行政处分争议范文10篇

行政处分争议范文篇1

国家公务员管理条例实施多年后，去年颁布的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）又已于今年1月1日实施。但是，面对一个个因不服行政机关处分决定而想寻求法院讨个公道的公务员仍然一脸无奈地走出法院，笔者认为，对行政处分的可诉性进行探讨非常必要。

行政处分[i]是指行政机关对违纪违法但依法不追究刑事责任的公务员所施行的惩戒措施。由于它是行政机关内部的纪律责任措施，所以又称行政责任方式或内部行政法律责任承担方式。[ii]行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。我国行政诉讼法明确规定，公务员不服行政机关的奖惩决定不能提起行政诉讼，所以，行政机关的行政处分决定一直被排除在诉讼之外，行政处分决定的终局权被赋予了行政机关。随着国家民主与法制建设的不断加强、公民法律意识的不断提高和依法治国方略的不断推进，行政处分的这种不可诉性已越来越不能适应形势发展的要求。本人认为：将行政机关的行政处分决定纳入行政诉讼，既是当前形势发展的迫及需要，在理论上也是可行的。

一、将行政处分争议纳入法院诉讼的必要性

将行政处分争议纳入法院诉讼的必要性，突出表现在以下三个方面：

（一）将行政处分争议纳入法院诉讼是完善公务员权利救济制度的需要

1、错误的行政处分决定对公务员存在着严重的权利侵害。行政处分是行政机关对公务员作出的一种负面评价和制裁，是对公务员声望、名誉的一种否定性评价，并且公务员在受到处分期间不得晋升职务、级别，除警告处分外不得晋升工资档次，降级、撤职的还要相应降低工资，尤为严重的处分——开除，则剥夺了公务员在国家行政机关工作的权利。所以，错误的行政处分不仅不同程度地直接损害着公务员的人身、财产方面的权利，而且对被处分公务员的个人发展和自身价值的实现也存在程度不同、时间较长的损害。《公务员法》第一百零三条规定，因处分对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，应当依法给予赔偿。这条规定也足以说明，错误的行政处分决定会给被处分公务员造成人身和财产方面的损害。

2、现行行政处分中公务员私权利救济制度存在明显缺陷。法治国家对公民私权利完善的救济机制包括社会救济、行政救济、诉讼救济三种。因我国还没有建立相对独立的社会救助机构，社会救济也只是通过新闻舆论、来信来访等方式向权力机关、行政部门或司法机关等反映和沟通一些救济信息与渠道，这些方式对于公民具体救济问题的落实并没有任何法律上的有效的保障。在行政救济方面，我国现行的行政救济机制主要是通过申请复议或申诉制度来体现，由于复议或受理申诉的主体与原作出行政行为的行政机关权利关联性甚大或关系更为密切（如被处分公务员向监察部门申诉，则受理申诉的部门与原作出行政处分的部门都为同级政府组成部门；被处分公务员向上级行政机关申诉，则受理申诉的机关与原作出行政处分的机关为上下级关系），因此，我国的行政救济制度还难以真正发挥立法者预期的在保障公民权利、促进行政权力依法行使方面的作用。诉讼救济因其救济主体——人民法院所处的中立裁判地位和救济程序的完备、合理、公开、公正，以及救济效力的确定性和强制性，所以诉讼救济是公民私权利在社会救济、行政救济失败之后最有效、最高级的救济方式，也是国家保障公民权利的最终一道防线。

在行政处分中，公务员处于被管理者的地位。作为公务员所依法拥有的权益在不当的行政处分中遭受侵害与公共行政权力对公民私权利侵害的性质是相同的。综观行政处分中公务员私权利的救济手段，最高、最终的也就是行政救济，即按《公务员法》第九十条规定，公务员对涉及本人的处分不服的，可以自知道该处分之日起30日内向原处理机关申请复核，对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该处分机关的上一级机关提出申诉，也可以不经复核，自知道该处分之日起30日内直接提出申诉；对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《行政监察法》）的规定办理。但是，按照《行政监察法》的规定，监察机关受理不服行政处分的申诉后，发现该行政处分不当的，并不必然变更或撤销，而一般建议原作出行政处分的行政机关自行纠正。所以，行政处分中公务员权利的行政救济较之于其他本就缺乏效果保障的行政救济，效率又更低，效果又更差。尽管如此，法律法规仍赋予行政机关对于行政处分的终局权，而不能对公务员权利遭受的侵害，施以最有效的诉讼救济，这是行政处分中公务员权利救济制度的明显缺陷。

3、对行政处分中公务员权利实施诉讼救济是现代法治的要求。《世界人权宣言》第八条：“任何人当宪法和法律赋予的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”我国法律法规也已赋予了绝大多数的权利遭受侵害时有权寻求诉讼救济。如今，企、事业单位对职工或者行政机关对本单位工人作出的造成名誉、经济损失或开除的处分，被处分人尚可依照劳动法律法规等向法院提起诉讼。行政机关的公务员遭遇类似性质的处分却没有向法院寻求诉讼救济的权利。公务员所遭受的这种法律地位的不平等明显不符合现代法治的要求。公务员对自己依法拥有的权利认为被行政处分侵害时，也应该享有向法院诉讼的权利。所以从现代法治发展的要求出发，应将行政处分中公务员的救济机制完善到诉讼救济，即对行政处分不服的，应允许公务员向法院提起诉讼。

（二）将处分争议纳入诉讼有利于促进行政机关提高行政水平

将行政处分争议纳入法院诉讼：

一是有利于解决行政内部争纷，维持正常的行政工作秩序。公务员对行政处分的终局决定不服，必然在行政机关和公务员之间产生或明或暗的矛盾和对抗，并且这种矛盾和对抗因缺乏中立者的协调往往很难调和并消除，有些甚而引起矛盾激化或酿成事端。这种状况明显不利于行政机关的和谐和行政工作的开展。而将处分争议纳入诉讼，法院就可以中立者的地位，依据法律和完备、合理的审判程序发挥在处分争议中定纷止争的功能。公务员与行政机关的直接对抗也因诉讼很快转化为公务员与法院、行政机关与法院的主要诉讼关系而缓和、消除，从而使行政机关的行政秩序能得到正常维持和调节。

二是有利于提高行政机关的依法行政意识和管理公务员的水平。将处分争议纳入诉讼，败诉的压力必然迫使行政机关的领导以更加充分确凿的依据和更加合法公正的程序来管理公务员，处分公务员，而克服其拥有终局权状况下养成的处分公务员的随意性。同时也有利于在首长负责制的行政机关培养和增强依法办事的意识，打破“一把手一言堂”的人治意识，促进行政机关依法行政水平的提高。

三是有利于充分发挥《公务员法》、《行政监察法》等公务员管理法律法规的作用。法学家有言：不能诉讼的法律不叫法律。的确，可诉性是现代法律的特性之一，没有纳入诉讼的法律往往可能蜕变为形同虚设的“一纸空文”甚至毫无活力的“法律木乃伊”。国家公务员管理的一系列法律法规因不能诉讼，其在推进依法治国方略中本应发挥的治官、治权的核心作用必然要大打折扣。也只有将这些法律法规纳入诉讼，其规范、管理公务员的职能才能得到充分地发挥。

（三）将处分争议纳入诉讼将大大提高行政诉讼的实际效果

当前的行政诉讼只对行政机关的外部行政行为进行司法审查和监督。这对促进依法行政和保护行政管理相对人合法权益两方面来说是治表、治流，因为造成对外不依法行政的根源是在行政机关内部。所以，将行政机关的内部行政行为——行政处分的争议纳入诉讼，实现行政机关自身的依法管理，强化行政机关内部的法治意识，才是在推进依法行政方面的治本、治源之举。只有且必须首先治本、治源，并将治本、治源与治表、治流相结合，才能真正实现行政诉讼活动的良性循环，达到行政诉讼更好地保护公民、法人或其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行政的目的。

二、将行政处分纳入行政诉讼的可能性

行政处分是处于管理者地位的行政机关对处于被管理者地位的公务员所实施的处罚，二者之间发生的纠纷争议也是因处罚而引起的，所以，这种纠纷归入行政诉讼最相宜。

（一）将行政处分争议纳入行政诉讼符合行政诉讼制度的要求

首先行政处分争议与行政诉讼所要解决的行政争议的特点相符。行政诉讼所解决的行政争议的特点是：“争议双方中必有一方为国家行政机关，如公安机关、税务机关等。另一方则是隶属于该机关某项行政管理权力之下的公民、法人和其他组织。争议的起因则是由国家行政机关行使行政管理职权的作为不作为行为引起的，争议的焦点在于行政机关的行政行为是否正确与合法。由于争议的一方为拥有行政管理权力的行政机关，另一方则是有服从行政管理义务的公民、法人或其他组织，所以在行政法律关系中的地位是不平等的。”[iii]行政处分争议正是国家行政机关在实施内部行政管理行为（即处分公务员），而行政管理相对方（被处分的公务员）不服这种行政处理决定而发生的争议。这种争议的一方是国家行政机关，另一方则是隶属于该行政机关的公务员。争议的起因是国家行政机关行使行政内部管理职权即对公务员作出行政处分决定而引起的。争议的焦点在于行政机关认为自己所作的行政处分决定正确、合法，而被处分的公务员认为行政机关的该项行政处分决定不是正确、合法的。在行政处分这一法律关系中，双方的地位也是不平等的，一方是拥有行政处分权的行政机关，另一方则是负有被处分义务的公务员。

其次，将行政处分纳入行政诉讼符合行政诉讼活动开展的目的。“行政诉讼的目的，一是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，二是维护和监督行政机关依法行使职权。”[iv]将行政处分纳入行政诉讼,人民法院就可以通过对行政处分的正确、合法与否进行司法审查，并通过对合法的行政处分予以维持，对不合法或显失公正的行政处分予以撤销和变更，既保护了这种特殊公民群体——公务员的合法权益，也有力地维护和促进了行政机关依法行政。

（二）行政处分争议具备提起行政诉讼的条件

我国行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”从这条规定可以看出，公民、法人或其他组织提起行政诉讼的条件有两个：一是所针对的必须是具体行政行为，二是认为该具体行政行为侵犯了其合法权益。行政处分争议既是具体行政行为，同时被处分公务员认为该行政争议侵犯其合法权益。

首先，行政处分符合具体行政行为所必须具备构成要件。具体行政行为的五个构成要件：1、作出的主体必须是行政主体；2、必须是在行政管理活动中行使职权的行为；3、必须针对特定的人，就特定的具体事项；4、必须是单方面的行为；5、必须直接涉及公民、法人或者其他组织的权利义务。[v]行政处分争议完全符合具体行政行为的这五个构成要件。第一、作出行政处分的主体是行政机关；第二、行政处分正是行政机关在内部行政管理活动中行使其处分公务员的行政职权行为；第三、行政处分是针对特定的公务员并就其违纪违法事项作出的行政行为；第四、行政机关仅依自己的意思表示，而无须征得被处分公务员的意思表示同意就可作出产生法律效果的行政处分，所以行政处分属于行政机关单方面的行为；第五、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条：“行政诉讼法第十二条第（三）项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定''''是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”说明行政处分直接涉及公务员的权利义务。

同时，因行政处分直接涉及到公务员的名誉、职务、级别、工资和能否在行政机关工作等权利，所以被处分的公务员认为行政机关作出的行政处分决定不合法或不正确，当然就认为行政机关的具体行政行为（即行政处分决定）侵犯其合法权益。

综上所述，行政处分决定具备行政诉讼法规定的提起行政诉讼的条件。所以，被处分的公务员对行政机关的行政处分不服，依照行政诉讼法第二条的规定应有权提起行政诉讼。

（三）将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围的时机已成熟

由于行政诉讼法出台时（该法为1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过），“我国行政诉讼还处在初创阶段，经验不足，行政审判力量有限，有关公务员管理的一系列法律制度尚未健全，基于上述原因，行政诉讼法第十二条第（三）项明确规定，控告行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，不能作为行政诉讼的对象。”[vi]笔者认为，突破行政诉讼法第十二条第（三）项对行政处分提起行政诉讼的限制，将行政处分纳入行政诉讼受案范围的时机如今已经成熟，理由为：

第一、行政审判工作得到了长足的发展。[vii]一是受案范围逐步拓宽，受案数量大幅增长。1983年至1989年3月全国法院受理行政诉讼案件仅为18726件，1989年4月行政诉讼法颁布到1998年，全国法院共受理一审行政诉讼案件460308件，另外，对行政机关申请的经法院审查予以立案执行的行政案件1369054件，受理的行政诉讼案件类型达50余种，几乎涉及行政管理的所有领域。2003年3月《最高人民法院工作报告》的表述为：“五年来（1998～2002年）（全国法院）共审结行政案件464689件，比前5年上升65%，案件类型已基本覆盖行政管理领域。”并且1998～2002年，全国法院经审查受理行政机关申请执行的行政案件达到1689956件。2005年全国地方各级法院一审审结的行政诉讼案件达95707件，经审查受理行政机关申请执行的行政案件达124629件。二是对行政诉讼案件处理的公正性得到加强。1989年至1998年，全国法院审理的行政诉讼案件，原告方胜诉率达到35.4%.2005年全国地方法院审结的一审行政诉讼案件中，撤销、变更、确认行政行为违法或无效的16895件，裁定准予原告因行政机关改变行政行为而撤诉等41620件，两项之和占结案数的61.14％，而判决维持行政行为的37192件，仅占结案数的38.64％。三是行政审判制度日益完善。最高法院为更好地贯彻执行行政诉讼法，针对诉讼程序和适用法律问题作出了大量的司法解释，上级法院通过审理一些重大疑难案件对下级法院进行行政审判工作指导，使行政审判制度日趋规范和完善。四是行政审判的执法环境有较大改善。近几年来，“民不告官”观念基本转变，越来越多的自然人、法人敢于甚至积极通过行政诉讼方式捍卫自己的合法权益；越来越多的党政领导关心、支持行政审判工作，非法干预行政审判的现象越来越少。五是行政审判法官队伍已经形成，办案素质逐步提高。至1998年，全国从事行政审判的法官就达12170名，多年来，各级法院采取多种形式加强对行政审判法官的业务培训，在建设一支政治坚定、业务熟练、秉公执法、经验丰富的行政审判队伍方面不断努力，行政审判经验不足、力量有限的状况早已彻底改观。

第二、公务员管理的法律体系日益健全。国家就公务员管理出台了《公务员法》、《行政监察法》等诸多重要的法律，并且监察部、人事部等部委制定了一系列有关公务员惩处及处分程序的规章。国家公务员管理的法律体系已经建立并逐步健全和完善。公务员管理方面“有法可依”的问题基本解决。只要将行政处分争议纳入行政诉讼，人民法院就可依照这些法律法规并参照规章，对行政处分的合法性与合理性进行司法审查，并依法作出维持、撤销或变更行政处分的裁判。

所以，行政诉讼法关于行政处分不能提起行政诉讼的限制已是多余，并且，这一限制不尽快突破，还会成为新形势下依法保护公务员合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权的严重障碍和束缚，从而严重影响着国家的法制化进程。

（四）将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，是对发达国家公务员救济制度的有益借鉴

将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，不是笔者突发奇想，西方一些在行政管理方面较为先进的国家早已有此做法。法国政府规定，行政处分的材料必须给本人看，让本人有充足的时间申辩，如本人认为处分不当或不符合事实，可以向行政法院申诉。[viii]德国《联邦官员法》及有关条例关于对纪律处分的申诉和上诉规定：官员遵守申诉程序，可以直到向其所在单位的最高行政机关提出申诉；针对最高行政机关对申诉的裁决或针对下达的纪律处分决定，当事官员可以申请联邦纪律法院进行裁决；对联邦纪律法院的判决，可在判决送达后一个月内向联邦行政法院提出上诉等。[ix]在我国，将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，正是吸取上述国家在公务员救济制度方面有益的做法和经验，推进我国的公务员管理制度改革和完善公务员救济制度的良好举措；也是加快我国与国际接轨步伐的内容与途径之一，应当大力推行。

总之，着手修改行政诉讼法第十二条第（三）项，将行政处分纳入行政诉讼，是完善公民权利救济制度以适应现代法治形势的必然趋势，是拓展行政诉讼并将行政诉讼成效推向崭新阶段的迫及需要，更是大力推进以依法行政为核心的依法治国进程的历史使命。

注释：

[i]本文所指的行政处分，仅指行政机关对公务员的行政处分，不包括企、事业单位或其他组织的行政处分或纪律处分。

[ii]夏宏根主编：《行政法学（修订本）》，江西高校出版社1996年6月第2版第290页。

[iii]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第22页。

[iv]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第60页。

[v]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第68-71页。

[vi]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第100页。

[vii]此部分内容、数字参见1999年《人民司法》第4期的文章《回顾与展望——纪念行政诉讼法颁布10周年座谈会综述》、2003年3月3日《人民法院》第一版文章《行政审判思路越来越清晰》（作者倪寿明）和2006年3月11日的《最高人民法院工作报告》。

行政处分争议范文篇2

国家公务员管理条例实施多年后，去年颁布的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）又已于今年1月1日实施。但是，面对一个个因不服行政机关处分决定而想寻求法院讨个公道的公务员仍然一脸无奈地走出法院，笔者认为，对行政处分的可诉性进行探讨非常必要。

行政处分[i]是指行政机关对违纪违法但依法不追究刑事责任的公务员所施行的惩戒措施。由于它是行政机关内部的纪律责任措施，所以又称行政责任方式或内部行政法律责任承担方式。[ii]行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。我国行政诉讼法明确规定，公务员不服行政机关的奖惩决定不能提起行政诉讼，所以，行政机关的行政处分决定一直被排除在诉讼之外，行政处分决定的终局权被赋予了行政机关。随着国家民主与法制建设的不断加强、公民法律意识的不断提高和依法治国方略的不断推进，行政处分的这种不可诉性已越来越不能适应形势发展的要求。本人认为：将行政机关的行政处分决定纳入行政诉讼，既是当前形势发展的迫及需要，在理论上也是可行的。

一、将行政处分争议纳入法院诉讼的必要性

将行政处分争议纳入法院诉讼的必要性，突出表现在以下三个方面：

（一）将行政处分争议纳入法院诉讼是完善公务员权利救济制度的需要

1、错误的行政处分决定对公务员存在着严重的权利侵害。行政处分是行政机关对公务员作出的一种负面评价和制裁，是对公务员声望、名誉的一种否定性评价，并且公务员在受到处分期间不得晋升职务、级别，除警告处分外不得晋升工资档次，降级、撤职的还要相应降低工资，尤为严重的处分——开除，则剥夺了公务员在国家行政机关工作的权利。所以，错误的行政处分不仅不同程度地直接损害着公务员的人身、财产方面的权利，而且对被处分公务员的个人发展和自身价值的实现也存在程度不同、时间较长的损害。《公务员法》第一百零三条规定，因处分对公务员造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，应当依法给予赔偿。这条规定也足以说明，错误的行政处分决定会给被处分公务员造成人身和财产方面的损害。

