际上没有偏私的存在，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑为可能有偏私存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列制度来加以保证。

第二，行政参与原则。它是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即“听取意见”。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么这种参与就是无意义的。

第三，行政公开原则。它是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开，而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开。就行政权力的整个运行过程而言，要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。[44]但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容，不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、“政府上网工程”等。对特定相对人公开的方式主要有：阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。

参考文献：

[①]参见[苏]B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第17页以下。

[②]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第43页以下。

[③]这种对行政法的认识在行政法学上被称为“管理论”，原苏联、东欧学者和我国大陆早期的行政法学者多持该论。参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第43页。

[④]潘世钦等主编：《行政法与行政诉讼法概论》，吉林人民出版社2000年版，第30页以下。

[⑤]周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，载《环球法律评论》2002年第4期。

[⑥]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第319页以下。

[⑦]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25页以下。

[⑧]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第35页以下。

[⑨]参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第48页以下；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第36页；陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第47页。

[⑩]参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第149页以下；姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第9页以下；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第51页以下。

[11]参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页；姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期；黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。

[12]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第42页。

[13]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。

[14]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第180页以下。

[15]黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。

[16]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第38页。

[17]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

[18]叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社l996年版，第33页。

[19]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第38页。

[20]熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2001年版，第51页。

[21]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第40页。

[22]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。

[23]严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社1997年版，第12页。

[24]同上，第13页。

[25]参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期。

[26]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第309页。

[27]李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第163页。

[28]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第320页。

[29]陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第33页。

[30][日]藤田宇靖：《行政与法》，李贵连等译，《中外法学》1996年第3期。

[31][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。

[32]KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971，P.25.

[33][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[34]周佑勇：《论依法行政的宪政基础》，载《政治与法律》2002年第3期。

[35][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。

[36]参见司久贵：《行政权正当性导论》，武汉大学博士学位论文2001年5月印，第126页。

[37]参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第52页。

[38]范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》，载《法律科学》2000年第1期。

[39]转引自城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。

[40]应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。

[41]参见杨解君等：《行政法学》，法律出版社2000年版，第65页。

[42]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。

行政法基本原则范文篇9

关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。

基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法性行为，那么，推而广之，任何部门法都存在合理性行为问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民主权利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。

四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。

二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

参考文献资料：

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行政法基本原则范文篇10

关键词：行政法基本原则，行政法定，行政均衡，行政正当

行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，却始终是个聚讼不休、悬而未决的“老大难”。本文拟对我国行政法的基本原则作些进一步探讨。

一、行政法基本原则理论之争述评

在我国行政法学上，关于行政法基本原则的认识先后存在着两种不同的观点：即早期之“行政管理原则论”和晚近之“行政法治原则论”。

（一）早期之“行政管理原则论”

该论认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政管理时所必须遵守的基本准则。这种观点主要受前苏联行政法学的影响。在前苏联行政法教科书中，一般不提行政法的基本原则，而只强调国家管理或国家行政管理的“指导思想和基本原则”，把行政法的基本原则等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”。如，原苏联学者B.M.马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中就只论述了“苏维埃国家管理的基本原则”，而没有提及苏维埃行政法的基本原则。并认为“苏维埃国家管理的基本原则”有：“苏维埃国家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社会主义法制”及其他管理原则。[①]受前苏联影响，早期我国大陆多数行政法学者也持这种观点。如，我国最早由王珉灿主编的第一本高校法学试用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。并认为这些原则具体包括：“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工”的原则、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理”的原则、“贯彻民主集中制”的原则、“实行精简的原则”、“坚持各民族一律平等”的原则、“按照客观规律办事，实行有效地行政管理”的原则和“维护社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事”的原则。[②]

