行贿罪范文10篇

行贿罪范文篇1

单位是市场主体最重要的组成部分，单位行贿的危害范围、严重程度、腐蚀能力势必超过自然人行贿，单位在经济往来中给付、收受回扣的行为比比皆是且屡禁不止，单位行贿刑事司法实践与犯罪现实情况出现脱节。立法机关精心设计的单位行贿罪没有予以高效适用，没有起到刑法规范预防性、警示性、实用性效果，立法成本的高度投入并未经由刑事司法实现“基础性的刑法规范收益”。行贿犯罪刑法理论亟须基于刑法解释设置符合罪刑法定原则的认定标准。

一、单位行贿意志的分析与判断

在行贿犯罪的语境下，应当赋予单位犯罪意志整体性主观特征全新且深入的刑法解释。从逻辑上分析，单位成员先形成个别行贿意图，然后通过客观途径整合为单位行贿意图。在此流程延展过程中，不再具备刑法独立评价意义的个别行贿意志渐次被单位行贿意志吸收。整体性的单位行贿犯罪意志主要表现为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等。（4）贿赂资金从单位账簿支出。

值得重点强调的是，司法机关应当充分利用行贿犯罪查询系统，以此为基础建构单位行贿间接故意判断规则。根据高检院下发的《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》，行贿犯罪档案信息覆盖各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。各级检察机关在行贿犯罪档案查询中，一般属于被动接受有关单位查询；少数操作较为成熟的检察机关，也只是向有关招标单位发出检察建议，建议取消行贿单位的投标资格或者扣减信用分。我们认为，检察机关应当完善与行贿犯罪档案相关的工作机制，不仅需要及时将已经查证属于的经营单位职工行贿的相关信息纳入系统，而且应当将之明确告知行贿人所在经营单位，督促该单位强化财务制度和业务管理，有效杜绝行贿行为的发生。如果经营单位在检察机关告知后仍然多次发生经营单位职工行贿案件的，就应当认定单位放纵、漠视其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿的间接故意要件。单位行贿罪属于故意犯罪，但并不意味着其主观要件必须是直接故意。单位给予回扣行为构成单位行贿罪是不以“为谋取不正当利益”为前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。单位不知个别成员行贿促销固然欠缺单位行贿罪的主观故意要件，但是单位销售部门成员频繁从折扣中提取部分“公关费”且经检察机关告知后并未整顿的事实，足以说明单位明知无法控制巨额折扣的贿赂趋向，却纵容单位成员行贿。单位对其成员具有监督管理责任，单位成员职务行为的法律后果归属于单位。从行为逻辑上分析，单位领导在业务活动中从事代表行为，单位成员从事职务行为，然后通过内部管理机制整合为单位行为，应当由单位承担不再具备刑法独立评价意义的单位成员行贿行为的刑事责任。因此，“告知行贿事实—仍旧继续行贿—间接故意成立”的司法判断规则符合单位犯罪与犯罪故意的刑法原理。

二、单位行贿行为的组织与执行

单位行贿实行行为的客观表征与自然人行贿实行行为如出一辙，因此，司法机关无法从客观方法直接求证单位行贿与自然人行贿的界限要点。但是，单位行贿组织与实施的程序性特征能够成为辅助性证据，侧面分析印证是否存在单位行贿的事实。单位行贿行为通常按照单位设定的回扣、手续费给付规则，步步为营，环环相扣。单位行贿行为通常不是由一人完成，而是需要单位内部的几个人、甚至单位内部人员与单位外部人员共同完成。这便要求单位管理人员和工作人员相互配合、“照章办事”。一旦在支付贿赂过程中发生数额、对象、渠道的变化，一线操作人员将层层反馈，以便单位及其管理层能够及时权衡不正当利益与贿赂犯罪的行为风险、刑罚成本，顺利抛出“应急方案”。较之单位行贿而言，自然人行贿具有较大的随机性、任意性，犯罪环节转换粗糙、人员配置简单，缺少领导与分工。行为人根据交易对方的具体情况灵活调整引诱受贿与给付利益的有效方法。单位行贿的程序性决定了实施部分犯罪行为的非核心单位成员无需因为单位犯罪的双罚制而承担直接责任人员的刑事责任——这主要是由于该单位成员仅仅完成了一般性的、阶段性的分配工作，在整个行贿流程中处于不具刑法实质判断价值的边缘环节。单位中的自然人对于是否实施、如何实施行贿犯罪行为一般没有选择与放弃的权利，这均视先前的岗位设置与部门主管的安排而定。在客观上实际参与单位行贿犯罪的行为人必然大于被追究刑事责任的犯罪人。例如，单位出纳虽然直接将现金或是支票从单位划出、打入贿赂相对方处，但其可能并不了解该支出行为在整个贿赂程序中的犯罪性意义，不能将之认定为行贿人；经理助理在附回扣销售中认识到了行贿犯罪的性质，并且提出异议或者明确表示不愿参与，却因服从领导关系、岗位关系不得不继续参加，在整个程序中保持消极态度、处于消极地位的，一般不应认定为犯罪。而单位核心成员属于单位行贿程序中的决策者、指挥者、直接实施者，或具体设定行贿计划，或与受贿人反复接洽，或想方设法变换形式给付财物，抑或构思不正当利益蓝图——上述每一个重要环节都可以被填充到刑法预先设置的构成要件中进行规范评价。不同位阶的单位核心成员基于单位行贿犯罪行为的程序性表征出相应的行为特质。以董事会、董事、总经理等决策层成员的单位行贿犯罪行为表现为同意、默认或放任；部门经理、业务主管、项目负责人等管理层成员的行为表现为策划、指挥、评价、临时应变决策；办事员、业务员等执行层成员的行为表现为直接实施、操作或参与。

三、单位行贿利益的归属与辨别

刑法条文并没有明确将利益归属作为单位犯罪的法律特征。司法解释亦仅在有限层面肯定了利益归属要件的遴别意义——1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。但是，刑法理论一直将其视为单位犯罪与自然人犯罪的关键界限，认为单位犯罪必须为本单位谋取利益。我们认为：利益归属于单位未必是所有单位犯罪的核心要件，但却是单位行贿犯罪至为关键的决定性要件；利益归属要件在廓清单位行贿与自然人行贿界限的语境下起到了实质性作用。

“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的法定构成要件。为个人谋取不正当利益构成行贿罪；为单位谋取不正当利益构成单位行贿罪。刑法第393条又强调：因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。这说明完成行贿后取得的不正当利益等各种形式的好处能够带来进一步的违法所得，归单位所有的，是单位行贿，归个人所有的，是自然人行贿。

行贿罪范文篇2

一、何为“谋取不正当利益”？

谋取不正当利益，是行贿罪定义构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益”的含义呢？

在我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益”的要求，这说明当时刑法的制定者对行贿人的主观故意并没有限制。两高于1985年在联合的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中第一次对行贿罪的主观故意作了规定，该解释“关于受贿罪的几个问题”中第4条第1款规定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第185条第3款追究刑事责任。笔者认为，两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定，是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》中又作了另一种解释，该解释“关于贿赂案的立案标准”中第2条第2款规定，行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。对于利益的解释又没有了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一，该法“关于贿赂罪”中第7条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。这也是“不正当利益”第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是如此规定的。

第一次对“谋取不正当利益”含义作出解释的是两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，该通知于1999年3月4日，其中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的解释也是如此。

按我国《立法法》的规定，此处所谓的法律，是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定；法规应包括三部分，一是指国务院根据全国人大的授权而制定的各种规范性文件，称为行政法规；二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种规范性文件，称为地方法规；三是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。根据《立法法》的规定，此处的“较大的市”是指，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规章，所指的是国务院各部、各专门机构制定、颁布的各种规范性文件。

上述范围中的“国家政策”如何理解？“政策”并不是一个明确的法律用语，《现代汉语词典》中对它的解释是这样的：国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。政党的概念较为容易理解，如何理解“国家”？国家是一个整体的概念，它需要机构或团体来具体实现它的意志，我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会，国务院及地方各级政府等等，是否这些机构都可代表国家呢？如我们珠海市所实施某些特殊政策是否也可认为是国家政策呢？笔者认为，两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。这是因为，首先，我们可以借鉴刑法条文来理解，新刑法第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总则的精神应贯穿适用于分则条文，更应适用于两高的司法解释；其二，从两高解释中我们可以看出，国家政策是与法律、法规、规章等并列，其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性，还是其效力的稳定性都不如后三者，如果将政策范围理解为大于后三者，就会为以后的执法带来混乱。从两高的解释中，我们可以总结出，谋取不正当利益存在两种表现形式，一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益，这可以称为利益违法；二是谋取违反上述规定的帮助或者方便条件，可以称之为程序违法。

利益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反了上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法，首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。我们知道，在国家法律体系中，各组成部分的效力是分层次的，宪法的地位是最高的，其次是全国人大及其常委会通过的法律，第三层次是国务院制定的行政法规或地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，如果规章或法规与宪法、法律相冲突，就会失去效力。此处的冲突是指规章的规定与宪法或法律法规的基本原则、具体规定相冲突。如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁，仍不能称之为利益违法。如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定，如何理解？政策作为国家或政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，因而笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法。

利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性，因而无论是两高的司法解释，还是最高检的立案标准，都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。

所谓的程序违法是指，行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。

在认定“谋取不正当利益”时，如何理解“谋取”？笔者认为，此处的“谋取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。

二、经济往来中“回扣”性质的认定

在经济往来中，给予国家工作人员“回扣”的，按新刑法规定，应以行贿论处。

笔者认为，对此问题不应一概而论，应从其回扣款的来源加以分析，经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣款的来源，就应首先确定交易是否成立，即判断双方是否处于同等的地位，因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中”，如果是在日常的行政管理过程中，就不符合法律规定。确定了交易的真实存在，我们就要判断交易中双方的真实意思表示，即达成了什么样的协议。有了这个前提，我们才可以判断出回扣款的来源，即回扣款的所有权性质。假如此款来自于国家工作人员的相对方，是因为交易完成后其自愿感谢而付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相对人的行为就是行贿。假如交易双方在正常的交易之外，又虚立名目，或是提高交易数额，使国家工作人员所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家工作人员，但其行为性质并不是行贿，而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下，相对人付出的款物的所有权属于国有资产，回扣只不过是贪污的一种手段。

三、行贿罪与受贿罪的联系

行贿罪与受贿罪之间的关系，有的同志形容为鸡与蛋的关系，即相辅相成、互为因果。笔者认为，这种论断失之偏颇。行贿罪与受贿罪并非不可分离。一）行贿罪与受贿罪同时存在的。例如行为人为谋取走私等非法利益而行贿，收受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的，就同时存在了行贿罪与受贿罪。

（二）受贿罪成立而行贿罪不成立的。这种情形还有几个不同的表现形式：①行为人给予国家工作人员财物的目的并非谋取不正当利益，依据新刑法的规定，其行为并不能构成行贿罪，但国家工作人员收受财物后为其谋取正当利益的行为则可以构成受贿罪；②国家工作人员利用职权向行为人索取财物的，依据新刑法规定构成受贿罪。但对于被索贿人来说，则可能有不同的结论。如果是虽然被勒索，但最终没有给予国家工作人员财物的，自然不可能成立行贿罪；③上述情况下，给予了财物，如何认定？我国新刑法第389条第3款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从刑法规定中我们可以得出：如果被索贿人所获得的是正当的利益，则不存在有行贿罪的可能。如果被索贿人最终没有获得不正当利益，也不是行贿。但如果被索贿人最终获得了不正当利益，则应该认定为行贿罪。

（三）存在行贿罪而不存在受贿罪的。如前所述，行贿罪中当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志时，其行为已经完成，至于被给付财物的相对人（即国家工作人员）的态度并不能影响其行贿行为的成立。相对人的态度只能决定受贿罪是否成立。这样就出现了很多影视作品中所乐意描述的情形：行贿人携巨款深夜探访某执法机关领导家，言明如果放行某违法人员或某些非法财物，还可贡献更多的财物。领导马上厉声责令行贿人收回巨款，行贿人灰溜溜地出门而去。这种情况下，如果行贿人所行贿款物已经超过了行贿罪的立案标准，其行贿罪就应成立了。

四、行贿案与单位行贿案的区别

我们一般所说的行贿，主要是指自然人行贿案。依据我国新刑法第393条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪。本文之所以要将这两种行贿行为区别开来，一是因为司法实践中两种行为有重叠的可能，二来是因为两者的立案标准存在非常大的差别。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定：行贿案的立案标准为一万元以上，某些特殊情况下可以在一万元以下。而对单位行贿案则规定立案标准为二十万元以上，某些特殊情况下可以是十万元以上二十万元以下。

我国新刑法中的单位所包涵的范围很广，对其范围界定最明确的是最高人民法院1999年的司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，根据这个解释，我们可以归纳出下列几个方面：①单位的范围包括了国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一点中最值得注意的是对于私营企业的规定，私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有这种要求；②个人为实施犯罪而设立的企业，不是单位；③盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，也不是单位犯罪。

笔者认为，在认定单位行贿犯罪时，最重要的是如何把握司法解释第1、第3点的内容规定。如行贿罪发案比较集中的建筑行业，许多建筑企业为私人拥有，其建筑资质并不能参加某些项目的投标，这些企业便挂靠在某些具有投标资质的企业名下，后者投得标书后就转给私人企业经营，只是收取管理费。这时所发生的行贿行为就要依据不同的情况而定。首先，如果是发生在开标之前，且行贿行为得到了挂靠企业的支持或默许，笔者认为，就应定性为单位行贿，因为此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现，挂靠单位为了谋取以后的管理费，也是积极争取中标，对于私人企业的行贿行为采取了支持的态度，也是体现了挂靠企业谋取非法利益的意志，所以这时应认定为单位行贿。第二，如果是发生在中标以后，建筑项目已经转由私人企业经营，对于挂靠企业而言，此时的利益仅仅是收取管理费，对于那些两者合伙为骗取建筑费用而行贿的，仍可以认定为单位行贿。第三，中标以后，私人企业为谋取其他利益而行贿的，则与挂靠单位无关，应根据最高法院的解释而定性。如何理解司法解释第3点的“盗用”？不问自取视为盗，但对于该企业经营管理人员而言，并不存在“问”的问题，因为他们可以直接以企业的名义对外活动。笔者认为，要认定“盗用”，应与司法解释后面的“违法所得归行为人所有”联系起来，只有具备这个前提，才能确定直接责任人员的行为并非单位的意志，而是其个人非法占有犯罪目的的表现。

五、行贿多次能否作为定罪的情节

两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第3条第1款规定，行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的属于严重行贿犯罪行为，我们理解，这里的“多次”是指多次向同一人行贿，因为多次向不同的人行贿在同一条文中还有规定。而最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中第5条第2款仅仅规定了向三人以上行贿属于虽行贿数额不满一万元也可以立案的一种情形，对照两者的规定，我们可以发现一个问题，如果行贿人多次向同一人行贿，两高《通知》中是作为一个严重情节认定的，而依据高检的规定，则不是如此认定。

多次行贿能否作为一个定罪情节而认定，笔者认为，可以。我们将某一类行为定性为犯罪，是因为这一类行为符合了我国刑法中总则的规定，符合了刑法分则中各类具体犯罪的构成要件。在构成要件中，其主观要件又起着非常重要的作用。如何认定嫌疑人的主观要件？我们可以从时间、地点等方面入手，其中行为的次数也是一个重要的因素。多次从事法律禁止的行为，表明了行为人对于犯罪目的的追求，是对法律禁止的一种蔑视，这一情节的存在在很多时候使其行为性质发生了改变。如我国新刑法规定，多次盗窃是构成盗窃罪的一个条件。又如最高人民法院《关于审理非法出版物案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第1款规定，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的可以构成非法经营罪。

六、行贿犯罪的预防

行贿罪是一种危害性极大的犯罪，它直接侵害了国家工作人员的肌体，危害了社会公正的司法环境，应严肃查处。在加强打击的同时，预防也是一个重要的工作。

最好的预防方法就是提高所有国家工作人员的拒贿觉悟，使行贿人无可行贿之处。

行贿罪范文篇3

一、从刑法的基本理论而言，行贿罪本身具有独立性

1、从犯罪构成的理论而言，行贿罪是可以独立存在的

行为符合犯罪构成是行为具有惩罚性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一种犯罪都有其特定的犯罪构成要件。衡量某种行为是否构成犯罪，并不是看这种行为是否具有刑法上的对向行为的存在，而是应该看它是否符合自身的犯罪构成。从这种意义上来说，刑法中并不存在绝对的对向犯，任何犯罪都可以根据其自身的犯罪构成单独成立犯罪，而不需要也不是以相互对向的行为作为必要条件。刑法理论上另一视为典型的对向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的双方明知他人有配偶而与之结婚的或自己有配偶而重婚的行为才能双双构成重婚罪。如果不知道对方有配偶而与之结婚的，显然就不符合重婚罪的构成要件，不能作为重婚罪的对向犯来定罪。如果不知情的一方不构成重婚罪，根据对向犯的理论，明知重婚的一方也不成立重婚罪，这是刑与法的规定明显相悖的，也不利于培养正义、纯朴的感情。行贿受贿犯罪的成立也是如此。