2、现行行政处分中公务员私权利救济制度存在明显缺陷。法治国家对公民私权利完善的救济机制包括社会救济、行政救济、诉讼救济三种。因我国还没有建立相对独立的社会救助机构，社会救济也只是通过新闻舆论、来信来访等方式向权力机关、行政部门或司法机关等反映和沟通一些救济信息与渠道，这些方式对于公民具体救济问题的落实并没有任何法律上的有效的保障。在行政救济方面，我国现行的行政救济机制主要是通过申请复议或申诉制度来体现，由于复议或受理申诉的主体与原作出行政行为的行政机关权利关联性甚大或关系更为密切（如被处分公务员向监察部门申诉，则受理申诉的部门与原作出行政处分的部门都为同级政府组成部门；被处分公务员向上级行政机关申诉，则受理申诉的机关与原作出行政处分的机关为上下级关系），因此，我国的行政救济制度还难以真正发挥立法者预期的在保障公民权利、促进行政权力依法行使方面的作用。诉讼救济因其救济主体——人民法院所处的中立裁判地位和救济程序的完备、合理、公开、公正，以及救济效力的确定性和强制性，所以诉讼救济是公民私权利在社会救济、行政救济失败之后最有效、最高级的救济方式，也是国家保障公民权利的最终一道防线。

在行政处分中，公务员处于被管理者的地位。作为公务员所依法拥有的权益在不当的行政处分中遭受侵害与公共行政权力对公民私权利侵害的性质是相同的。综观行政处分中公务员私权利的救济手段，最高、最终的也就是行政救济，即按《公务员法》第九十条规定，公务员对涉及本人的处分不服的，可以自知道该处分之日起30日内向原处理机关申请复核，对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该处分机关的上一级机关提出申诉，也可以不经复核，自知道该处分之日起30日内直接提出申诉；对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《行政监察法》）的规定办理。但是，按照《行政监察法》的规定，监察机关受理不服行政处分的申诉后，发现该行政处分不当的，并不必然变更或撤销，而一般建议原作出行政处分的行政机关自行纠正。所以，行政处分中公务员权利的行政救济较之于其他本就缺乏效果保障的行政救济，效率又更低，效果又更差。尽管如此，法律法规仍赋予行政机关对于行政处分的终局权，而不能对公务员权利遭受的侵害，施以最有效的诉讼救济，这是行政处分中公务员权利救济制度的明显缺陷。

3、对行政处分中公务员权利实施诉讼救济是现代法治的要求。《世界人权宣言》第八条：“任何人当宪法和法律赋予的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”我国法律法规也已赋予了绝大多数的权利遭受侵害时有权寻求诉讼救济。如今，企、事业单位对职工或者行政机关对本单位工人作出的造成名誉、经济损失或开除的处分，被处分人尚可依照劳动法律法规等向法院提起诉讼。行政机关的公务员遭遇类似性质的处分却没有向法院寻求诉讼救济的权利。公务员所遭受的这种法律地位的不平等明显不符合现代法治的要求。公务员对自己依法拥有的权利认为被行政处分侵害时，也应该享有向法院诉讼的权利。所以从现代法治发展的要求出发，应将行政处分中公务员的救济机制完善到诉讼救济，即对行政处分不服的，应允许公务员向法院提起诉讼。

（二）将处分争议纳入诉讼有利于促进行政机关提高行政水平

将行政处分争议纳入法院诉讼：

一是有利于解决行政内部争纷，维持正常的行政工作秩序。公务员对行政处分的终局决定不服，必然在行政机关和公务员之间产生或明或暗的矛盾和对抗，并且这种矛盾和对抗因缺乏中立者的协调往往很难调和并消除，有些甚而引起矛盾激化或酿成事端。这种状况明显不利于行政机关的和谐和行政工作的开展。而将处分争议纳入诉讼，法院就可以中立者的地位，依据法律和完备、合理的审判程序发挥在处分争议中定纷止争的功能。公务员与行政机关的直接对抗也因诉讼很快转化为公务员与法院、行政机关与法院的主要诉讼关系而缓和、消除，从而使行政机关的行政秩序能得到正常维持和调节。

二是有利于提高行政机关的依法行政意识和管理公务员的水平。将处分争议纳入诉讼，败诉的压力必然迫使行政机关的领导以更加充分确凿的依据和更加合法公正的程序来管理公务员，处分公务员，而克服其拥有终局权状况下养成的处分公务员的随意性。同时也有利于在首长负责制的行政机关培养和增强依法办事的意识，打破“一把手一言堂”的人治意识，促进行政机关依法行政水平的提高。

三是有利于充分发挥《公务员法》、《行政监察法》等公务员管理法律法规的作用。法学家有言：不能诉讼的法律不叫法律。的确，可诉性是现代法律的特性之一，没有纳入诉讼的法律往往可能蜕变为形同虚设的“一纸空文”甚至毫无活力的“法律木乃伊”。国家公务员管理的一系列法律法规因不能诉讼，其在推进依法治国方略中本应发挥的治官、治权的核心作用必然要大打折扣。也只有将这些法律法规纳入诉讼，其规范、管理公务员的职能才能得到充分地发挥。

（三）将处分争议纳入诉讼将大大提高行政诉讼的实际效果

当前的行政诉讼只对行政机关的外部行政行为进行司法审查和监督。这对促进依法行政和保护行政管理相对人合法权益两方面来说是治表、治流，因为造成对外不依法行政的根源是在行政机关内部。所以，将行政机关的内部行政行为——行政处分的争议纳入诉讼，实现行政机关自身的依法管理，强化行政机关内部的法治意识，才是在推进依法行政方面的治本、治源之举。只有且必须首先治本、治源，并将治本、治源与治表、治流相结合，才能真正实现行政诉讼活动的良性循环，达到行政诉讼更好地保护公民、法人或其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行政的目的。

二、将行政处分纳入行政诉讼的可能性

行政处分是处于管理者地位的行政机关对处于被管理者地位的公务员所实施的处罚，二者之间发生的纠纷争议也是因处罚而引起的，所以，这种纠纷归入行政诉讼最相宜。

（一）将行政处分争议纳入行政诉讼符合行政诉讼制度的要求

首先行政处分争议与行政诉讼所要解决的行政争议的特点相符。行政诉讼所解决的行政争议的特点是：“争议双方中必有一方为国家行政机关，如公安机关、税务机关等。另一方则是隶属于该机关某项行政管理权力之下的公民、法人和其他组织。争议的起因则是由国家行政机关行使行政管理职权的作为不作为行为引起的，争议的焦点在于行政机关的行政行为是否正确与合法。由于争议的一方为拥有行政管理权力的行政机关，另一方则是有服从行政管理义务的公民、法人或其他组织，所以在行政法律关系中的地位是不平等的。”[iii]行政处分争议正是国家行政机关在实施内部行政管理行为（即处分公务员），而行政管理相对方（被处分的公务员）不服这种行政处理决定而发生的争议。这种争议的一方是国家行政机关，另一方则是隶属于该行政机关的公务员。争议的起因是国家行政机关行使行政内部管理职权即对公务员作出行政处分决定而引起的。争议的焦点在于行政机关认为自己所作的行政处分决定正确、合法，而被处分的公务员认为行政机关的该项行政处分决定不是正确、合法的。在行政处分这一法律关系中，双方的地位也是不平等的，一方是拥有行政处分权的行政机关，另一方则是负有被处分义务的公务员。

其次，将行政处分纳入行政诉讼符合行政诉讼活动开展的目的。“行政诉讼的目的，一是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，二是维护和监督行政机关依法行使职权。”[iv]将行政处分纳入行政诉讼,人民法院就可以通过对行政处分的正确、合法与否进行司法审查，并通过对合法的行政处分予以维持，对不合法或显失公正的行政处分予以撤销和变更，既保护了这种特殊公民群体——公务员的合法权益，也有力地维护和促进了行政机关依法行政。

（二）行政处分争议具备提起行政诉讼的条件

我国行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。”从这条规定可以看出，公民、法人或其他组织提起行政诉讼的条件有两个：一是所针对的必须是具体行政行为，二是认为该具体行政行为侵犯了其合法权益。行政处分争议既是具体行政行为，同时被处分公务员认为该行政争议侵犯其合法权益。

首先，行政处分符合具体行政行为所必须具备构成要件。具体行政行为的五个构成要件：1、作出的主体必须是行政主体；2、必须是在行政管理活动中行使职权的行为；3、必须针对特定的人，就特定的具体事项；4、必须是单方面的行为；5、必须直接涉及公民、法人或者其他组织的权利义务。[v]行政处分争议完全符合具体行政行为的这五个构成要件。第一、作出行政处分的主体是行政机关；第二、行政处分正是行政机关在内部行政管理活动中行使其处分公务员的行政职权行为；第三、行政处分是针对特定的公务员并就其违纪违法事项作出的行政行为；第四、行政机关仅依自己的意思表示，而无须征得被处分公务员的意思表示同意就可作出产生法律效果的行政处分，所以行政处分属于行政机关单方面的行为；第五、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条：“行政诉讼法第十二条第（三）项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定''''是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”说明行政处分直接涉及公务员的权利义务。

同时，因行政处分直接涉及到公务员的名誉、职务、级别、工资和能否在行政机关工作等权利，所以被处分的公务员认为行政机关作出的行政处分决定不合法或不正确，当然就认为行政机关的具体行政行为（即行政处分决定）侵犯其合法权益。

综上所述，行政处分决定具备行政诉讼法规定的提起行政诉讼的条件。所以，被处分的公务员对行政机关的行政处分不服，依照行政诉讼法第二条的规定应有权提起行政诉讼。

（三）将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围的时机已成熟

由于行政诉讼法出台时（该法为1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过），“我国行政诉讼还处在初创阶段，经验不足，行政审判力量有限，有关公务员管理的一系列法律制度尚未健全，基于上述原因，行政诉讼法第十二条第（三）项明确规定，控告行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，不能作为行政诉讼的对象。”[vi]笔者认为，突破行政诉讼法第十二条第（三）项对行政处分提起行政诉讼的限制，将行政处分纳入行政诉讼受案范围的时机如今已经成熟，理由为：

第一、行政审判工作得到了长足的发展。[vii]一是受案范围逐步拓宽，受案数量大幅增长。1983年至1989年3月全国法院受理行政诉讼案件仅为18726件，1989年4月行政诉讼法颁布到1998年，全国法院共受理一审行政诉讼案件460308件，另外，对行政机关申请的经法院审查予以立案执行的行政案件1369054件，受理的行政诉讼案件类型达50余种，几乎涉及行政管理的所有领域。2003年3月《最高人民法院工作报告》的表述为：“五年来（1998～2002年）（全国法院）共审结行政案件464689件，比前5年上升65%，案件类型已基本覆盖行政管理领域。”并且1998～2002年，全国法院经审查受理行政机关申请执行的行政案件达到1689956件。2005年全国地方各级法院一审审结的行政诉讼案件达95707件，经审查受理行政机关申请执行的行政案件达124629件。二是对行政诉讼案件处理的公正性得到加强。1989年至1998年，全国法院审理的行政诉讼案件，原告方胜诉率达到35.4%.2005年全国地方法院审结的一审行政诉讼案件中，撤销、变更、确认行政行为违法或无效的16895件，裁定准予原告因行政机关改变行政行为而撤诉等41620件，两项之和占结案数的61.14％，而判决维持行政行为的37192件，仅占结案数的38.64％。三是行政审判制度日益完善。最高法院为更好地贯彻执行行政诉讼法，针对诉讼程序和适用法律问题作出了大量的司法解释，上级法院通过审理一些重大疑难案件对下级法院进行行政审判工作指导，使行政审判制度日趋规范和完善。四是行政审判的执法环境有较大改善。近几年来，“民不告官”观念基本转变，越来越多的自然人、法人敢于甚至积极通过行政诉讼方式捍卫自己的合法权益；越来越多的党政领导关心、支持行政审判工作，非法干预行政审判的现象越来越少。五是行政审判法官队伍已经形成，办案素质逐步提高。至1998年，全国从事行政审判的法官就达12170名，多年来，各级法院采取多种形式加强对行政审判法官的业务培训，在建设一支政治坚定、业务熟练、秉公执法、经验丰富的行政审判队伍方面不断努力，行政审判经验不足、力量有限的状况早已彻底改观。

第二、公务员管理的法律体系日益健全。国家就公务员管理出台了《公务员法》、《行政监察法》等诸多重要的法律，并且监察部、人事部等部委制定了一系列有关公务员惩处及处分程序的规章。国家公务员管理的法律体系已经建立并逐步健全和完善。公务员管理方面“有法可依”的问题基本解决。只要将行政处分争议纳入行政诉讼，人民法院就可依照这些法律法规并参照规章，对行政处分的合法性与合理性进行司法审查，并依法作出维持、撤销或变更行政处分的裁判。

所以，行政诉讼法关于行政处分不能提起行政诉讼的限制已是多余，并且，这一限制不尽快突破，还会成为新形势下依法保护公务员合法权益、维护和监督行政机关依法行使职权的严重障碍和束缚，从而严重影响着国家的法制化进程。

（四）将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，是对发达国家公务员救济制度的有益借鉴

将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，不是笔者突发奇想，西方一些在行政管理方面较为先进的国家早已有此做法。法国政府规定，行政处分的材料必须给本人看，让本人有充足的时间申辩，如本人认为处分不当或不符合事实，可以向行政法院申诉。[viii]德国《联邦官员法》及有关条例关于对纪律处分的申诉和上诉规定：官员遵守申诉程序，可以直到向其所在单位的最高行政机关提出申诉；针对最高行政机关对申诉的裁决或针对下达的纪律处分决定，当事官员可以申请联邦纪律法院进行裁决；对联邦纪律法院的判决，可在判决送达后一个月内向联邦行政法院提出上诉等。[ix]在我国，将行政处分争议纳入行政诉讼受案范围，正是吸取上述国家在公务员救济制度方面有益的做法和经验，推进我国的公务员管理制度改革和完善公务员救济制度的良好举措；也是加快我国与国际接轨步伐的内容与途径之一，应当大力推行。

总之，着手修改行政诉讼法第十二条第（三）项，将行政处分纳入行政诉讼，是完善公民权利救济制度以适应现代法治形势的必然趋势，是拓展行政诉讼并将行政诉讼成效推向崭新阶段的迫及需要，更是大力推进以依法行政为核心的依法治国进程的历史使命。

注释：

[i]本文所指的行政处分，仅指行政机关对公务员的行政处分，不包括企、事业单位或其他组织的行政处分或纪律处分。

[ii]夏宏根主编：《行政法学（修订本）》，江西高校出版社1996年6月第2版第290页。

[iii]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第22页。

[iv]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第60页。

[v]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第68-71页。

[vi]马原主编：《中国行政诉讼法教程（修订本）》，红旗出版社1995年7月第1版第100页。

[vii]此部分内容、数字参见1999年《人民司法》第4期的文章《回顾与展望——纪念行政诉讼法颁布10周年座谈会综述》、2003年3月3日《人民法院》第一版文章《行政审判思路越来越清晰》（作者倪寿明）和2006年3月11日的《最高人民法院工作报告》。

行政处分争议范文篇3

第一条为保证监察机关正确、及时地处理不服行政处分的申诉，维护国家法律、法规和政纪的严肃性，保障国家行政机关工作人员的合法权益，根据《中华人民共和国行政监察条例》的有关规定，制定本办法。

第二条监察机关处理国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员不服行政处分决定的申诉，适用本办法。

第三条监察机关处理不服行政处分申诉坚持实事求是，有错必纠，不错不纠的原则。

第四条监察机关处理不服行政处分申诉实行分级负责、归口办理和复审复核终结制。

第五条向监察机关提出不服行政处分申诉的，申诉期间不停止原行政处分决定的执行。

第二章申诉案件的管辖

第六条监察部受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服监察部行政处分决定的；

(二)不服省、自治区、直辖市监察厅(局)和监察部派出监察机构行政处分复审决定的；

(三)不服国务院各部门行政处分决定的；

(四)不服省、自治区、直辖市人民政府行政处分决定的。

第七条省、自治区、直辖市监察厅(局)受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本厅(局)行政处分决定的；

(二)不服下一级监察机关和本厅(局)派出监察机构行政处分复审决定的；

(三)不服本级人民政府各部门行政处分决定的；

(四)不服自治州、设区的市、直辖市辖区(县)人民政府行政处分决定的。

第八条自治州、设区的市的监察局受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本局行政处分决定的；

(二)不服下一级监察机关和本局派出监察机构行政处分复审决定的；

(三)不服本级人民政府各部门行政处分决定的；

(四)不服县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府行政处分决定的。

第九条县、自治县、不设区的市、市辖区的监察局受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本局行政处分决定的；

(二)不服本级人民政府各部门行政处分决定的；

(三)不服乡、民族乡、镇人民政府行政处分决定的。

第十条监察机关受理由上级领导机关交办的不服行政处分的申诉案件和认为需要由本机关办理的其他不服行政处分的申诉案件。

第十一条监察机关的派出监察机构受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本派出监察机构行政处分决定的；

(二)不服与派驻部门有垂直领导关系的下级行政部门行政处分决定的；

(三)不服与派驻部门有垂直领导关系的下级行政部门的监察机构的行政处分复审决定的。

第十二条对不服行政处分的申诉案件的管辖有争议的，由涉及的监察机关协商确定，或者由它们共同的上一级监察机关指定。

第三章申诉的提起和受理

第十三条国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员对监察机关行政处分决定不服的，可以在收到该决定次日起十五日内向作出决定的监察机关申请复审；对其主管部门行政处分决定不服的，可以向有管辖权的监察机关申请复审；对监察机关行政处分复审决定仍不服的，可以在收到复审决定次日起十五日内向作出复审决定的上一级监察机关申请复核。

监察部作出的复审决定为最终决定。

法律、法规另有规定的依照法律、法规的规定办理。

第十四条提起不服行政处分的申诉应当符合下列条件：

(一)申诉应当由受到行政处分的国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员提起；受处分人丧失行为能力或者死亡的，可以由其近亲属代为提起；

(二)有明确的作出行政处分决定的机关；

(三)有具体的申诉请求和事实根据；

(四)属于受理申诉的监察机关管辖；

(五)法律、法规规定的其他条件。

第十五条申诉人向监察机关提出不服行政处分的申诉时，应当在规定期限内提交不服行政处分的申诉书，并附原行政处分决定书、复审决定书复制件。申诉书应当载明下列内容：

(一)申诉人的姓名、性别、年龄、职业、住址等；

(二)作出行政处分决定或者复审决定的机关名称；

(三)申诉的请求和理由；

(四)提出申诉的日期。

第十六条申诉人不得借申诉歪曲事实，提供伪证或者诬陷他人，扰乱工作秩序、社会秩序，违者应当依法处理。

第十七条监察机关应当自收到申诉书次日起十五日内，分别作出以下处理：

(一)申诉符合本办法规定的，应予受理，并告知申诉人；

(二)不属于本监察机关管辖的申诉案件，移送有权处理的监察机关或者其他有关机关、单位，并告知申诉人；

(三)申诉不符合本办法第十四条规定之一的，不予受理并告之理由；

(四)申诉书未载明本办法第十五条规定内容之一的，应当把申诉书发还申诉人，限期补正。

第四章复审和复核

第十八条不服行政处分的申诉案件，由监察机关处理申诉案件的专门机构负责办理；由审理部门负责办理的，应当指定原承办本案以外的人员办理。复审或者复核申诉案件，由二人承办；复审或者复核重要、复杂的申诉案件，由二人以上承办。

