刑罚范文10篇

刑罚范文篇1

所谓刑罚是指由国家最高立法机关在刑法中确立，由法院对犯罪人适用并通过特定的机构执行的最为严厉的强制措施。①它和其他部门法如民法、行政法中的制裁措施一样都是使法律得以顺利实施的手段，是人们在认识到其属性之后为了实现一定的目的而创制的，属于客观范畴；刑罚目的是一个主观范畴，是人们通过创制、运用刑罚想要达到的某种结果。也就是说，刑罚目的是人的目的，而不是刑罚本身的目的。目前我国刑法理论界中却存在着一些观点，把刑罚目的与刑罚本质（即刑罚正当化根据）混为一谈了。因此，要弄清刑罚的目的是什么，首先要界定刑罚目的与本质的联系与区别。

所谓本质是指事物本身固有的决定事物性质、面貌、和发展的根本属性，它属于客观范畴，而目的是属于主观范畴的。刑罚本质属性决定了刑罚的目的，刑罚的目的建立在刑罚的本质基础之上。反过来，刑罚目的又反作用于刑罚本质，当这种反作用力达到一定程度甚至会使刑罚发生质变。刑罚的目的和本质紧密的结合在一起，作为一种合目的性的人为之物，刑罚是国家基于对其属性的认识并为了利用其各种属性而制造出来的。这就决定了刑罚的各种属性（包括本质属性）已被注入了国家意识，而刑罚目的的实现就有赖于包括本质属性在内的各种属性演变为刑罚功能，进而通过刑罚功能的发挥使刑罚目的变为现实。但是二者的区别也是十分重要的，不可混淆。刑罚本质是客观存在的，其客观实在性不以人的意志为转移，但是它不会自在自为的发挥作用，只有服务于刑罚的目的才能突现它的价值；刑罚目的属于主观范畴，虽然人们为了实现一定的目的而创制刑罚，但一经创制完成，人们的目的就要受到刑罚本质的制约，只能利用它而不能改变它。总而言之，刑罚本质与刑罚目的是紧密联系着的两个不同概念，研究刑罚目的就要回答人们为什么要创制和运用刑罚？人们希望通过刑罚达到一种什么样的结果？而刑罚的本质回答的是刑罚的正当化根据问题，也就是为什么使用刑罚不是犯罪？刑罚为什么是正当的？

目前我国许多学者在讨论刑罚目的时，把本属于刑罚本质领域内的报应论、预防论等学说作为刑罚目的加以讨论，认为旧派的报应刑论主张刑罚的唯一目的是报应，除此以外刑罚没有任何目的；新派的目的刑论（即预防论）主张报应不是目的，预防犯罪才是刑罚目的。如有的学者说：“报应主义认为犯罪是对罪犯科刑的唯一原因，刑罚是犯罪的当然结果。页就是说，报应即是国家行使刑罚权的理由，也是刑罚的目的，除了报应外，刑罚再无其他目的。”②这其实是一个很大的误解。报应论和预防论并不是完全排斥对方的，它们只是从不同的角度来说明刑罚正当化的根据，报应论以个人为本位，强调个人主义与自由主义，反对将个人作为社会的手段，是从犯罪人个人的角度来说明刑罚的正当性，而不是说报应是刑罚唯一的目的；预防论则以社会为本位，强调国家主义与权威主义，主张为了社会而适用刑罚，从社会的角度来说明刑罚的正当性，它也并不排斥刑罚具有报应的目的。虽然报应论与预防论之间也存在着许多争议，但这些争议都是围绕着刑罚的本质而展开的，它对刑罚目的具有一定指导意义，但刑罚目的并不是争议的核心。