受贿罪与行贿罪有着各自的构成要件，是否成立行贿受贿罪应看其主客观要件是否具备。受贿罪以国家工作人员的职务行为的廉洁性作为其直接客体，客观方面表现为利用职务之便收受或索取他人财物的行为，受贿罪的主体是特殊主体，其主观方面是行为人明知利用职务之便为他人谋取利益而收受或者索取财物的行为是一种损害职务行为廉洁性的行为，自然故意地实施这种行为。行贿罪的犯罪构成要件与受贿罪的构成要件有着根本的区别。首先，行贿罪的基本客体表现为侵犯了国家公职人员职务行为的不可收买性。其次，行贿罪的客观方面表现为行贿人向国家公职人员实际交付财物的行为。再次，行贿罪的主体是一般主体，包括一切具有刑事责任能力达到刑事责任年龄的自然人和法人。最后，行贿罪的主观方面表现为明知自己的行为是收买国家工作人员，利用职务之便为自己谋取不正当利益，而实施这种行为，意图谋取不正当利益。通过比较受贿罪与行贿罪的构成要件，我们可以看出两者之间存在着一定的对向关系，但同时都有着各自不同的犯罪构成要件体系。无论是在受贿罪还是行贿罪的构成要件中，法律都没有要求必须以相互对方的行为为成立的必备要件。所以，我们在认定是否成立行贿受贿罪时，必须以刑法的规定为依据，遵循犯罪构成的基本原则，从案情的实际情况出发来正确定性。

2、从行贿受贿罪既遂形态的性质而言，行贿罪不依赖受贿罪而存在

根据刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，刑法理论上把犯罪既遂分为四种不同的类型：即结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。对于结果犯而言，不仅要求实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪；对于行为犯而言，只要求完成法定的犯罪行为即可以构成犯罪的既遂。

根据刑法对行贿受贿犯罪规定的表述，我们可以说，行贿受贿犯罪应该属于行为犯，而不是结果犯。

刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”。由此我们不难看出，受贿罪的成立，特别是索贿型受贿罪的成立，并不要求行为人一定实际收受到财物，也不要求行为人有为他人谋取利益的行为或这方面的意思表示，只要行为人具备主体身份，利用了职务上的便利，实施了索取他人财物的行为，其国家公职行为的廉洁性就受到了侵害，按照刑法第385条的规定，即成立受贿罪的既遂，而不论是否存在相应的行贿行为，所以从这种意义上来说受贿罪是行为犯也不为过。况且，在索贿型的受贿罪中，还存在被勒索人“没有获得不正当利益”，刑法第389条第3款明文规定不成立行贿罪的情况。同时，对于成立行贿罪而言也是如此。根据刑法第389条的规定，行贿人只要“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”，即成立行贿罪，而并不论受贿人是否已经收受下行贿人的财物。实际上，只要行贿人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，即已侵犯了国家公职行为的不可收买性，符合行贿罪成立的主客观要件，所以我们也可说，行贿罪从其构成既遂性质而言，也应该属于行为犯，只要存在刑法第389条规定的行贿行为，不管是否存在或完成了相应的受贿行为，都可以成立行贿罪。

所以，从刑法理论上来讲，认为受贿罪与行贿罪是互相对应的必要共犯是缺乏理论根据的。

二、从成立受贿罪的角度而言，不一定存在对向的行贿罪

一般而言，既然成立受贿罪，一般意义上的行贿方应该是存在的。但这种行贿是否属于刑法调控和惩处的范畴，笔者认为不能一概而论，只有符合刑法规定的行贿罪的行贿行为，才能作为受贿罪的“对应犯”而存在。在司法实践中，除了大量的与受贿罪同时并存在的得贿罪外，也有为数不少的只成立受贿罪而没有行贿罪的情况。

1、因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获取不正当利益的，不构成行贿罪，但勒索财物的国家工作人员构成受贿罪。

根据行为人收受财物的方式，受贿罪又可分为索贿型的受贿罪和单纯收贿型的受贿罪。在索贿型的受贿罪中，行为人只要利用职务之便，实施了勒索、索要他人财物的行为，就可以构成受贿罪，而被勒索人如果没有获取不正当利益，就不构成行贿罪，所谓的行贿受贿犯罪的对向关系也就隔断了，对于这一点，刑法第389条第3款作了明确的、特别的规定。

国家公职的最基本要求就是公正性和廉洁性，这种公正性和廉洁性又是通过国家工作人员的职务行为表现出来。国家工作人员的索贿行为突出反映了行为人以权谋私的强烈愿望和贪婪性，并且往往带有对他人的要挟、强制性质，使他人慑于其手中的权力而不得不提供财物，以满足其要求，较之单纯的收贿型的受贿罪具有更大的客观危险性和主观恶性，正因为如此，刑法第385条对索贿型的受贿罪和单纯收贿性的受贿罪的构成要件分别作了规定。在单纯收贿型的受贿罪中，刑法不仅要求行为人利用职务之便，非法收受他人财物，而且要求有“为他人谋取利益的”要件，才能成立受贿罪，这种规定较之索贿型的受贿罪要严格得多。在索贿型的受贿罪中，只要行为人利用职务之便，有索取他人财务的行为，根据刑法第385条的规定，即可成立受贿罪的既遂，而不以行贿方是否提供财物、是否成立行贿罪为要件，这就从立法上排除了成立受贿罪必须以成立行贿罪为条件的可能。刑法的这种规定也是与索贿行为本身的社会危害性紧密联系的。

从被国家工作人员勒索财物的一方而言，如果被勒索人虽被勒索了财物，但同时他也获得了不正当利益，刑法仍将这种情况规定为行贿罪，因为行贿方与受贿方仍然已经完成了权与利的非法交易，符合刑法对行贿受贿犯罪的构成要件。但是，如果被勒索人没有获取不正当利益，则被勒索一方不构成行贿罪，就会出现只有受贿罪而没有行贿罪的情况。因为：第一、被勒索一方没有侵犯行贿罪的客体——职务的不可收买性。行为人并不是为了获取不正当利益而或主动地收买国家公职的公正性与廉洁性，也并不是在进行一场权与利的肮脏交易；第二、被勒索一方在客观方面不具有危害社会的行为，他所获得的利益是法律允许的；第三、被勒索一方不具有谋取不正当利益的主观意图。所以，如果被勒索财物一方没有获得不正当利益，就不符合行贿罪的构成要件，当然也就不成立行贿罪，故刑法第389条第3款对此作了特别规定。

2、为谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，不构成行贿罪，但收受财物的国家工作人员仍构成受贿罪

“为谋取不正当利益”是行贿罪得以成立的主观要件，也是区别行贿罪与非罪的关键。将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的一个构成要件是否合理，刑法理论界对此争议较大。1997年修改后的刑法仍维持立法的原状，充分表明了如下立法精神：即考虑到了法治生存所需的本土资源。在我国当前的社会风气下，毋须讳言，只要是通过国家工作人员谋取利益的（包括正当利益与不正当利益），在思维模式上总是与给付国家工作人员一定的财物联系在一起的，虽然实际生活中未必如此。导致这种不正之风存在的主要责任还是在于受贿方，所以刑法不管国家工作人员为他人谋取的是正当利益，只要是其利用了职务之便，在收受他人财务之后实施的，都构成受贿罪。对没有谋取不正当利益的行贿方，对其给予国家工作人员财物的行为不认定为犯罪。这样的规定，有利于区分罪与非罪的界限，避免打击过宽，以集中打击严重的经济犯罪。同时，从司法实践的角度而言，有利于分化瓦解行贿受贿的攻守联盟，从行贿一方获取宝贵的行贿受贿的证明材料。

由于刑法规定行贿罪的主观要件必须是“为谋取不正当利益”，那么，如何正确界定正当利益与不正当利益的范围也就成了认定行贿罪的关键。所谓不正当利益，理论界对此存在三种不同观点：第一观点认为，不正当利益指的就是非法利益；第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或者其他不应当得到的利益，包括违反社会主义道德利益；第三种观点是刑法理论界的通说，也为司法实践所接受。该观点认为不正当利益包括非法利益和不确定利益。笔者赞同第三种观点。第一种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益作了狭义解释，缺乏理论基础和法律依据。第二种观点把违反社会主义道德所取得的利益也包括在内，显然违背了刑法的谦抑性原则。不正当利益肯定包括非法利益，问题是是否包括不确定利益。不确定利益又称可得利益，是指根据政策、法律，具备一定条件的人采取合法手段都可取得的利益。这种利益由于具有不确定性特征，所以往往带有一定的竞争性。典型的案例如，一个招干名额三人竞争，其中一人通过行贿的手段取得了招干指标，在司法实践中行贿人无疑会构成行贿罪。笔者认为，行贿人如果为获取不确定利益而行贿，应该成立行贿罪，不确定利益应该属于不正当利益的一种。理由是：第一，不确定利益尚处于不确定状态，行贿人为了获取这种利益，通过腐蚀国家公职的廉洁性和不可收买性，牺牲他人的利益来实现自己的意图。这种行为对于国家和他人都具有一定程度的社会危害性。行为具有社会危害性是行为承担刑事责任的基础。将不确定利益划为不正当利益的一种，符合刑法解释的基本原则，出有利于发挥刑法作为法律规范对人们行为的引导作用；第二，从刑法文理解释的角度而言，“正当”的字面含义不仅指实质纯正、形式符合规范，而且从程度而言，要求不仅是“当得”利益，简而言之，这种利益不是行为人以为能得到的利益，而是根据法律、政策和善良的民俗以及自身的条件，恰好由行为人应该得到的，才算得上是“正当利益”。行贿人也只有是为了获取这种正当利益而给予国家工作人员财物的，才不与受贿罪形成对向犯。行贿人若是为了获取非法利益或不确定利益而给予国家工作人员财物的，仍可构成行贿罪。

三、从成立行贿罪的角度而言，也不要求存在对向的受贿罪

如上所述，行贿犯罪是行为犯而不是结果犯，只要行贿人为了获取不正当利益而给予国家工作人员财物的，既已构成行贿罪，而不论行贿人是否实际谋取到利益，也不论受贿人是否愿意或实际收受到了财物。正是因为刑法对行贿罪性质的这种规定，就从立法上隔断了行贿罪一一对向的必然性。从司法实践来看，在下列情况中，往往只成立行贿罪而不存在受贿罪。

1、在直接行贿中，国家工作人员没有接受贿赂的主观故意

国家工作人员主观上具有收受（包括索取）贿赂的意图，是行为人构成受贿罪主观方面的第一位要素。如果没有收受贿赂的意图，不可能成立受贿罪。具体而言，又可分为几种情况：第一，国家工作人员当场拒绝接受行贿人的财物，行贿人最后将财物拿走的情形就是国家人员既没有收受贿赂的故意，也没有收受贿赂的行为，当然也就不构成受贿罪。但行贿人只要是为了谋取不正当利益，其行为仍符合行贿罪的构成要件，即可成立行贿罪；第二，行贿方不听劝阻，死推硬放将行贿的财物留放在国家工作人员处，国家工作人员及时交给有关部门处理；或国家工作人员碍于情面，在劝说无效的情况下，将贿赂暂时留下，待行贿方离开后，迅速交由有关部门处理的情形。在这种情况下，国家工作人员虽然收受到了财物，但主观上不具备收受财物的故意，客观方面也表现为将收受到财物交给有关部门，显然也不构成受贿罪。但对于行贿方而言，主观上认为国家公职的公正性与廉洁性是可以收买的，客观上有行贿的行为，如果其追求的是一种不正当利益，根据刑法的规定，仍然成立行贿罪。

2、在介绍贿赂罪中，国家工作人员没有收受贿赂的

行贿罪范文篇4

单位是市场主体最重要的组成部分，单位行贿的危害范围、严重程度、腐蚀能力势必超过自然人行贿，单位在经济往来中给付、收受回扣的行为比比皆是且屡禁不止，单位行贿刑事司法实践与犯罪现实情况出现脱节。立法机关精心设计的单位行贿罪没有予以高效适用，没有起到刑法规范预防性、警示性、实用性效果，立法成本的高度投入并未经由刑事司法实现“基础性的刑法规范收益”。行贿犯罪刑法理论亟须基于刑法解释设置符合罪刑法定原则的认定标准。

一、单位行贿意志的分析与判断

在行贿犯罪的语境下，应当赋予单位犯罪意志整体性主观特征全新且深入的刑法解释。从逻辑上分析，单位成员先形成个别行贿意图，然后通过客观途径整合为单位行贿意图。在此流程延展过程中，不再具备刑法独立评价意义的个别行贿意志渐次被单位行贿意志吸收。整体性的单位行贿犯罪意志主要表现为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、工作手册、备忘录、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的、满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等。（4）贿赂资金从单位账簿支出。

值得重点强调的是，司法机关应当充分利用行贿犯罪查询系统，以此为基础建构单位行贿间接故意判断规则。根据高检院下发的《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》，行贿犯罪档案信息覆盖各级法院生效裁判认定构成行贿犯罪的单位和人员。各级检察机关在行贿犯罪档案查询中，一般属于被动接受有关单位查询；少数操作较为成熟的检察机关，也只是向有关招标单位发出检察建议，建议取消行贿单位的投标资格或者扣减信用分。我们认为，检察机关应当完善与行贿犯罪档案相关的工作机制，不仅需要及时将已经查证属于的经营单位职工行贿的相关信息纳入系统，而且应当将之明确告知行贿人所在经营单位，督促该单位强化财务制度和业务管理，有效杜绝行贿行为的发生。如果经营单位在检察机关告知后仍然多次发生经营单位职工行贿案件的，就应当认定单位放纵、漠视其成员的行贿行为，主观上符合单位行贿的间接故意要件。单位行贿罪属于故意犯罪，但并不意味着其主观要件必须是直接故意。单位给予回扣行为构成单位行贿罪是不以“为谋取不正当利益”为前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。单位不知个别成员行贿促销固然欠缺单位行贿罪的主观故意要件，但是单位销售部门成员频繁从折扣中提取部分“公关费”且经检察机关告知后并未整顿的事实，足以说明单位明知无法控制巨额折扣的贿赂趋向，却纵容单位成员行贿。单位对其成员具有监督管理责任，单位成员职务行为的法律后果归属于单位。从行为逻辑上分析，单位领导在业务活动中从事代表行为，单位成员从事职务行为，然后通过内部管理机制整合为单位行为，应当由单位承担不再具备刑法独立评价意义的单位成员行贿行为的刑事责任。因此，“告知行贿事实—仍旧继续行贿—间接故意成立”的司法判断规则符合单位犯罪与犯罪故意的刑法原理。

二、单位行贿行为的组织与执行

单位行贿实行行为的客观表征与自然人行贿实行行为如出一辙，因此，司法机关无法从客观方法直接求证单位行贿与自然人行贿的界限要点。但是，单位行贿组织与实施的程序性特征能够成为辅助性证据，侧面分析印证是否存在单位行贿的事实。单位行贿行为通常按照单位设定的回扣、手续费给付规则，步步为营，环环相扣。单位行贿行为通常不是由一人完成，而是需要单位内部的几个人、甚至单位内部人员与单位外部人员共同完成。这便要求单位管理人员和工作人员相互配合、“照章办事”。一旦在支付贿赂过程中发生数额、对象、渠道的变化，一线操作人员将层层反馈，以便单位及其管理层能够及时权衡不正当利益与贿赂犯罪的行为风险、刑罚成本，顺利抛出“应急方案”。较之单位行贿而言，自然人行贿具有较大的随机性、任意性，犯罪环节转换粗糙、人员配置简单，缺少领导与分工。行为人根据交易对方的具体情况灵活调整引诱受贿与给付利益的有效方法单位行贿的程序性决定了实施部分犯罪行为的非核心单位成员无需因为单位犯罪的双罚制而承担直接责任人员的刑事责任——这主要是由于该单位成员仅仅完成了一般性的、阶段性的分配工作，在整个行贿流程中处于不具刑法实质判断价值的边缘环节。单位中的自然人对于是否实施、如何实施行贿犯罪行为一般没有选择与放弃的权利，这均视先前的岗位设置与部门主管的安排而定。在客观上实际参与单位行贿犯罪的行为人必然大于被追究刑事责任的犯罪人。例如，单位出纳虽然直接将现金或是支票从单位划出、打入贿赂相对方处，但其可能并不了解该支出行为在整个贿赂程序中的犯罪性意义，不能将之认定为行贿人；经理助理在附回扣销售中认识到了行贿犯罪的性质，并且提出异议或者明确表示不愿参与，却因服从领导关系、岗位关系不得不继续参加，在整个程序中保持消极态度、处于消极地位的，一般不应认定为犯罪。而单位核心成员属于单位行贿程序中的决策者、指挥者、直接实施者，或具体设定行贿计划，或与受贿人反复接洽，或想方设法变换形式给付财物，抑或构思不正当利益蓝图——上述每一个重要环节都可以被填充到刑法预先设置的构成要件中进行规范评价。不同位阶的单位核心成员基于单位行贿犯罪行为的程序性表征出相应的行为特质。以董事会、董事、总经理等决策层成员的单位行贿犯罪行为表现为同意、默认或放任；部门经理、业务主管、项目负责人等管理层成员的行为表现为策划、指挥、评价、临时应变决策；办事员、业务员等执行层成员的行为表现为直接实施、操作或参与。