第十九条对不服行政处分决定的复审申请，应当在受理后一个月内作出复审决定；对不服行政处分复审决定的复核申请，应当在受理后二个月内作出复核决定。逾期未能办结的，应当向本级监察机关负责人报告并说明理由；对上级监察机关交办的申诉案件逾期未能办结的，本级监察机关应当向上级监察机关申明原因。因特殊原因经本级监察机关负责人批准后，办案期限可延长二个月。

第二十条复审或者复核申诉案件，必须调阅原案的全部材料，对原案进行全面审查，不受申诉内容的限制。

第二十一条复审或者复核申诉案件，应当查清以下内容：

(一)事实是否清楚，证据是否确实充分；

(二)应当追究政纪责任的人员是否遗漏，申诉人是否代人受过；

(三)定性是否准确；

(四)行政处分是否恰当；

(五)是否符合规定的办案程序；

(六)其他需要查清的问题。

第二十二条监察机关可以根据需要，采用下列形式复审或者复核申诉案件；

(一)对案卷材料进行书面审查；

(二)直接调查核实；

(三)与原办案部门共同调查核实。

采取上述(二)、(三)项形式的，必要时可以根据有关规定使用政纪案件调查的措施和手段。

第二十三条承办人应当认真审阅申请复审或者复核的原案卷，并制作阅卷笔录。

阅卷后，认为有必要进行调查核实的，应当确定需要核查的主要问题，并拟制核查方案，报部门领导同意，按规定程序进行。

第二十四条承办人对申诉案件复审或者复核后，应当提出意见，经部门讨论后，写出复审或者复核报告。复审或者复核报告的主要内容包括：

(一)原案处理的经过、原行政处分决定或者行政处分复审决定认定的事实和处理结论；

(二)申诉的请求和理由；

(三)复审或者复核的情况和认定的事实、证据、定性以及适用的法律、法规和政策的规定等；

(四)复审或者复核意见。

第二十五条此复审或者复核，认为原行政处分决定或者行政处分复审决定具备下列条件的，报经监察机关负责人审定，决定维持：

(一)事实清楚，证据确实充分；

(二)适用法律、法规、政策正确，定性准确；

(三)处分适当。

第二十六条经复审或者复核，认为监察机关或者主管部门作出的原行政处分决定或者行政处分复审决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，决定撤销；认为下一级人民政府作出的行政处分决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，建议该人民政府予以撤销，或者由监察机关报经本级人民政府或者上一级监察机关同意直接予以撤销。

(一)违法违纪事实不存在的；

(二)认定事实不清，证据不足的；

(三)违反法定程序，影响案件公正处理的。

属于上述(二)、(三)项情形的，决定撤销后，由原决定机关重新审理。

第二十七条经复审或者复核，认为监察机关或者主管部门作出的原行政处分决定或者行政处分复审决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，决定变更；认为下一级人民政府作出的行政处分决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，建议该人民政府予以变更，或者由监察机关报经本级人民政府或者上一级监察机关同意直接予以变更。

(一)适用法律、法规、政策不当，定性不准确的；

(二)处分明显不当的。

第二十八条监察机关作出复审或者复核决定，应当制作复审或者复核决定书。复审或者复核决定书应当载明下列事项：

(一)申诉人的姓名、性别、年龄、单位、职务(职称)、住址；

(二)原作出行政处分决定或者复审决定的机关的名称；

(三)原作出行政处分决定或者复审决定所认定的事实理由，适用的法律、法规和政策；

(四)申诉的主要请求和理由；

(五)监察机关复审或者复核后认定的事实、理由，适用的法律、法规和政策；

(六)复审或者复核结论；

(七)作出复审或者复核决定的年、月、日。

复审决定书还应载明不服复审决定向上一级监察机关申请复核的期限。

复审或者复核决定书加盖监察机关的印章。

行政处分争议范文篇4

第二条监察机关处理国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员不服行政处分决定的申诉，适用本办法。

第三条监察机关处理不服行政处分申诉坚持实事求是，有错必纠，不错不纠的原则。

第四条监察机关处理不服行政处分申诉实行分级负责、归口办理和复审复核终结制。

第五条向监察机关提出不服行政处分申诉的，申诉期间不停止原行政处分决定的执行。

第二章申诉案件的管辖

第六条监察部受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服监察部行政处分决定的；

(二)不服省、自治区、直辖市监察厅(局)和监察部派出监察机构行政处分复审决定的；

(三)不服国务院各部门行政处分决定的；

(四)不服省、自治区、直辖市人民政府行政处分决定的。

第七条省、自治区、直辖市监察厅(局)受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本厅(局)行政处分决定的；

(二)不服下一级监察机关和本厅(局)派出监察机构行政处分复审决定的；

(三)不服本级人民政府各部门行政处分决定的；

(四)不服自治州、设区的市、直辖市辖区(县)人民政府行政处分决定的。

第八条自治州、设区的市的监察局受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本局行政处分决定的；

(二)不服下一级监察机关和本局派出监察机构行政处分复审决定的；

(三)不服本级人民政府各部门行政处分决定的；

(四)不服县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府行政处分决定的。

第九条县、自治县、不设区的市、市辖区的监察局受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本局行政处分决定的；

(二)不服本级人民政府各部门行政处分决定的；

(三)不服乡、民族乡、镇人民政府行政处分决定的。

第十条监察机关受理由上级领导机关交办的不服行政处分的申诉案件和认为需要由本机关办理的其他不服行政处分的申诉案件。

第十一条监察机关的派出监察机构受理下列不服行政处分的申诉案件：

(一)不服本派出监察机构行政处分决定的；

(二)不服与派驻部门有垂直领导关系的下级行政部门行政处分决定的；

(三)不服与派驻部门有垂直领导关系的下级行政部门的监察机构的行政处分复审决定的。

第十二条对不服行政处分的申诉案件的管辖有争议的，由涉及的监察机关协商确定，或者由它们共同的上一级监察机关指定。

第三章申诉的提起和受理

第十三条国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员对监察机关行政处分决定不服的，可以在收到该决定次日起十五日内向作出决定的监察机关申请复审；对其主管部门行政处分决定不服的，可以向有管辖权的监察机关申请复审；对监察机关行政处分复审决定仍不服的，可以在收到复审决定次日起十五日内向作出复审决定的上一级监察机关申请复核。

监察部作出的复审决定为最终决定。

法律、法规另有规定的依照法律、法规的规定办理。

第十四条提起不服行政处分的申诉应当符合下列条件：

(一)申诉应当由受到行政处分的国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员提起；受处分人丧失行为能力或者死亡的，可以由其近亲属代为提起；

(二)有明确的作出行政处分决定的机关；

(三)有具体的申诉请求和事实根据；

(四)属于受理申诉的监察机关管辖；

(五)法律、法规规定的其他条件。

第十五条申诉人向监察机关提出不服行政处分的申诉时，应当在规定期限内提交不服行政处分的申诉书，并附原行政处分决定书、复审决定书复制件。申诉书应当载明下列内容：

(一)申诉人的姓名、性别、年龄、职业、住址等；

(二)作出行政处分决定或者复审决定的机关名称；

(三)申诉的请求和理由；

(四)提出申诉的日期。

第十六条申诉人不得借申诉歪曲事实，提供伪证或者诬陷他人，扰乱工作秩序、社会秩序，违者应当依法处理。

第十七条监察机关应当自收到申诉书次日起十五日内，分别作出以下处理：

(一)申诉符合本办法规定的，应予受理，并告知申诉人；

(二)不属于本监察机关管辖的申诉案件，移送有权处理的监察机关或者其他有关机关、单位，并告知申诉人；

(三)申诉不符合本办法第十四条规定之一的，不予受理并告之理由；

(四)申诉书未载明本办法第十五条规定内容之一的，应当把申诉书发还申诉人，限期补正。

第四章复审和复核

第十八条不服行政处分的申诉案件，由监察机关处理申诉案件的专门机构负责办理；由审理部门负责办理的，应当指定原承办本案以外的人员办理。复审或者复核申诉案件，由二人承办；复审或者复核重要、复杂的申诉案件，由二人以上承办。

第十九条对不服行政处分决定的复审申请，应当在受理后一个月内作出复审决定；对不服行政处分复审决定的复核申请，应当在受理后二个月内作出复核决定。逾期未能办结的，应当向本级监察机关负责人报告并说明理由；对上级监察机关交办的申诉案件逾期未能办结的，本级监察机关应当向上级监察机关申明原因。因特殊原因经本级监察机关负责人批准后，办案期限可延长二个月。

第二十条复审或者复核申诉案件，必须调阅原案的全部材料，对原案进行全面审查，不受申诉内容的限制。

第二十一条复审或者复核申诉案件，应当查清以下内容：

(一)事实是否清楚，证据是否确实充分；

(二)应当追究政纪责任的人员是否遗漏，申诉人是否代人受过；

(三)定性是否准确；

(四)行政处分是否恰当；

(五)是否符合规定的办案程序；

(六)其他需要查清的问题。

第二十二条监察机关可以根据需要，采用下列形式复审或者复核申诉案件；

(一)对案卷材料进行书面审查；

(二)直接调查核实；

(三)与原办案部门共同调查核实。

采取上述(二)、(三)项形式的，必要时可以根据有关规定使用政纪案件调查的措施和手段。

第二十三条承办人应当认真审阅申请复审或者复核的原案卷，并制作阅卷笔录。

阅卷后，认为有必要进行调查核实的，应当确定需要核查的主要问题，并拟制核查方案，报部门领导同意，按规定程序进行。

第二十四条承办人对申诉案件复审或者复核后，应当提出意见，经部门讨论后，写出复审或者复核报告。复审或者复核报告的主要内容包括：

(一)原案处理的经过、原行政处分决定或者行政处分复审决定认定的事实和处理结论；

(二)申诉的请求和理由；

(三)复审或者复核的情况和认定的事实、证据、定性以及适用的法律、法规和政策的规定等；

(四)复审或者复核意见。

第二十五条此复审或者复核，认为原行政处分决定或者行政处分复审决定具备下列条件的，报经监察机关负责人审定，决定维持：

(一)事实清楚，证据确实充分；

(二)适用法律、法规、政策正确，定性准确；

(三)处分适当。

第二十六条经复审或者复核，认为监察机关或者主管部门作出的原行政处分决定或者行政处分复审决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，决定撤销；认为下一级人民政府作出的行政处分决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，建议该人民政府予以撤销，或者由监察机关报经本级人民政府或者上一级监察机关同意直接予以撤销。

(一)违法违纪事实不存在的；

(二)认定事实不清，证据不足的；

(三)违反法定程序，影响案件公正处理的。

属于上述(二)、(三)项情形的，决定撤销后，由原决定机关重新审理。

第二十七条经复审或者复核，认为监察机关或者主管部门作出的原行政处分决定或者行政处分复审决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，决定变更；认为下一级人民政府作出的行政处分决定具有下列情形之一的，报经监察机关案件审理委员会讨论后，由监察机关负责人审定，建议该人民政府予以变更，或者由监察机关报经本级人民政府或者上一级监察机关同意直接予以变更。

(一)适用法律、法规、政策不当，定性不准确的；

(二)处分明显不当的。

第二十八条监察机关作出复审或者复核决定，应当制作复审或者复核决定书。复审或者复核决定书应当载明下列事项：

(一)申诉人的姓名、性别、年龄、单位、职务(职称)、住址；

(二)原作出行政处分决定或者复审决定的机关的名称；

(三)原作出行政处分决定或者复审决定所认定的事实理由，适用的法律、法规和政策；

(四)申诉的主要请求和理由；

(五)监察机关复审或者复核后认定的事实、理由，适用的法律、法规和政策；

(六)复审或者复核结论；

(七)作出复审或者复核决定的年、月、日。

复审决定书还应载明不服复审决定向上一级监察机关申请复核的期限。

复审或者复核决定书加盖监察机关的印章。

行政处分争议范文篇5

一、第三阶段工作特点

自从全市规范行政处罚自由裁量权工作进入第三阶段以来，有关部门、单位可能都有这样一种感觉，这就是：1、工作量显著增加。该阶段内的工作重点就是将所有行政处罚条款规定的行政处罚事项逐一进行细化量化，因此工作量大是不言而喻的。2、专业技术要求提高。在制定部门方案和梳理行政处罚依据阶段工作中基本不需要专业技术手段和方法，只要对照市政府实施方案和有关处罚条文抄录即可。而在第三阶段工作中，各部门往往要结合本部门执法实践，真正找出那些需要细化量化的处罚条款，制定具体的细化量化裁量标准。因此，统计、归类、分析等专业技术手段是必不可少的。3、工作技巧和方法增多。在制定具体细化量化标准阶段工作中需要运用多样的、多元的的工作技巧和方法。如，在对某一处罚条款进行细化量化时，要充分运用征求执法一线单位或人员意见、广泛调查研究、集体论证、集体研究等技巧和手段，而不能仅依靠一个科室或某几个人坐在办公室闭门造车。

二、第三阶段工作需要把握的几个重点

规范行政处罚自由裁量权第三阶段工作是整个系统规范工作中的重中之重，因此要克服畏难情绪，扎实做好基础性工作，正确把握工作要点，切实保障该项工作的顺利完成。

（一）消除懈怠和厌战情绪，切实把思想统一到该项工作中来

规范行政处罚自由裁量权工作自部署以来时至今日已历时三个月。在这一时期，大部分部门或单位均能按照市政府统一部署，克服法制机构人手少、势单力薄等困难，及时开展了各项工作。但仍有少数部门认识不统一，思想深处存在抵触、马虎，甚至厌战情绪，因此有必要加大宣传教育力度，提高他们对开展此项工作重要性和必要性的认识，积极引导他们自觉地投入到此项工作中来。

1、开展规范处罚自由裁量权工作是国家有关规定的要求。一是，**年颁布的《国务院全面推进依法行政实施纲要》关于“严格按照法定程序行使权力、履行职责”一节中指出，行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。二是，20**年7月国务院召开的全国市县政府依法行政工作会议将规范行政执法自由裁量权作为一项重要工作任务进行试点部署。**年，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》指出，要开展和加强对执法机关的行政裁量权细化、量化和规范工作，防止滥用行政裁量权，并将其作为能否坚持依法行政，从源头上预防和减少行政争议的一项重要的工作来对待。三是，**年5月12日，国务院了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发【20**】17号）（以下简称《决定》），专门就严格行政执法提出了改革行政执法体制、规范行政执法行为等五个方面的目标任务。在规范行政执法行为一节中，明确指出：要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。

2、开展规范处罚自由裁量权工作是市委开展制度推进年的要求。**年市委将该项工作作为全市反腐倡廉制度建设推进年活动中建立全市预防腐败体系12项重点制度之一，并明确该项工作由李明市长、万以学副市长牵头，法制办作为责任单位负责具体实施。20**年初，市纪委在确定全市重点制度时，曾向全社会发放问卷调查表万余份。根据反馈情况看，广大群众对包括行政处罚不公、行政处罚自由裁量权限过大在内的有关问题反映较为强烈。因此，市纪委经与法制办商议，确定将规范行政处罚自由裁量基准制度作为全市预防腐败体系12项重点制度之一予以推进实施。

3、开展规范处罚自由裁量权工作是规范行政处罚行为的现实需要。张梦生副市长在全市规范行政处罚自由裁量权工作动员大会做动员报告时，曾一一例举了我市在行政处罚自由裁量权行使过程中的存在的问题，归纳起来主要有：执法不公、重罚轻管、执法不廉等不良现象。这些现象引发的行政争议也日益突出，这一点在我们日常办理行政复议案件过程中体会尤其明显。例如，我们在办理劳动教养案件中，发现一个团伙作案的惯偷集团在被公安机关抓住后，劳动教养管理部门对部分人员作出劳动教养决定，对其他人员仅以行政拘留处理结案。这里面就反映了行政处罚有失公平、公正的嫌疑。因此，张市长在动员报告中行政处罚自由裁量权的滥用进行了严厉批评，认为：“上述现象的存在损害了政府的公信力，败坏了社会风气，迟滞了我市法治公平环境进程，必须采取有力措施对我市行政执法部门行使的行政处罚自由裁量权予以规范。

（二）明确几个基本概念，把基础工作做细做实

规范处罚自由裁量权工作是规范行政执法系统工程中的一项创新工作，涉及到的许多内容以及问题都是前所未遇的。因此在具体细化量化工作之前，有必要明确几个基本概念，把基础工作做扎实。

1、搞清楚行政处罚的概念。行政处罚是指行政机关及其他法定组织依法对违反行政法律规范尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织实施制裁的行为。行政处罚就其性质而言是一种具体行政行为，它是对行政违法行为的一种制裁，具有可诉性。在实际工作中，要正确把握行政处罚和其他几个相近概念的区分。

(1)行政处罚与行政处分的区别

行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处罚与行政处分虽然都是国家行政机关作出的制裁行为，但有较大区别：

①作出决定的主体范围不同。行政处罚是由享有行政处罚权的行政主体作出的，这些行政主体具有对外管理职能，其行政处罚权已为法律、法规明确规定。而行政处分是由受处分的公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出的。也就是说，一般的行政机关都享有对其工作人员的行政处分权。

②所制裁的对象不同。行政处罚制裁的对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织；而行政处分的对象仅限于行政机关系统内部的公务员。

③采取的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等；而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等六种形式。

④行为的性质不同，行政处罚属于外部行政行为，以行政管辖关系为基础；而行政处分属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。

⑤所依据的法律、法规不同。行政处罚所依据的是有关行政管理的法律规范，而行政处分则由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整。

⑥两者的救济途径不同。对行政处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济；而对行政处分不服的，被处分的公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。

（2）行政处罚与行政强制执行、执行罚等概念的区分

行政强制执行是指国家行政主体为了保证行政管理活动的正常进行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以行政义务的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定或履行行政义务的行为。具体执法实践中，主要分为对财产的行政强制执行和对人身的行政强制执行两类。对财产的行政强制执行，包括强制划拨、强制扣缴、强行退还、强行拆除。对人身的行政强制执行，包括强制拘留、强制传唤、强制履行、遣送出境。

执行罚是间接强制措施的一种方法，它是以处罚的形式促使当事人履行义务。执法实践中的“滞纳金”就属于执行罚。

2、要正确把握“裁量阶次”和“行为阶次”的涵义。在市政府印发的实施方案中关于开展此项工作的实施步骤一节中曾提出了2个专门术语，即裁量阶次和行为阶次。对于这2个专门术语，目前还未查到非常全面、完整的解释。这2个专门术语对于正确理解和把握此项工作意义十分重大。笔者结合自己的理解，对这2个术语做如下解释。