笔者认为，刑罚是国家维护正常统治的工具，它的目的只能是在最大限度内减少犯罪的发生。犯罪对人类文明来说究竟是善还是恶，至今也没有一个定论，但我们可以肯定的说，犯罪是对法秩序的破坏，对国家统治的威胁，因此国家才会要通过刑罚来制裁它。立法者所关注的不是刑罚对犯罪的具体报应公正，也不是刑罚在多大程度上能够将一个罪犯教育改造好，使他不再重蹈覆辙。立法者之所以要制定刑罚，只是要为全社会提供一个大致的行为范式，告诉人们什么可以做，什么不可以做，如果做了不应该做的事会受到什么样的惩罚。刑罚的目的就是要维护一个相当平稳的社会环境以利于国家的统治。千百年来的历史经验告诉我们，犯罪现象的产生和存在是一种必然，是不可以被预防的，在这点上笔者并无不同意见，但是，是不是所有的犯罪都是不可以被阻止的呢？人们对犯罪就无能为力了吗？诚然，犯罪是一种社会现象，它的产生与社会的经济、文化发展水平，人们的生存环境、受教育程度以及心理素质等众多因素有关，不是单凭刑罚这一种方法就可以解决的，但是刑罚在减少犯罪维护社会秩序方面所起的重要作用却是不可以否认的。而且，既然减少犯罪是一个社会综合治理工程，就需要从各个相关方面一起下手，充分发挥他们各自的作用，才能达到遏制犯罪的目标。承认刑罚在这一过程中的重要作用并不是就意味着刑罚可以消灭所有的犯罪。所以，刑罚不能也不是为了消灭犯罪才产生的，但它是针对犯罪而产生的，为了在最大限度内减少犯罪的发生。

按照我国刑法学界的通说，刑罚的目的在于预防犯罪，即一般预防与特殊预防。前者是指通过对犯罪人适用一定的刑罚而对社会上的其他人，主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。后者是指通过对犯罪人使用一定的刑罚使之永久或在一定时间内丧失再犯能力。③笔者认为，首先将刑罚目的概括为“一般预防”与“特殊预防”是不妥的，因为一般预防和特殊预防这两个词都来源于关于刑罚正当性的讨论，如果简单将其引入刑罚目的领域则会有混淆刑罚目的与刑罚本质的危险。即使在刑罚目的的意义上使用“预防”一词也是不够准确的。前文已经论述过，犯罪的发生是必然的，无论是刑罚还是其他的什么手段，都不可能预防犯罪的发生，所以在研究刑罚目的时不宜使用预防一词。其次，刑罚是为全社会而设，它的着眼点在于一般民众，只要大部分人都能够遵守法律的规定，就能够保证社会秩序的稳定从而实现立法者的目的。即使有一小撮人不顾法律的禁止肆意妄为，凭他们的力量也不足以颠覆整个统治基础，刑罚之所以制裁他们并不是为了教育改造他们，而是将他们作为“儆猴之鸡”，以此告诫社会民众法律不可被侵犯，否则会受到严厉的惩罚，坦白说就是把罪犯当作了防卫社会的手段。简言之，刑罚适用于罪犯并不等于刑罚的目的在于罪犯，刑罚的制定和适用就像是一部宣传片，是为了展现在社会大众面前起到警戒的作用。我们可以想象一下，如果在刑罚被制定以前，某人犯了罪，但是立法者明确的知道从此以后社会上不会再有犯罪发生，那么他就没有必要再制定刑罚，因为这次犯罪是绝无仅有的一次，它的存在对社会的影响微乎其微，甚至可以忽略不计；如果一个国家明天就要解散，那么即使今天有人犯了最严重的罪，也不必再对他发动刑罚了，因为国家即将不复存在，刑罚失去了赖以生存的载体，所要保护的对象也已消失，因此刑罚也就没有发挥作用的必要了。

有人担心将“预防犯罪”（即在最大限度内减少犯罪的发生。为了便于理解，笔者在此处仍采用通说中的称谓，但内容已不相同）作为刑罚的目的就会导致刑罚漫无边际的严厉，甚至为了威慑他人而对没有犯罪的人适用刑罚，换言之，只考虑“预防”的目的刑罚便没有上限。其实这种担心是多余的。我们在研究刑罚目的的同时是不可能脱离刑罚的本质的，目的受到本质的制约（刑罚目的与本质的关系前文已经论及）。笔者认为，刑罚的本质是报应，这便给刑罚划定了上限，即只能在罪刑相适应的范围内科处刑罚，刑罚的目的只能是在这一报应本质制约下的目的。二者相结合，不仅弥补了报应刑不能解释免除处罚、缓刑、减刑、假释制度的不足，也克服了预防刑无法适应罪刑相适应原则的缺陷。有一点需要说明的是，刑罚的目的要受到刑罚本质的制约，但并不是意味着目的沦为本质的奴隶，人们要充分利用刑罚的本质去实现刑罚的目的，也就是说“预防犯罪”是第一位的，报应是第二位的。因为，刑罚本身是一种对犯罪的恶报，“与恶行发生后期待恶报相比，人们肯定宁愿期待没有恶行。显然，恶有恶报是不得已的，而没有恶行才是最理想的状态。”④随着人类社会的发展和文明的进步，刑罚的程度会越来越轻，非刑罚化已经成为一种趋势。刑罚目的在本质的限制下，可能使刑罚朝着时代进步的方面发展，如果有其他方法可以减少犯罪的发生，就不必一定要采取刑罚这种痛苦的方式。因此，在某种犯罪不需要处刑时，可以考虑免除处罚，在需要使用刑罚的情况下，首先要考虑刑罚目的的需要，即对社会的警戒作用，其次考虑报应的要求，以报应的标准限定刑罚的程度。