三、单位行贿利益的归属与辨别

刑法条文并没有明确将利益归属作为单位犯罪的法律特征。司法解释亦仅在有限层面肯定了利益归属要件的遴别意义——1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。但是，刑法理论一直将其视为单位犯罪与自然人犯罪的关键界限，认为单位犯罪必须为本单位谋取利益。我们认为：利益归属于单位未必是所有单位犯罪的核心要件，但却是单位行贿犯罪至为关键的决定性要件；利益归属要件在廓清单位行贿与自然人行贿界限的语境下起到了实质性作用。

“为谋取不正当利益”是行贿犯罪的法定构成要件。为个人谋取不正当利益构成行贿罪；为单位谋取不正当利益构成单位行贿罪。刑法第393条又强调：因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。这说明完成行贿后取得的不正当利益等各种形式的好处能够带来进一步的违法所得，归单位所有的，是单位行贿，归个人所有的，是自然人行贿。

行贿罪范文篇5

通常认为，单位贿赂犯罪是指单位实施的行贿罪或受贿罪，犯罪主体必须是单位，客观方面表现为根据本单位的意志，以单位的名义实施的受贿、行贿行为，主观方面只能是故意，并具有为单位谋取利益的目的，包括纯正的单位贿赂犯罪和不纯正的单位贿赂犯罪，具体的罪名范围随着刑法的修订而不断扩大。①依此狭义说，单位贿赂犯罪体系就应当包括单位受贿罪、单位行贿罪、(单位)对单位行贿罪、(单位)对非国家工作人员行贿罪、(单位)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、(单位)对有影响力的人行贿罪等6个核心罪名。但特定体系所摄，既有其核心要素，也应有与核心要素并存的边际要素。作为一种特殊犯罪类型，贿赂犯罪应是一个完整的犯罪体系，也只有在完整的犯罪体系中才能更好地明晰各罪之间的关联关系和刑罚轻重。贿赂犯罪体系的核心固然为受贿类犯罪和行贿类犯罪，但不应仅限于此，直接与受贿、行贿行为构成对向这一并存关系的关联行为也应纳入其中。因为受贿与行贿是一个对向的发展过程，彼此互为存在的前提，是共同犯罪中的必要共犯，相互在必要共犯中构成对方的对向犯，且在这一过程中往往还会介入外在的促成行为———介绍贿赂行为。因此，为全面审视单位贿赂犯罪体系的规制效用，应当将行贿、受贿及其直接关联行为都纳入贿赂犯罪体系，只要与某一单位贿赂犯罪直接构成对向关系的犯罪都应视为单位贿赂犯罪体系中的罪名。质言之，单位贿赂犯罪体系应是单位实施行贿行为、受贿行为构成的犯罪及其与之构成对向关系的关联犯罪所形成的犯罪体系。需要指出的是，单位行贿罪与单位受贿罪并非互为对向的完全对向犯，而是互不直接关联的贿赂犯罪，这两个在罪名上被冠以“单位”的贿赂犯罪通过与其他不纯正的贿赂犯罪或行为相关联，彼此才共同处于完整的单位贿赂犯罪体系之中，其他由单位实施的贿赂犯罪亦然。具言之，单位行贿罪的对向犯是受贿罪，单位受贿罪的对向犯是对单位行贿罪，(单位)对有影响力的人行贿罪的对向犯则是利用影响力受贿罪，(单位)对非国家工作人员行贿罪的对向犯是非国家工作人员受贿罪，(单位)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的对向犯则是不受刑罚处罚的外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为，介绍贿赂罪的对向犯则是受贿罪、行贿罪和单位行贿罪。据此，单位贿赂犯罪体系的罪名范围不限于前述单位直接实施的6个核心罪名，还应包括其他5个与之构成对向关系的自然人实施的关联贿赂犯罪(具体见图一)。

二、我国单位贿赂犯罪体系的立法反思

由11个罪名构成的单位贿赂犯罪体系理应具备该类犯罪应有的统一性，具言之，表现在罪间关系上应为罪名的完整性，相关犯罪都应纳入刑法规制之内，不漫不漏;表现在刑罚体系上应具有处罚立场的同一性，轻重均衡。据此，需要结合单位贿赂犯罪现象，根据完整性和统一性原则对单位贿赂犯罪体系的罪名体系和刑罚体系予以理性审视。(一)罪名体系不完整。从前文图一的单位贿赂犯罪体系对向犯关系图可知，就逻辑关系而言，单位贿赂犯罪体系的罪名缺位较多，如缺少非国有单位受贿罪，单位介绍贿赂罪，单位利用影响力受贿罪，外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，外国国有单位、国际公共组织受贿罪等。有学者据此认为，这些行为在现实中并非不可能发生，也并非不具有严重的社会危害性，而刑事立法对其却并未做出规定。①1．对称性罪名不完整。从逻辑上根据对向犯的对称性原则找出的这些所谓欠缺的罪名，并非都能在现实中发生，有的行为即使发生也并不一定就具有应受刑罚处罚的社会危害性，毕竟对向犯并非入罪的充要条件。因此，单位贿赂犯罪体系的罪名是否完整，应根据前述对称性缺失罪名的现实可能性和社会危害性进行理性分析。首先，无需增设非国有单位受贿罪、(单位)利用影响力受贿罪和外国国有单位、国际公共组织受贿罪。虽然单位贿赂体系中有自然人实施的非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪，但并不意味着单位可以实施任何自然人构成的犯罪。非国有单位与国有单位不同，并无不可交易的公共职能或职权，其存续的价值就在于通过市场交易赚取利润，其单位利益具有单一性，不存在牺牲单位利益为单位换取贿赂的情形，这只是讨价还价的市场交易行为，并无社会危害性，不可能将其作为受贿行为进行刑法规制，故无需设置非国有单位受贿罪。事实上，在商业贿赂中，行贿犯罪几乎成为民营企业家的“专属罪名”。①而单位与单位之间、单位与自然人之间虽有业务往来，却不存在自然人与自然人之间特有的人身亲密关系，故单位无法利用其对国家工作人员的影响力进行受贿，故也无需增设(单位)利用影响力受贿罪。现实中虽然存在外国国有单位的受贿行为，但国有单位包括国家机关，刑事管辖权以国家主权为前提，一国对另一国的国家机关无法进行刑法规制，否则有干涉一国内政之嫌，故无需增设外国国有单位受贿罪。同时，罚金刑是当下针对单位犯罪中的单位的唯一刑罚，而国际组织的经费则来自各会员国的缴纳，其职权也来自各成员国的让渡或认可，涉及到诸多国际因素，难以对其判处罚金，不宜对其进行刑法规制，故也无需增设国际公共组织受贿罪。其次，应增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为虽然是自然人实施的，但该行为与单位实施的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪构成对向犯，需审视其入罪必要性和可行性。整体观之，应增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪:(1)外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为本身具有危害性，它不但危及了国际公共组织的利益，也可能在我国境内引发与之具有对向关系的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，同一行为过程中受贿行为的危害性重于行贿行为，故需要予以刑法规制:(2)《联合国反腐败公约》第16条第2款不但明确规定了“外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪”，还要求“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”将其规定为犯罪，我国作为该公约的缔约国已于2005年10月27日通过了该公约，且只是对该公约第66条第2款(争端解决方式)作出了保留声明，故我国有义务在刑法中规定该罪名:(3)我国基于该条约义务和国际惯例，在《刑法修正案(八)》中增设了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，理应增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”;(4)增设该罪名，“有利于我国与国际社会顺利进行国际刑事司法协助与合作，有利于我国司法机关向受贿的外国公职人员、国际公共组织官员追回赃款。”②2．介绍贿赂罪的范围狭窄。从前文图一可知，我国单位贿赂犯罪体系包括三种类型:受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪。但是，介绍贿赂罪当下仅限于自然人实施，且只能向国家工作人员介绍受贿，不包括单位受贿罪、利用影响力受贿罪和非国家工作人员受贿罪。但有学者认为，介绍贿赂罪独立成罪的理由自始不能成立，基本构架变为“受贿犯罪———行贿犯罪”二元体系，将有利于我国刑法中贿赂犯罪罪名的具体设置。③介绍贿赂在公务贿赂犯罪和商业贿赂犯罪中均是一种常见的现象，其对相关贿赂行为促成的危害性也毋庸置疑，“很多情况下，介绍贿赂者甚至是权钱交易的始作俑者。”④有学者认为，在商业贿赂领域将介绍贿赂行为按照“非国家工作人员受贿罪”或者“对非国家工作人员行贿罪”的帮助犯定罪处罚。⑤也有学者直接建议我国刑法应增设商业贿赂领域的介绍贿赂罪。⑥介绍贿赂罪的存废之争早在20世纪80年代就开始了，但一直围绕介绍贿赂罪与贿赂犯罪共犯的界限展开，废除论往往以贿赂罪共犯可以直接将介绍贿赂行为纳入其中为由，否定该罪存在的必要性;⑦保留论则强调介绍贿赂行为与贿赂罪共犯的区别和其自身的中立性，以证成该罪存在的必要性。①至此，介绍贿赂罪应否在单位贿赂犯罪体系中全面规定，需要正面审视介绍贿赂罪的自身价值。介绍贿赂罪的价值不仅在于其与贿赂罪共犯的区别和其自身的中立身份，更重要的价值在于其补充适用的法律地位和预防犯罪的最终目的。一方面，介绍贿赂的实行行为表现为介绍人在行贿方和受贿方之间穿针引线，沟通撮合，促成行贿受贿行为的完成。但介绍贿赂罪的实行行为并不限于撮合沟通的行为，有时候也会在此基础上实施转交贿赂或代收贿赂的行为，这是更进一步的介绍贿赂行为，因为其仍然以撮合行贿方和受贿方为中心，主观上也是以促成贿赂达成为目的，并未与行贿方或受贿方形成共同的犯罪故意。据此，介绍贿赂罪在贿赂犯罪体系中处于补充适用的法律地位。介绍贿赂罪和行贿罪、受贿罪共犯的关系是交叉竞合的关系，介绍贿赂罪的存在是为了防止有的介绍贿赂行为因不能以行贿罪共犯或受贿罪共犯论处而逸出刑法规制的范围。另一方面，介绍贿赂罪是滋生贿赂犯罪的温床，如果废除此罪，会使得本不完备的贿赂犯罪体系更加破败不堪。将介绍贿赂行为单独入罪，可以最大程度地教育那些潜在的介绍贿赂人，从而对其起到一般预防的效果。同时，将实施介绍贿赂行为且情节严重的人判处介绍贿赂罪，让其充分感受到我国打击贿赂犯罪的强硬态度和打击力度，进而实现贿赂犯罪的特殊预防。因此，在单位贿赂犯罪体系中，应当充分发挥介绍贿赂罪的存在价值，将单位构成的贿赂犯罪纳入介绍贿赂罪的范围之中。(二)刑罚处罚的基本立场混乱。相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。②仅就刑法规定的内在逻辑而言，对同样的情况采取相同的处理方式，应该是立法的基本规则。③根据法学评价同一律这一原理，在单位贿赂犯罪体系中，刑法对贿赂犯罪的处罚立场无论如何取舍，理应全面坚持并一以贯之，但现有的单位贿赂犯罪的刑罚规定体现出来的相关基本立场混乱不堪。1．法益范畴的混乱:公务贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的轻重矛盾。就贿赂犯罪的法益具体范畴的划分而言，世界主要国家均将其分为公共部门(publicsector)的贿赂和私营部门(privatesector)的贿赂，而且这种贿赂犯罪类型的划分在一些关于反腐败的最重要的国际公约中也得到了体现，如《联合国反腐败公约》《国际商务交易活动中反对行贿外国公职人员公约》和《反腐败刑法公约》即是。④在我国大陆地区，在市场经济的发展过程中逐渐形成了商业贿赂现象，《反不正当竞争法》等法规已经提出了商业贿赂这一概念，该种贿赂行为构成犯罪时，实为前述私营部门的贿赂犯罪，具体包括非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。与此相对应，公共领域的贿赂犯罪则是与公务行为相关的公务贿赂犯罪，包括国家工作人员(含对国家工作人员有影响力的人)和国有单位利用公务实施的贿赂犯罪，具体包括单位贿赂犯罪体系中的其他9个剩余罪名。纵观我国现有单位贿赂犯罪体系，刑罚处罚公务贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的基本立场互相矛盾，并不统一(具体参见表一)。我国大陆地区公务贿赂领域中自然人实施的受贿罪的最高法定刑为死刑，自然人实施的行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，明显重于商业贿赂领域中自然人实施的对非国家工作人员受贿罪的最高法定刑———有期徒刑15年，更重于自然人实施的对非国家工作人员行贿罪的最高法定刑———有期徒刑10年。这意味着对公务贿赂犯罪的处罚应明显重于商业贿赂犯罪。但是，商业贿赂中自然人实施的各种行贿犯罪和受贿犯罪的法定刑与公务贿赂中自然人利用影响力实施的各种贿赂犯罪的法定刑却完全相同:受贿类犯罪的法定刑均为拘役至有期徒刑15年，行贿类犯罪的法定刑均为拘役至有期徒刑10年;商业贿赂中各种行贿犯罪的法定刑与公务贿赂犯罪中对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定刑也完全相同:均为拘役至有期徒刑10年。这又意味着对公务贿赂犯罪的处罚应等同于商业贿赂犯罪。进一步比较还发现，在商业贿赂中单位实施的非国家工作人员行贿罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而单位实施的单位行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪的最高法定刑分别为有期徒刑5年、有期徒刑3年、有期徒刑3年，远低于前罪的有期徒刑10年。这又意味着对公务贿赂犯罪的处罚明显轻于商业贿赂犯罪。至此，公务领域贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的刑罚立场完全混乱，毫无犯罪体系的统一性可言。2．行为类型的混乱:行贿犯罪与受贿犯罪的轻重冲突。就现有《刑法》规定而言，单位贿赂犯罪体系中受贿类犯罪的法定刑基本上重于行贿类犯罪的法定刑，但也有相反的规定。单位受贿罪的法定刑是拘役至有期徒刑5年，无论向其行贿的是国家工作人员或商业工作人员，还是国有单位或私营单位，其法定刑均不变。但单位实施的行贿类型中，除了单位实施的对单位行贿罪(拘役至有期徒刑3年)和对有影响力的人行贿罪(拘役至有期徒刑3年)外，其余行贿犯罪的法定刑都不比单位受贿罪的法定刑更轻:单位实施的行贿罪法定刑与单位受贿罪相同(拘役至有期徒刑5年)，单位实施的对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定刑(拘役至有期徒刑10年)都比单位受贿罪的法定刑(拘役至有期徒刑5年)更重。差距最为明显的是对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定刑是拘役至有期徒刑10年，但与之形成对向关系的外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为却不是犯罪，根本不能对其予以刑罚处罚(具体参见表二)。这在单位贿赂犯罪的类型体系结构上显得极不协调，同样有违刑罚处罚的统一性。3．主体身份的混乱:单位贿赂犯罪与自然人贿赂犯罪轻重不一。在现有单位贿赂犯罪体系中，单位实施的贿赂犯罪和自然人实施的贿赂犯罪在刑罚处罚上也轻重不一，明显矛盾。自然人实施的受贿行为涉嫌构成的三个犯罪的法定最高刑为死刑或有期徒刑15年，单位实施的单位受贿罪的法定最高刑则为有期徒刑5年;自然人实施的行贿罪的法定刑为拘役至无期徒刑，单位实施的单位行贿罪的法定刑为拘役至有期徒刑5年;自然人实施的对有影响力的人行贿罪为拘役至有期徒刑10年，单位实施的对有影响力的人行贿罪为拘役至有期徒刑3年，这说明自然人实施的贿赂犯罪明显重于单位实施的贿赂犯罪。但是，单位实施的对单位行贿罪与自然人实施的对单位行贿罪的法定刑却完全一样:拘役至有期徒刑3年;单位实施的对非国家工作人员和外国公职人员、国际公共组织官员的行贿罪与自然人实施的对非国家工作人员和外国公职人员、国际公共组织官员的行贿罪的法定刑也完全一样:拘役至有期徒刑10年(具体参见表三)。这又说明单位实施的贿赂犯罪和自然人实施的贿赂犯罪的社会危害性等价，刑罚处罚相同，明显与前述立场不同，故在单位贿赂犯罪体系中基于主体类型的刑罚立场已被割裂开来。