所谓裁量阶次，就是在法律规定的处罚行为、种类和幅度范围内，将对违法情形的处理制裁区分成不予处罚、从轻处罚、适中处罚、从重处罚以及特殊处理等情形。这五种情形在法制办印发的补充通知的附件3中已列明。具体工作中，不要求每一种情形都填列，由各部门结合执法实际处理。

所谓行为阶次，就是在法律规定的处罚行为、种类和幅度范围内，将违法行为再细分成特别轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为以及特殊违法行为等情形。这里就要求各单位根据各自执法实践对违法行为视情节、实际危害程度等进行详细分析归类。

从上述对2个专门术语的解释可以看出，每一个行为阶次都对应着相应的裁量阶次。如特别轻微违法行为对应不予处罚，轻微违法行为对应从轻处罚等，以此类推。

（三）摸索工作规律，牢牢把握细化量化工作要点

规范行政处罚自由裁量权不是创设新的处罚标准，而是对处罚标准的阶梯化、细化，使行政处罚更具操作性，其核心内容是对行政处罚条款进行细化量化。那么，如何进行细化量化呢？或者说，这项工作从哪里入手呢？笔者结合自己的体会和总结，认为从事具体细化量化工作时应把握以下工作要点。

第一，牢牢把握“关键词”。所谓关键词，就是指行政处罚条款中载明的可引起不利法律后果和法律责任的违法情形和情节。例如，《劳动保障监察条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款”。这一条款的“关键词”就是“违法延长劳动时间”。确立了关键词后，紧接着的一系列具体细化量化标准均是围绕这一关键词展开。

第二、对违法行为进行分级，细分成几个层次，明确违法行为的各种分类情形及其特征。如上例，结合国家其他法律法规对于劳动时间的规定，针对“违法延长劳动时间”这一违法情形，可以设定“每日超过1小时不超过3小时，每月累计延长工作时间不超过36小时”为特别轻微违法行为、“每日超过3小时不超过4小时，每月累计延长工作时间不超过36小时”为轻微违法行为，再以此类推设定一般违法行为、严重违法行为、特殊违法行为等具体情形及特征。

第三，根据不同的违法情形对行政处罚方式的选择做出规定。如上例，针对特别轻微的违法行为可以采取“不予处罚”的处理措施，对轻微违法行为可以细化制定处以“1O0元以上2O0元以下罚款”的处理措施。同样因此类推，对一般违法行为、严重违法行为、特殊违法行为分别设定相应的处罚标准和幅度。

第四，将情节轻重不同的违法情形归类到相应的处罚情形内。这里的违法情形（细化之后的不同层次的违法情形）以及处罚标准、幅度与制裁处理措施（裁量阶次）是一一对应的关系。

三、第三阶段工作建议

通过观察和总结其他地市开展此项工作的做法，笔者建议各单位在具体工作中可以尝试以下做法：

（1）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，行政执法部门可以明确适用不同种类的具体条件。

（2）法律、法规、规章规定可以选择行政行为幅度的，可以根据实际情节划分出明确、具体的不同等级。一般最好不少于轻（低）、中、重（高）三个等级。

（3）上一级行政执法部门对同一行政处罚行为制定了自由裁量标准的，建议下一级行政执法部门直接引用；其他地市已有规范标准的，可结合实际参照使用。

（4）行政处罚实施部门实施行政处罚自由裁量行为时,应当平等对待被处罚人,可以采用其他方式实现行政管理目的的,应当避免采用损害被处罚人权益的方式。（如有些法律虽规定了禁止行为，却没有规定处罚措施的，具体操作过程中应当注意把握）

（5）细化自由裁量权标准，不得突破或违反和增设上位法的规定。在具体工作中，要遵循“既方便操作执行，又能有效防止违法行为再次发生”的原则，注意联合运用多个“关键词”进行细化量化，如既考虑违法数额，又适当考虑危害后果。

（6）各部门要注意研究行政执法实践中的具体执法案例，及时总结、归纳，并将有关结论充分运用到本部门细化量化工作中来。

（7）要注意相关法律、法规之间的衔接和相互对应。如本文中提及的例子，《劳动保障监察条例》虽规定了违法延长劳动者劳动时间的行为应当予以处罚，但没有规定具体劳动时间的长短。关于劳动时间的规定，在《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》等相关法律法规中才明确。

行政处分争议范文篇6

摘要：在我国,主动型的限制出境是行政处罚,被动型的限制出境是行政强制措施。在被动型的限制出境中,由于前阶段参与机关的参与行为具备直接对外的法律效力,当事人若有不服,应该针对该参与机关提起诉讼,由该参与机关承担相应的法律责任。

为了他人权利和自由的实现以及民主社会的正当需要,一个国家通过制定法律对出境权予以限制是合理的。限制出境,是世界上多数国家为保护国家安全、预防和打击犯罪、维护社会管理秩序,通过立法建立的对本国公民或居住在本国的外国人的出境权予以限制的一项制度。《世界人权宣言》第29条第2款规定：“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”

当前,在我国,限制出境制度主要是由边防检查机关根据法律、法规规定来行使的。主要有两种：阻止出境和不准出境。执法实践中,不准出境是由法定机关作出不准出境决定后,通过一定的渠道和程序交由边防检查机关执行,边防检查机关经调查、核查确认无误后,继而做出阻止出境的决定。其法律后果包括不予签发出境证件和阻止出境。阻止出境则是边防检查机关的专有职权,系其针对不准出境人员和出入境证件违反法律、法规、规范性文件规定的人员作出的行政决定。

一、限制出境的法律依据和属性

我国法律规定,出入境边防检查机关在检查过程中,发现出入境人员有法定的不得出境、入境的情形时,可以行使职权,阻止相关人员出境、入境。

我国《公民出境入境管理法》第8条规定,有下列情形的,不批准出境：刑事案件的被告人和公安机关或人民检察院或人民法院认定的犯罪嫌疑人；人民法院通知有未了结民事案件的；被判处刑罚正在服刑的；正在被劳动教养的；国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或对国家利益造成重大损失的。第9条规定,有下列情形的,边防检查机关有权阻止出境,并依法处理：持用无效出境证件的；持用他人出境证件的；持用伪造或涂改的出境证件的。

因此,根据相关法律的规定,我国边防检查机关限制出境一般有两种类型：一是边防检查站基于自身职权,对具有以下情形的人员阻止出境：对未持出境证件的、持用无效出境证件的、持用他人出境证件的、持用伪造或涂改的出境证件的、拒绝接受边防检查的或者未在限定口岸通行的等情形。另一种是国务院公安部门、国家安全部门以及其他有权单位通知不准出境,边防检查机关经过调查核实发现出境人员不符合出境条件而做出阻止出境决定。

对于限制出境行为法律属性的争议,主要集中在是行政处罚？行政强制？抑或是行政强制措施？

在笔者看来,限制出境行为的法律属性应该分成两种类型来具体对待,对于出入境边防检查机关主动做出的,应该是行政处罚而不是行政强制。而对于被动做出的,应该是行政强制措施。

主动型的限制出境在以下几个方面符合行政处罚的性质。首先,限制出境的决定是出入境边防检查机关对违反出入境法律法规的出境、入境人员给予制裁的行政决定。它具有两个最基本的特征：一是制裁性。出入境自由本身是人的基本权利,但是由于出境人员违反出入境法律法规,限制或者“制裁其不得出境,这种“制裁性”显然涉及到出入境人员的人身自由甚至财产权益。二是限制出境的决定，追究的是行政违法行为。只有在具备法定理由的情况下,出入境边防检查机关才能做出限制出境的决定的决定,即,没有行政违法性存在,限制出境的决定不可能产生。其次,从行政处罚的种类看,限制出境显然属于限制、剥夺人身自由的行为。

行政强制措施又称即时强制,指行政主体为维持社会的公共管理秩序,预防、制止或控制危害社会或违法行为的发生,或为保全证据、保障行政处理决定的顺利作出,对相对人的人身或财产予以强行限制的行为。⑤它是行政主体在执法中所采用的各种强制性手段和方法。既是强制性手段和方法,只有和其他程序事实相结合,才能转化为具体行政行为。因此,被动型的限制出境属于行政强制措施。

由此可发现,主动型的限制出境行为,是出入境边防检查机关对不遵守国家出入境管理法律法规者所实施的行政处罚；而对于被动型的限制出境,它与一般的行政行为存在明显的区别,它的产生依赖于前面的前置行为,即,限制出境是由两个行为共同作用而产生的法律效果。既然与一般的法律行为存在差别,如果简单地以行政行为的司法救济来处理限制出境的问题,可能会产生权责不一致的情况。

实务往往需要以理论作为先导,对于限制出境的司法实务,先来看一下行政法上的多阶段行为理论,并以此为基础,来尝试确定限制出境的司法救济。

二、限制出境与多阶段行政行为的界定

多阶段一词,源自于德文mehrstufig,是指一个行为在程序上需要通过多个阶段完成。如果以主体多少来区分,多阶段的行为可能通过同一个机关,但却是以阶段式程序的方式完成,例如行政上的强制执行、告知、确定与执行等程序。或者通过事前、事中等阶段式程序完成一个行政行为,如专利法、商标法的先后程序。这种一个机关的多阶段行为,不属于本文探讨之范围。

对于多阶段行政行为概念,认识不一,许宗力教授认为,多阶段行政处分系指依法须事先经不相隶属的他机关或上级机关参与表示意见、同意或者核准始能作成的行政处分,即为多阶段行政处分。⑥吴庚教授则认为：多阶段行政处分系指行政处分之作为,须二个以上之机关本于各自之职权,共同参与而言。此际具有行政处分之性质者,乃属最后阶段之行为,亦即,直接对外生效力之部分；至于前阶段之行为,仍为内部意见之交换,非属行政处分。⑦陈敏教授认为：如行政处分之作成,须其他行政机关或行政主体同意或参与,在行政内部予以力者,方始谓合法者,称之为多阶段行政处分。⑧

结合以上对多阶段行政行为范围之界定以及学者们的认识,笔者认为,多阶段行政行为是指一个行政行为的作出,依法需经过多数行为主体的参与才能完成,不论参与的强弱,即使前阶段已经属于独立的行政行为,如果与后续行为存在着手段与目的关系时,也构成多阶段行政行为。换言之,在行政程序上,其他行政机关以其不同之方式,如同意、表态,听证或意见表达等参与决定,至于参与程度如何,并不列入考虑范围,只要是法律法规所规定的参与,即使只是属于表态、提供参与并且不对处分机关具有拘束力,而最后由主管机关作出一个行政行为。

职务协助⑩系指不相隶属的行政机关,在职权范围内互为协助,而使请求机关得以顺利完成任务或简化业务的执行。职务协助是一种分工,被请求协助机关仅是协助其他机关完成任务,因此在职务协助的程序中,通常可分为协助行为和主要行为,被请求协助机关所作行为,是协助行为,主要行为仍然由请求机关自行完成。通过职务协助,并不改变原来法律所授予的职责。职务协助的类型有：

第一,机关间补充性的协助。被请求的行为仅限于部分程序,即,主要程序仍由请求机关做出。因此关于职务协助,应区分协助事务和主要事务。职务协助是帮助请求机关得以达成主要程序之进行。⑾职务协助并不发生权限转移,如果请求机关将其职务转交给其他机关处理,则是属于委任或委托的情形,而非职务协助。另外,不能通过职务协助而改变或扩充原来法律上所规定的管辖权限。

第二,职务协助以请求为前提,自发性协助不属于职务的本质。职务协助原则上是具体个案之请求的协助,而不是以将来或即将发生的案件为请求,因此职务协助的内容通常法律并无规定。职务协助的客体,通常为暂时性的个案,不同机关间较长或长期合作执行一定行政任务,纵然基于经济或效率的考虑,仍不属职务协助。但如依个案状况,其支援仅属于补充性功能时,主要程序仍由原机关做出时,即是职务协助,如协助接受申请、支付金钱或传送资料等,其共性是对于处分机关而言,不产生干预性的措施。

多阶段行为的形态,可以从两个方面进行划分,一个是基于前阶段主体的意思表示对后阶段主体的拘束程度,另一个是基于前阶段主体参与之效力。

在法律行为中,行为主体的意思表示对其自身产生法律拘束力。但是在多阶段行政行为中,前一阶段的行为主体的意思表示需要对后一阶段的行为主体产生拘束力,不过其拘束力程度大小存在差别,因此可以基于前阶段行为主体的意思表示对后阶段行为主体的拘束程度区分多阶段行政行为的形态。

在有些多阶段行政行为中,前一阶段行为主体的意思表示对后一阶段的行为主体只有比较弱的拘束力,比如,前阶段以听证、表态、意见表达、专家意见或提供证明等方式参与,而后阶段行为主体听取意见,尊重、参考其意见,但不受其拘束,仍然可以依照自己的观点决定。

从我们对多阶段行为的认识可以发现,被动型的限制出境是非常典型的多阶段行政行为,并且前一阶段的行为,是一个独立的行政行为,它对后一阶段具有拘束力,出入境边防检查机关基于法律法规的规定,在一定程度的调查核实之后,不能违反前一阶段的行为所产生的拘束力。

三、限制出境的司法救济

行政处分争议范文篇7

有人说之所以我国行政契约不发达，是因为没有提供行政契约的救济管道，使得行政契约往往被当作私法契约来处理，循私法契约的救济途径[1]，这也就是一般人常说的「公法遁入私法」的现象。现在我国新的行政诉讼法除了撤销诉讼外，还增加了确认诉讼与给付诉讼，应该已经给了行政契约救济途径，只是要如何使用这些条文，还有待澄清。

本文所要处理者，除了介绍行政程序法与行政诉讼法中关于行政契约的履行与执行的问题外，还有一个比较大的企图，希望藉由救济管道的比较，再次检讨所谓的行政契约与私法契约的区别，并试图用几个最热门的议题，分析比较后，以为本文立场提供左证。

为何会有这样的想法，是因为既然以前行政契约「公法遁入私法」，一样能在民事法院得到救济，那么为何学者会认为这是行政契约不发达的原因。这只能说行政契约被当作私法契约来处理，但这并不当然就会阻碍行政机关使用契约方式来履行其职务。而现在用行政诉讼法来救济，与以前用民事体系救济，真会有多大的不同吗？这也是本文很质疑的一点。

到底什么是行政契约，学者始终没有给我们一个明确的答案[2]，行政程序法中，对于行政契约的定义，采用德国模式，却在其履行方面，采用法国模式，那么究竟应该遵从何者，实在令人困惑。本文的中心思想是，区分行政契约与私法契约，一定要有实益，我将从其履行面与执行面加以分析后，再回归到其区分标准的认定上，检讨其衍生的问题。最后提出个人浅见，以供大家批评指教。

贰、行政契约的争讼途径与执行

一、争讼途径

1.新旧法变迁

在没有修正行政诉讼法以前，因为只有撤销诉讼的类型，行政契约无法利用行政诉讼法提起救济，只好比照一般私法契约，利用民事诉讼程序加以救济。在行政诉讼法通过后，第八条的给付诉讼中特别明文规定：「因公法上之契约发生给付…」，可提起给付诉讼，以及在第六条确认诉讼中，对于「公法上法律关系成立或不成立之诉讼」，可以提起确认诉讼。所以以前把行政契约当作私法契约来处理，利用民事法院的方式，以后都应该要用行政诉讼法由行政法院处理。

事实上学者在这方面的说明，都用几行带过，好像行政诉讼法通过后，只要是行政契约都可以到行政法院解决，有欠周延。由契约所衍生的问题很多，不单只有请求履行契约义务及确认两造间法律关系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九条规定行政契约在该法中所未规定者，准用民法相关的规定，那么民法中若干形成权之行使须透过法院始能完成者（例如民法第二二四条撤销诈害债权之行为），是否能向行政法院提出，大有问题。行政诉讼法中的行程诉讼，只有撤销诉讼一种，而且限于撤销行政处分，使民事法上的形成诉讼，无法至行政法院进行。此时是否仍由民事法院管辖？有待实务上运作后方能得知。民法上要求形成权行使须由法院为之的条文不多，所以我们可以说大部分关于行政契约的问题，都可以到行政法院去解决。而且若从之所以要由行政法院来处理行政契约的问题，是因为其牵涉公法上的权利义务关系，其法理与民事不同，民事法院不易正确处理（此点后文将有批评），那么即便是前述形成权之行使，仍应同由行政法院处理，否则同一事件割裂为不同法院审理，极不合理。

上面所举的民法第二二四条撤销诈害债权此一形成诉讼，比较正确的方式应该还是向普通法院提起，因为其所争执的诉讼标的是「有没有诈害债权行为」一事，属于民事纠纷；只有当对于前提债权存否发生争执时，普通法院应该停止诉讼，待行政法院对于债权存否判决确定后，再予以审理。还有民法新增订第二二七条的情事变更原则，当事人想要增减变更原给付内容时，应该声请法院为之，也是一个形成诉讼；不过行政程序法中对于行政契约的情事变更的条文（第一四六、一四七条），并没有要求要到法院为之，这样的规定是不是为了避免行政诉讼法中缺乏这种形成诉讼，不得而知。如此一来，行政契约的当事人，在自行行使了因为情事变更而允许的形成权后，有争执时，才会到行政法院用确认诉讼或给付诉讼解决。除了这两种形成诉讼外，可能还是会有一些暂时没想到的形成诉讼，届时如何处理，可能也是个问题。

除了利用民事诉讼外，吴庚依旧法归纳出另外三种解决争执的方式：一、由订约机关之上级机关裁决，二、由特定之仲裁机构处理，三、利用行政处分之争讼程序[3].所谓利用行政处分来处理，是指当行政机关欲促使人民履约时，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，人民可依行政处分的方式救济，提起诉愿及行政诉讼。

其实吴庚所提出的三种方式，第一种既然有法规依据可由上级机关裁决，在行政诉讼法通过后，还是应由上级机关裁决，并不会因此改变其争讼途径。而对上级机关之裁决不服者，若该特别法有明示其争讼途径，也要依其处理，否则可依行政诉讼法救济。当然，若从立法论的角度来看，这样的法规是否合理，有待商榷，毕竟既然要与人民定行政契约，就应该缓和行政机关与人民的不平等地位，而不应该由「自己人」加以裁决。而第二种类型，其实与一般私法契约可用仲裁并无不同，既然双方在契约中以特约条款约定仲裁，即不可再用行政争讼途径。问题是在该仲裁判断产生争议时，要交由何种法院处理，为一问题。若从仲裁法的规定及其立法精神来看，论断仲裁争议时并不涉及实体上问题，仅就程序问题为审查，故应可交由民事法院处理无疑。至于第三种方式，行政机关为促使人民履约而发一行政处分，使人民走向行政处分的救济途径，乃是在没有行政诉讼法第八条规定前的不得已措施，在该法通过后不应再为援用[4].