论文关键词：刑罚目的刑罚本质预防报应

论文提要：我国的许多学者在讨论刑罚目的的时候，把“报应论”和“预防论”作为刑罚目的的两大流派进行论证。本文通过对刑罚目的和本质的比较，认为报应是刑罚的本质，在最大限度内减少犯罪的发生是刑罚的目的，同时刑罚目的受到刑罚本质的制约并通过刑罚本质加以实现。

参考文献：

①邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1991年版第52页。

②田文昌：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社1987年版第9页。

刑罚范文篇2

一、刑罚目的的界定及与相关概念辨析

（一）刑罚目的的界定

如何界定刑罚的目的，我国刑法理论上存在着较大的争议。

有人认为，刑罚的目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。

也有人认为，刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果。

还有人认为，刑罚的目的是国家刑罚活动过程中，亦即国家在制刑、量刑、行刑过程中对根本效果的最终期望。

上述关于刑罚的目的的定义存在的分歧表现在以下两个方面：一是刑罚目的是仅限于人民法院对犯罪人适用刑罚所希望达到的效果，还是指国家有关机关制定、适用、执行刑罚所希望达到的效果。二是刑罚的目的是对刑罚根本效果的最终期望还是仅指刑罚预期的效果。笔者赞同上述不能将刑罚的目的界定为人民法院适用刑罚所希望达到的效果的观点，其理由是：虽然人民法院对犯罪人适用刑罚具有预防犯罪的目的，但立法机关在制定刑罚、执行机关在执行刑罚时也具有预防犯罪的目的。立法机关在其制定的刑法总则中关于刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行等方面的规定，刑法分则关于各种具体犯罪的法定刑的规定，本身都有威慑作用，从而具有一般预防的目的。执行刑罚的机关对犯罪人被判处的刑罚的执行，既具有一般预防的目的，也具有特殊预防的目的。所以，立法机关、审判机关及刑罚执行机关分别进行的制刑活动、定罪量刑活动以及刑罚执行活动，都是具有目的的。理论上那种认为“将刑罚的目的延伸到刑事立法阶段不尽合适”的观点，在笔者看来并不妥当。

关于刑罚的目的究竟是对刑罚根本效果的最终期望还是仅对刑罚预期效果的期望，笔者认为，上述两种说法都不尽妥当。首先，将“对刑罚根本效果的最终期望”作为刑罚的目的，违背了关于直接目的与长远目的关系的基本原理。从两者的关系来看，应该是先有直接目的而后有长远目的，在没有论及直接目的的情况下就将刑罚的目的界定为“对刑罚根本效果的最终期望”，并不妥当。其次，虽然刑罚的最终目的是存在的，但是鉴于刑罚直接目的的实现与刑罚最终目的实现之间相互联系、相互影响的原理，刑法理论上也没有必要去研究刑罚的最终目的，因为刑罚直接目的的实现也意味着刑罚最终目的的实现。

（二）刑罚的目的与相关概念辨析

1．刑罚的目的与刑罚的属性。属性，其语词含义是指事物所具有的性质、特点。⑸根据“属性”的这一语词含义，刑罚的属性应是指刑罚的性质。那么，刑罚究竟具有何种性质呢？应该说，刑罚从它产生的那一天起就具有惩罚的性质。刑罚的惩罚性是与生俱来的，是客观的。由于作为刑罚属性的惩罚性是客观的，因此，与作为主观范畴的刑罚目的有着根本的不同。虽然作为客观范畴的刑罚属性与作为主观范畴的刑罚目的之间存在着本质上的区别，但并不意味着两者之间毫无关系，相反两者有着密切的联系，具体表现在：（1）刑罚的属性决定刑罚的目的。因为刑罚具有惩罚性，才使得刑罚的制定、适用及执行能够达到一定的目的，否则，刑罚目的的实现就无从谈起。反过来，刑罚目的的实现则是对刑罚属性的一种检验。（2）刑罚的目的不只是消极地受刑罚属性的左右，而是可以在一定程度上反作用于刑罚的属性。如基于刑罚目的的考虑而增设的新刑种可能使刑罚的属性发生一定的变化。如增设侧重于教育的刑种就会使刑罚不仅具有惩罚性，而且具有教育性。