三、我国单位贿赂犯罪体系的立法改革路径

刑事立法应当构建“严而不厉”的刑法结构，在法网设置方面，应当逐渐实现严密化;而在刑罚配置方面，则应当逐渐实现刑罚的轻缓化。①基于前述立法反思所揭示的当下困境，我国大陆地区的单位贿赂犯罪体系应当修改完善，一方面要增设相关罪名或扩大适用范围，严密我国的单位贿赂犯罪体系，另一方面还要统一单位贿赂犯罪的刑罚立场，以形成轻重有序、统一协调的刑罚体系。(一)严密刑事法网，形成完备有度的罪名体系。就单位贿赂犯罪体系的罪名完善而言，如前所述，应当增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，并进一步扩大介绍贿赂罪的适用范围，以形成完备有度的罪名体系。1．增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。根据前述反思理由，我国刑法应增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。由于外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪是现有对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的对向犯，我国刑法向来是先规定受贿罪，然后再规定行贿罪，且现有立法将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪视为“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，被规定在《刑法》第164条。因此，建议将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪规定为《刑法》第163条之一，便于维护现有法典体系的稳定。但是，外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪并非商业领域的贿赂犯罪，而是外国公务领域的贿赂犯罪，对其法定刑的设置应当参照公务贿赂犯罪中的利用影响力受贿的法定刑。同时，虽然该罪是公务领域的犯罪，但我国刑法没有义务也不便维护国外政府或国际组织的廉洁公正形象，而应从该罪与我国关联的利益出发进行规制，可参照其对向犯———对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中的“商业利益”的规定，将该罪中职务便利谋取的利益也限定为“商业利益”。据此，可以在《刑法》中增加第163条之一:“外国公职人员或者国际公共组织官员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取商业利益，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2．扩大介绍贿赂罪的适用范围。与其他国家的贿赂犯罪规定相较，“介绍贿赂罪的设立是中国刑法的一大特色，具有一定的积极意义。遗憾的是，该罪的受贿方仅限于国家工作人员，范围过于狭窄，应当将其扩大到私营部门。”②但是，目前我国《刑法》第392条仅将介绍贿赂罪限定在向国家工作人员介绍贿赂的情形，且将该罪的犯罪主体仅限于自然人，根据前述反思理由，亟需将介绍贿赂罪扩大到其他对向性的贿赂犯罪之中。应将介绍贿赂罪的主体扩大到单位，在自然人介绍贿赂的行为类型之后增加单位犯的条款。同时还应扩大其犯罪对象，除了国家工作人员外，还包括国有单位、非国家工作人员、有影响力的人、外国公职人员、国际公共组织官员等犯罪对象，从而形成全面完整的介绍型单位贿赂犯罪体系。就其法定刑的设计而言，依然要坚持前述公务贿赂犯罪重于商业贿赂犯罪、自然人贿赂犯罪重于单位贿赂犯罪、受贿犯罪重于行贿犯罪的基本立场，同时还要继续贯彻介绍贿赂犯罪轻于行贿犯罪的原则。就法条的具体修改而言，在现有介绍贿赂罪的基础上，将《刑法》392条第1、2款修改为:“介绍贿赂，有下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)向国家工作人员介绍贿赂的:(二)向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人介绍贿赂的;(三)向外国公职人员或者国际公共组织官员介绍贿赂的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”增加《刑法》392条第3、4款为:“介绍贿赂，有下列行为之一，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)向非国家工作人员介绍贿赂的;(二)向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”增加《刑法》392条第5款为:“在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”至此，介绍贿赂罪全面贯穿于单位贿赂犯罪体系之中，且完全遵循了前述的刑罚基本立场。(二)坚持同一立场，构建协调统一的刑罚体系。如前所述，从法益范畴、行为类型和主体身份进行考察可知，现有单位贿赂犯罪体系的刑罚立场紊乱，矛盾重重。因此，为了建构统一协调的刑罚体系，前述基本的刑罚立场在单位贿赂犯罪体系中均应予以全面贯穿，并据此对现有的单位贿赂犯罪体系中相关罪名的刑罚幅度进行适当的调整。1．公务领域的贿赂犯罪应重于商业贿赂领域的贿赂犯罪。就社会危害性来看，在通常情况下，对国家工作人员行贿，由于涉及对国家公权力的腐蚀，其社会危害性比对非国家工作人员行贿的社会危害性要大。①究其原因，公务贿赂犯罪与重大的公共利益直接关联，而商务贿赂犯罪则与特定私营主体利益或市场竞争秩序相关。公务贿赂犯罪直接涉及到公务行为的廉洁性，公务行为与各种公共利益相关联，一旦公务行为加入直接交易的贿赂行列，则公共利益会遭受极大的损害，更为严重的是，由此导致公民对公共权力的不信任，往往会动摇执政之基，“如果不把打击重点放在民众最不能容忍的公务贿赂大案要案上，容易使犯罪人产生‘窃钩者诛，窃国者为诸侯’的感慨。”①也有学者认为，商业贿赂中贿赂者通过支付不正当好处获得交易机会或有利交易条件，直接损害其竞争对手的合法利益，进而损害消费者权益，并最终损害公平竞争的市场秩序，甚至损害全球的公平竞争秩序。②但商业贿赂损害的是非国家工作人员所在单位的利益，因为商业贿赂中的受贿是非国家工作人员利用职务便利索取或收受贿赂的行为，此处的“职务”是其所在私营单位的职务，维护的利益当然是私营单位的利益;以此为基础，商业贿赂才会“打破市场的公平竞争秩序，侵害其他市场主体的公平竞争权利”。③从现实的角度看，公共部门贿赂犯罪与私营部门贿赂犯罪的划分反映了各国社会结构与经济发展阶段的差异性;在公权力高度集中、公共部门在整个社会中处于绝对支配地位的国家，私营部门贿赂犯罪容易被忽视;在政治国家与市民社会相对分离的二元结构已牢固树立的国家，私营部门贿赂犯罪较早引起重视。④据此，我国刑法现阶段对公务贿赂的处罚应重于商业贿赂的处罚。在坚持公务领域贿赂犯罪应重于商业贿赂领域的立场上，由于利用影响力受贿罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前文所增设的外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪最高法定刑也应为有期徒刑15年，非国家工作人员受贿罪的最高刑则应从有期徒刑15年调整为有期徒刑10年;由于自然人对利用影响力的人行贿罪的法定最高刑是有期徒刑10年，自然人对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑应从有期徒刑10年调整为有期徒刑5年;由于单位对利用影响力的人行贿罪的法定最高刑是有期徒刑3年，单位对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑应从有期徒刑10年调整为有期徒刑2年;由于自然人向国家工作人员实施的介绍贿赂罪最高刑为有期徒刑3年，自然人向非国家工作人员实施的介绍贿赂罪最高刑为有期徒刑2年。(具体参见表五)2．受贿类犯罪应重于行贿类犯罪。行贿犯罪与受贿犯罪的轻重应根据彼此的社会危害性程度确定，且将其在贿赂犯罪体系中全面贯彻。有学者认为，行贿人和受贿人都不属于真正的被动方，因为在贿赂犯罪实际发生之前，双方必须达成一致;从量刑的角度看，区分贿赂双方谁主动谁被动是有意义的。⑤依此，对索取贿赂型受贿罪的处罚应当重于行贿罪，且收受贿赂型受贿罪应当轻于行贿罪，但仅以引发贿赂的作用确定刑罚轻重，不但忽视了行为的具体结构，也会割裂同一罪名的共同法定刑。由于受贿的实质是受贿主体的职务便利与财物之间发生的非法交易，受贿一方的职务便利总是与公务权力或者业务权力相关联，这种权力无论是在公务领域，还是在商务领域，都因其具有能够为他人谋取利益的属性，天生就会面临金钱腐蚀的诱惑，这也是“权力滋生腐败”的逻辑预设，这就要求拥有这些权力的行为人具有更高的自制力和忠诚度，以确保这些权力远离腐败。即使面临外界行贿方的诱惑，权力的行使者也应当正当履行职责，不能据此将部分刑事责任分配给行贿方。从犯罪发生的过程考察，“受贿是国家工作人员利用职务实施的犯罪，而行贿、介绍贿赂人的犯罪目的必须通过受贿人的犯罪活动才能实现”，⑥受贿方所起作用更大，理应予以重处。《法国刑法典》据此将行贿罪和受贿罪分列于不同的章节，将受贿罪规定在第二章“公务员危害政府罪”之中，而将行贿罪则规定在第三章“公民危害公共管理罪”之中。事实上，我国刑法关于贿赂犯罪立法的基本原则就是受贿从严、行贿从宽，⑦并且，出于分化瓦解、区别对待等司法实务或刑事政策的需要，行贿犯罪在司法实践中一直被视为反腐败工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。⑧在坚持受贿犯罪应重于行贿犯罪的立场上，由于单位受贿罪的法定最高刑为有期徒刑5年，则单位实施的任何行贿罪的最高法定刑都应低于有期徒刑5年，据此应当将(单位)对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定最高刑降到有期徒刑5年以下:单位实施的对非国家工作人员行贿罪的最高刑应由有期徒刑10年改为有期徒刑2年，单位实施的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的最高刑应由有期徒刑10年改为有期徒刑3年(具体参见表五)。3．自然人贿赂犯罪应重于单位贿赂犯罪。有学者认为，单位贿赂犯罪和自然人贿赂犯罪并无差别，在犯罪客体上都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性;在犯罪的主观方面罪过内容实际上是同一的;造成的危害结果又相当，且贿赂犯罪本无具体的被害人，故建议取消单位受贿罪，但同时又认为单位行贿罪与行贿罪的法定刑要等同。①还有学者认为国家机关不能作为犯罪主体，也建议单位受贿罪中凡国家机关以单位名义收受贿赂的，对直接负责的主管人员追究刑事责任。②该主张实际上混淆了单位犯罪与自然人犯罪的界限，为证成单位贿赂与自然人贿赂的等价性直接否定了单位犯罪的应有价值，殊不妥当。尽管还有学者主张，不管是单位还是自然人，在实施相同犯罪行为时，对法益的侵害程度都是相同的，③但我们不能据此无视单位犯中自然人的主观恶性和利益归宿，更不能要求单位犯中的自然人承担与自然人犯罪同样的刑事责任。应根据单位犯罪与自然人犯罪的自身特点，在单位贿赂犯罪体系中规制二者时做出应有的轻重区分。同一犯罪类型，单位犯罪理应轻于自然人犯罪。首先，从主体的产生根据上考量，单位的成立需要依法进行合法性审查和许可，即单位的存在从一开始就天生具有合法性，如果自然人为了犯罪去成立公司、企业，则直接以自然人犯罪论处;而自然人的出身不存在合法性审查环节，即使违反基本国策的超计划生育，也必须进行户口登记，而自然人的七情六欲普遍存在，其人身危险性随时外化为犯罪行为。其次，从主观罪过的形成过程观之，单位共同目标的存在就表明单位具有独立于单位任意成员的意志，即单位具有独立的整体意志，④单位犯罪需要决策机构商议犯罪内容，参与人员较多，难以形成背离单位合法目的的主观罪过，参与其中的自然人主观恶性不大，通常较为消极;而自然人犯罪直接由其决定实施，易于形成犯罪意志，主观恶性较大，积极追求危害结果的发生;从犯罪动机出发，可以认为与纯正的自然人贿赂犯罪相比，单位贿赂犯罪中的自然人的可谴责性要低一些。⑤再次，从犯罪所得收益的归宿分析，单位犯罪要求犯罪所得归单位所有，处于单位的实际控制之下，而自然人的犯罪所得无论是归其本人所有，还是归其他人所有，均在该自然人的控制之下，根据谁受益谁担责的原理，单位犯罪中的自然人刑事责任理应轻于自然人犯罪的刑事责任。最后，现行刑法在受贿犯罪体系中完全坚持了自然人贿赂犯罪重于单位贿赂犯罪的基本立场，自然人实施的受贿罪的法定刑是拘役至死刑，但国有单位实施的受贿罪的法定刑则是拘役至有期徒刑5年，二者法定刑的差别十分明显。在坚持自然人贿赂犯罪应重于单位贿赂犯罪的立场上，结合前述修改犯罪法定最高刑的调整情况分析，由于自然人实施的对单位行贿罪的法定最高刑是有期徒刑3年，则应将单位实施的对单位行贿罪的法定最高刑调整为有期徒刑2年，并将单位实施的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的法定最高刑调整为有期徒刑3年，将单位实施的对非国家工作人员行贿罪的法定最高刑调整为有期徒刑2年。同时，根据前述介绍贿赂罪的修改，再将前述介绍贿赂罪体系中相关罪名的法定最高刑纳入其中，就形成了轻重有序、相互衔接的单位贿赂犯罪刑罚体系(具体参见表五)。

行贿罪范文篇6

【关键词】为谋取不正当利益；刑法解释；社会现实；历史传统

刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”一般认为，“行贿罪是法定的目的犯，只有具有谋取不正当利益的，才构成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“为谋取不正当利益”这一构成要件，才能正确适用刑法关于行贿罪的有关规定。在行贿罪立法过程中，立法机关对“正当利益”与“不正当利益”进行了深入的考察后，在立法上明确采用了“不正当利益”的表述方式。将“为谋取不正当利益”作为我国行贿罪的法定构成要件，是充分考虑国情后作出的立法选择。立法上明确将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，随之产生的是如何理解“不正当利益”。考察“为谋取不正当利益”的立法选择和司法过程中的争议，对于更好地理解这一要件的解释思路，进而深刻地认识刑法解释的方法有着重要的意义。

一、正当利益与不正当利益：行贿罪法定构成要件的立法考察

在刑法修订过程中，是否将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，存在不同看法。理论界有人主张行贿罪不应将“为谋取不正当利益”作为法定构成要件。例如，1996年中国法学会刑法学会就有文章认为，“行贿罪社会危害的本质是严重腐蚀国家工作人员，诱发大量受贿犯罪，损害国家工作人员职务权力的廉洁性，行贿人主观上谋取什么样的利益并不能决定行贿罪社会危害的本质。因而主张取消行贿罪‘为谋取不正当利益’这一主观要件”。[2]有的司法实务部门也主张取消行贿罪“为谋取不正当利益”这一主观要件。例如，最高人民检察院刑法修改小组经过广泛的调研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究报告》中明确提出：“调查中，多数地方认为行贿罪和介绍贿赂罪不能以谋取不正当利益为限定条件。一是行贿罪的危害性在于严重腐蚀国家工作人员，毒化社会风气。这种危害性，并不因为行贿人谋取的是‘正当利益’而减弱。二是在一些场合，‘正当利益’与‘不正当利益’难以区分。如困难户意图提前分配住房、符合出国条件的人要求尽快办理出境签证等，从行贿人看属于正当利益，但从整体来看，行贿行为排斥了其他同等条件的申请者，很难断定该项利益为正当，司法中将会造成很大困难。三是行贿与受贿作为对象共犯，受贿行为不区分为行贿人是否谋取利益及谋取何种利益，而在行贿中加以限定，二者亦不对称。因此，在行贿、介绍贿赂一款中，不宜规定‘为谋取不正当利益’。考虑到当前确实存在许多不正之风，有的国家工作人员利用职务之便勒索当事人，且又不易查获，可在该款后增加：‘因被勒索而给予国家工作人员财物的，或者主动交待行贿行为的，可以从轻或者免除处罚。’”[3]最高人民检察院1996年11月15日提交的《关于对＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞（征求意见稿）的修改意见》再次建议“将行贿罪‘为谋取不正当利益’要件中的‘不正当’去掉，对查处行贿罪中的一些政策考虑，可以在法定刑和刑罚制度上加以规定”。[4]

在刑法修订过程中，确实有草案不将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件。例如1988年12月25日《中华人民共和国刑法（修改稿）》就不直接规定“为谋取不正当利益”这一要件，而是采用最简单的罪状叙述方式，规定“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑”。[5]在号称“是新中国近半个世纪间刑法立法历程的客观写照，是新中国刑法立法文献与资料的集成”[6]的《新中国刑法立法文献资料总览》中，除了笔者提及的两份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪法定构成要件。

与最高人民检察院主张将“为谋取不正当利益”排除在行贿罪法定构成要件之外的观点不同，在刑法修订过程中，最高人民法院一直主张应将“为谋取不正当利益”明确规定为行贿罪的构成要件。例如，最高人民法院《关于刑法分则修改的若干问题（草稿）》认为，“鉴于目前社会风气败坏，不少人为了合法利益也不得不行贿，故不能对一切行贿行为都以行贿罪论，必须在行贿罪前边加上‘为非法利益’而行贿这一限制内容”。[7]除了上文注释提及的1988年两份刑法修改稿之外，《新中国刑法立法文献资料总览》所收集的立法资料都将“为谋取不正当利益”作为行贿罪构成要件之一。