2.检讨

行政诉讼法修正后，把行政契约的相关争议，交由行政法院来处理，这与交由民事法院来处理，有什么不同？好处在哪里？值得检讨一番。

我想唯一的价值可能是，行政法院的法官较易认清行政契约的本质，异于一般私法契约，所以由较专业的法官判断，可以在较具备公法上的一些原理原则的认知情形下，作出最佳的判决。当然，这样的说法一定说不通，也毋庸我批评。吴庚对此有文为证：「行政契约争议的解决，如在习惯上，而由普通法院管辖者，故不妨仍依民事诉讼程序处理，但此时民事法院应体认行政契约之公法性质，适用正确之法则，不能与一般民事事件同等看待，当然受民法之支配。[5]」那么，把争讼途径从民事改到行政法院有何实益，我就看不出来了。

二、执行程序

1.新旧法变迁

在行政诉讼法未修正前，既然行政契约都用私法契约的路来救济，那么在执行时，应该也是用民事的强制执行法，交由普通法院的民事执行处来执行。如果是对人民的执行，当然用一般的规定，若是对行政机关的执行，可能可以用强制执行法第一百二十二条之一至之四关于对公法人财产之执行的规定来处理。不过，这四条条文是在民国八十五年修正加入的，其目的在保障政府财产不因被执行而损及公益，在修法之前并不因为没有此四条条文而对政府财产无从执行，仍得适用一般的规定。

修法后，有执行必要的给付诉讼，在行政诉讼法第三百零五条规定：「行政诉讼之裁判命债务人为一定之给付，经裁判确定后，债务人不为给付者，债权人得以之为执行名义，声请高等行政法院强制执行。」所以关于行政契约给付诉讼，在裁判确定后，可以以此确定之裁判为执行名义，向高等行政法院声请强制执行。但是高等行政法院并不一定要自己执行，在行政诉讼法第三百零六条第一项规定：「高等行政法院为办理强制执行事务，得设执行处，或嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行。」这样的设计是因为在立法当时无法预料由何者来执行较符合效率及经济原则，故为此开放之规定[6].

可是这样的设计却产生了一个很大的问题，因为在三百零六条第二项规定：「执行程序，除本法别有规定外，应视执行机关为法院或行政机关而分别准用强制执行法或行政执行法之规定。」导致在执行程序要准用哪种法律时，居然是看执行机关为何而准用不同的法律。如果执行机关是高等法院自己的执行处或是嘱托普通法院的民事执行处执行，所准用的法律为强制执行法；如果高等法院嘱托行政机关执行，准用的法律居然变成行政执行法。本文不拟细说用强制执行法或行政执行法对债务人的权益而言会有何种差异，但是可想而知一定不同，至少救济方式就不一样。当然，我不认为行政机关可以准用强制执行法的规定，毕竟强制执行法有太多的规定不适合由行政机关去「准用」。我认为解决之道应该修改第三百零六条第一项，让所有给付判决的执行，都交由法院来做，且一体适用强制执行法。因为在给付判决中，除了用行政诉讼法第八条所提起的给付诉讼，债务人可能是一般人民，此外其余的给付判决（第五条课予义务诉讼[7]、第七条即第八条第二项合并请求给付诉讼、第一百九十六条回复原状之处置），债务人都是行政机关，执行人当然不可能还是行政机关本身。至于用第八条给付诉讼而得到的给付判决，如果行政机关会要用这一条来起诉，表示问题应该不小（事实上一般给付诉讼会由行政机关提起的已不多见了，要获得胜诉判决的更是不多[8]），那么何以判决确定后又可以交由它自己执行呢？而德国的规定则是，「除性质不宜者外，均准用民事诉讼法第八编强制执行的规定，并无准用行政执行法之情形」[9].综上，我认为所有经行政诉讼程序而获得的给付判决，其执行程序都应该一体适用强制执行法。那么当然基于行政契约而得到的给付判决，也应该适用强制执行法。至于执行机关要由行政法院或是普通法院来做，倒是没有关系。

行政程序法第一百四十八条第一项规定行政契约可以约定「自愿接受执行」条款，而该条第三项也规定，其强制执行准用行政程序法有关强制执行之规定。虽有学者认为「自愿接受执行」条款的存在，就是为了诱使行政机关多利用行政契约作为执行职务的一种选择，因其在约定「自愿接受执行」条款后，可避免将来的纷争拖延行政目的之达成，因而认为不应该准用强制执行法，而应该准用行政执行法，以加快其执行程序[10].但是既然该条款是由当事人自己约定的，此一约定有无瑕疵，当然应该由别的机关加以审查，怎可由自己约定后再自己据以执行，故我认为该条规定并无不妥。不过德国法设计此一制度，的确是用行政执行法，由行政机关自己据以执行[11].

老师于课堂中提出疑问，认为用行政执行法，对行政机关而言，可较为有效地完成执行，为何不可适用行政执行法？关于此点，或许从行政契约乃转换行政处分此点来看，似乎也很合理。目前暂时想不出反驳的理由，但是我记得老师也是赞成行政契约不可以做为行政执行法的执行名义的呀[12].

2.检讨

不论是行政契约或是私法契约，执行时都应该要用强制执行法，就这一点来看，行政契约与私法契约也没有不同。甚至受理强制执行声请的虽是高等行政法院，但是执行时也可以交由普通法院来执行，所以就执行面而言，行政契约与私法契约也没有区别的必要。虽然有认为高等行政法院应赶紧设立行政执行处，避免将执行职务交由普通法院来做[13]，但其背后并没有充分的理由说明，由谁来做会有什么不同。若是基于工作量的考量来分工，其实分来分去，司法院的法官也不会变多。

有问题的是，对执行程序的救济，到底要向哪个法院提起？在强制执行法里，依据强制执行法第十二条提出声请或声明异议，根据司法院十九年院字第二一八号解释[14]，应该向受嘱托的执行法院提起，也就是说如果行政法院嘱托普通法院民事执行处执行，声请或声明异议应向该执行的民事执行处提起。但是行政诉讼法第三百零六条第三项规定：「债务人对于第一项嘱托代为执行之执行名义有异议者，由高等行政法院裁定之。」其立法理由谓：「于嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行时，如债务人对执行名义有异议者，仍宜由为嘱托之地区行政法院自为裁定，以免发生普通法院民事执行处或行政机关对该执行名义是否成立之认定，与行政法院持相反之见解。」至于债务人异议之诉与第三人异议之诉，行政诉讼法第三百零七条有规定：「债务人异议之诉，由高等行政法院受理；其余有关强制执行之诉讼，由普通法院受理。」其立法理由谓：「…债务人异议之诉系对执行名义所示之实体请求权有所争执，此项公法上权利义务之争执，自应由高等行政法院受理。至于其余有关强制执行之诉讼，例如第三人异议之诉、参与分配之诉、分配表异议之诉，关于外国船舶优先权之诉及债权人对第三人之声明认为不实之诉等，则系就执行标的物或执行债权之归属等之争执，性质上纯属私权之争讼，自宜由普通法院受理，爰设本条，俾有依据。」为此一问题作一解答。至于嘱托行政机关执行者，是否能适用这一条，我想应该也没有问题。

参、行政契约的履行

一、特殊的法国法制

我国行政契约的立法，在定义何谓行政契约时，选择了德国法制，但在契约履行方面，选择了法国法制[15].也因此，行政契约与私法契约，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政机关可以基于公共利益[16]，而在契约的地位上，优于一般人民。

我们可从行政程序法中，关于契约履行方面的规定，一一说明法国行政契约法的精神。一、第一百四十四条，行政机关可以对人民履行契约为必要之指导与协助。此点为德国法所无，而遭留德学者批评，认为这大大违背了契约两造立于平等地位的精神，且行政机关可以藉指导之名，另发行政处分，这更是违背行政契约的精神[17].不过，就指导而言，民法的承揽契约本来就有相关规定，就算行政程序法不规定，就契约的性质有指导的必要时，当然可以为指导。二、第一百四十六条，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约，不过要补偿人民因此所受之财产上损失。人民对于此行政机关之片面调整认为难为履行者，也得终止契约。此条也是法国法制很重要的精神，其认为人民与国家订行政契约，可以当成是替国家履行其应尽的义务；而国家对于繁杂多变的公共事务，必须随时依情势而调整，故赋予行政机关片面的调整与终止权，此乃基于「公共服务万能之原则」[18]所来。当然，行政机关片面调整或终止契约，当然必须给予人民补偿，而国家也的确有这个财力做为靠山，这就是「王之行为理论」[19].此设计也为德国法所无，留德学者认为虽然行政机关会给予人民补偿，但是还是不应该由行政机关片面调整或终止契约，而应该先找人民协商[20].不过如果只是先找人民协商，行政机关还是有调整及终止权的话，那么这样的建议也没有多大的实益，况且此无待法条规定，行政机关也一定会先找人民协商的。三、第一百四十七条，契约双方都可因情事变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，调整或终止契约；但若行政机关为维护公益，得补偿相对人之损失后，命人民继续履行原约定之义务。此设计乃基于法国法之「公共服务继续原则」[21]而来，因为行政机关提供公共服务，必须持续不断，而人民依行政契约替行政机关履行职务，虽然人民因情事变更有调整或终止契约的必要，行政机关还是可以给予补偿后要求其继续履行，以持续其公共服务。留德学者一样认为此设计让人民与行政机关的地位差距过大，行政机关可以片面终止或调整契约，但是人民却要被迫继续履行契约，将使人民不喜爱用行政契约[22].

二、。检讨比较

虽然法国法制对于公共利益的注重，而使在其契约的地位上优于一般人民，但其实就整个配套措施而言，人民并不会真的因此讨厌法国法制而喜欢德国法制。因为不论是行政机关的片面调整契约或要求人民即使在情事变更时继续履行原契约，行政机关都要予以补偿，而人民若对补偿的金额不同意时，都可以向行政法院提起给付诉讼。虽然法条中没明文写出该补偿至何种程度，此仍待实务判例形成，但相信不会与人民的损害有太大的落差。也就是说，契约不管怎么调整，人民最后该赚的还是赚到了，就此点而言，对人民并非不利。所以虽然行政契约与私法契约有不同的履约方式，但是对想赚钱的人民而言并无不同。

此外，行政程序法第一百四十五条，因缔约机关以外的行政机关行使公权力而造成人民增加履约费用或损失，人民可向缔约机关请求补偿。其实行政机关本来就为一体，虽然是其它单位的行为，也应该算是国家整体的行为，若因其行为造成人民损失而导致给付困难或因而受损，用民法的债务不履行体系即能处理，就算行政程序法无规定也应为相同之解释。根据行政程序法第一百四十九条规订：「行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。」而在德国学说与实务上，契约法中的给付不能、给付迟延、不完全给付与缔约上过失，都有准用的可能[23].

第一百四十八条，行政契约可以约定自愿接受执行，其实在公证法第十三条也有相同规定，只要在公证书上载明应径受强制执行者，也可直接据以为执行名义执行之。就此点来看，行政契约与私法契约也没什么不同，不过要注意的是该标的要适合强制执行。比较不一样的是，民法上的情事变更原则，依新修正的民法第二二七之二，需要声请法院为增、减其给付或变更其它原有之效果，而行政契约却可以由当事人自己协商，只有在事后协商不成时（对补偿金额不同意），才会闹到行政法院。其实这样并没有凸显行政契约与私法契约的不同，因为人民会用到法院来情事变更，都是因为事前协商不成。

肆、行政契约的范畴

从以上行政契约的争讼途径、执行与履行面来看，其实只有在履行的时候与私法契约会有很大的不同。那么这就值得我们思考，我们为什么要区别它们？当然不是只是为了创造名词，而是真的有其区别的必要。那么从法国法制「公共利益」的精神出发，再看看我国对行政契约的定义，这样的定义是不是妥适，就得重新检讨一翻了。

一、行政契约的定义

我国在行政契约的定义上，选用了德国法制，这从第一百三十五条「公法上法律关系」可看出。若从德国法制来看，行政契约与私法契约的差别，可能真的只是标的的不同，这也就是一般学者所谓的原则上以「契约标的」作为区分行政契约与私法契约的标准，例外时才辅以「契约目的」加以衡量[24].除了契约标的不同外，似乎看不出来它在其它层面与私法契约有什么太大的不同[25].因而若用德国法制来定义行政契约的范围，实在没有多大的实益，只不过是把某些契约标上「行政契约」之名，交由行政法院处理罢了。

但是若从法国法制来看，行政契约与私法契约就的确相差甚远。由于法国并没有实定的行政契约法，所以在该国的发展都是靠法院判例累积，一开始法国在区分行政契约与私法契约时，是以其管辖法院作为区分，但是后来发展出以「公共服务」作为判断标准，其内涵包括三：一、必须是行政机关之行为，且须与公益有关，二、该公共服务应有持续性，三、该公共服务须对一切人民均属平等[26].在这个定义下，许多我国所谓的行政辅助行为可能都会被含括在内，最明显的就是土木承揽契约、物品买卖契约与公用事业特许，在德国与我国算是私法契约，但是在法国都是行政契约[27].当然，并非所有的行政辅助行为，在法国定义下都会被划作行政契约，若由上述所揭标准来看，购买、租赁办公房屋，都不属于行政契约[28].至于在德国定义下的行政契约，法国承不承认这种行政行为，可能还是个问题，因为虽然是转换行政处分，但其公益性可能没强到符合前揭定义，那么赋予行政机关高于人民的地位就可能缺乏正当性基础。法国的行政契约，最重要的是特许契约与采购契约两种[29]，在德国定义下算是行政辅助行为。而仔细看行政程序法行政契约履行的几个条文，好像也跟德国定义下的行政契约连不起来，我国这种牛头不对马嘴的立法，实在太夸张。

为什么德国认为行政契约和私法契约效力相同，这得从德国的国库行为理论说起。国库行为理论就是把国家切割成两个部分，一个是行使国家高权的行政高权，一个是负责财务收支的国库，地位与一般私人相同。既然国库与私人地位相同，国库与私人签的私法契约就和一般人民之间所签的契约相同，并不因为当事人一方是国家而有所不同。导致德国认为行政契约既然是以契约形式转换行政处分，那么用了契约形式就与一般私法契约效力相同。国库行为理论在德国受到多方挑战，甚至已被废弃，不过德国学者讨论的方向似乎在着重于国库行为的程序部份要受到基本权的限制，但是却没有考量到既然国库行为也是辅助行政任务的达成，为何不能同行政处分一般可以因公共利益的考量而为情事变更。合法的行政处分，在因情事变更而危及公益时，或为防止或除去对公益有重大危害者，可以予已废止（行政程序法第一百二十三条），那么既然德国已认清国库行为本质还是国家行为，不应该与行政行为有差别待遇，为何在效力部份却还是有差别待遇呢？况且，既然行政契约乃转换行政处分而来，合法的行政处分可因公益而废止，那么转换成行政契约后，为何不能因公益而予以调整或变更其内容呢？

个人认为，德国因为国库行为理论的影响，本来就把私经济行为当作是民事契约[30]，在定义行政契约时，其背后的考量，似乎是在鼓励利用契约方式代替其它国家高权的行使，因而导致德国法制，只是在强调哪种公法上法律关系，可以用契约方式处理，至于用了契约，当然比照私法契约的法律关系，故效果上与私法契约没什么不同，况且这也不是他们的出发点。而法国，并非为了鼓励使用契约方式代替其余公权力行使，而是在认知区别私法契约与行政契约的必要后，将一般政府与私人订的契约中，把具公益性质的，划为行政契约。虽然这只是一个假设，但我想相去不远。我国行政程序法撷取两种完全不同的制度，剪贴拼凑成我国特别的行政契约，这样的立法，实在不好。而学者的对应态度似乎是，在新法下解释何种契约的标的是「公法上的法律关系」，而将之定位为行政契约，而没有考量到这样区别的实益究竟何在，陷入无谓的争论。

二、几个争议契约类型的定位

以下就法国最常被运用的采购契约与特许契约，用我国的法律来检讨，到底目前的区分有没有问题。在论述上，若未特别声明，是用德国法制的区分标准，使用「行政契约」与「私法契约」。

1.政府采购法

政府采购法所谓采购，包含工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任及雇佣，看起来都是私法契约。其实适用政府采购法的，在现行的定义下，包括了行政契约与私法契约，政府采购法对此并不区分，而一体适用[31].例如一般认为委托私人行使公权力（行政委托），其标的为行政机关本身的公权力，故为行政契约，但是在选商的时候，一样要适用政府采购法。至于传统认为的私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，例如私人承揽建设公家机关的行政大楼，算是私法契约，也要适用政府采购法。

政府采购法对所有行政机关所订的契约（不论是行政契约或是私法契约），只要会牵涉选商的问题，都要适用。而适用的结果，也突显出传统行政契约与私法契约分界的模糊。政府采购法第六十四条：「采购契约得订明因政策变更，厂商依契约继续履行反而不符公共利益者，机关得报经上级机关核准，终止或解除部份或全部契约，并补偿厂商因此所生之损失。」这条跟行政程序法第一百四十六条几乎一模一样，差别只在于，若契约中没有此一明文规定，行政机关就不可以片面调整或终止契约，而若是被定位为行政契约，即使契约中没写，根据行政程序法，行政机关还是可以这么做。或许这可以被认为是立法者明确区分行政契约与私法契约的一项依据，但其实不然。简言之，既然政府采购法有这样规定，必须写明在契约中才可以这么做，那么适用政府采购法的行政契约，没有在契约中写到时，难道真的可以依据行政程序法而片面调整或终止契约吗？如果可以，这样的结果不就使的政府采购法第六十四条的立意（兼顾公共利益及人民信赖）落空吗？

其实政府采购法的规定，有采取英美法制的味道[32].英美法系没有公法与私法之分，所以没有行政契约与私法契约的理论。但是国家为了行政任务的需要，在与人民订契约时（不管是德国定义下的行政契约或私法契约），采取了所谓的「标准条项」（standardtermsandconditions），类似行政机关自己准备的定型化契约，但并非真的是已经「定型化」的契约，只是在该条项里要求契约中应该订什么。这种标准条项由行政机关自己颁布，且在里面都会提到「得」订定类似我国政府采购法第六十四条的内容[33].如果是依照英美法制，在契约里有依照标准条项加入该特别条款，则行政机关可以依契约而调整或终止契约，若没有，则不可。我国政府采购法第六十三条规定，主管机关可以对采购契约订定「契约要项」[34]，跟英美法制一模一样，而在契约要项第六十六条里写了与政府采购法第六十四条相同的规定。若从政府采购法参考英美法制的背景下，在解释没有在行政契约里明定行政机关可以片面调整或终止契约者，也应该与英美法有相同的解释，才不会违背了人民的信赖。当然，从立法论上来看，是不是契约里没写，就真的不能让行政机关基于公益调整或终止契约，还有待商榷[35]，而美国甚至有判决先例认为，「标准条项」规定契约应该要写的而没写，仍视该条款为契约的一部分[36].但可以看出我国在政府采购法的立法上，是不区分行政契约与私法契约，认为只要在契约里有写，行政机关都可以基于公益而调整或终止契约，其精神较类似法国法制，而非德国僵硬的区分。