2．刑罚的目的与刑罚的功能。功能，从语义上讲，是指事物或者方法所发挥的有利的作用。⑹据此，刑罚的功能，则是指刑罚所发挥的有利的作用。关于刑罚的目的与刑罚的功能的关系，我国刑法理论上存在着争议。一种观点认为，刑罚的目的就是要使刑罚的功能得到充分发挥，使刑罚的积极效果得以实现。另一种观点则认为，刑罚的目的虽然与刑罚的功能有一定关系，但刑罚的目的不能等同于刑罚功能的发挥。

笔者认为，上述第一种观点是大有疑问的。所谓刑罚的目的就是要使刑罚功能得到充分发挥，使刑罚积极效果得以实现的说法，是颠倒了手段与目的的关系。正确的表述是，刑罚的功能的充分发挥是刑罚积极效果实现的前提，因为刑罚的功能本身是指刑罚的积极作用，刑罚自身所具有的积极作用只能是为实现刑罚的目的服务的，而不能反过来说刑罚的目的就是要使刑罚的积极作用得到充分发挥。我国刑法理论一般认为，根据刑罚对社会上不同的人可能产生的积极作用不同，可将刑罚的功能分为对犯罪人的功能、对犯罪被害人的功能以及对社会上其他人的功能。其中，对犯罪人的功能包括惩罚功能、改造功能和感化功能；对犯罪被害人的功能则包括安抚功能和补偿功能；对社会上其他人的功能又包括威慑功能、教育功能和鼓励功能。⑼上述刑罚功能的实现是实现刑罚目的的前提，而不是刑罚目的的内容。

3．刑罚的目的与刑罚的本质。本质，是指事物固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。⑽据此，刑罚的本质，是指刑罚固有的，决定其性质、面貌和发展的根本属性。由此可见，刑罚的本质具有客观性、根本性，它决定着刑罚的性质、面貌。而刑罚的目的具有主观性，是一定的主体制定、适用与执行刑罚所希望达到的效果。那么，什么是刑罚的本质呢？刑罚的本质应是报应。所谓报应，是指种恶因得恶果⑾，换句话说，就是恶有恶报。犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，对犯罪人适用刑罚，就是以恶报恶，以恶报恶是刑罚固有的属性。刑罚的本质与刑罚的目的也是相互区别同时又相互联系的两个范畴。两者的区别表现在：刑罚的本质表明的是刑罚自身的内在的根本属性，是一种客观存在；刑罚的目的则是一定主体主观上所追求的结果。两者的联系表现在：报应这一刑罚的本质衍生出刑罚的目的，报应可以衍生出刑罚一般预防的目的，也能够派生出特殊预防的目的。

二、刑罚的目的的内容

（一）刑罚目的的内容的学说之争

关于刑罚的目的具体包括哪些方面的内容，我国刑法理论上也是众说纷纭，主要有以下一些观点。

1．双面预防说。此说认为，我国刑罚的目的是预防犯罪，其内容包括特殊预防与一般预防两个方面。特殊预防，是指通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防他们重新犯罪。一般预防，是指通过制定和对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒其他人，预防他们走上犯罪道路。

2．报应与一般预防说。此说认为，刑罚的目的是报应与一般预防。

3．报应与双面预防说。此说认为，刑罚的目的包括报应目的和预防目的。报应作为刑罚的目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达正义观念，恢复社会心理秩序。刑罚的预防目的，是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防犯罪具体包括个别预防和一般预防。个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯罪力。一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指对那些潜在的犯罪人产生阻止其犯罪的作用。

4．教育改造说。此说认为，我国刑罚既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。

5．惩罚、改造与保护说。此说认为，刑罚的目的包括以下三个方面的内容：（1）惩罚犯罪人；（2）改造罪犯，预防和减少犯罪；（3）保护人民、保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。