最高司法机关关于是否在行贿罪中规定“为谋取不正当利益”的争论表明，在新刑法修订过程中，立法机关是充分了解司法实务部门之间的争议的。最终，最高立法机关坚持在修订的刑法中明确将“为谋取不正当利益”规定为构成要件。这就将某些人为了某种正当利益，甚至是因为某种正当利益长期得不到解决而送钱送物的行为排除在行贿罪之外。因此，立法机关这种选择是经过研究与斟酌的。新刑法颁布实施后，学者在解释刑法时，也明确提出以下情形属于不正之风而不构成行贿罪：一是行为人给有关人员送钱送物，以解决某种正当利益；二是行为人为答谢他人的帮助而送其少量财物；三是行为人为谋取不正当利益，因对方勒索而给予对方财物的，但未获得不正当利益。[8]

二、立足国情与照搬国外：行贿罪法定构成要件的立法选择

立法机关将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件，是在充分考虑我国实际情况后作出的立法选择。现行刑法吸收了1988年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定。《补充规定》将旧刑法所规定的行贿罪由简单罪状改为叙明罪状，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一，从而把行为人“为谋取正当利益”的行为排除在行贿罪这一犯罪圈之外。之所以作出这样的立法选择，是考虑到“司法实践中给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策，有条件、有资格得到某种正当利益，如晋职、免税、分房、招工等，但由于不正之风的影响，一些人不给钱不办事，问题长期得不到解决，不得已送钱送物，或者因为看到别人都送了，自己如不送可能合法利益得不到保护而送钱送物。这种情况的出现，与国家工作人员办理公务中存在的不正之风有密切关系，主要责任应在受贿方。因此，对于使用不正当手段取得自己合法利益者，如果没有侵害到他人利益，不应当认定为不正当利益”。[9]

“中国古代官僚政治制度源远流长，古代贵族政治中其实已经孕育出官僚政治制度的若干因素”。[10]我国作为有几千年封建统治传统的国家，官僚统治力量非常强大。相对于国家工作人员来说，相对人处于弱势地位，立法机关充分考虑社会现状，在立法上将相对人谋取正当利益的行为排除在行贿罪之外，这正是充分考虑了我国的历史传统与社会现状之后作出的立法选择。“‘作为一种实践性事物的法律’，美国的一位伟大法官曾指出，‘必须将自己建立在实效的基础上’。这意思是说法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会变化着的情感和要求相分离。一位欧洲学者，比较法律社会学的开山鼻祖这样归纳他的经验发现，他解释说：‘法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。’”[11]司法的发展，应该充分考虑本国的国情，不能盲目地认为外国是怎样，因此我国就应该怎样。不能因为其他很多国家所规定的受贿罪并没有将“为谋取不正当利益”作为法定构成要件，就轻易得出我国刑法同样不应将其作为法定构成要件。其实，作为官僚统治力量同样非常强有力的国家，日本刑法虽然没有将“谋取正当利益”的行贿行为排除在行贿罪之外，但对行贿罪仍然规定了远远轻于各种类型的受贿罪的刑罚。[12]与此不同的是，许多国家与地区则对行贿罪与受贿罪一并作出规定。英美法中的bribery就包括了行贿罪与受贿罪，是指“为了非法影响公务活动付给报酬或接受非法报酬的行为”。[13]并且，在许多国家的刑法中，针对行贿罪规定的刑罚是与受贿罪一样或者接近的。在我国刑事司法实践中，应该充分尊重我国的历史传统与社会现状，肯定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件。不能过于理想化地认为，只要是给国家工作人员贿送钱物的行为就都应纳入行贿罪这一犯罪圈，而无论其行为是基于什么目的。如果无视我国的历史传统与社会现实，强行将上述行为都纳入行贿罪，则立法机关可能只是制定了一条“有效的”，但不具有“实效性”的法律。

三、限制解释与扩大解释：“谋取不正当利益”的范围界定

在刑法已经明确将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪法定的构成要件之后，司法实践对这一问题的争议并未完全消失，而是通过新的形式延续这一争议。“为谋取不正当利益”的范围是司法实践分歧所在，也是这一争议问题得以延续的具体体现。

“每一个法规范均需要进行解释”。[14]尽管立法机关明确规定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件，但立法机关并没有进一步规定何谓“不正当利益”，认为行贿罪无需具备“为谋取不正当利益”论者就试图扩大“不正当利益”的范围，从而不断消解“为谋取不正当利益”这一构成要件。坚持行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件的论者，则认为应该对“不正当利益”作一定程度的限制，确保立法意图的实现。上述争议导致刑法学界与司法实务对于“不正当利益”的理解存在很大争议，并产生了不同的观点。第一种观点来源于《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，由于该解答认为“个人为谋取非法利益”是受贿罪构成要件之一，因此，所谓的不正当利益就是根据法律、法令及有关政策规定不应得到的利益。这种观点将不正当利益等同于非法利益，对不正当利益作了狭义的理解。第二种观点认为，不正当利益是指非法利益或其他不应该得到的利益。其他不应该得到的利益是指违反社会主义道德取得的利益。这种观点将不正当利益归为非法利益或者其他不应当得到的利益，强调受贿罪中谋取不正当利益之所谓不正当，是指利益本身不正当，并非是手段不正当。[15]第三种观点认为，对于不正当利益应从广义上进行解释，除了依照法律、政策规定不应当得到的利益外，其他一切通过行贿行为或客观上运用了行贿手段而得到的利益，均可以视为不正当利益，包括通过不正当手段获取的不确定的合法权益。这种观点将不正当利益作了广义的解释，即不正当利益之所谓不正当不仅包括利益本身性质不正当，而且包括获得利益手段的不正当。[16]第四种观点认为，不正当利益应该从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的规定上加以限定。[17]

近年来，随着大量的法学科班出身的学生进入司法实务部门工作，不少实务部门经常请知名学者给从事司法实务的人员授课，不少从事司法实务的人员也不断地在职攻读学位，很大程度上促进了司法实务部门与学术界之间的良性互动。因此，尽管现阶段我国刑事司法实务还难以断言出现“学术论著仍受到律师以及法官的尊重和援引”[18]的局面，但在某些争议问题上，如果刑法学界能够取得比较一致的看法，实务部门极有可能采纳学界的通说，作为处理案件的依据。但是，关于行贿罪所规定的“为谋取不正当利益”，由于刑法学界的理解存在较大争议，难以形成通说，实务部门根据“通说”对案件作出裁决也无从谈起，导致司法实践中关于如何理解“谋取不正当利益”的观点五花八门。为了统一裁判标准，促进法制的统一，最高司法机关对“不正当利益”的理解作出规定。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。1999年9月16日起施行的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定（试行）》吸收了《通知》的精神，作出了与《通知》一致的规定。

《通知》的规定原本是为了消除司法实践关于“为谋取不正当利益”应该如何理解这一争议问题，但是《通知》关于“不正当利益”的理解又引发了学者之间新的争议。张明楷教授认为，《通知》对于“为谋取不正当利益”的解释过于狭窄，“行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易行为。国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于‘为谋取不正当利益’的目的。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范围，如果再对‘谋取不正当利益’作限制解释，则不当缩小了处罚范围”，并主张“谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于‘谋取不正当利益’。例如，行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予有关国家工作人员以财物，应认定为行贿罪”。[19]陈兴良教授则认为，“这一司法解释对不正当利益作了扩大解释，根据司法解释，不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且利益本身虽然正当，但是要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的，也属于不正当利益”。[20]也就是说，《通知》关于“不正当利益”的界定，在两位刑法学者之间存在完全不同的理解—张明楷教授认为，《通知》缩小了刑法典所规定的“不正当利益”的范围，也就缩小了刑法处罚行贿罪的范围；陈兴良教授则认为，《通知》扩大了刑法典所规定的“不正当利益”的范围，也就是扩大了刑法处罚行贿罪的范围。

由于《通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益”的认识分歧，因此，2008年11月20日“两高”联合《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

有人认为，《意见》“对商业贿赂犯罪案件‘谋取不正当利益’的认识进行了全新的刑法解释，对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。《商业贿赂犯罪意见》第9条拓展了‘谋取不正当利益’的范围，增加规定两种类型的不正当利益：(1)谋取违反规章、政策规定的利益；(2）要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。可见，谋取不正当利益仍以违法性（违规性）判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性（违规性）帮助。该种违法性（违规性）的前置规范基础可以拓展至党的政策、地方政府规章、行业规范。特别应当指出的是，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责制定的规范行业行为的准则。在解释上将‘行业规范’的制定主体范围限定于全国性行业协会是合理的，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免地区性行业协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异”。[21]

简而言之，理论界与司法实务部门关于“不正当利益”范围的争论，存在两种不同的倾向，一种是限制“不正当利益”的范围，一种是试图扩大“不正当利益”的范围。在此，笔者并不想对“不正当利益”的范围作出明确的界定，也不想对有关司法解释的理解及其合理与否作出评价，而只是希望通过这一争论，揭示刑法解释产生分歧背后的原因。

笔者认为，行贿罪中“不正当利益”的理解，如果仅仅从字面、形式上理解，是永远无法得出“最后”、“正确”的结论的。因为仅从字面、形式上理解法条的法条主义，“就是把法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条；而当代中国处于变革时期，作为社会生活系统组成部分之一的法治必须同社会生活的其他部分相互协调”。[22]只有深刻地理解我国反腐败斗争的策略，才有可能明白行贿罪犯罪圈的扩张与缩小；只有深刻地理解我国“人情”，才能准确地把握“国法”。有学者曾指出，“要弄懂中国老底子的政法手段，光读《唐律疏议》、《资治通鉴》、《明公书判清明集》是不够的，搞不好还被蒙了。不如听那门子讲一遍‘贾不假，白玉为堂金作马’的‘护官符’来得切綮中肯，纲举目张”。[23]理解、适用法律条文，道理也一样。

当然，肯定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一构成要件，并不意味着该构成要件具有永远不变的内涵与外延。“为谋取不正当利益”的内涵与外延会随着我国反腐败力度的变化而产生相应的变化。总的来说，反腐败力度加大时就可能会对“不正当利益”作出更宽泛的解释，从而扩大行贿罪的犯罪圈；反之，则会对“不正当利益”作出限制性的解释，从而限制行贿罪的打击范围。

四、文本解释与演变解释：“谋取不正当利益”的内涵与外延

尽管法律解释存在一定程度的不确定性，但为了达到相同情形相同处理、类似情形类似处理的结果，实现公正的目的，对于某一法律概念，在一定时期需要赋予相对稳定的内涵与外延。正是为实现公正这一目的，促使《通知》和《意见》相继出台，希望对“不正当利益”这一重要概念作出界定，从而统一裁判尺度，避免司法实践中的不确定性。但正如上述所表明的争议，《通知》与《意见》的出台并没有解决如何确定“不正当利益”范围这一重大争议。

关于“不正当利益”范围的争议，不能简单归咎于法律术语的争议，而是体现了行贿罪打击范围应如何确定的争议。在法律适用过程中，许多刑法学者与从事司法实务的人员总是认为，关于法律概念的争议可以通过寻找立法意图或者对概念的客观解读取得统一认识，忽视了法律概念的解释应该深深地根植于社会现状。无视社会现状，试图抛开社会现状去解释刑法，必将成为不可取的“本本主义”。以上述“为谋取不正当利益”这一构成要件理解上存在的争议为例，从法律规定本身来说，“不正当利益”当然是指利益本身的不正当性，适用不正当的手段谋取正当利益，理所当然不属于“不正当利益”。因此，如果从简单词义解释出发，这一要件的理解并不存在争议。这实际上是采用了文理解释，就是“按成文法条文的字面意义解释，即取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理”。[24]但是，由于文理解释“毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理”，因此，其弊端也显而易见。为了克服文理解释的弊端，采用其他解释方法也就具备了正当性理由。针对“不正当利益”这一构成要件应该如何理解，司法实务与理论学界产生重大的争议，争议的实质在于行贿罪的处罚范围，而非该条文在“文理上”应作何种理解。因此，我们就很容易理解《通知》所确定的“不正当利益”的利益的范围。《通知》出台的目的是因为“近一时期，各级人民法院、人民检察院依法严肃惩处了一批严重受贿犯罪分子，取得了良好的社会效果。但是还有一些大肆拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子却没有受到应有的法律追究，他们继续进行行贿犯罪，严重危害了党和国家的廉政建设”，并“为依法严肃惩处严重行贿犯罪”，[25]才出台这一规定的。所以，《通知》对“不正当利益”所规定的范围就不仅限于利益本身的不正当性，也即“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”，而且包括了手段的不正当性，即“要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。同样，《意见》的出台是以中央对打击商业贿赂高度重视，各行各业要求严厉打击商业贿赂，最高司法机关对此作出积极响应为大背景的，因此，其精神必然是对与商业贿赂有关的各种犯罪从严惩处，这必然包含扩大行贿罪犯罪圈的要求。因此，《意见》不仅肯定了“不正当利益”包括利益本身不正当性和违法性帮助两种情况，还进一步拓展了“违法性帮助”这种不正当利益的范围。“在疑罪的情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释”。[26]关于什么是“正确的解释”，“答案并不总在刑法里，其根据往往是在刑法之外”。[27]可谓一语中的。

当然，无论《通知》和《意见》如何扩大“不正当利益”的范围，由于立法机关明确将“为谋取不正当利益”作为行贿罪法定构成要件，因此不能将这一构成要件完全消解。也就是说，可以通过解释扩大行贿罪的犯罪圈，但刑法上规定“为谋取不正当利益”是行贿罪构成要件，必然与刑法没有将此作为构成要件的情形相区别。这就是说，刑事立法为刑法解释限定了框架，在这一框架内，可以通过解释去界定某一时期内特定法律概念或者特定罪名相对稳定的内涵与外延。这一相对稳定的内涵与外延的确定，并不能简单地通过对相关法律概念或罪名进行逻辑演绎就可以达到，而是应该充分考量社会现状与历史传统，即法律解释必须深深地根植于社会现实与历史传统之中。认为刑法上的概念或罪名一经立法就具有独一无二的内涵与外延，刑法解释只是为了寻找所谓“唯一”“正确”的理解，这种观点是与司法实践相违背的。因为“没有一个解释可以主张它是终局的解释，因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗；再者，生活关系也一直在变化之中，因此，规范适用者必须一再面对新问题。基于下述理由，它就不可能是最终的解释；解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。”[28]当然，通过刑法解释满足社会现状的需要，也有一定的限度。与此同时，由于“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的法律规则不可能永久性地证明其存在的合理性”。[29]如果无法通过刑法解释来满足社会现状的需要，就必须修改刑法条文。“在一定的程度上，每个法律解释都有其时代性”。“司法裁判的持续性，借此而形成之国民的确信—将依迄今有效的标准来裁判他的事件，两者都有其价值。只有当一般价值确信彻底变更时，特别是当这种变更已经表现在新法，或者已经获致广泛的同意时，解释者才不能回避”。[30]

【注释】

[1]陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第684页。

[2]高铭暄、赵秉志编著：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版，第586页。

[3]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社1998年版，第2470-2471页。

[4]前引[3]，第2639页。

[5]另外，1988年11月16日的修改稿也没有将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的法定构成要件。参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（中），中国人民公安大学出版社1998年版，第925、901页。

[6]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，前言。

[7]前引[5]，第2286-2287页。

[8]参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第706页。

[9]刘生荣、但伟：《腐败七罪刑法精要》，中国方正出版社2001年版，第221-222页。

[10]吴宗国主编：《中国古代官僚政治制度研究》，北京大学出版社2004年版，第1页。

[11][美]H.W．埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第3页。

[12]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第293-294页

[13]储槐植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第208页。

[14][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。

[15]参见尉白明等主编：《经济犯罪新论》，青岛海洋大学出版社1991年版，第251页。

[16]参见张穹主编：《中国经济犯罪罪刑论》，大地出版社1989年版，第500页。

[17]参见肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第273页。

[18]前引[11]，第99页。

[19]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第888页。

[20]前引[1]，第684页。

[21]朱宏伟、张铭训、罗宾：《商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认定》，载《人民法院报》2009年3月19日，第6版