至于在政府采购法的履约争议上，则是目前学说实务上一大难题。政府采购法的八十三条第一项：「审议判断依其性质，得视同诉愿决定或调解方案，并附记争讼或异议之期限。」在政府采购程序中，对于招标、审标、决标、履约、或验收之争议，都可以向采购申诉审议委员会提出申诉，但是究竟针对何者的审议判断，要视同诉愿决定（公法性质），何者要视同调解方案（私法性质），实在没有一个明确判断的标准。主管机关于88年7月8日（88）工程企字的8809382号函曾表示：「…招标、审标、决标、履约或验收之争议，究属公法或私法行为，原则上依个案性质认定。属公法行为者，得续行再诉愿及行政诉讼；属私法行为者，得提起民事诉讼或依照仲裁法以仲裁方式处理。」[37]所谓依个案方式处理，还是没有说清楚到底哪种是公法争议，哪种是私法争议。学者虽然试图给一个简单区分的标准，把决标以前的，都当作是公法争议，把决标以后的订约、履约、验收，当作私法争议[38]，但是这还是没考量到政府采购法有可能适用在行政契约上，而不光是私法契约，即便是履约争议，也可能因为是行政契约而得走行政诉讼。可是即便是行政契约，也不可能该审议判断就被视同诉愿决定，因为行政契约不可以诉愿；但也不应该会视为调解，因为行政诉讼法没有调解程序。

这一个难题真的越说越混乱，我认为最简单的方式还是把所有政府采购契约都当作行政契约来处理，所有的审议判断也都要走上行政救济途径。其理由除了上述移植英美法制的理由为一点外，从政府采购法的八十二条可看出，采购申诉审议委员会在对申诉为审议判断时，「应考量公共利益、相关厂商利益及其它有关情况」，也就是不管是公法争议或私法争议，都要去考量公共利益，再次证明了对立法者而言，不管其所从事的契约被学者归属到哪一边，这个契约的存在就是为了达到行政目的，当然要考量到公共利益。因此，我认为政府采购法的立法精神，就是强调采购契约的公益性，所以对其做了严格的程序限制，其规范密度并不亚于行政程序法的行政处分一章，传统行政法学者并不把采购契约纳入行政法的范畴，可是在现今行政机能如此扩张的时代，采购程序对人民权利的保障需求，不会小于行政处分，更应该纳入行政契约的定义里，而受到行政法学重视。

2.BOT

所谓BOT，就是政府将重大的公共建设，交由民间企业来建设（build），然后给其一段特许经营权，营运（operate）一段时间后，再移转（transfer）回给政府。除了BOT外，还有BTO、ROT、OT、BOO等数种同性质关于公共建设的契约方式[39]，只不过BOT最常被使用且最为人所熟知，故以其为代表。我国对于BOT的相关法制，有奖励民间参与交通建设条例与促进民间参与公共建设法两个法律，前者适用的范围只有关于交通重大建设，而后者的适用范围，则扩张到包含交通建设等十二种供公众使用或促进公共利益的公共建设。

关于特许权契约的法律性质，到底是行政契约或是私法契约，向来就有争议，有认为特许契约是行政混合私法契约，有认为属于私法契约，也有认为属于行政契约[40].如果单就行政程序法第一百三十五条的「公法上法律关系」这个定义来看，特许契约似乎不是行政契约。若与委托建商建筑公路对照，像是私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，但从兴建公共设施提供大众使用来看，又像是私经济行为中（国库行为）的私法形式之给付行政，祇是委托给民间来做而已，而特许经营权的授与，又可能是私经济行政（国库行为）中的行政营利行为，一样是给民间来赚。老师认为特许权的授与，就是在替代执照的发放，应该就是在转换行政处分，符合德国定义下的行政契约。此一说法看似有理，但是细究之所以有特许执照，就是因为政府没钱，得与民间签契约，请民间帮忙。这个契约的产生，是原自于请民间帮忙这个构想，再与民间约定对价，而特许权只是先有了这个契约构想后，配合而生的行政处分，并非先决定要给特许权这一行政处分，才想要用契约转换。故这应该不符合德过定义下的行政契约。当然，法条用语抽象化后，会让人忽视了立法的本意，而让后人有扩张解释的空间，但是我认为不应作如此解读。

虽然促参法第十二条规定：「…除本法令有规定外，依投资契约之规定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。」好像明确选择了靠向私法契约那一边，但是行政程序法第一百四十九条也有类似规定，这样并不能证明立法者选择了私法契约为其定位。而众所周知引发激烈讨论的「强制接管」、「强制收买」条款，还是使特许契约无法跳脱其强烈公益色彩。学者指出，其实「强制收买」，就是外国法制中，当政府依据法律或合约规定之原因而接收公共工程时，事先约定在特定条件下承诺以金钱补偿民间机构而已[41]，这不就有点类似行政程序法第一百四十六条的规定，只是必须在契约里写明罢了。的确，就是因为当初认为，若把特许契约定位为行政契约，民间企业恐遭致公权力的滥用，因而选择了私法契约，但其实像特许契约这么复杂的契约，在契约中一定是巨细靡遗地把所有可能发生的情况都考虑进去，且写下对应的处里方式，就算定位为私法契约，里面一定还是有「强制收买」这种条款，而且订这种条款并非对民间企业不利，事实上高铁案就是因为契约中订的「强制收买」条款对民间企业太有利，补偿太多，才遭学者批评，认为这违背了BOT契约交由民间企业自负盈亏的精神[42].

而有认为若定位为行政契约会得不到适当救济，在行政诉讼法修正后此一疑虑也不成立。在促参法里，也规定了许多行政机关协助民间机构履行契约的规定，例如协助其取得土地，当然也规定了行政机关对民间机构的监督及管理，这也与行政程序法第一百四十四条的精神相似。BOT在甄选阶段，也要适用政府采购法的规定，这一方面强调了其订约程序的重要性，也如前段所述，将有很多纷争，最后都很难定位为是公法争议还是私法争议，而不知该走诉愿或民事诉讼。一如前文，我认为政府与人民订契约，不管其标的是不是公法上的法律关系，都不能抹灭其公益的需求，它们都应该被归入行政契约的范畴。

举例说明，法国某市政府将用来照明的煤气企业，特许某公司有「专营照明」的特权，但时过不久，有了电灯的发明，照明工具由煤气变成电灯，基于公共服务之需要变更，市政府要求照明公司改装电灯照明，但照明公司以特许契约规定仅负有以煤气照明之义务而拒绝改装电灯。案经法国枢密院裁判市政府获胜。其理由谓，公共服务之需要既发生变更，亦即情事已经变迁，照明公司又为有专营权力者，基于公益改善立场，市政府可为契约一方之变更，即由煤气照明变更为电灯照明，照明公司即有义务接受市政府所提电灯装设计划[43].虽然本文强调特许契约应该针对各种可能预见的情况为约定，但是若因不可预见时，仍应按本案所揭精神，基于公益考量，行政机关可调整契约，但必须给予人民补偿。

伍、结论

现代国家行政机能肥大化，使用契约方式达成行政目的成为一种趋势，传统的国库行为理论在德国已经遭到修正，而认为也有基本权的限制[44]，也就是肯认了其重要性不亚于国家高权的行使。既然如此，在德国定义下的私经济行为（国库行为），不管其契约标的为何，既然都是为了达到国家职务的完成，就必然要考量公共利益，而应该与私法契约有所区别。

我国行政程序法，行政契约的定义抄了德国，范围狭隘，配上法国的履约制度后，反而牛头不对马嘴，目前还看不到学者举例说明，在德国定义下的行政契约里，如何去适用关于履约问题的那几条条文。我们既然认同基于公益的考量，需要适度调整变更契约内容，而在行政程序法里予以明文化，就应该本着相同的精神，去适用在法国定义下的行政契约上，而不应该采用德国定义。

现行国家权力的行使，除了传统最受重视的行政处分外，以契约模式行使职权的需求越来越高，而立法者也从未忽视其重要性，因此有了政府采购法此一严格的程序规定，去规范国家的行政辅助行为，其规范密度决不亚于行政程序法中行政处分那一章，而对于其余诸种契约，例如特许契约，立法的脚步更是快于行政程序法。此一领域久为传统行政法学所忽视，但之所以要学行政法，就是要学一整套规范国家行政权力行使的法理或法律命令，那么不论是德国定义下的行政契约，或是法国定义下的行政契约，都应该受到重视。最令人不解的是，行政程序法应该规范程序规定，但是却没写什么订定契约的程序规定（都让政府采购法给包了），反而写了一些履约的实体规范，或许这有其时空背景的特殊考量，但这却误导了一般学生忽略了订定契约程序的重要性。

对于德国为何要发展行政契约的理论，本文提出的假设，认为是德国为了行政弹性，鼓励行政机关将行政处分转换为契约模式，转换后则与私法契约相同处理。由于能力所限，无法仔细求证，但可以看出德国对于行政契约的履行、执行等方面，并没有与私法契约有太大的不同，事实上如本文前半段所说明的，在行政契约的争讼途径与执行面来看，好像只是把官司移到行政法院，而执行程序却还留给普通法院的民事执行处。若此假设能成立，那么在行政程序法制定后，采用德国定义下，由于法条的「公法上法律关系」此用语，导致学者对究竟哪种契约是行政契约，引发了不少争论，在我看来，这都是忽略了德国行政契约的发展背景所致。关于公务员与行政机关间的契约乃至大学教授与大学间的契约，究竟是否为行政契约（传统上也认为是行政辅助行为[45]），我认为在德国定义下当然不是。因为这种行政行为早在行政契约理论出现前就已存在，而且规范密度非常细，说它是私法契约，或是行政处分，都无不可。我认为它应该是私法契约，毕竟人民可以决定要不要当公务员（行政契约是被逼的不得不决定，要不就接受行政处分，要不就转换为行政契约），然后与行政机关签一个做什么事、拿多少钱的契约。即便行政机关内部决策的作成（要不要解雇某公务员），传统以来都被当作是行政处分，但这并不排斥人民与行政机关签的是私法契约。况且，这个问题根本不是德国行政契约出发点所想要解决的，毕竟其本来就有了一套严格的法律规定去规范了。德国之所以采取「除外说」，就是鼓励行政机关在法律没有规定时利用契约方式更有弹性的达成行政目的，且从行政程序法中例举的两种契约模式「和解契约」与「双务契约」中，更可以看出这样的用心。

总之，我认为要采法国法制，就应该忠于原味，在定义何者为行政契约时，也应该采取其制，且此实质上也被英美认同，我国的特别法也有所承认。至于德国所发展出的行政契约，用意何在，实在不是很明显。至于救济程序与执行，如果都考量到其公益性的话，由专责的行政法院来审查较为合适，且有统一的适用标准。

参考文献：

[1]吴庚，行政法之理论与实用，四版，第三九五页至三九六页。

[2]吴庚对国内各学者所举例的行政契约，都一一加以检讨辩驳，见氏着行政法之理论与实用，四版，第三九二至三九四页。而林明锵老师也提出许多行政契约的类型，在某些地方也不赞同吴庚的见解，见氏着行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六四四至六五七页。

[3]见氏着行政法之理论与实用，四版，第四○○至四○一页。

[4]吴庚，行政法之理论与实用，六版，第四一七页。

[5]张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（下），载于中山文化学术季刊，二十七集，第三八二页。

[6]吴庚，行政争讼法论，初版，第二七六页。

[7]学者认为课予义务诉讼，不适合为强制执行，且德国也规定仅能课行政机关怠金。见，刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三一九页。

[8]同上。

[9]同上，注557.

[10]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七二页。事实上法国也是如此规定，请参考胡建森，十国行政法－比较研究，中国法政大学出版社，一九九二年，北京，第一四○页。

[11]黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五五至一五六页。

[12]廖义男，行政执行法简介，谈湾本土法学杂志，第八期，第六页。

[13]刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三二○页。

[14]该号解释云：甲法院函嘱托乙法院执行，则乙法院极为执行法院。如向乙法院提起异议之诉，自应受理。

[15]许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究「行政程序法草案」，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第二九五至三二○页。

[16]关于法国行政契约法制中，公共利益的学说与制度，详细的说明，可参考林永发，行政契约论，二卷十期，八七年十月，第四至二六页。

[17]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七○页。

[18]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二○页。

[19]许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究「行政程序法草案」，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第三一二至三一三页。

[20]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。

[21]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第一九页。

[22]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。

[23]黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一三八至一五三页。

[24]吴庚，行政法之理论与实用，六版，第三九七页。

[25]张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二○八至二一二页。黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五三至一五五页。

[26]张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二○三页。陈为祥在其硕士论文中则有另一标准，请参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第二八页。事实上要判断法国的行政契约，的确不是简单的事。

[27]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第八页。

[28]胡建森，十国行政法－比较研究，中国政法大学出版社，一九九二年，北京，第一三九页。

[29]陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三○页。

[30]许宗力，基本权利对国库行为之限制，收录于氏着法与国家权力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二页。

[31]罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第五七页。

[32]详可参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月。

[33]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第九页。

[34]有关契约要项的法律性质与内容，可参考罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一○页。

[35]同上，第二九五页。

[36]陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三四页，注二七。

[37]引自罗昌发，同上，第三四七页。

[38]同上，第三四八页。

[39]刘忆如、王文宇、黄玉霖何着，BOT三赢策略，商鼎财经顾问股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四页。

[40]林明锵，论BOT之法律关系－兼论其立法政策，万国法律，第一○一期，八七年十月，第八四页，注一六。

[41]王文宇，论高铁投资契约中之强制收买条款，收录于氏着民商法理论与经济分析，元照。初版，八九年五月，第三一○页。

[42]同上，第三一一页。

[43]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二○至二一页。

行政处分争议范文篇8

「关键词」德国/行政/强制

中国于1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》后，一个独立于行政处罚并与其相衔接的具体行政行为即行政强制行为的立法问题被提上了日程；与此相联系，行政强制法的理论成了中国行政法学理论界的一个新“热点”。不论是中国的行政强制立法，还是行政强制法的理论研究，研究与借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果，无疑是颇有益处的。行政上的即时强制，亦称行政即时强制，是德国行政强制执行制度的核心内容。本文试对德国的行政即时强制制度及强制法理论作一番考察，以期达到上述目的。

一行政即时强制（SofortigerZwang），是德国行政强制执行（Verwaltungszwang）制度中的一项独特的制度。与公法上金钱债权执行（Vollsteckungwegengeldforderung）对行为、容忍或不作为义务执行（ErzwingungvonHandlungen，DuldungenoderUnterlassungen）不同的是，它在德国1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦。柏尔兹行政强制执行法》中，均无专门的章节，但它散见于联邦行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等具体法规的具体条文之中。可以说，即时强制在德国是一种以独特的立法方式存在的法律制度。（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）

德国的即时强制法律制度的形成，虽较其他的行政强制执行制度要晚，但亦可追溯到19世纪末。当时的即时强制虽无法律上的直接依据，但被司法实务，具体说，是通过普鲁士高等行政法院对“直接强制”的扩张解释所确认。在普鲁士高等行政法院的裁判之下，原本属于执行方法的“直接强制”（注：即《普鲁士一般邦行政法》（daspreuβischeGeselzüberdieallgemeineLandesverwaltungvom0.7.1883=PrLVwG）第132条第（三）款。）被转借成为“无须行政处分之强制执行”的法律基础，直接强制被规定成为一种“混合性构成要件”（gemischterTatbestand），涵盖“执行行政处分之直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”两种制度。接下去的功绩属于学者们了。这时的第一个有功者学者R.托马（RichardThoma）认为，“直接强制”中的“直接”一词内容各异，界限难定，易生混淆，故建议用“即时强制”一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”。（注：RichardThoma，DerPolizeibefehlimBadischenRecht，1906，S.95.转引自（台）李建良：《行政上即时强制之研究》第239页。）嗣后，学者F.佛兰尼（Fritzfleiner）又把“即时强制”这一词用进其名著《德国行政之制度》之中，（注：fritzFleiner，InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts，3.Aufl.1913，S.216.转引如前注。）从而使“即时强制”在学说上取得一席之地，而且以后学者广泛引用。接着的一位学者是O.迈尔（OttoMayer），他在其名著《德国行政法》一书中，参酌刑法上紧急避难、正当防卫以及民法上自助行为等概念，将“直接强制”发展成为警察自卫权（Selbstverteidignung）、防止刑事犯罪行为以及警察紧急权（polizeilichesNotstandsrecht）等三项强制制度。这三类强制行为的共同特征是：强制权的实施无须以行政处分为前提。迈尔的这一理论，对即时强制的后续发展持有较大影响。

如果说在20世纪以前，德国的即时强制主要停留在司法实务对“直接执行”的扩大解释及法学家开始把即时强制引入理论著作王国的阶段，那末，20世纪起，即时强制开始步入立法王国。

1926年6月10日，德国图林根邦颁布了《图林根邦行政法》（注：LandesverwaltungsordnungfürThüringenvom10.6.1926.）。该法第186条以“措施之直接执行”（注：UnmittelbareAusführungvonMaβregeln.）为标题，规定了即时强制的适用条件、特征及法律救济。（注：具体说有四项内容：1.行政机关为确保行政秩序，特别为维护公物不受破坏，或为排除对合法实施行政事务的干扰，有权实施直接执行措施；2.除此之外，行政机关在执行警察任务时，得直接执行必要之措施，如为防止犯罪行为或无法以其他方法排除危险者；3.除法律有特别规定外，扣留措施不得超过24小时；4.措施之直接执行视作行政处分之作成。其必须以口头或书面通知当事人。对该措施提起撤销争诉，并无停止效力。）1931年6月1日制定的《普鲁士警察行政法》（注：dasPreuβischesPolizeiverwaltungsgesetzvom1.6.1913=PrPVG.）第44条第（一）项第二句规定：警察措施之直接执行视同警察处分之作成。1934年4月11日颁行的《布莱梅行政程序暨行政强制法》（注：dasbremischeGesetzüberdasVerwaltungsverfahrenunddenVerwaltungszwangvom11.4.1934.）第19条第（四）项作了进展性的规定：行政机关为防止对人类生命或公共安全之直接危险，或为阻止刑罚行为，或为保护行政或机关运作而有必要者，得不事先告诫或禁止，且不先为强制方法之告知，而自行或指定他人直接采取必要之措施。

从上可见，20世纪初、二战前的德国立法虽然已不回避对即时强制制度的规定，但依然以穿着“直接强制”的“外衣”来进行。二战后于1953年4月27日制定的《联邦行政强制执行法》（注：Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz=VwVG.）终于脱下了这一“外衣”，达到了形式与内容上的统一。（注：这表现在该法第6条的规定上：“1.命物之交付、或命一定行为、容忍或不行为之行政处分，如已具有不可争诉性，或有即时强制之命令，或法律救济已无停止效力者，得依第9条之规定以强制方法执行之。2.为阻止该当于刑罚或罚锾构成要件之违法行为，或为防止紧迫之危险，而有即时执行之必要，且在行政机关法定职权范围内者，得不先为行政处分而实施行政强制。）州一级的立法，在二战后亦有很大变化。那就是，虽然各州立法不再忽视对即时强制制度的规定，但形式上出现了三种模式：一是，仅规定”即时强制“。如北来茵－威斯特法伦《邦警察法》（注：Nordrhein-Westfalen：PolizeigesetzdesLandesNortrhein-Westfalen=PolGNW.）第50条第（二）项与下萨克森邦危险防止法（注：NiedersāchsischesGefahrenabwehrgesetz=NGefAG.）第64条第（二）项。二是，仅设有”直接强制“之规定。巴登－符腾堡（Baden-Württemburg）《邦警察法》第8条第（一）项、萨克森（Sachsen）《邦警察法》第6条第（一）项、汉堡《邦安全及秩序法》第7条第（一）项便属此例。三是，兼有”即时强制“与”直接强制“二种规定。此类最为典型的是1977年11月25日所颁发的《联邦及各邦统一警察法模范草案》（注：MusterentwurfeineseinheitlichenpolizeigesetzesdesBundesundderLānder=MEPolG.）。该法第5条规定了”直接强制“，而第28条又规定了”即时强制“。