刑罚范文篇3

1.刑罚轻缓化的前提是某行为已经构成犯罪。即某行为符合刑法分则规定的某种犯罪的犯罪构成所有要件，需要动用刑法来处理。其包含两层意思：第一，刑事立法者在立法时，需要根据立法必要性的原则把某种行为规定为犯罪，也就是说，某行为具有严重的社会危害性，运用其他部门法处理该行为已显不足时，才能把该行为规定为犯罪，交由刑法处理。第二，刑事法官根据刑法的规定确定某行为构成犯罪时，对犯罪人裁量刑罚时尽量不动用刑罚或者当非用刑罚不可时，尽量动用较轻的刑罚。

2.刑罚轻缓化是一个动态的过程，而不是静止不动的。刑罚轻缓化是一个伴随刑罚的历史发展全过程的动态的过程。人类文明是一个生生不息的进化发展过程，刑法作为一种社会法律制度，也是随着人类社会的发展而从野蛮到文明不断进化。刑法之进化的最明显的趋势就是刑罚的轻缓化。纵观历史，肉刑已经成为历史陈迹，死刑也正在逐步走向消亡，刑罚在人道主义精神的感召下走向轻缓化。这是一个历史的发展潮流。

3.刑罚轻缓化从整体上看，呈现由重到轻的发展趋势。但是，刑罚轻缓化不是说在任何时代、任何条件下刑罚都越轻越好，不意味着可以超越时代实行轻刑化，刑罚轻缓化在具体的历史时期是有限度的。因为刑罚是应当严酷还是轻缓取决于时代的平均价值观念、取决于国情、取决于本国人民群众的物质、精神生活水平。

4.刑罚轻缓化并不一概排斥重刑的适用。对于故意杀人、强奸、抢劫等严重危及人身安全的犯罪就目前状况下用刑不宜太轻，对这些罪处以重刑，目的是为了减少这些犯罪，逐步减少重刑的适用。这与刑罚轻缓化的趋势并不矛盾。其次，刑罚轻缓化不等于一味地从轻，刑罚是特定政治、经济、文化背景下社会价值观念的产物，刑罚的轻重取决于社会的平均价值观念。

二、刑罚轻缓化实现机制

1.严格限制死刑适用

我国的死刑罪名在立法上设置偏多，司法适用上如不加以严格限制，必然导致死刑适用面过大，产生一系列负面影响。最高人民法院于2007年1月1日起全面收回死刑复核权的决定对于死刑限制无疑是一个重要举措，它结束了部分死刑案件核准权下放26年的历史，但这只是在死刑限制方面迈出的第一步。在目前立法上死刑罪名没有削减的情形下，司法上的限制就成为关键环节。

2.扩大非监禁刑的适用范围

管制刑与罚金刑不仅属于轻刑，而且具有替代自由刑的功能，应该扩大它们的适用范围。以管制刑而言，作为我国刑法中的一项独创，在现今并未发挥太大的作用，管制刑适用面较小，从某种程度上讲实际存在被虚置的现象。扩大管制刑的适用范围，应首先解决考察主体单一，以至于对管制犯的考察流于形式的问题。在考察主体上应增加社区参与考察，在考察的内容上，凡涉及一些具体的事项都交由管制犯所在社区来进行，并由社区定期向公安机关汇报。这样一方面便于考察的进行，另一方面也可减轻公安机关的负担和压力。此外，在规定考察内容时应尽可能细化，有可操作性并落实责任，而不能像现行刑法只要求管制犯遵守某些规定，那样很难对他们形成心理上的压力，也无法达到适用刑罚的目的。我国目前罚金刑的适用存在两个问题，一是单独适用罚金的比例偏低，多数是将罚金刑作为附加刑来适用；一是罚金刑执行难，各地都存在罚金刑判的不少，但实际能执行的并不多这种情况。对于一些学者提出的将罚金刑上升为主刑的观点，笔者认为这不仅会涉及整个刑罚体系的重构问题而且效果也有待于考证，应进一步研究，对此持谨慎态度。但目前至少可以将单处罚金刑广泛地用于轻微犯罪，以替代自由刑的适用。在罚金刑执行问题上也应加以改革，可借鉴国外的罚金易科制度，如罚金易科自由刑等，这是解决罚金刑执行难一个比较可行的办法。