该种观点把行政法的基本原则等同于或事实上等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”，主要是基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法，因此，行政管理的基本原则与行政法的基本原则是同一的。[③]“行政管理原则论”这种观点主要影响于我国行政法学的初创时期，即20世纪80年代。但迄今仍有人持此种观点。如潘世钦等在其主编的作为“高等院校二十一世纪法律专业统编系列教材”的《行政法与行政诉讼法概论》一书中，仍将“党政分工原则”、“分级管理原则”、“民主集中制原则”等作为我国行政法的基本原则。[④]

（二）晚近之“行政法治原则论”

该论认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点主要受欧美行政法学的影响。无论欧陆国家还是英美国家，其行政法基本原则都有着各自鲜明的个性特色，如法国的行政法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效、合理原则与自然公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则。但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，即它们的形成与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家的精神和观念。法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。从总体上可以说，欧美各国行政法基本原则就是“行政法治原则”。[⑤]

在我国，自龚祥瑞先生出版《比较宪法与行政法》以来，行政法学界关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法。龚先生以英国行政法为背景，认为行政法的基本原则包括：行政法治原则（狭义）、议会主权原则、政府守法原则和越权无效原则。[⑥]受此影响，在罗豪才先生主编的著作中作者指出，“行政法的基本原则，是指贯彻于行政法中，指导行政法的制定和实现的基本准则”，具体包括法治原则（又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则）和民主与效率相协调的原则。[⑦]之后，在罗豪才先生主编的作为全国第二本高校统编教材的《行政法学》一书中，作者则直接将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。[⑧]自此，我国行政法著作几乎都采用此说。这期间，尽管有的学者认为除了合法性原则和合理性原则外还有责任行政原则[⑨]，或者行政公开原则和行政效率原则[⑩]等，但基本上仍然围绕着行政合法性原则和行政合理性原则来展开。可以说，在20世纪90年代，我国行政法学界比较一致地将行政法基本原则集中于“行政合法性原则”和“行政合理性原则”。

但到了90年代末，这种状态开始有所打破，主张将行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则的观点受到了许多学者的质疑和批评。[11]许多学者纷纷提出对我国行政法基本原则的重新确立。如有学者主张行政法的基本原则只有一项，就是“依法行政原则”。[12]另有学者主张有三项原则，即自由、权利保障原则，依法行政原则，行政效益原则。[13]也有学者认为行政法基本原则是：有限权力原则、正当程序原则、责任行政原则。[14]还有学者主张是：行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则。[15]另有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则（行政合法性原则并包括法律优越与法律保留）、信赖保护原则、比例原则。[16]所有这些关于我国行政法基本原则的各种认识，虽然在内容上有若干区别，但从总体上仍旧是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”，或“依法行政原则”，所接受的也仍然是欧美行政法的影响。同时由于该种观点构成了晚近我国行政法学的主流观点，因此笔者称其为晚近之“行政法治原则论”。

（三）对理论之争的评析

从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”，表明我国学者关于行政法基本原则的认识正在逐步成熟和发展。20世纪80年代“行政管理原则论”，将行政法的基本原则不仅在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，而且在内容上带有较强的政治色彩，尤其是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这显然是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。到了80年代末，我国行政法学研究有了较大的发展，行政法学者关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法，不仅在名称上改提“行政法的”基本原则，而且在总体上比较一致地将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”。这表明我国行政法学关于行政法基本原则的研究已经取得了重大的突破和进步。

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然而，究竟应当具体确立哪几项行政法基本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧甚至较以往更大一些。之所以如此，笔者以为，主要是因为目前我国行政法学界围绕何谓行政法基本原则，还存在着相当大的分歧意见。概括而言主要存在以下四种观点：第一种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本原则或原理”。[17]第二种观点认为，行政法基本原则是指：“行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则”。[18]第三种观点认为，行政法基本原则是指：“指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性的法则。”它“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。[19]第四种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于全部行政法规范之中并仅为行政法规范所贯穿，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。”[20]