综上所述，德国即时强制制度的进化遵循了这样一个规律：从司法实务上的即时强制到理论上的即时强制，再从理论上的即时强制到立法上的即时强制：从“直接强制”与“即时强制”的混同到两者的分离。

二从立法上考察，在二战之前，德国无论是联邦法或邦法，几乎都以“直接执行”代替“即时强制”。1953年的《联邦行政强制执行法》第一次为“即时强制”赢得了“位子”。接着是1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》，它第一次把混淆了几十年的“直接执行”与“即时强制”区别了开来。该法第5条对直接执行作出了如下规定：警察得自行或委托他人直接执行措施，如该措施之目的无法或无法及时由第四条或第五条所定应负责之人予以达成者，此项措施应立即告知措施之相对人。第28条又对即时强制作出了与直接执行显有区别的规定：为防止危险之必要，特别是无法或无法及时对第四条至第六条所定之人采取措施，或无效果，且在警察职权范围内，得不先为行政处分而实施行政强制。各邦的法也始把“直接执行”与“即时强制”相区别。

德国联邦暨各邦有关“直接执行”与“即时强制”规定一览表（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）

直接执行即时强制

联邦及各邦统一警察法模范5aⅠ§28Ⅱ

草案（MEPolG）

联邦联邦国境保护法19Ⅰ行政强制执行法§6Ⅱ

北莱茵威斯特法伦警察法§5Ⅱ

（Nordrhein-Westfalen）

布来梅邦（Bremen）警察法§40Ⅰ，行政强

制执行法§11Ⅱ

梅克伦堡佛彭门安全及秩序法§81

（Mecklenburg-Vorprommern）

萨尔邦（Saarland）警察法§44Ⅱ，行政强

制执行法§18

石勒斯荷斯坦邦邦行政法§230Ⅰ1

（Schleswig-Holstein）

下萨克森邦（Niedersachsen）危险防止法§64Ⅱ

巴登符腾堡警察法§8Ⅱ

（Baden-Württemberg）

汉堡邦（Hamburg）安全及秩序法§7Ⅱ

萨克森邦（Sachsen）警察法§6Ⅰ

巴伐利亚邦（Bayem）警察任务法§9Ⅰ警察任务法§53Ⅱ

柏林邦（Berlin）安全及秩序法§15Ⅰ行政程序法§5Ⅱ，行

政强制执行法§6Ⅱ

黑森邦（Hessen）安全及秩序法§8Ⅰ安全及秩序法§47Ⅱ

莱茵兰法耳次邦警察法§6Ⅰ行政强制执行法§61Ⅱ

（Rheinland-Pfalz）

萨克森安哈特邦安全及秩序法§9Ⅰ安全及秩序法§53Ⅱ

（Sachsen-Anhalt）

图林根邦（Thüringen）警察任务法§9Ⅰ安全任务法§51Ⅱ

然而，怎样在理论上划清“即时强制”与“直接执行”之间的界限，依然是本题的任务。探视德国从二战前到二战后、从联邦法到各邦法的规定，直接执行与即时强制之间有一个共性是始终得到肯定的：它们均不以行政处分的作出为前提，或者把这种强制执行行为的作出看成是行政处分的作成。但是，它们之间的共性不影响它们之间个性的差异。直接执行与即时强制至少有下列几个方面的区别：

1.所属范畴不同。直接执行相对于间接执行而言，属于“措施”（Maβnahme）范畴，即时强制则相对于普通强制而言，系属“行政强制”状态（Verwaltungszwang）的范畴。

2.适用条件不同。直接执行的适用条件是：警察措施无法或无法及时由应负责任之人达成；即时强制的适用条件是：无法或无法及时对应负责任之人采取措施，或无效果者。（注：这一点区别，作者亦为费解。）

3.适用对象不同。直接执行是针对因行为或所有物之状态致危害社会秩序或公共安全之人，即所谓“行为干扰者”（Verhaltensstōrer）与“状态干扰者”（Zustandsstōrer）；而即时强制的适用对象除前者外，还包括“非干扰者”（Nichtstōrer），当然这种“非干扰者”仅限于基于公益上的理由，负有防止紧急危害义务之人，即“紧急义务人”（Notstandspflichtiger）。

4.告诫程序不同。实施直接执行时，应事先给予告诫及告知强制方法，即时强制则无此要求。

三德国的即时强制有两个特征是比较明显的：1.不以行政处分的作出为前提；2.无事先告诫环节。因为时间上的紧迫性，容不得这一环节的存在。

德国即时强制的适用范围始终是明显的，但在二战前后有一定变化。20世纪初期，从各邦法的规定上看，即时强制主要适用三个范围：1.保护行政事务的实施及公物不受破坏（警察自卫权）；2.防止犯罪行为；3.排除紧急危险。二战以后，即时强制的适用范围略有变化，主要表现为警察的自卫权不再构成即时强制的法定原因。细细说来，这时的即时强制适用三种对象及三种情形：

1.行政机关对于违反法律义务之人，具体说，是对于从事违法行为之人或引起公共危险之人，无法或无法及时以行政处分课之义务，或虽能以行政处分课之义务但无效果者，便须实施即时强制，以达到义务的被履行。例如某人在抢劫银行时挟持行员作为人质，警察以枪械射击其人。

2.行政机关在从事行政事务时，为防止紧迫危险，而有对非引起危险之人采取一定措施之必要，但无法或无法及时对之以行政处分课以义务，或虽能以行政处分课以义务但无效果者，行政机关便可直接对其实施即时强制。例如警察机关在救火时，为开辟防火巷而强制拆除邻居房屋。

3.行政机关在从事行政事务时，对于处于一定危险状态中的个人，有必要采取保护措施时，便可实施即时强制，也即“救难措施”。例如搜救遭遇山难的登山人员。

关于即时强制的程序，从理论上说，应有作出处分、告诫、强制方法的确定与实施强制诸个环节，可事实上这些环节很难划分。正如普鲁士高等行政法院于裁判中所指出的，此种直接执行（当时实指即时强制）乃是法院过去多次于裁判中所承认的“无须先为行政处分之直接强制”，系集合处分（告诫、执行方法确定）与实施强制手段于一行为的行政措施。（注：PrOVGE95，111（118）；105，204（243），zit.nachHormann，a.a.O.58f.转引于（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，第241页。）这也许本身就是即时强制在程序上的一个特点。

四德国的行政即时强制，有很大一部分表现为警察强制。故在此有必要讨论一下德国警察强制的主要手段。

1.盘诘（Anhalterecht）

根据德国1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》（以下简称“警察法模范草案”）第9条及《联邦边境保护法》第17条规定，警察通常有权为查明身份而作查询；如果无法当场查明身份的或所提供资料不实者，还有权把其带往警所。这就是盘诘之权。若凭身份证便可查明身份，仅对职业或职位产生怀疑者，不适用该权。（注：Vgl.dazu§20b-wPolG；Art.12bayPAG；§§9bremPolG；12hambSOG；45HSOG；9n-wPolG；176LVwG.Schwan：Identitātsfeststellung，SistierungungRazzia，AōR102，（1977），243ff.引自（德）亨利。苏勒（HenrichScholler）著，（台）李震山译：《西德警察与秩序法原理》，C.F.Müller、登文书局发行，1986年1月版，第125页。）盘诘除针对单个人作出外，还可同时针对多数人作出。后者称为集体盘诘（Razzia）。集体盘诘意指为查明逗留于被警察禁止出入地区的多数人的身份，而采取的有计划的盘问。（注：Hoffmann，a.a.O.S.755.）

2.传唤（Vorladung）

根据德国《警察法模范草案》第11条及《联邦边境保护法》第18条规定，依实际情形可断定某人能提供事实，警察为查明案情，有权传唤其。其他传唤情形则包含于执行监识措施中。（注：见（德）亨利。苏勒（HeinrichSchooler）著，（台）李震山译：《西德警察与秩序法原理》，C.F.Müller、登文书局发行，1986年1月版，第129页。）

3.监识措施（ErkennungsdienstlicheMaβnahmen）

根据德国《警察法模范草案》第10条《联邦边境保护法》第19条规定，对无固定住所之人或为防止可能构成犯罪行为的发生，且以其他方法不能查明其身份时，警察机关可以不经关系人同意而实施监识措施。具体监识措施有：捺印指纹及掌纹、照相、体外特征之确定及量身。依联邦行政法院判例（26，s.169），当行政机关完成监识措施后，而犯罪嫌疑之理由已不存在，且无迹象显示关系人于同一范围内有再犯之虞时，不必再执行监识措施及保存其结果。（注：北莱茵邦警察法第10条第（二）项及巴伐利亚邦警察任务法第13条第（二）项便有此规定。）

4.管束（Gewahrsam）

根据德国《警察法模范草案》第13条及《联邦边境保护法》第20条规定，为排除危害及滋扰以确保公共安全秩序，或为维护个人身体与生命免遭危害时，通常得实施管束措施。有自杀的危险，或处于完全丧失自由意志及无助状态下，亦符合管束条件。管束可分预防管束、保护管束及拘禁管束。

德国《联邦边境保护法》第22条还规定了一种温和的管束方法，即监护。监护与一般管束不同的是，它的作出不具有单方强制性，须以关系人的自行请求为前提。

5.侵入及搜索住宅

为排除重大滋扰或紧急危害时，警察有权侵入住宅并搜索之。这是德国《警察法模范草案》第19条及《联邦边境保护法》第25条所赋予给警察机关的一种权力。但这一权力的行施，必须受德国《基本法》第13条基本人权条款的约束。（注：《德意志联邦共和国基本法》（1949年5月8日联邦德国议会通过，同月23日公布）第13条（住宅不受侵犯）规定：“一、住宅不受侵犯。二、只有法官命令，或如延搁即将发生危险的情况下，根据法律规定由其他机关命令，才能进行搜查，并且只能按照法律规定的方式进行。三、在一切其他情况下，这种不可侵犯性不得被侵害或受限制，但为避免共同的危险或个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为了缓和房屋短缺状况，同流行病的危险作斗争或保护遭受危险的少年的情况除外。”）

6.保管及扣押

根据德国《警察法模范草案》第21条及《联邦边境保护法》第27条规定，当某一物有充分嫌疑，或认为该物在实施某一犯罪行为中将被使用，或物之使用及变卖是企图伤害生命健康或财产，或留存该物将伤及健康、生命或财产时，警察机关有权实施强制保管及扣押措施。关于保管与扣押，有的邦有区别，有的邦则无区别。区别主要在于，物之交付是否出于自愿：出于自愿者为保管，否则属扣押。

7.驱散（Platzverweis）

驱散是警察机关在处理意外事件或救火行动，当有人妨碍公务事件处理时，可命令一人或多人禁止进入或离开某地。这一措施权由德国《警察法模范草案》第12条所创设。

五罗马法谚：“有权利即有救济”（ubijusibiremedium）。（注：SeeCokeonLittleton，197；A.V.Dicey，IntroductiontothestudyofthelawoftheConstitution，p.199.10thed.1964，London.）换句话说，“无救济的权利不是真正的权利（Arightwithoutremedyisnotaright）。”这一法治精神对行政即时强制同样适用。政府为维护社会与国家的正常秩序，不能没有行政即时强制权；但为防止行政即时强制权的滥用，又不能没有法律救济制度。而从理论上说，一个国家对行政即时强制权的法律救济途径的设计，与对被救济行为（即行政即时强制行为）的定性有关。

在德国，行政上的即时强制，仅是对公法上行为、容忍或不行为义务执行的一种例外。然而在对其的性质认识上，略有差异。在二战之前，德国各邦的法律及有关学理，使即时强制行为的性质等同于“行政处分”，即法律行为，以便让当事人得以提起行政争诉。二战以后，由于德国行政诉讼制度之审判权改采“概括主义”（注：这主要体现在德国1960年的《行政法院法》第40条规定上。该条第（一）款规定：“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。州法律范畴的公法争议，也可由州法律划归其他法律管辖。”），故学者多认为即时强制在性质上属于“事实行为”。（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）

德国1953年的《联邦行政强制执行法》对即时强制行为的法律救济作了专门设定，并似乎与该行为性质的认定不发生直接而必然的联系。该法第18条第（二）款规定：“无预先的行政行为而适用强制方法的（第6条第2款（注：该款所涉正是即时强制，它规定：”非法行为应处以刑罚或治安罚款的，为阻止其发生，或为防止紧急危险，行政机关应即时采取行动并在法定职权内行事的，可无需事先作出具体行政行为而直接采取行政强制执行措施。“）），对强制方法允许采取针对行政处分一般可采取的法律救济。”这就是说，即时强制在法律救济上适用一般行政处分的法律救济，好当事人对行政机关的即时强制行为不服，可根据德国1960年的《行政法院法》（VwGO）提起行政诉讼。

行政处分争议范文篇9

一、非法转让土地类

（一）未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的；

（二）不符合法律规定的条件，非法转让以出让方式取得的国有土地使用权的；

（三）将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的；

（四）不符合法律规定的条件，擅自转让房地产开发项目的；

（五）以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以置换土地等形式，非法转让土地使用权的；

（六）买卖或者以其他形式非法转让土地的。

二、非法占地类

（一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的；

（二）农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的；

（三）超过批准的数量占用土地的；

（四）依法收回非法批准、使用的土地，有关当事人拒不归还的；

（五）依法收回国有土地使用权，当事人拒不交出土地的；

（六）临时使用土地期满，拒不归还土地的；

（七）不按照批准的用途使用土地的；

（八）不按照批准的用地位置和范围占用土地的；

（九）在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦，经责令限期改正，逾期不改正的；

（十）在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的；

（十一）在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，重建、扩建的。

三、破坏耕地类

（一）占用耕地建窑、建坟，破坏种植条件的；

（二）未经批准，擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的；

（三）非法占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的；

（四）拒不履行土地复垦义务，经责令限期改正，逾期不改正的；

（五）建设项目施工和地质勘查临时占用耕地的土地使用者，自临时用地期满之日起1年以上未恢复种植条件的；

（六）因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的。

四、非法批地类

（一）无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的；

（二）超越批准权限非法批准占用土地的；

（三）没有农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标，擅自批准农用地转用的；

（四）规避法定审批权限，将单个建设项目用地拆分审批的；

（五）不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的；

（六）违反法律规定的程序批准占用、征收土地的；

（七）核准或者批准建设项目前，未经预审或者预审未通过，擅自批准农用地转用、土地征收或者办理供地手续的；

（八）非法批准不符合条件的临时用地的；

（九）应当以出让方式供地，而采用划拨方式供地的；

（十）应当以招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权，而采用协议方式出让的；

（十一）在以招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地使用权过程中，弄虚作假的；

（十二）不按照法定的程序，出让国有土地使用权的；

（十三）擅自批准出让或者擅自出让土地使用权用于房地产开发的；

（十四）低于按国家规定所确定的最低价，协议出让国有土地使用权的；

（十五）依法应当给予土地违法行为行政处罚或者行政处分，而未依法给予行政处罚或者行政处分，补办建设用地手续的；

（十六）对涉嫌违法使用的土地或者存在争议的土地，已经接到举报，或者正在调查，或者上级机关已经要求调查处理，仍予办理审批、登记或颁发土地证书等手续的；

（十七）未按国家规定的标准足额缴纳新增建设用地土地有偿使用费，擅自下发农用地转用或土地征收批准文件的。

五、其他类型的土地违法行为

（一）依法应当将耕地划入基本农田保护区而不划入，经责令限期改正而拒不改正的；

（二）破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的；

（三）依法应当对土地违法行为给予行政处罚或者行政处分，而不予行政处罚或者行政处分、提出行政处分建议的；

（四）土地行政主管部门的工作人员，没有法律、法规的依据，擅自同意减少、免除、缓交土地使用权出让金等滥用职权的；

行政处分争议范文篇10

关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征

一、问题和方法

长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]

中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。

由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。

笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（JuristicMethode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。

二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析

中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。

1、行政机关（或行政主体）的行为

行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职员作出任免时，公立或私立学校在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学业证书时，公法团体在行使法律授予的公权力时，乃至私人或私人团体在行使依法授予的公权力时，均被看作实质意义上的行政机关。[17]实质意义上的行政机关与广义的行政主体概念范围相吻合，这一理论极大地拓展了行政处分概念的范围，从而扩大了人民的诉权。

在中国的行政法学中，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，代表国家以自已的名义行使行政职权并承受行为效果的组织。[18]与大陆法系行政主体概念不同的是，中国行政法学中的行政主体既是行为主体，又是权利义务主体，具体行政行为由行政主体实施并承担行为效果；行政主体只能是组织而不能是个人。行政主体由组织法意义上的行政机关和法律、法规授权组织来充任。当行政机关对外行使行政职权时，法律、法规授组织对外行使该职权时，即成为行政主体。行政主体理论的建立标志着中国行政法在确定具体行政行为的实施者这一问题上，已采用部分实质行政的标准而非仅限于形式意义上的行政机关。但对实质性标准的适用仍然是不彻底的，学界和实务界在认定法律、法规授权组织时往往从法律条文的形式上判断，而没有从实质行政标准着手。按照目前的行政主体理论，相当一部分行使着实质意义行政权的组织（如垄断性的公用事业组织、某些执政党组织等）都不能被视为行政主体，其行为均不可能纳入司法审查的范围。

在中国行政法的初创和发展阶段，行政主体理论的积极意义在于解决行政诉讼中的被告认定标准，但从法学理论的角度而言，中国行政法上的行政主体仍然是一个不成熟的概念，行政主体仅仅从形式意义上被界定为行政机关和法律法规授权组织，以此可以和行政诉讼的被告认定标准相衔接，但《若干问题的解释》已将行政诉讼的被告扩大至“法律、法规、规章”授权的组织，这是否意味着行政主体理论有必要进行修正？倘若行政诉讼的被告范围在司法实务中不断地扩大，行政主体概念是否要随之进行无休止地修正？这反映了中国的行政主体概念过于依附于司法实务的功能而缺乏理论厚度。从长远来说，行政主体理论应当吸收大陆法系的实质行政标准，塑造自身的理论品格。

2、公法（行政法）上的行为

在大陆法系，公法通常仅指宪法与行政法，行政机关所为宪法或国际法上的行为，大多为统治行为，不属行政法的调整范围。因此，行政法是国内公法。确定行政处分的范围，首先要对公法与私法进行划分。这个问题向来是在陆法系行政法学中的重要课题，就行政法而言，其重要的功能在于法律救济途径的规范之上，即公法争议须通过行政诉讼的方式救济。[19]因此，公法与私法的区分，已不仅仅是纯理论上的问题，而且涉及行政处分概念在行政诉讼中的涵盖范围和可操作性程度。