3.完善缓刑、假释制度缓刑

假释属非监禁化措施，也是实现刑罚轻缓化的重要制度。我国现存的缓刑制度只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子，适用面过窄，也不符合刑罚个别化的要求，应将缓刑制度扩大适用于所有的未成年犯、初犯以及过失犯。对于适用缓刑的实质条件“确实不致再危害社会”的判定标准做出具体规定，以利于实践中的操作。对缓刑犯的考察应进一步细化，并落实日常管理和考察责任，避免使考察流于形式，以至无法达到适用缓刑的目的。学界有学者提出建立缓刑保证金制度，即人民法院在判处被告人缓刑后，可以责令其提供担保人，担保人应出具保证书，并交纳一定数额的保证金，保证该被告人在缓刑期间能够认真改造，遵纪守法。

4.重视非刑罚处罚方法在惩治犯罪中的作用

非刑罚处罚方法是人民法院对犯罪分子适用刑罚以外的其他处罚方法的总称。根据刑法第37条的规定，非刑罚处罚方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以及行政处罚和行政处分。长期以来，我们更多重视的是刑罚在对付犯罪中的作用，而轻视甚至忽略了非刑罚处罚方法的作用。刑罚固然是实现刑事责任的重要环节和手段，但刑事责任的实现途径是多方面的，刑罚并不是唯一的途径。非刑罚处罚方法是实现刑事责任的手段之一，也是实现刑罚轻缓化的重要举措。

5.开展社区矫正，实现行刑社会化

社区矫正是与监狱矫正(监狱行刑)相对的一种行刑方式。社区矫正是指将经法院宣告缓刑或处以其他社区刑罚、裁定假释以及由监狱等部门予以监外执行的罪犯放在社区，由专门的国家机关，在相关机关、团体、民间组织和社会志愿者的协助下，矫正其犯罪意识和恶习的刑罚执行活动。社区矫正主要适用于五种罪犯：(1)被判管制的；(2)被宣告缓刑的；(3)被暂予监外执行的；(4)被裁定假释的；(5)被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。目前，也有学者建议将社区服务设为一个刑种，在刑罚种类中增设社区服务刑，以突出其在刑罚体系中的地位。开展并推广社区矫正，实现行刑社会化，不仅有效地节约了司法资源，而且有助于罪犯回归社会，体现了刑罚宽和的一面，有利于刑罚轻缓化的实现。

【摘要】刑法轻缓化已经是很多国家刑事法律制度的发展趋势，因此对我国刑罚制度进行轻缓化改革也是很有必要的。本文分析了刑罚轻缓化的正当性根据，并给出一系列刑罚轻缓化的实现机制。

【关键词】刑罚轻缓化正当性实现机制

参考文献：

[1]绪怀植.刑事一体化[M].北京：法律出版社，2004.

刑罚范文篇4

其次，该条款规定的还是多幅度情节，即法律规定的具有两个以上从宽处罚幅度的量刑情节，包括从轻处罚和减轻处罚。怎样正确选择与情节相适应的从宽处罚幅度，换句话说，什么情况下从轻，什么情况下减轻呢？笔者认为，应着重考察以下三个因素：（1）年龄。年龄越小，其刑事责任能力就越差，社会责任性也越小。根据《刑法》第14条第1款、第2款的规定，对已满14岁不满16岁的少年犯罪，一般应考虑减轻处罚，对已满16岁不清满18岁的少年犯罪一般考虑从轻处罚。（2）犯罪性质。属于重点打击的犯罪、罪行严重、造成严重社会危害的犯罪，坚持在从严惩处的前提下，比照犯同种罪的成年犯罪的处刑从轻判处。对一般犯罪，未造成严重危害，又系初犯的，减轻处罚。（3）其他情节。罪行、年龄相同，没有从重、加重情节，因是少年就从轻处罚，如果还具有其他的从轻情节，一般都予以减轻判处。因是少年依法应当减轻处罚的，如果还具有投案自首、犯罪预备、中止、未遂、检举立功、从犯等从轻或免除处罚情节的，都在减轻基础上予以再从轻或减轻处罚，或免除处罚。