以上诸种观点，在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和普遍性（或基本性、涵盖性、贯穿性）等特性或标准。但上述四种观点对行政法基本原则的界定视角或基点各不相同，分别为“法律关系”、“行政主体”、“行政法各个环节”和“行政法规范”。由于视角和基点不同，自然导致学者们对何谓行政法基本原则的不同理解，从而影响着行政法基本原则的具体确立。如，以“行政主体”为视角和基点，行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则；而以“法律关系”为视角和基点，则行政法基本原则不仅是行政行为的准则，还强调是相对人行为的准则。

其次，上述四种观点对行政法基本原则内在含义的揭示，也不够深入。第一、二种观点对行政法基本原则的界定仅仅停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，而没有上升到价值层面展开探讨，也没有从宪法的角度理解和界定行政法的基本原则，明确行政法基本原则与宪法原则之间的关系。虽然第三种观点明确提出了行政法基本原则应当是行政法价值观念的体现；第四种观点意识到了行政法基本原则应当体现民主宪政精神，但都未进一步说明行政法基本原则应当如何体现行政法价值观念和民主宪政精神。同时，这四种观点都尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。基本矛盾规定事物发展全过程的本质，并规定和影响这个过程其他矛盾的存在和发展。行政法基本原则应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质，难以真正显示行政法基本原则不同于政治的、行政管理的及其他部门法的基本原则的特殊性。

可见，上述诸种观点对何谓行政法基本原则及其标准的认识，还存在着种种分歧与不足。虽然这些观点在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和基本性等外在特性或形式标准，但由于各自的视角和基点不同以及对何谓行政法基本原则的认识还尚不够深入，所以对这些标准的涵义自然也就存在着不同理解，且欠深入。正因如此，现有这些标准无法为基本原则的确立提供明确、具体的指导。学术界提出的行政法基本原则之多，已充分说明现行确立标准的无导向性。因此，如何确立行政法基本原则，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准作进一步深入的探讨。

二、行政法基本原则的确立标准

究竟何谓行政法基本原则？笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准。所谓“法律”性，即行政法的基本原则作为“法”的原则，必须是一种法律准则；所谓“基本”性，即行政法基本原则作为法的“基本原则”，又是一种基本的法律准则，是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，构成其他行为准则基础性或本源性的依据；所谓“特殊”性，即行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，还是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则。

然而，作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准只是确定一项原则的形式根据。那么，确定一项原则的内在根据是什么呢？这个问题在我国行政法学中并没有被引起充分重视。笔者认为，根据上述关于行政法基本原则的界定，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要来源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要来源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。

（一）根本价值-法的正义价值

在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”[21].行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。那么，行政法的根本价值是什么呢？我们认为，法律有其共同的价值追求，行政法乃法律之一种，现代法律的基本价值也就提示出行政法的价值。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义（公正）、秩序、效益等。行政法也不例外。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。[22]但在各种法的价值中，正义却是“一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”[23]，而不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”[24]可见，从总体上或根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则作为法律价值的载体，其承载的根本价值也应当是法的正义价值。

按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。[25]行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。

（二）基本矛盾-行政与法的对立统一

行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，这种“特殊性”显然应当源自于行政法的特殊本质。而行政法的特殊本质又是由行政法的主要矛盾所规定的。这是因为，“每一物质的运动形式所具有的特殊的本质，为它自己的特殊的矛盾所规定。”“这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是世界诸种事物所以千差万别的内在的原因，或者叫做根据。”[26]在整个事物矛盾系统中，又有基本矛盾和非基本矛盾之分。基本矛盾也叫根本矛盾或主要矛盾，是“贯串于事物发展过程的始终并规定事物及其过程本质的矛盾。”[27]“它的存在和发展规定或影响其他矛盾的存在和发展。”[28]行政法的基本矛盾同样规定着行政法区别于其他部门法的特殊的本质属性，影响着行政法其它方面和环节的存在和发展。所以，行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。那么，行政法的基本矛盾又是什么呢？我们认为，行政法的基本矛盾即行政与法的对立统一。这是因为，行政法作为规范行政权的法，其所要解决的核心问题即如何用法来规范行政权的问题。同时，行政与法的关系问题，也是各国行政法关注的焦点。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说-有些针锋相对-实质上就是对这对矛盾的不同观念。”[29]也就是说，行政与法的关系可以通过各种不同的观点来讨论。但无论是英美国家的法治观念还是大陆法系国家的依法行政观念，都旨在确定和有效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宇靖所言，“这是近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一。”[30]作为行政法这一部门法所特有的基本原则，行政法基本原则主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。