公法与私法的二元论是大陆法系的传统理论，但公私法的划分标准并无统一的学说，归纳起来，主要有利益理论和服从理论两种[20].前者依法律所要保障规范的利益是公益或是私益来区分公法及私法；后者以法律所规范对象的平等性与否来区别公私法。近来流行的“修正主体说”和“综合说”，其理论基础为修正服从理论，该理论认定实质意义上的权力服从关系为公法（行政法）关系，[21]在这种理论的影响下，行政处分作为公法上的行为，具有如下特点和发展趋势：

第一，一个行为是否构成行政处分，必须以行为的性质为基准。凡是行使公权力的行为，而行为对象处于权力服从关系的地位，则不论行为主体是国家机关或私人，则该行为是行政处分，这也正是行政处分的实施者既可能是组织法意义上的行政机关，也可能是法院、立法机关、营造物、私人等的原因。

第二，以行为性质作为确定行政处分的基准，从而将某些独占经营事业与营造物利用关系纳入公法关系，行政处分概念的涵盖的范围呈现出扩张的趋势。如，德国、台湾和日本将邮政业务、电信业务视为公法关系，理由是，邮政、电信等为国家独占经营之事业，人民除此别无选择余地，其利用关系具有强制性，且利用方法与价格完全由行政主体单方决定，使用人必须遵守；为了业务的推行，法律还赋予邮政、电信部门以公权力，因此，邮政、电信的利用关系应视为公法关系，其利用许可应看作行政处分。[22]

第三，“统治行为”向来为行政法的调整对象所排除，如总统任免大法官、紧急命令或处分、授予荣典、行使特赦等，但德国近来倾向于承认总统的特赦乃至授与或撤销荣典的行为是行政处分，理由是这类行为仍受法律的拘束，尤其不能耐抵触平等与比例原则，自然成为为司法审查对象。

总之，在公、私法划分问题上，实质上标准的确立，极大地扩张了公法的调整范围和行政处分概念的范围。

中国正统的法学理论并不主张公、私法的划分，但对行政法律关系与其它部门法法律关系（尤其是民事法律关系）进行区分，仍然是中国的行政法不可回避的问题。中国行政法的通说认为，具体行政行为以行政职权的存在为前提，强调它的公权力性质，综观各种学术观点及行政立法的规定，中国行政法对行政法律关系的定位采取的是一种“实质意义与形式意义相统一”[23]的标准。一方面在论及行政法与民法的区别时，强调行政法律关系的“权力性、命令性和关系双方的不平等性”，[24]“不管主体是谁，只要是国家的事务管理或社会的公共管理，均属行政”，[25]这与大陆法系的权力服从理论相似；但另一方面，行政职权的承担者行政主体又仅限于形式意义上的国家行政机关和法律、法规授权组织，从而将大量行使着实质意义上行政权的社会组织、事业单位、党组织的行为排除在行政法的范围之外。

总的来说，目前中国行政法的调整范围小于大陆法系行政法，具体行政行为作为行政法上的行为其适用范围也十分有限。中国行政法应在目前的宪政体制和制度环境中，尽量采用实质行政的标准。扩大调整范围从而扩张具体行政行为的范围及司法审查的范围。

3、外部行为

将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，是德国行政法的一贯做法。所谓内部行政行为，是指不发生外部效力的行政内部活动，如机关内部的职责分配、人员配置、公文流程等事项，以及行政内部的意见交换、请示与指示监督等。关于行政机关的内部行为，相对人不得提起行政争讼。所谓外部行政行为，系指行政机关执行法律行政命令或作成行政处分，对相对人发生一定效力的活动。行政处分是对外发生法律效力的行为，属外部行政行为。如何划分外部行政行为与内部行政行为，直接关系到行政处分概念范围的大小。

在德国，内部行政关系与外部行政关系的区别，一直与“特别权力关系”理论的演变交织在一起。传统理论将行政法律关系分为“一般权力关系”与“特别权力关系”。“一般权力关系”是指行政机关基于公权力的作用，对其所管辖的相对人行使管理的关系，例如警察权与征税权等。而“特别权力关系”是指国家或公共团体等行政主体，基于特别法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令强制权力，而另一方面相对人负有服从义务者。[26]“特别权力关系”的范围包括：（1）公法上的勤务关系，如国家机关与公务员的关系，部队与军人的关系等；（2）公法上的营造物利用关系，如学校与其学生的关系、监狱与其犯人的关系；（3）公法上特别监督关系，国家与公共团体（地方自治团体）、国家与特许企业等之间的关系。[27]“特别权力关系”因与机关内的指示有密切关系，因而是一种内部行政关系。传统理论将“特别权力关系”定位为“力”的关系而非“法”的关系，即特别权力人对行政相对人享有概括的下命权，相对人的义务具有不确定性，排除法律保留原则的适用，有关相对人不得提起争讼，因此，特别权力人对相对人权利义务处置均不适用行政处分。二战以后民主、人权理念的盛行，要求法律大幅度、广泛地保障人民的基本权利，“特别权力关系”理论遭到广泛的批判。70年代，德国行政法彻底扬弃了“特别权力关系”理论，目前的通说认为，只要相关的措施涉及到行政相对人的基础权利，足以影响个人地位，即视为行政处分允许提起争讼。“特别权力关系”理论的改弦更张，大规模地缩小了内部行政行为范围。行政处分概念的“外部性”特征，逐渐失去了原先的重要意义，判断一个行政活动是否行政处分，以具体个案对行政相对人权利、义务有无规制为准。换言之，行政活动是否对相对人发生法律效力，才是问题的关键。

内部具体行政行为和外部具体行政行为，是中国学者研究行政行为时常用的一种分类。内部行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理；[28]外部行为亦称为公共行政行为，它是行政主体对“社会行政事物的一种法律管理”。[29]区分两者的关键在于行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系以及行为的效力是对内的还是对外的。发生对内效力的内部具体行政行为即使对内部行政相对人的权益构成侵害，亦不构成行政复议和行政诉讼的理由。中国行政法尽管没有提出所谓的“特别权力关系”理论，但亦将行政机关对公务员的任免、惩处行为划入内部行政的范围，免受司法审查。而部队与军人、监狱与受刑人之间的关系似乎并未纳入中国行政法的调整研究范围之内。在这一方面，正如一位德国学者所言：在中国，“许多涉及国家与公民关系的重大问题并不在行政诉讼范围内，例如公务员与其所属行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题，军人与其所属部队的行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题等等，”“本世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’如今支配中国行政法的实践”。[30]

如今，这一局面正逐步得以改变，1998年发生的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位案”似乎是一个转折点，法院依据《中华人民共和国教育法》第21条、22条，《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，认定被告北京科技大学为受法律、法规授权行使一定行政职权的组织，从而将此案适用《行政诉讼法》予在解决。此案的意义在于，第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内。[31]此后，发生了一系列学生起诉高等学校的案件，如“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位案”等。

与德国法目前的状况相比，中国的内部行政行为之范围显得过于宽泛。内部行政与外部行政的划分，本来是基于权力分立和保持行政效能的考虑，使内部行政免受司法审查从而让行政权保有一定弹性、不受过份拘束。但过于强调这一点则有牺牲人权保护之嫌。在受案范围的确定上，不应过于强调具体行政行为的“外部性”特征，大陆法系的相关理论与实践显然值得我们借鉴学习。

4、单方行为（或包括双方行为）

行政处分必须是行政机关的单方行为，这个特征使它与现代行政另一活动方式行政契约相区别。区别行政处分与行政契约的关键在于：前者仅由行政机关单方意思即可产生法律效果，毋须相对人的同意亦可生效；后者由双方或多方意思表示的合致才能成立。

但某些行政处分的作出，须相对人事先申请或事后同意（受领）或既须事先申请又须事后同意，这类行为被称为相对人参与的行政处分。它们在程序、规范内容及效力上，与行政契约颇有相似之处，容易使人混淆。德国法的理论认为，区分行政契约和相对人参与的行政处分的标准主要在于考虑行政机关的意思表示是行政契约中的要约或是行政处分的意思，从客观上对这个意思表示加以评断。[32]在实务上，一般以行为最后形成的书面文件是由行政机关单方签署或由双方共同签署而定，即凡是仅有行政机关单方签署的，即推定为须相对人参与的行政处分，由双方当事人共同签署的，推定为行政契约。在中国的行政法中，“相对人参与”的具体行政行为主要表现为“依申请的行为”，如行政许可。

值得一提的是，最高人民法院《若干问题的解释》在对行政诉讼受案范围作出规定时，并未将双方行政行为排除，这可以视为最高人民法院对具体行政行为的涵义所作的扩张性解释，从而使得具体行政行为概念与行政处分概念发生了区别：具体行政行为包括双方行为，而行政处分仅指单方行为；中国的具体行政行为是一个囊括了行政契约的广义的概念。

行政处分、具体行政行为是行政机关（行政主体）所为公法上的就具体事件、针对确定相对人的权利义务的行为。事件具体、相对人确定这两项特征使行政处分概念与行政命令[33]概念、具体行政行为概念与抽象行政行为概念相区别，在行政诉讼实务上具有重要意义。

从理论层面上说，事件具体、相对人确定是行政处分与具体行政行为共同的特征，但就该特征而设置的技术性操作规则而言，两者之间的完善程度却存在着巨大的差别。行政处分概念形成了一套与行政命令相区别的、极具操作性的技术性规则。

一般来说，行政处分是规制个别事件的行政行为，这个特征构成了行政处分与行政命令的重要区别。行政活动的对象为不确定的多数人，其内容是一般（抽象）性规范的，是行政命令；若行政行为的对象为确定人，其内容是具体的事实关系，则此行政活动是典型的行政处分。从上述两者之间的基本特征的差异延伸，还能得出另一区别标准，即效力是否具有持续性：行政命令可反复适用，而行政处分通常只能一次完成。但这只不过是行政命令、行政处分的原型，行政事务的复杂性使得它们在具体个案中并不常常以这种典型的面目出现。德国的理论及实证法皆已承认行政处分的一项“变体”，即“一般处分”概念。“一般处分”又分为“与人有关的一般处分”和“物的一般处分”。前者是指相对人为确定或可确定之多数人，作为处分内容的事实关系具体而明确的行政处分。[34]如“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，在这个命令中，事件是具体、明确的，所针对的人似乎是不特定的，但在“固定时间内”行经特定街道的人实际上是可确定的；再如警察用于指挥交通的红绿灯装置所作的命令，红灯亮意味着禁止通行（事件具体），受红灯管制的相对人似乎是不特定的，但实际上受某一特定的红灯信号所约束的相对人是可确定的；后者是指内容具体，但所针对的人不确定的处分，如将某一建筑列入古迹保护、开放公共设施供公众使用等。“物的一般处分”被视为行政命令不得提起行政争讼；而“与人有关的一般处分”则相反。确立“一般处分”概念的意义在于，在介于典型的行政处分、行政命令之间难于区分的中间状态中，将事件具体相对人似乎不特定，但在特定的时空范围内可确定的个案划入行政处分的范围，从而扩大了司法救济的对象。依据事件是否具体、相对人是否确定两项标准对行政处分、行政命令所作之区别可用下列关系说明：

第一，事件具体、相对人确定。这是最典型最常见的行政处分。

第二，事件具体、相对人不确定（不特定多数对象）。这种情况属行政命令（包括物的一般处分），如某市政府下命在市区内禁放烟花爆竹，事件具体明确（禁放烟花爆竹），但针对之相对人无法确定。

第三，事件具体相对人不特定，但在一定期间内可确定（依一般性标识可确定）。此种情况是“与人一般处分”，可提起行政争讼。如市政府下命在元旦期间市区内禁放烟花爆竹，由于受“元旦”这一特定期间的限制，相对人是可确定的。

第四，事件不具体（抽象），相对人确定。此种情况亦属行政处分。如行政机关对一个工厂颁布的处分，命令该厂对一切妨害环境卫生的事项，如废气、废水、噪音都负有排除之义务。

第五，事件不具体（抽象），相对人亦不确定（不特定的多数人），这是典型的行政命令。

随着“一般处分”概念及其相关规则逐渐形成，[35]大陆法系的行政诉讼已不再为行政处分与行政命令的难以辩识所困扰。

在中国的行政法中，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准问题一直困扰着理论界和实务界。《行政诉讼法》及其相关司法解释没有对这个问题作出任何具有操作性的规定，学理界对此问题虽有研讨，[36]但并未取得令人满意的结果。目前学界对这一问题最具说服力的观点为：以“能否反复适用”为标准区分两者，或者外加“是否有溯及力”、“行为适用的次数”等标准作综合判断。但仍未解决如何确定相对人这一技术性难题。一些学者则从哲学和逻辑学的角度对“具体”与“抽象”的分类方法进行批评与否定。

笔者认为，具体行政行为与抽象行政行为的划分是一个法律学操作方法（JuristicMethode）意义上的问题，从哲学本体论角度的研究已经超出了规范法学所能承载的范围，中国学者与其苦苦地“自寻出路”，倒不如直接引进德国法上较为成熟的规则和标准。

6、直接发生法律效果的行为

行政处分、具体行政行为必须是行政机关（行政主体）直接发生法律效果的行为，也就是对相对人权利与义务产生规制的行为。这一特征使其成为行政法上的法律行为。值得关注的问题是，行政法律行为的理论基础已从最初的源自民法的“效果意思表示说”演变成现今通行之“客观意思说”。判断一个行政行为是否为法律行为，只以该行为是否直接发生法律效果，是否对行政相对的人的权利义务产生拘束（规制）为断，而不管该法律效果是依行政机关（行政主体）的意思表示，还是依法律规定而生。“客观意思说”扩张了行政法律行为的涵盖范围。与此相应，行政事实行为应该界定为对相对人不直接产生拘束（法律效果）的行为。

这个标准已使行政法上的法律行为与民事法律行为发生了根本的区别。问题在于，学者们对这个标准的游离不定，时而用民事法律行为的“法效意思说”来诠释行政法律行为和事实行为，时而又回归到这个标准上来，从而造成理论上的混乱。[37]

三、结语：重置行政诉讼“功能性概念”

行政处分概念、具体行政行为概念的涵盖范围及其可操作性完全取决于对其法律特征的诠释，德国行政法上成熟的行政处分理论可以为解决具体行政行为概念面临的诸多问题提供借鉴。需要明确的是，这两个概念完全是为适应行政诉讼受案范围的需要而设置的“功能性概念”，在其扩张解释（为了扩大受案范围）的过程中，必然会与学理的要求产生冲突，如，由于受到经典民事法律行为理论的影响，学者总是不自觉地用民法上的“法效意思说”来理解具体行政行为，[38]从而导致学理与实践的冲突。

笔者认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。其实，最高人民法院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代具体行政行为已隐含了这种倾向，但在《行政诉讼法》作出相关的修改以前，我们尚不能认为具体行政行为这一称谓已寿终正寝。对具体行政行为概念进行重新命名，并不意味着中国的行政诉讼制度将“广泛地打开诉讼之门”，象德国那样进入“任何非宪法性质的公法争议均可诉讼”的阶段。因此，本文的分析对于完善中国行政诉讼的“通道”仍然具有现实意义。笔者建议，中国行政法不妨用“行政处理决定”或“行政处理行为”的称呼取代“具体行政行为”这一名称。“行政处理决定”或“行政处理行为”隐含有行政主体对行政相对人的权利、义务作出处置、规制之意，实属适宜之称谓。[39]

注释

[1]（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第1页。

[2]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页。

[3]有学者认为，该司法解释用“行政行为”概念取代了“具体行政行为”概念，鉴于“具体行政行为”在理论上和实践中引起的诸多纷争和混乱，中国的行政诉讼制度已对“具体行政行为”概念弃之不用。笔者认为，尽管“具体行政行为”概念发挥的作用不尽如人意，但我们无法认为这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念已经寿终正寝，因为《行政诉讼法》第二条仍然规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。否则，就有可能招致对该司法解释的合法性质疑。

[4]江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214页。

[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版第95页。

[6]沈开举、王红建：《论行政事实行为》，2001年行政法年会论文。

[7]有学者认为，随着最高院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代“具体行政行为”，划分具体行政行为与抽象行政行为已变得意义不大（参见注4姜明安书第104页），笔者认为，这种认识是片面的，因为《若干问题的解释》在确定受案范围时，仍然将“具有普遍约束力的决定、命令”排除，这说明在司法实务中，具体行政行为与抽象行政行为的划分仍然是一个无法回避的问题。

[8]贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。

[9]「德」考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念（一般法律学）”。

[10]有学者认为，具体行政行为概念的确立“是我国行政法学研究”的一大失误，具体与抽象是一对范畴，自身事物或行为都既是具体的又是抽象的，所以不可将抽象具体作为划分事物或行为的标准。就行政行为来说，每一个行政行为（作出决定、制定规章、通知、颁发许可证等）都是具体的，同时又都可以对他们作抽象分析，因而又是抽象的。（见周永坤《司法制度改革论纲》，1998年苏州大学主办的“实现社会主义法治：依法治国与依法行政”学术讨论会论文。）笔者认为，这种研究路数已经脱离了法律学方法的路径。

[11]朱新力高春燕：《行政行为的重新定位》，载于《浙江大学学报（人文社科版）》，2003年3期。

[12]（台）陈新民著：《行政法学总论》，三民书局，1997年修订六版第206-215页。

[13]由于《若干问题的解释》并未将“双方行为”排除在受案范围之外，而《行政诉讼法》第二条所确定可诉行为是“具体行政行为”，因此可以认为具体行政行为概念包括了行政合同等双方行为。

[14]（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。

[15]（台）吴庚《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第134页。

[16]（台）陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第116页。

[17]注2翁岳生书第533—535页；注1翁岳生书第12—13页；前注14吴庚书，第237—240页。

[18]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第89页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

[19]（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第35页。

[20]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第169—170页。

[21]注12陈新民书第45页。

[22]注1翁岳生书第20—21页。

[23]注14胡建淼书，第5页。

[24]姜明安著：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第62页。

[25]见注14胡建淼书第4页。

[26]见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》一文，载于注1翁岳生书第131—150页。

[27]见注11吴庚书第174页。

[28]见注14胡建淼书，第170页。

[29]姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第69页。

[30]（德）何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动？——一个德国学者眼中的中国行政法现状》，载于（德）平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209-213页。

[31]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》（总第六十一期），1999年4期第139—143页。

[32]见注9陈新民书第96页。

[33]大陆法系行政法上的行政命令概念与我国行政法上的抽象行政行为概念类似，而我国行政法上所谓行政命令相当于其“下命处分”，属于具体行政行为。

[34]见注11吴庚书第248页。

[35]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定：“前项决定或措施（指行政处分，笔者注）之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法行政处分之规定”。

[36]张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。

[37]例如，有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）。笔者认为，“不直接发生法律效果”采用了“客观意思说”的标准，而“虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关”则又回归到了民法上“效果意思说”的标准上来。