最后，从轻减轻处罚有一定标准，而非无标准的从轻减轻。（1）它是相对于没有该情节而言；（2）对犯罪少年从轻减轻处罚还是相对于同处情节的成年犯而言。关于从轻处罚，有一种观点认为，应当以法定刑的平均刑期作为基准线，从轻处罚时，则在该法定刑的平均刑期以下判定刑罚。笔者认为，这种方法是不可取的。因为不是每个刑种均能划平均线的，在多个刑种之中，要划出刑期是不可能的。此外，这种方法可能导致刑与罚在实质上的不相适应，有悖于罪刑一致的原则。同样理由，笔者认为最高院《解释》中规定：“对未成年罪犯依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑期”是不确切的。关于“从轻处罚”，其正确理解应是指在法定刑幅度内选择比较没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。对于少年犯罪的从轻处罚，应该比具有相同情节的成年犯罪适用较短的刑种或刑期。关于减轻处罚，正确理解应为判处低于法定刑的刑罚，即判处法定刑之下的更轻的刑罚，它既包括对刑期的减轻，也包括对刑种的减轻。

（二）重视酌定情节的应用

酌定情节，是指法律明文规定的，由人民法院根据立法精神和审判实践，结合案件的具体情况，在定罪量刑时灵活掌握酌情适用的情节。少年犯罪的动机、手段、犯罪时的环境条件、造成的损害结果、犯罪少年的一贯表现、犯罪后态度、人身危险性、少年犯罪的起因，促成少年犯罪的多种客观因素等均属于酌定情节范畴。

酌定情节在少年刑罚适用中具有十分特殊的地位、作用，在少年刑罚适用过程中，应得到充分重视。首先，酌定情节在少年犯罪犯罪案件中具有普遍性。每件少年犯罪案件必定包括多种酌定情节，而法定情节中，除少年犯罪从宽处罚情节外，在少年犯罪案件中并不具有普遍性。一起少年犯罪案件可以不具备或同时具备法定情节，但缺少不了酌定情节。因此，从这层意义上讲，酌定情节在少年犯罪案件中的地位作用在某种程度上优于法定情节。其次，重视酌定情节表现了刑罚适用的相称原则和量刑个别化。《北京规则》所确定的相称原则，反映在少年刑罚适用过程中，实质上就是重视酌定情节的适用，把酌定情节放在和法定情节等同位置上予以考虑，力求达到量刑的个别化。最后，斟酌个人情况处遇犯罪少年是世界各国普遍性的规定，如德国少年刑法抛弃了传统的报应刑和赎罪思想，提倡重教轻刑的教育刑法，认为少年刑法应重于改造违法少年的人格，各种处遇均应根据少年的身心发育程度为出发点，不能纯粹以少年的犯罪行为为依据。少年刑法是“行为人刑法”，而非成年人刑法是“行为刑法”。

酌定情节在少年刑罚适用中的功能主要表现在两个这方面。（1）影响法定从轻减轻处罚的功能。《刑法》第14条第3款规定的已满14岁不满18岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，酌定情节是影响选择从轻或减轻处罚的决定因素。此外，从轻轻到什么程度，减轻减到什么程度，也往往要取决于酌定情节。（2）酌情减轻处罚的功能。《刑法》和59条规定，犯罪分子虽然不具备有刑法明文规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对酌定减轻情节的明文规定，该规定在少年刑罚适用中十分，因为我国尚无专门少年刑法，现行刑法以主要是根据成年人犯罪设计，期中对少年犯罪仅有第14条、第44条规定，面对纷繁复杂的少年案件，授予审判人员一定的自由裁量权，依据酌定情节，有针对性地对犯罪少年适用刑罚减轻判处，能弥补法律规定之不足，充分体现预防少年犯罪矫治失足少年之目的。

（三）缓刑和适用

对犯罪少年适用刑罚时，应多考虑适用缓刑。适用缓刑时，应严格依照《刑法》第67条规定的缓刑适用的三个条件为前提，对犯罪少年昼适用缓刑。就是法定最低刑在3年以上，但减轻判处为3年以下徒刑的，也可考虑适用缓刑，在适用缓刑过程中，除考虑犯罪少年主观恶性、人身危险性大小外，还应充分注意到犯罪少年客观监改环境的考察，对监改环境恶劣的，昼少用或不用缓刑。最高院《解释》中规定：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现、家庭有监护条件或者结合社会帮教措施能够落实、认为适用缓刑确定不致再危害社会的，应当适用缓刑。”“有下列情形之一的，一般不宜适用缓刑：惯犯、有前科或劳动教养两次以上的，共同犯罪中情节严重的主犯、犯罪后拒不认罪的。”这些规定，一这方面体现了对犯罪少年多考虑缓刑，另一这方面体现了考察犯罪少年主观恶性、客观改造环境，以防缓刑适用不当引起副作用的精神，笔者对此持赞同意见。此外，缓刑效益的发挥，还有待于缓刑担保措施，缓刑考察缺席的建立与完善。目前，有关这这方面的内容尚十分欠缺，还有待于完善。