行政与法之间究竟是一种什么样的关系呢？在20世纪初以前的早期资产阶级国家，奉行的是严格的形式主义法治国原则，即要求行政必须受到严格的法律限制。但20世纪以降，尤其是二战以后，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂，国家法律不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[31]这就是说，我们在强调对行政实行严格的法律限制的同时，也应当注意为这种限制寻找到一个合适的度，即在法律的范围内应当容许有适度的行政裁量权。正如K.C.戴威斯指出的，在当代行政领域内，准许大量的行政裁量权不仅是可欲的，而且也是必不可少的。但相应地，也应当警醒行政裁量权的危险或危害。“我们既要强调对行政裁量权的需要，也要注意到它的危险性”。[32]E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[33]

然而，究竟在何处划定行政裁量权与法律限制之间的界限，或者说究竟如何使行政机关在被赋予适度裁量权的同时又受到有效的法律限制，这显然不能用一个简单的公式加以确定之，而必须考量现代法治的实质内涵与行政法的根本价值。在现代法治国家，民主、法治、人权等成为基本的宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性即具有实质正义和程序正义，行政活动必须体现现代民主法治国家的要求。[34]因此，划定“行政与法的关系”必然要注入民主法治的现代宪政精神，体现行政法的根本价值取向。这就不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即体现法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序正义。

三、行政法基本原则的重新确立

现代民主法治国家之“法与行政的关系”，直接决定着行政法基本原则的确定。从总体上讲，现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。这反映在行政法基本原则上，即要求行政法在总体上实行行政法治原则。同时，根据上述三种具体的“法与行政的关系”，行政法的基本原则又可具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。

（一）行政法定原则

行政法定原则，相当于德国行政法上的“依法行政原则”和我国行政法上的“行政合法性原则”。笔者认为，称“依法行政”容易引起与“行政法治”的界限不清；而采用“合法性”原则则又过于笼统、过于宽泛。因此，这里有必要提出“行政法定”这一概念来取代“依法行政”与“合法性”原则的表述。同时，正像刑法中“罪刑法定”涵盖着刑罚权这一国家公权法定性之要义一样，“行政法定”这一概念涵盖着行政权这一国家公权法定性之要义。它们共同构成了“国家公权法定”这一公法的根本原则。所以，使用“行政法定”这一概念也是可行的。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。

第一，职权法定原则。这是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。首先，行政权力的取得和存在必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。这是对权力来源的要求。其次，法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。行政主体行使行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据法定的程序。这是对权力行使的要求，构成职权法定原则的核心。最后，职权法定原则还要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。“这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[35]因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这是对权力行使后果的要求，构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。

第二，法律优先与法律保留原则。职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并未揭示出作为其依据的各种“法”之间的关系问题。而在当代，一项具体而完整的行政职权往往不是由法律直接明确的；相反，一项职权的最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。这表明，随着行政立法权的膨胀，传统的权力法定原则发生了危机。因为，一旦行政主体的行政权实质上来自于行政立法，而与民意代表机关的法律不再有必然联系，那么所谓的权力法定便异化为权力权定，即行政权由行政（立法）权而定。[36]因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。

法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。[37]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”[38]

法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”[39]这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位，其具体的要求有三：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。[40]总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向和唯一准绳。

（二）行政均衡原则

行政均衡原则，是指行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。它全面涵盖着均衡各种利益关系的准则，可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原则。平等对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。

第一，平等对待原则。“平等对待原则”，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化。它是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，具体包括同等对待、区别对待和比例对待三种情形。其中，同等对待规则，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。