[22]苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第234页。

[23]冯象：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社2007年版，第17页。

[24]陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第5页。

[25]参见《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。

[26]前引[14]。

[27]储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第27页。

[28][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第195页。

行贿罪范文篇7

论文摘要：由于当前我国正处在经济体制改革和政治体制改革的社会转型时期加之各种法律法规规定不尽完善，不尽合理，致使各种违法案件呈不断上升趋势，尤其以钱权交易为甚。但是笔者发现在查处的各种行贿和受贿犯罪中行贿行为很难被查处。笔者认为这与刑法中规定的行贿罪中的附加条件“为谋取不正当利益”有关。因此本文就此开展论述，在文中从两个方面详细的阐述了作为行贿罪中的附加条件“为谋取不正当利益”设置不合理。提出只要是谋取利益不管“正当”或“不正当”均应定性为犯罪，之中的两个方面分别是：一、从犯罪的本质特征入手说明“为谋取正当利益”进行行贿也为犯罪，同时提出“为谋取正当利益”行贿也有其严重的社会危害性。二、从现行刑法的行贿罪打击不力，取证难，查案难，入手指出当前刑法的行贿罪的附加条件“为谋取不正当利益”的设置不合理性。最后，综上所述充分论述将“为谋取正当利益”和“为谋取不正当利益”均定性犯罪的可行性。提出建议，对我国的行贿罪作出立法构想即做出如下定义：行为人给予国家工作人员以财物的是行贿罪对于行贿罪的法定刑法，笔者赞同倾向于轻罚论。

关键词：本质特征实践可行性构想

由于当前我国正处在经济体制改革和政治体制的社会转型时期，加之各种法律法规规定不尽完善，不尽合理，致使各种违法案件呈不断上升趋势，尤其以钱权交易为甚，损害了政府的威信，动摇了为人民服务的宗旨。当然，这里面有国家工作人员意志薄弱、理想信念动摇、经不住金钱的诱惑的原因，但行为人有恃无恐大肆进行行贿也是不容忽视的一个重要原因。特别是近几年来，行为人行贿数额从几千元上万元、其至上百万、千万元之巨，愈演愈烈，败坏了社会风气，严重破坏了社会主义的法律秩序，阻碍了社会的健康发展和全面进步。“行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床。因此，在惩处受贿的同时，必须打击行贿犯罪活动。”⑴然而现在的立法在打击行贿犯罪活动面前却显得有些苍白，力不从心。现行刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据此条规定，在通常情况下，行为人必须具有为谋取不正当利益之目的而进行行贿的，才构成行贿罪，刑法才予以打击。而行为人在为谋取正当利益时的行贿行为都不规定为犯罪，不进行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法实务上的混乱。笔者就此作以论述。

一、“为谋取正当利益”进行行贿具有犯罪的本质特征

修订后的《刑法》第13条规定：“一切危害国权，领土完善和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括。从该条规定可以看出，犯罪行为有三个基本特征，即犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性；犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。犯罪的这三个基本特征是紧密结合在一起的。也是犯罪的本质特征。与犯罪概念有密切联系的一个概念是犯罪构成。犯罪概念回答的问题是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？犯罪构成则进一步回答：犯罪是怎样构成的？它的成立需要具有哪些基本条件也就是说它要解决的是成立犯罪的具体标准规格。如果犯罪构成离开了犯罪概念，不与犯罪概念相连一起，那么，它就会成为一种纯形式的东西，就会把握不了犯罪本质，从而不能很好认定某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，也不能正确地认定一个具体危害行为的具体法律特征。同样，如果犯罪概念离开了犯罪构成，那么与犯罪概念也就成为没有依托的空洞的理论抽象。那么犯罪构成与犯罪概念密不可分的连接点或桥梁是什么呢？那就是犯罪客体。犯罪客体指的是犯罪行为侵犯了刑法所保护的实质内容，犯罪行为对刑法所保护的实质内容的侵犯，实质上也是犯罪本质特征一种具体表现和反映。犯罪的本质特征是对统治关系的一种破坏，是对犯罪行为所具有的共同本质的一种理论抽象。这种抽象又必须借助活生生的具体内容，也即是犯罪客体来揭示其内涵。⑵“犯罪客体”在犯罪构成中担当对行为的社会属性与价值判断的功能，犯罪构成的其它三个方面的构成要件最后都要落脚到客体上，由犯罪客体做出最后的价值评判”。⑶“犯罪客体”揭示了犯罪本质重要的一面，研究犯罪客体对于深刻认识犯罪体质，准确认定犯罪性质，正确量刑，从而达到罪刑法定实现刑法公正价值有着重要的意义”。⑷由此可见，一种行为对犯罪客体的侵犯足可以说明该行为的社会危害性的程度，也即是可以说明该行为的犯罪性。

众所周知，行贿罪的客体特征是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人不论是为了谋取正当利益或是为了谋取不正当利益而进行行贿，其行为本身都有已造成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯和亵渎，具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征。行为人之所以给予国家工作人员以财物，就是因为看中了其所处的地位和手中掌有的权力。国家工作人员公务行为的廉洁性的本质在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付。此外，不应当接受其他任何机构和任何个人给予的任何财物。而行为人为谋取正当利益向国家工作人员进行行贿的行为是对其公务行为的收买，对其公务行为廉洁性的破坏，和为谋取不正当利益向国家工作人员行贿的本质特征是一样的。行为人以正当利益为目的向国家工作人员行贿只能说明其主观恶性要比以谋取不正当利益目的的行贿行为轻，仅对量刑有影响，有意义，并不影响其严重危害社会性的实质。这正如有学者指出的那样，受贿罪不应以“当他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为构成要件，接受了贿赂就是以说明其严重的社会危害性。⑸只不过是与行贿罪相比，任何目的（不当和不正当）的行贿行为是从外部对国家工和人员公务行为廉洁性的侵犯，并没有实质的差异。因此，为谋取正当利益的行贿行为也应规定为犯罪。当然，我们不能反驳说，因为刑法没有将为谋取正当利益的行贿行为规定为犯罪，所以就不具有严重的社会危害性，那样的话就等于什么问题也没有回答。⑹我们在这里讨论的是“实然”与“应然”的问题而已。

以上仅就为谋取正当利益的行贿行为对行贿客体的侵犯来说明其严重的社会危害性的，这是直接造成的危害。其实，一个行为的社会危害性的程度还不只是对客体直接的侵犯，还包括间接造成的后果。为谋取正当利益之行贿行为的严重的社会危害性还表现在以下几个方面：

1、滋长了行贿行为的进一步发展，进一步造成了权力的异化变质。行贿与受贿是一对孪生兄弟，是消长同步的。行贿行为的泛滥，必然造成受贿行为的成灾，从而更进一步加剧权钱交易的频度和程度。

2、造成了社会公众心理负担。在当前社会中，大多数人都有认定，办任何事情（正事和非正事，大多数情况下是正事）都需要“送礼”，否则根本办不成事。其与行为人的经常行贿而刑法对谋取正当利益进行行贿行为的“宽厚仁慈”是分不开的。人们认为这是自然而然的事情，这是“正道”。因此，在大多数人民不富裕的情况下会因此失去很多应得利益的，因为“没钱办不成事，其对社会造成的负面影响是不可估量的。”

3、破坏了执政党和国家机关的良好形象。中国共产党是为人民谋取福利的党，其宗旨就是为人民服务，作为一名党员，一名国家工作人员除了人民的利益之外，没有自己的任何私利，而为谋取正当利益而进行行贿行为严重破坏了执政党的形象，降低了其在人民群众心目中的地位。人们认为其是金钱政府，而不是为民政府，久而久之只能失去广大人民群众的信任。

4、阻碍了依法治国进程的推进和发展。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确规定：实行依法治国，建设社会主义法治国家。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国法制建成设的基本要求，特别是国家工作人员更应该身体力行，做严格执法、依法办事的模范，而谋取正当利益的行贿行为促长了国家工作人员对物质的占有欲，从而动摇了其依法行政的信念和观念。

当然，行为人为谋取正当利益而进行行贿到底是无奈还是由于其他原因都有不影响其对国家公务人员职务行为的收买性质。在此情况下，我们可以选择其他救济途径来保护自己的合法权益。

有学者认为，我国现行刑事立法对社会生活的干预已经过广过深，我们应当顺应当今世界非犯罪化的国际潮流，犯罪化是不尊重刑法谦抑原则的表现。⑺我们认为，刑法对谦抑性并不是让刑法在新的危害行为面前无所作为。事实上，谦抑是指力求的最少支出—少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效果，有效地预防和控制犯罪。⑻其要义就在于将刑罚权的行使限于必要的干预，即要求刑法对禁止行为与致任行为的范围确定具有合理性，将没有必要用刑法加以规范的行为犯罪化固然有违谦抑原则，而将有必要用刑法加以规制的行为非犯罪化也同样是与谦抑原则背道而驰的。况且非犯罪化是针对度犯罪化的矫正。过度犯罪化现象的存在是非犯罪化的前提。我国与西方国家相比，刑法犯罪化的范围及其程度究竟如何？有没有实行非犯罪化的客观必要，这是一个值得研究的问题。⑼但至少可以说，我国刑法并不是处处都需要非犯罪化。如果为谋取正当利益行贿行为具有以上所论述的那样的严重的社会危害性，并且有继续深入发展的势头，在这种情况下要不要动用刑事法？我们认为回答是肯定的。否则，与刑法中犯罪概念实质定义理论不符合。

二、“为谋取不正当利益”在实践中的困惑

从近几年来我国经济犯罪发展趋势来看，伴随着官员纷纷落马成为阶下囚的同时，行贿人（包括为谋取正当利益和为谋取不正当利益）大多数都逍遥法外，以致造成了他们侥幸的心理，从而也更进一步加速成了受贿犯罪持为的急剧攀升，这是一个值得深思的问题。

储槐植教授指出，我国刑法网不严主要表现在罪状设计过多附加目的条件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“以报复为目的”、“为谋取不正当利益为目的”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为至观因素的目的徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面，这是立法技术上的失策。而且他进一步指出法网不严还表现在罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的方法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分产有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）……定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出自主心态。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）经非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用权用为目的，即擅自动用但准备日后归还还而不具有永久占有的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论上说基本符合立法本意和司法实践。刑法贵在可操作性强。据此要求。凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“XXX目的”因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶习者脱逃法网的借口。⑽反观我国的行贿行为立法也有目的条件，即为谋取不正当利益之目的刑法规定为行贿罪和谋取正当利益之目的（在这里，我们拟定它是另一种行贿犯罪）。由此使我们进入了尴尬的境地，一方面是行贿犯罪案件的急剧上升，另一方面却是行贿犯罪案件的打击不力，甚至个别地方，一年办了几个受贿案件，却办不成一起行贿案件，这不能不说是司法实践中的一大遗憾。在实践中，对行为人进行行贿的行为司法机关一般不难查证，但查证其是否为谋取不正当利益之目的，特别是没有谋取到不正当利益的行为，却显得有些力不从心。同时也大大增加司法成本，尽管有些学者指出通过行为人的行为可以判断行为人的目的。但我们认为那只是一个推理和判断，有现实生活中一般情况下是很难准确掌握（明显违法犯罪行为除外）的。在目前的立法体制下，要证明一个人犯了行贿罪，不仅要证明其有行贿的行为和事实，而且要证明其具有谋取不正当利益之目的，将会带来两个方面的麻烦，一方面是投入大量人力物力资源，其结果是怎么也查不清楚，也许明知他有谋取不正当利益之目的，但证实不了，到头来放纵了行贿人；另一方面即使证明了他具有谋取不正当利益的目的，但在司法实践中容易造成“口供”定罪的现象，从而利于律师，犯罪嫌疑人、被告人反驳辩解，最终结果也是打击不了行贿人。司法工作人员的普通心理是宁查10起受贿案件，也不愿意查一起行贿案件，往往查不成案，这不能不引起我们立法者的思考。

三、“为谋取正当利益”与“为了谋取不正当利益”均定为犯罪之可行性

我们知道，利益一般情况下可分为正当利益与不正当利益。利益是人类社会的一切历史活动的根本动因。需要作为人类生命活动的表现和必然要求，引起人们对利益的追求，人类普遍的逐利心理具有客观性质。首先，逐利心理是人类生存这一需要和满足的矛盾统一的意识反映。但我们凭借考古资料和现代人的逻辑理论推论分析早期人类的生存心理时，得出来的结论近乎荒谬：人类的这种心理现象很难同野生动物的生理本能区别开来……其次，逐利心理是人的自我发展和完善的需要的能动反映，当作自我一般，可以说每个人都有着发展和完善自我的要求。人们是在长期地维持本能需要的努力之中，与其说民族部落之间的弱肉强食是为了其社会整体发展的需要，倒不如说更是为了使胜者社会的每一个成员生活得更好些。民族内的人与人之间也是如此。阶级的产生，只能说是为一部分人充分发展和完善自我需要的实现提供了可能性，而绝不能说另一部分被压迫者发展和完善自我的需要已经泯灭。因此，每一个正常人，普通存在自我发展和完善的需要从而普遍地存在着逐利心理……再次，社会利益对个人利益的湮灭是个人利益的充分发展和完善阶段。假定从将来的一个社会阶段开始，人们改造和转化自然的能力足以使社会能够提供满足每一个成员的特殊要求（是高级的，发展了的需要），那么还有没有个人的利益可言呢？只要我们承认每个人相对其他成员都有是特殊的人—有特殊的相貌、形体、特殊的心理、情感、特殊的素质、爱好和志趣等等，则社会的成员总体，依然只能被视为抽象意义的同一体，每个人仍然存在着特殊的追求和满足……社会越是发展每个成员越是把社会看作自己的私有物。从而社会利益和个人利益高度和谐地被统一起来，人们发展和完善社会的同时，最清楚地表现为发展和完善自我的过程。⑾“人们奋斗争取一切，都有同他们的利益有关”。⑿“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。⒀客观存在的逐利心理贯穿于整个社会发展过程中，追求利益是人类最一般基础的心理特征和行为规律。因此，我们可以毫无疑问的说，任何一个行为人进行行贿都有其目的。当然包括正当利益目的和非正当利益目的，绝对没有单纯的行贿行为。在一般情况下（谋取非正当利益构成犯罪另当别论），我们不必在行为人主观目的上煞费心思，可以大大节约司法资源。以谋取利益作为行贿罪的一个主观方面的要体，只要证明其有行贿行为就行，而不必去证明其为谋取利益之目的，因为，利益是任何一个行为人进行为都具有的。没有无目的之行为。也许有人说，个别人进行行贿只是一种感情投资行为，而此根本谈不上正当否。但是我们细细分析考察一下就会发现，他们向国家工作人员感情投资绝不单单是一种感情投资，而是为了将来获得某种利益，采取一种“放长线钓大鱼的方式”。不惜重金拉拢收买国家工作人员。在行贿时，并没有且明确的请托事项。看起来像是建立感情，其实质毫无疑问是为以后谋取利益创造条件。⒁不以谋取不正当利益为构成要件，可以更有力地查处行贿犯罪行为，从而进一步遏制受贿犯罪行为的不断蔓延。

不过，我们要注意区分赠与和行贿。行贿是抛饵钩鱼有求于对方的犯罪行为，而赠与是表示致意无求于对方的礼尚之举，不能认定为犯罪。区分二者的关键在于主观目的不同，行贿是行为人为了使对方利用职务之便给自己谋取利益，具有以贿买权的性质；而赠与则是为了增加亲友情谊，具有礼尚往来的性质。从上述论述可知主观目的判断是个较为复杂的问题。根据实践，要划清二者的界限，应当结合双方感情交往的程度，给付财物是否附备件，给予财物的数额或价额，给予财物是否公开，给予财物是否出于自愿等各种因素，综合分析，分别对待。

四、完善行贿罪立法构想

在对行贿罪的主观方面进行了上述论述和阐述后，我们建议对我国的行贿罪作以下立法构想：

（一）行贿罪之定义界定

我们建议对行贿罪作如下定义：行为人给予国家工作人员以财物的是行贿罪，其主要法律特征为：

1、本罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和不可收买性，行贿对象是国家工作人员。

2、本罪的客观方面表现为给予国家工作人员财物的行为。其方式是多种多样的：有直接给予的，也有转手间接给予的，有事中给予的，也有事前或事后给予的，有明示给予的，也有心照不宣给予的；有主动积极给予的，也有由对方索取被动消极甚至无奈地给予的，如此等等。

3、本罪的主体是达到法定责任年龄并且肯有刑事责任能力的我国公民或在我国境内外国人以及无国籍人。

4、本罪的主观方面是直接故意，明知自己的行为对国家工作人员公务行为廉洁性的侵犯。

另一方面就是行贿罪数额起点问题，按照现行的行贿标准行贿数额在1万元以上的予以立案。但是我们认为应该降低其数额起点，与受贿标准一样，做到对行贿犯罪打击的“严密”（储槐植教授在《议论刑法现代化》一文中对此进行了定义，意即对一个犯罪的规定要做到周延，我国刑法曾遍存在不周延现象，主要是司法解释的结果）。只有这样，才能更好地打击行贿犯罪，使公众认识到行贿与受贿具有同样的侵犯国家工作人员公务廉洁性的实质，消除社会公众“行贿正当”的错误心理。

（二）行贿罪之法定刑

对行贿罪的法定刑，刑法学理上曾有两种观点：即重罚论和轻罚论观点。所谓重罚论，即主张将行贿受贿一并追究，适用相同的法定刑。其主要理由是：一、行贿的社会危害性并不亚于受贿罪。二、本来行贿受贿“一对一”的证据难以查寻，凭行贿人检举揭发也是徒劳的，除非没有获得利益（包括正当和不正当利益）的行贿人可以做到，一般情况下行贿人所获取的利益要大于付出的利益。因此，让其揭发受贿者也是不切实际的。轻罚论者也从如下两个方面的理由进行分析其必要性：一、行贿罪的社会危害性与受贿罪相比较轻。二、为政清廉要指的主攻方向，是同受贿犯罪作斗争。如果对行贿罪量刑过重，不利于行贿人交待行贿行为，主动揭发受贿。笔者同意后者观点，但对其理由分析并不完全赞同。笔者认为行贿罪的社会危害性并不比受贿犯罪轻，在有些情况下，国家工作人员的受贿行为并不是自愿的，而是在行贿人的“不遗余力下败倒的，笔者赞同轻罚论的观点基于以下理由考虑：一、刑法理论一直认为，刑罚的威慑力并不在于刑罚的多么严厉，而在于刑罚的不可避免性。因此，对行贿犯罪惩处的关键不是对其重罚的问题，而是应该不放过任何一个行贿者。二是刑事政策考虑，对行贿罪制定较轻的刑罚。并与受贿罪相比有一个较大的从轻幅度，对分化解行贿，从而解受贿的确能起到一定积极作出。因为，量刑过重势必使行贿、受贿者产生生死与共的消极作用。因而导致司法机关被动。因此，作为与行贿人的一个交易条件，对行贿人处以较轻的处罚，在司法实践中是有益的。最后，从外国刑事立法中的法定刑来看，对行贿罪的法定最高刑规定为无期徒刑的国家，从笔者掌握的资料看尚无一立法例，而对于受贿罪的最高刑罚规定为死刑的不乏其例。绝大多数国家对行贿罪的处罚都属轻刑制，并且在法定刑的规定上，相对来说，行贿轻于受贿。⒂当然我们认为对行贿进行轻罚还有另一层含义，也即是说对行贿人特别是谋取正当利益的行贿人应以罚金刑为主。这样一方面使公民认识此种行为是违反法律行为，另一方面也避免造成公众失衡的心态（毕竟目前中国的法治进程并不是人们想象中的那样顺利）。同时也适应国际刑法趋势。

据此，对行贿罪法定刑这样规定：因犯行贿罪的，处三年以下有期徒或拘役，并处或单处罚金，谋取不正当利益的从重处罚。情节严重的，包括谋取非法利益巨大（当然达不到犯罪程度），用公款行贿的及其它情形的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿而进行违法活动构成犯罪的实行数罪并罚。

主要参考文献：

1、高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社xxxx年10月版，第640页

2、赵炳贵，犯罪客体概念之新诠，《法学家》（京）xxxx.6.68

3、李文燕主编《中国刑法学》，中人民公安大学出版社，xxxx年版第83

4、游涛，论我国犯罪客体的概念，福建公安高等专科学校学报（社会公安研究），xxxx.2.63

5、游伟、肖晓祥，论受贿罪构成要件中的“为他谋取利益”—现行立法及其与理论、司法的冲突研究，《政治与法律》（沪）xxxx.6.20—22

6、孙立红，也说犯罪的社会危害性—关于社会危害性的再认识，《浙江省政法管理干部学院学报》xxxx.4

7、俞梅荪，世界之交：我国刑法的现实与趋势，《山东法学》，xxxx.4

8、陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社版1992年第6页

9、陈兴良，《当代刑法新视界》，中国政法大学出版社xxxx社第6页

10、储槐值，议论刑法现代化，《中外法学》

11、张循理，利益论九讲[M]，中国青年出版社1987版第7页

12、马克思恩格期全集（第2卷）第82页

13、司马迁，史记（卷129）

行贿罪范文篇8

关键词：本质特征实践可行性构想

由于当前我国正处在经济体制改革和政治体制的社会转型时期，加之各种法律法规规定不尽完善，不尽合理，致使各种违法案件呈不断上升趋势，尤其以钱权交易为甚，损害了政府的威信，动摇了为人民服务的宗旨。当然，这里面有国家工作人员意志薄弱、理想信念动摇、经不住金钱的诱惑的原因，但行为人有恃无恐大肆进行行贿也是不容忽视的一个重要原因。特别是近几年来，行为人行贿数额从几千元上万元、其至上百万、千万元之巨，愈演愈烈，败坏了社会风气，严重破坏了社会主义的法律秩序，阻碍了社会的健康发展和全面进步。“行贿与受贿是对向性行为，是引发受贿犯罪的温床。因此，在惩处受贿的同时，必须打击行贿犯罪活动。”⑴然而现在的立法在打击行贿犯罪活动面前却显得有些苍白，力不从心。现行刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据此条规定，在通常情况下，行为人必须具有为谋取不正当利益之目的而进行行贿的，才构成行贿罪，刑法才予以打击。而行为人在为谋取正当利益时的行贿行为都不规定为犯罪，不进行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法实务上的混乱。笔者就此作以论述。

一、“为谋取正当利益”进行行贿具有犯罪的本质特征

修订后的《刑法》第13条规定：“一切危害国权，领土完善和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括。从该条规定可以看出，犯罪行为有三个基本特征，即犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性；犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性；犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。犯罪的这三个基本特征是紧密结合在一起的。也是犯罪的本质特征。与犯罪概念有密切联系的一个概念是犯罪构成。犯罪概念回答的问题是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？犯罪构成则进一步回答：犯罪是怎样构成的？它的成立需要具有哪些基本条件也就是说它要解决的是成立犯罪的具体标准规格。如果犯罪构成离开了犯罪概念，不与犯罪概念相连一起，那么，它就会成为一种纯形式的东西，就会把握不了犯罪本质，从而不能很好认定某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，也不能正确地认定一个具体危害行为的具体法律特征。同样，如果犯罪概念离开了犯罪构成，那么与犯罪概念也就成为没有依托的空洞的理论抽象。那么犯罪构成与犯罪概念密不可分的连接点或桥梁是什么呢？那就是犯罪客体。犯罪客体指的是犯罪行为侵犯了刑法所保护的实质内容，犯罪行为对刑法所保护的实质内容的侵犯，实质上也是犯罪本质特征一种具体表现和反映。犯罪的本质特征是对统治关系的一种破坏，是对犯罪行为所具有的共同本质的一种理论抽象。这种抽象又必须借助活生生的具体内容，也即是犯罪客体来揭示其内涵。⑵“犯罪客体”在犯罪构成中担当对行为的社会属性与价值判断的功能，犯罪构成的其它三个方面的构成要件最后都要落脚到客体上，由犯罪客体做出最后的价值评判”。⑶“犯罪客体”揭示了犯罪本质重要的一面，研究犯罪客体对于深刻认识犯罪体质，准确认定犯罪性质，正确量刑，从而达到罪刑法定实现刑法公正价值有着重要的意义”。⑷由此可见，一种行为对犯罪客体的侵犯足可以说明该行为的社会危害性的程度，也即是可以说明该行为的犯罪性。

众所周知，行贿罪的客体特征是国家工作人员职务行为的廉洁性，行为人不论是为了谋取正当利益或是为了谋取不正当利益而进行行贿，其行为本身都有已造成了对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯和亵渎，具有严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征。行为人之所以给予国家工作人员以财物，就是因为看中了其所处的地位和手中掌有的权力。国家工作人员公务行为的廉洁性的本质在于其公务行为的不可收买性。国家工作人员为国家所雇用而依法履行公务，其报酬只能由国家以薪金的形式支付。此外，不应当接受其他任何机构和任何个人给予的任何财物。而行为人为谋取正当利益向国家工作人员进行行贿的行为是对其公务行为的收买，对其公务行为廉洁性的破坏，和为谋取不正当利益向国家工作人员行贿的本质特征是一样的。行为人以正当利益为目的向国家工作人员行贿只能说明其主观恶性要比以谋取不正当利益目的的行贿行为轻，仅对量刑有影响，有意义，并不影响其严重危害社会性的实质。这正如有学者指出的那样，受贿罪不应以“当他人谋取利益”及“为请托人谋取不正当利益”作为构成要件，接受了贿赂就是以说明其严重的社会危害性。⑸只不过是与行贿罪相比，任何目的（不当和不正当）的行贿行为是从外部对国家工和人员公务行为廉洁性的侵犯，并没有实质的差异。因此，为谋取正当利益的行贿行为也应规定为犯罪。当然，我们不能反驳说，因为刑法没有将为谋取正当利益的行贿行为规定为犯罪，所以就不具有严重的社会危害性，那样的话就等于什么问题也没有回答。⑹我们在这里讨论的是“实然”与“应然”的问题而已。

以上仅就为谋取正当利益的行贿行为对行贿客体的侵犯来说明其严重的社会危害性的，这是直接造成的危害。其实，一个行为的社会危害性的程度还不只是对客体直接的侵犯，还包括间接造成的后果。为谋取正当利益之行贿行为的严重的社会危害性还表现在以下几个方面：

1、滋长了行贿行为的进一步发展，进一步造成了权力的异化变质。行贿与受贿是一对孪生兄弟，是消长同步的。行贿行为的泛滥，必然造成受贿行为的成灾，从而更进一步加剧权钱交易的频度和程度。

2、造成了社会公众心理负担。在当前社会中，大多数人都有认定，办任何事情（正事和非正事，大多数情况下是正事）都需要“送礼”，否则根本办不成事。其与行为人的经常行贿而刑法对谋取正当利益进行行贿行为的“宽厚仁慈”是分不开的。人们认为这是自然而然的事情，这是“正道”。因此，在大多数人民不富裕的情况下会因此失去很多应得利益的，因为“没钱办不成事，其对社会造成的负面影响是不可估量的。”

3、破坏了执政党和国家机关的良好形象。中国共产党是为人民谋取福利的党，其宗旨就是为人民服务，作为一名党员，一名国家工作人员除了人民的利益之外，没有自己的任何私利，而为谋取正当利益而进行行贿行为严重破坏了执政党的形象，降低了其在人民群众心目中的地位。人们认为其是金钱政府，而不是为民政府，久而久之只能失去广大人民群众的信任。

4、阻碍了依法治国进程的推进和发展。九届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确规定：实行依法治国，建设社会主义法治国家。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是我国法制建成设的基本要求，特别是国家工作人员更应该身体力行，做严格执法、依法办事的模范，而谋取正当利益的行贿行为促长了国家工作人员对物质的占有欲，从而动摇了其依法行政的信念和观念。

当然，行为人为谋取正当利益而进行行贿到底是无奈还是由于其他原因都有不影响其对国家公务人员职务行为的收买性质。在此情况下，我们可以选择其他救济途径来保护自己的合法权益。

有学者认为，我国现行刑事立法对社会生活的干预已经过广过深，我们应当顺应当今世界非犯罪化的国际潮流，犯罪化是不尊重刑法谦抑原则的表现。⑺我们认为，刑法对谦抑性并不是让刑法在新的危害行为面前无所作为。事实上，谦抑是指力求的最少支出—少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效果，有效地预防和控制犯罪。⑻其要义就在于将刑罚权的行使限于必要的干预，即要求刑法对禁止行为与致任行为的范围确定具有合理性，将没有必要用刑法加以规范的行为犯罪化固然有违谦抑原则，而将有必要用刑法加以规制的行为非犯罪化也同样是与谦抑原则背道而驰的。况且非犯罪化是针对度犯罪化的矫正。过度犯罪化现象的存在是非犯罪化的前提。我国与西方国家相比，刑法犯罪化的范围及其程度究竟如何？有没有实行非犯罪化的客观必要，这是一个值得研究的问题。⑼但至少可以说，我国刑法并不是处处都需要非犯罪化。如果为谋取正当利益行贿行为具有以上所论述的那样的严重的社会危害性，并且有继续深入发展的势头，在这种情况下要不要动用刑事法？我们认为回答是肯定的。否则，与刑法中犯罪概念实质定义理论不符合。

二、“为谋取不正当利益”在实践中的困惑

从近几年来我国经济犯罪发展趋势来看，伴随着官员纷纷落马成为阶下囚的同时，行贿人（包括为谋取正当利益和为谋取不正当利益）大多数都逍遥法外，以致造成了他们侥幸的心理，从而也更进一步加速成了受贿犯罪持为的急剧攀升，这是一个值得深思的问题。

储槐植教授指出，我国刑法网不严主要表现在罪状设计过多附加目的条件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“以报复为目的”、“为谋取不正当利益为目的”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为至观因素的目的徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面，这是立法技术上的失策。而且他进一步指出法网不严还表现在罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的方法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分产有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）……定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出自主心态。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）经非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用权用为目的，即擅自动用但准备日后归还还而不具有永久占有的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论上说基本符合立法本意和司法实践。刑法贵在可操作性强。据此要求。凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“目的”因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶习者脱逃法网的借口。⑽反观我国的行贿行为立法也有目的条件，即为谋取不正当利益之目的刑法规定为行贿罪和谋取正当利益之目的（在这里，我们拟定它是另一种行贿犯罪）。由此使我们进入了尴尬的境地，一方面是行贿犯罪案件的急剧上升，另一方面却是行贿犯罪案件的打击不力，甚至个别地方，一年办了几个受贿案件，却办不成一起行贿案件，这不能不说是司法实践中的一大遗憾。在实践中，对行为人进行行贿的行为司法机关一般不难查证，但查证其是否为谋取不正当利益之目的，特别是没有谋取到不正当利益的行为，却显得有些力不从心。同时也大大增加司法成本，尽管有些学者指出通过行为人的行为可以判断行为人的目的。但我们认为那只是一个推理和判断，有现实生活中一般情况下是很难准确掌握（明显违法犯罪行为除外）的。在目前的立法体制下，要证明一个人犯了行贿罪，不仅要证明其有行贿的行为和事实，而且要证明其具有谋取不正当利益之目的，将会带来两个方面的麻烦，一方面是投入大量人力物力资源，其结果是怎么也查不清楚，也许明知他有谋取不正当利益之目的，但证实不了，到头来放纵了行贿人；另一方面即使证明了他具有谋取不正当利益的目的，但在司法实践中容易造成“口供”定罪的现象，从而利于律师，犯罪嫌疑人、被告人反驳辩解，最终结果也是打击不了行贿人。司法工作人员的普通心理是宁查10起受贿案件，也不愿意查一起行贿案件，往往查不成案，这不能不引起我们立法者的思考。

三、“为谋取正当利益”与“为了谋取不正当利益”均定为犯罪之可行性

我们知道，利益一般情况下可分为正当利益与不正当利益。利益是人类社会的一切历史活动的根本动因。需要作为人类生命活动的表现和必然要求，引起人们对利益的追求，人类普遍的逐利心理具有客观性质。首先，逐利心理是人类生存这一需要和满足的矛盾统一的意识反映。但我们凭借考古资料和现代人的逻辑理论推论分析早期人类的生存心理时，得出来的结论近乎荒谬：人类的这种心理现象很难同野生动物的生理本能区别开来……其次，逐利心理是人的自我发展和完善的需要的能动反映，当作自我一般，可以说每个人都有着发展和完善自我的要求。人们是在长期地维持本能需要的努力之中，与其说民族部落之间的弱肉强食是为了其社会整体发展的需要，倒不如说更是为了使胜者社会的每一个成员生活得更好些。民族内的人与人之间也是如此。阶级的产生，只能说是为一部分人充分发展和完善自我需要的实现提供了可能性，而绝不能说另一部分被压迫者发展和完善自我的需要已经泯灭。因此，每一个正常人，普通存在自我发展和完善的需要从而普遍地存在着逐利心理……再次，社会利益对个人利益的湮灭是个人利益的充分发展和完善阶段。假定从将来的一个社会阶段开始，人们改造和转化自然的能力足以使社会能够提供满足每一个成员的特殊要求（是高级的，发展了的需要），那么还有没有个人的利益可言呢？只要我们承认每个人相对其他成员都有是特殊的人—有特殊的相貌、形体、特殊的心理、情感、特殊的素质、爱好和志趣等等，则社会的成员总体，依然只能被视为抽象意义的同一体，每个人仍然存在着特殊的追求和满足……社会越是发展每个成员越是把社会看作自己的私有物。从而社会利益和个人利益高度和谐地被统一起来，人们发展和完善社会的同时，最清楚地表现为发展和完善自我的过程。⑾“人们奋斗争取一切，都有同他们的利益有关”。⑿“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”。⒀客观存在的逐利心理贯穿于整个社会发展过程中，追求利益是人类最一般基础的心理特征和行为规律。因此，我们可以毫无疑问的说，任何一个行为人进行行贿都有其目的。当然包括正当利益目的和非正当利益目的，绝对没有单纯的行贿行为。在一般情况下（谋取非正当利益构成犯罪另当别论），我们不必在行为人主观目的上煞费心思，可以大大节约司法资源。以谋取利益作为行贿罪的一个主观方面的要体，只要证明其有行贿行为就行，而不必去证明其为谋取利益之目的，因为，利益是任何一个行为人进行为都具有的。没有无目的之行为。也许有人说，个别人进行行贿只是一种感情投资行为，而此根本谈不上正当否。但是我们细细分析考察一下就会发现，他们向国家工作人员感情投资绝不单单是一种感情投资，而是为了将来获得某种利益，采取一种“放长线钓大鱼的方式”。不惜重金拉拢收买国家工作人员。在行贿时，并没有且明确的请托事项。看起来像是建立感情，其实质毫无疑问是为以后谋取利益创造条件。⒁不以谋取不正当利益为构成要件，可以更有力地查处行贿犯罪行为，从而进一步遏制受贿犯罪行为的不断蔓延。