第二，禁止过度原则。禁止过度原则，亦可称行政适度原则，系由作为宪法位阶的“比例原则”在行政法中的具体化。所谓“禁止过度原则”，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例性原则两个部分。必要性原则，又称最少侵害原则，是指行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。比例性原则（即狭义的比例原则），又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。[41]诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”[42]诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

当然，信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。首先，存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知有该行政行为的存在，即无信赖可言。若无信赖感，也就无从适用信赖保护原则。其次，具备信赖行为。亦称信赖表现，是指相对人基于对授益性行政行为的信赖而采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已采取了信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性。其主要表现为：授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分；或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。[43]再次，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”，且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益；否则，该信赖也不值得保护。这就得对信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益进行客观的对比或权衡。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式（经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大）；行政行为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。通过对信赖利益与撤销或废止之公共利益间的权衡，在前者显然大于后者时，就不得撤销或者废止原行政行为，即维持原行政行为的效力；在相反的情形下，行政主体虽可撤销或者废止原行政行为，但必须给予相对人合理的信赖补偿。至于信赖补偿的范围，应由信赖利益受损害的程度决定。

（三）行政正当原则

行政正当原则源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其基本涵义在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。行政正当原则直接体现了现代法治国家对行政权力公正行使的最低限度、也是最基本的要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求-程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。这说明行政正当原则在内容上具有“根本”属性，从而也构成了一项重要的行政法基本原则。

第一，避免偏私原则。它是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。它具体包括如下要求：一是没有利益牵连。即行政主体及其行政人员和行政人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系。二是没有个人偏见。即行政主体应给予当事人同等的机会，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。在行政程序中贯彻“避免偏私”原则，不仅要求行政主体在实施行政行为时实际上没有偏私的存在，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑为可能有偏私存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列制度来加以保证。

第二，行政参与原则。它是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即“听取意见”。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么这种参与就是无意义的。

第三，行政公开原则。它是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开，而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开。就行政权力的整个运行过程而言，要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。[44]但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容，不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、“政府上网工程”等。对特定相对人公开的方式主要有：阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。

参考文献：

[①]参见[苏]B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第17页以下。

[②]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第43页以下。

[③]这种对行政法的认识在行政法学上被称为“管理论”，原苏联、东欧学者和我国大陆早期的行政法学者多持该论。参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第43页。

[④]潘世钦等主编：《行政法与行政诉讼法概论》，吉林人民出版社2000年版，第30页以下。

[⑤]周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，载《环球法律评论》2002年第4期。

[⑥]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第319页以下。

[⑦]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25页以下。

[⑧]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第35页以下。

[⑨]参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第48页以下；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第36页；陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第47页。

[⑩]参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第149页以下；姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第9页以下；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第51页以下。

[11]参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页；姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期；黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。

[12]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第42页。

[13]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。

[14]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第180页以下。

[15]黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。

[16]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第38页。

[17]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

[18]叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社l996年版，第33页。

[19]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第38页。

[20]熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2001年版，第51页。

[21]沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第40页。

[22]薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。

[23]严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社1997年版，第12页。

[24]同上，第13页。

[25]参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期。

[26]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第309页。

[27]李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第163页。

[28]《选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第320页。

[29]陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第33页。

[30][日]藤田宇靖：《行政与法》，李贵连等译，《中外法学》1996年第3期。

[31][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。

[32]KennethCulpDavis，DiscretionaryJustice，UniversityofIllinoisPress，1971，P.25.

[33][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

[34]周佑勇：《论依法行政的宪政基础》，载《政治与法律》2002年第3期。

[35][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。

[36]参见司久贵：《行政权正当性导论》，武汉大学博士学位论文2001年5月印，第126页。

[37]参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第52页。

[38]范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》，载《法律科学》2000年第1期。

[39]转引自城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。

[40]应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。

[41]参见杨解君等：《行政法学》，法律出版社2000年版，第65页。

[42]罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。