不过，我们要注意区分赠与和行贿。行贿是抛饵钩鱼有求于对方的犯罪行为，而赠与是表示致意无求于对方的礼尚之举，不能认定为犯罪。区分二者的关键在于主观目的不同，行贿是行为人为了使对方利用职务之便给自己谋取利益，具有以贿买权的性质；而赠与则是为了增加亲友情谊，具有礼尚往来的性质。从上述论述可知主观目的判断是个较为复杂的问题。根据实践，要划清二者的界限，应当结合双方感情交往的程度，给付财物是否附备件，给予财物的数额或价额，给予财物是否公开，给予财物是否出于自愿等各种因素，综合分析，分别对待。

四、完善行贿罪立法构想

在对行贿罪的主观方面进行了上述论述和阐述后，我们建议对我国的行贿罪作以下立法构想：

（一）行贿罪之定义界定

我们建议对行贿罪作如下定义：行为人给予国家工作人员以财物的是行贿罪，其主要法律特征为：

1、本罪的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性和不可收买性，行贿对象是国家工作人员。

2、本罪的客观方面表现为给予国家工作人员财物的行为。其方式是多种多样的：有直接给予的，也有转手间接给予的，有事中给予的，也有事前或事后给予的，有明示给予的，也有心照不宣给予的；有主动积极给予的，也有由对方索取被动消极甚至无奈地给予的，如此等等。

3、本罪的主体是达到法定责任年龄并且肯有刑事责任能力的我国公民或在我国境内外国人以及无国籍人。

4、本罪的主观方面是直接故意，明知自己的行为对国家工作人员公务行为廉洁性的侵犯。

另一方面就是行贿罪数额起点问题，按照现行的行贿标准行贿数额在1万元以上的予以立案。但是我们认为应该降低其数额起点，与受贿标准一样，做到对行贿犯罪打击的“严密”（储槐植教授在《议论刑法现代化》一文中对此进行了定义，意即对一个犯罪的规定要做到周延，我国刑法曾遍存在不周延现象，主要是司法解释的结果）。只有这样，才能更好地打击行贿犯罪，使公众认识到行贿与受贿具有同样的侵犯国家工作人员公务廉洁性的实质，消除社会公众“行贿正当”的错误心理。

（二）行贿罪之法定刑

对行贿罪的法定刑，刑法学理上曾有两种观点：即重罚论和轻罚论观点。所谓重罚论，即主张将行贿受贿一并追究，适用相同的法定刑。其主要理由是：一、行贿的社会危害性并不亚于受贿罪。二、本来行贿受贿“一对一”的证据难以查寻，凭行贿人检举揭发也是徒劳的，除非没有获得利益（包括正当和不正当利益）的行贿人可以做到，一般情况下行贿人所获取的利益要大于付出的利益。因此，让其揭发受贿者也是不切实际的。轻罚论者也从如下两个方面的理由进行分析其必要性：一、行贿罪的社会危害性与受贿罪相比较轻。二、为政清廉要指的主攻方向，是同受贿犯罪作斗争。如果对行贿罪量刑过重，不利于行贿人交待行贿行为，主动揭发受贿。笔者同意后者观点，但对其理由分析并不完全赞同。笔者认为行贿罪的社会危害性并不比受贿犯罪轻，在有些情况下，国家工作人员的受贿行为并不是自愿的，而是在行贿人的“不遗余力下败倒的，笔者赞同轻罚论的观点基于以下理由考虑：一、刑法理论一直认为，刑罚的威慑力并不在于刑罚的多么严厉，而在于刑罚的不可避免性。因此，对行贿犯罪惩处的关键不是对其重罚的问题，而是应该不放过任何一个行贿者。二是刑事政策考虑，对行贿罪制定较轻的刑罚。并与受贿罪相比有一个较大的从轻幅度，对分化解行贿，从而解受贿的确能起到一定积极作出。因为，量刑过重势必使行贿、受贿者产生生死与共的消极作用。因而导致司法机关被动。因此，作为与行贿人的一个交易条件，对行贿人处以较轻的处罚，在司法实践中是有益的。最后，从外国刑事立法中的法定刑来看，对行贿罪的法定最高刑规定为无期徒刑的国家，从笔者掌握的资料看尚无一立法例，而对于受贿罪的最高刑罚规定为死刑的不乏其例。绝大多数国家对行贿罪的处罚都属轻刑制，并且在法定刑的规定上，相对来说，行贿轻于受贿。⒂当然我们认为对行贿进行轻罚还有另一层含义，也即是说对行贿人特别是谋取正当利益的行贿人应以罚金刑为主。这样一方面使公民认识此种行为是违反法律行为，另一方面也避免造成公众失衡的心态（毕竟目前中国的法治进程并不是人们想象中的那样顺利）。同时也适应国际刑法趋势。

据此，对行贿罪法定刑这样规定：因犯行贿罪的，处三年以下有期徒或拘役，并处或单处罚金，谋取不正当利益的从重处罚。情节严重的，包括谋取非法利益巨大（当然达不到犯罪程度），用公款行贿的及其它情形的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因行贿而进行违法活动构成犯罪的实行数罪并罚。

主要参考文献：

1、高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社10月版，第640页

2、赵炳贵，犯罪客体概念之新诠，《法学家》（京）.6.68

3、李文燕主编《中国刑法学》，中人民公安大学出版社，1998年版第83

4、游涛，论我国犯罪客体的概念，福建公安高等专科学校学报（社会公安研究），.2.63

5、游伟、肖晓祥，论受贿罪构成要件中的“为他谋取利益”—现行立法及其与理论、司法的冲突研究，《政治与法律》（沪）.6.20—22

6、孙立红，也说犯罪的社会危害性—关于社会危害性的再认识，《浙江省政法管理干部学院学报》.4

7、俞梅荪，世界之交：我国刑法的现实与趋势，《山东法学》，1999.4

8、陈兴良，《刑法哲学》，中国政法大学出版社版1992年第6页

9、陈兴良，《当代刑法新视界》，中国政法大学出版社1999社第6页

10、储槐值，议论刑法现代化，《中外法学》

11、张循理，利益论九讲[m]，中国青年出版社1987版第7页

12、马克思恩格期全集（第2卷）第82页

13、司马迁，史记（卷129）

行贿罪范文篇9

【论文摘要】作者结合一个典型案例，根据犯罪构成理论和刑法的有关规定认为，请托人给介绍贿赂人财物，如果介绍贿赂人没有利用职务之便，则不构成受贿罪，请托人也不构成行贿罪。

案情：

当事人王某系故意伤害一案的犯罪嫌疑人，被羁押在某县公安局看守所，王某之前就认识该县公安分局主管看守所工作的副局长沈某。王某经审判后被判处有期徒刑15年，判决生效后送监狱服刑前的某天，王某找到沈某说，我经过医院检查有传染病，听说你有个亲戚是监狱的领导，我给你准备20万元，给你亲戚准备100万元，看能不能让你亲戚帮我办一个监狱的拒收证明好向法院申请监外执行。沈某答应去找亲戚试试。王某为了办理拒收证明让人给沈某送去了120万元现金。沈某找到了任监狱主管领导的自己的表弟说明了自己的请求。结果沈某的表弟没有同意办理。沈某回来后就对王某说事情办不成，你让人把钱拿走吧。王某考虑到沈某是主管看守所的局长，没准以后办监外执行还用得找他。就对去取钱的办事人员说：“沈某也给咱跑腿了，以后这事还要他帮忙，给他留下10万吧”。这样王某就给沈某留下了10万，拿回来110万元。

后检察机关指控沈某受贿10万元，构成受贿罪，指控王某构成行贿罪。

问题：

1、沈某的行为是构成受贿罪还是利用影响力受贿罪？

2、王某给沈某10万元是否构成行贿罪？

争议：

一、关于沈某收受10万元财物的性质

检察机关认为：

沈某作为国家机关工作人员，利用担任公安局副局长的职务便利，收受王某10万元款项，为王某办理暂予监外执行手续提供便利，已经构成受贿罪。

笔者认为：

沈某收受王某十万元款项并没有利用其职务便利，而是利用其亲戚担任某监狱主管领导的职务便利，答应帮助介绍贿赂而收取的款项，沈某的行为并没有侵犯自己职务行为的廉洁性，不符合受贿罪的客观方面的构成要件。

沈某收受10万元款项的行为符合利用影响力受贿罪的构成要件，构成利用影响力受贿罪。刑法修正案13规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

沈某虽然也具备国家工作人员的身份，但是他收取王某10万元款项却与其国家工作人员的身份无关。王某是基于沈某愿意找其亲戚利用其亲戚的职务便利办理拒收手续而给钱，并非基于其是公安局长的身份才给的钱。如果不是沈某答应找其亲戚办理拒收手续，王某是不会给沈某10万元钱的。

沈某也恰恰是利用其表弟担任监狱领导的身份，答应王某通过利用其亲戚的职权所形成的便利条件，利用其亲戚的职务便利为王某办理监狱拒收手续而收取的款项。沈某的行为完全符合利用影响力受贿罪的犯罪构成。不能因为沈某本身的国家工作人员身份而否定其行为的性质。

综上所述，具备国家工作人员身份的人，利用其他国家工作人员职务行为的便利，收受款项行为的定性，因应当根据其客观方面是利用自己的职务便利收取财物还是利用其他国家工作人员的职务便利收取财物而区别认定。如果其利用的是自己的职务便利则应认定为受贿罪；如果利用的是其他国家工作人员的职务便利则分别情况，符合利用影响力受贿罪犯罪构成的则应认定为利用影响力受贿罪不符合利用影响力受贿罪，也不构成其他犯罪的应当认定不构成犯罪。

二、关于王某给沈某10万款项行为的性质

检察机关认为：王某为了让沈某帮助其办理暂予监外执行手续，而给予国家工作人员沈某10万元款项，构成行贿罪。

笔者认为：王某的行为不构成行贿罪。行贿罪侵犯的客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常活动。王某给沈某10万元款项并没有侵犯沈某所在的国家机关的正常活动，不符合行贿犯罪客体方面的构成要件。

在讨论第一个问题时，笔者说过沈某收受王某10万元款项不构成受贿罪，因为沈某的行为没有侵犯其职务行为的廉洁性。如果沈某不构成受贿罪，王某的行为自然不能构成行贿罪。虽然行贿罪与受贿罪的犯罪构成要件不同，二者也不存在完全的对偶性，即行贿者不构成行贿，未必受贿者不构成受贿罪，这是因为立法上对受贿罪的外延规定的比行贿罪要广。行贿者构成行贿罪要符合“为谋取不正当利益”的主观要件，而受贿者只需要客观上具备利用职务便利索取或者非法收受他人财物，“为他人谋取利益”的行为即可构成受贿。

沈某不构成受贿罪，也就不存在沈某利用职务便利为王某谋取利益之说。王某主观上也不是让沈某利用职务便利为自己谋取不正当利益，而是让沈某帮助介绍贿赂，因此王某给沈某十万元钱没有侵犯行贿罪的客体。

行贿罪范文篇10

在我国，商业贿赂犯罪的立法经历了逐步发展演变、不断完善的过程。改革开放之前，在计划经济体制下，工商企业的领导人员属于国家工作人员，一旦发生贿赂行为，行贿受贿双方均会按照国家工作人员犯罪处理。1997年新刑法除了在分则的第八章贪污贿赂罪中规定了普通贿赂罪之外，还在分则第三章第三节妨害对公司企业的管理秩序罪中，新增了第163条公司、企业人员受贿罪和164条对公司、企业人员行贿罪两个与商业贿赂相关的新罪名，同时也对国家工作人员贿赂罪的范围作了扩大解释。2006年《刑法修正案(六)》，对商业贿赂犯罪作了修订，将原公司、企业人员受贿罪的主体和对公司、企业人员行贿罪的行贿对象从“公司、企业人员”修改为“公司、企业或者其他单位的人员”，并在商业受贿行为中增加了“利用职务上的便利”这一要素，与此相对应，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》取消了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪，将刑法第163条和164条、《刑法修正案（六）》第7条和第8条的罪名修改为为“非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪”。这样的修改，扩大了商业贿赂犯罪的主体，即把商业贿赂犯罪的主体扩大到除公司、企业以外的其他单位工作人员，如此，使得医生、教师、裁判等其他单位人员构成商业贿赂犯罪的主体有了明确的法律依据。2011年颁布实施《刑法修正案（八）》，第二十九条规定：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”（指对公司、企业人员行贿罪）。正式将对外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪纳入我国刑法规制的范围内。

商业贿赂犯罪立法的缺失

（一）构成要件的不足1“.为谋取不正当利益”要件欠妥刑法学理论界通说认为严重的社会危害性是犯罪的本质属性，我国刑法将“为谋取不当利益”作为商业行贿罪的构成要件不符合这一本质属性。“为谋取不正当利益”的行为显然具有社会危害性，但是为谋取正当利益的行贿行为也不能排除其所具有的社会危害性。以“为谋取不当利益”作为商业行贿罪的构成要件，这会使为谋取正当利益而进行商业贿赂的犯罪分子找到躲避法律制裁的理由，虽然对公平的竞争秩序造成了危害，我国的刑法却不能够追究其相应刑事责任。2.商业贿赂中的介绍贿赂行为未入罪介绍贿赂行为是第三人在行贿人和受贿人之间搭桥、沟通、撮合，促使行贿与受贿行为得以实现的行为。介绍商业贿赂的主体是自然人，从身份上讲，既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，我国对此没有明确规定，这使得介绍商业贿赂行为犯罪没有独立出来，但是已经查处的很多商业贿赂犯罪案件中，贿赂的双方交易是通过第三人介绍来实现的，而介绍商业贿赂行为在构成特点上不同于一般的介绍贿赂行为。

（二）刑罚制度设计欠合理当前我国刑法对于商业贿赂行为最高刑是死刑，然而，在商业贿赂领域，行为人的主观恶性不大，远没有达到要用死刑来予以惩处的程度，法学界许多专家也在呼吁对于该犯罪的死刑应当予以取消。此外，我国刑法中关于罚金刑只适用数额巨大的商业受贿犯罪和单位为主体的犯罪，对于情节较轻或数额不大的自然人商业受贿犯罪并未规定财产刑。商业贿赂罪是贪利性犯罪、经济型犯罪，这样的刑罚配置不利于对商业贿赂犯罪的打击与预防。[3]除此之外，我国刑法并没有针对商业贿赂犯罪的资格刑。

立法完善

（一）构成要件的完善1.取消“为谋取不正当利益”的要件我国《刑法》第163条规定的商业贿赂罪入罪标准有“为谋取不正当利益”这一构成要件。行贿和谋取不正当利益是手段与目的的关系，即通过行贿的方式来达到谋取不正当利益。我国刑法将谋取不正当利益作为行贿犯罪的构成要件之一，将谋取正当利益的进行行贿行为不规定为犯罪，将会助长以行贿的方式来谋取各种利益的不良的社会风气。其次，在司法实践当中，何为正当利益，何为不正当利益？这是一个模糊的界限，在司法实践中是很难贯彻执行的。因而，笔者认为应该取消“谋取不正当利益”的要件限制。2.增加商业贿赂的行为方式应该把经济领域的斡旋受贿、介绍贿赂行为的主体纳入到刑法规制的范围内。我国刑法只对国家工作人员的斡旋受贿行为作出了规定，对非国家工作人员在商业领域中的斡旋受贿行为没有作出规定，不利于对经济活动领域中的斡旋受贿行为进行打击。并且前文已述及，我国立法并未将介绍商业贿赂从介绍贿赂犯罪中独立出来，笔者认为，可以将经济领域的斡旋受贿和介绍贿赂行为合并立法，立法机关可参照《联合国反腐败公约》中第18条影响交易罪的第2项规定“公职人员或者其他人员为其本人或者他人直接或者间接的索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”这样不仅使斡旋贿赂和介绍商业贿赂的犯罪分子获得应有惩罚，同时顾及了刑法的严谨性和完整性。