（四）免刑的适用

我国刑法对少年犯罪处罚原则是从轻处罚，没有“免除处罚”的规定，因而是和成年罪犯一样适用刑法第32条规定，综合全案主客观情况来决定的。但笔者认为，在相同情况下，对少年罪犯应优先考虑适用免刑，因为犯罪少年具有应当从轻处罚的前提条件，只要他还同时具备其他法定或酌定从宽情节，就可适用免刑。最高人民法院《解释》中规定，未成年罪犯中的初犯、偶犯，如果罪行较轻、悔罪表现好，并具有预备中止犯、防卫过当、避险过当、共同犯罪中的从犯、胁迫犯，以及犯罪后自首并有立功表现情形之一的，一般应适用免刑。这一规定是恰当的，并弥补了刑法之不足，值得肯定。

（五）少年盗窃犯罪量刑应注意的问题

1、已满14岁不满16岁少年盗窃数额巨大、量刑起点的确立问题。根据司法解释，已满14岁不满16岁少年盗窃数额巨大的，应当负刑事责任，司法实践中一般引用刑法第152条，也就是以5年为量刑起点，综合各种情节量刑。对此，有人提出异议，指出我国刑法规定责任年龄是16岁，而已满14岁不满16岁少年仅对几种严重破坏社会秩序罪负刑事责任。如果已满14岁不满16岁少年盗窃数额较大，尚不负刑事责任。一俟盗窃数额巨大，就在5年以上量刑，适用刑法第151条后半段规定，显然不合理。笔者认为这种观点不无道理，但涉及刑法内部协调与修改，目前在刑法自发前，仍应适用刑法第152条规定，但对已满14岁不满16岁少年进行减轻处罚，且减轻幅度应大些，可以适用刑法第32条规定的，也可作免刑处理。

2、跨年龄段少年盗窃数额计算问题

刑罚范文篇5

刑罚是阶级社会用于惩罚犯罪的首要手段。由于社会的变迁、政治经验的丰富、法律文化思潮的演变和刑事政策的调整，刑罚结构也在缓慢的调整。我国现行刑罚体系及刑罚执行体制自建国之初确立以来一直沿用至今，在许多方面已经不完全适应我国政治、经济、社会和文化方面的巨大变革，因而有待于改革和完善。本文试图从刑罚的发展演变趋势来阐明如何进行刑罚体制改革。

一、刑罚的产生和发展

刑罚是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序而使用的惩罚犯罪的一种手段。这种手段限制或剥夺犯罪人的某种权益使犯罪人遭受一定肉体或精神上的痛苦。它是最严厉的强制性法律制裁方法。对犯罪人判处刑罚，是行使国家统治权的重要组成部分，也是国家赖以存在的重要条件。

刑罚脱胎于原始社会的复仇习俗，以报应刑为主。罪犯打断他人的手臂，国家就打断其手臂；偷东西的斩手；骂人的割舌如此等等。中国古代的刑罚极为残酷、野蛮，主要以死刑和肉刑为主。最早制定肉刑的是南方的先进部落——苗。据载，苗族的肉刑有四种：劓、耳、豕、黥。公元前21世纪，夏在征服苗族之后，为了统治沦为种族奴隶的苗民，便袭用了苗族原有的肉刑，所谓“抵其意而用其法”①。到了奴隶社会的鼎盛时期——周朝，奴隶五刑进一步系统化、制度化。五刑是墨、劓、非、宫、大辟。其中墨刑：为五刑中最轻之刑，后世称“二黥”，为额头刺青之刑；劓刑：为割鼻之刑；非刑：亦称刖、髌，为断足或去掉膝盖骨之刑；宫刑：为男子去势，女子幽闭，为破坏生殖功能之刑；大辟：即死刑，为剥夺生命之刑。

上述五刑，除大辟外，其它四种都属于断裂肢体和刻裂肌肤的肉刑。肉刑是奴隶刑罚体系的构成部分，战国、秦朝和汉初依然沿用，它是一种残害人的肌肤肢体，使人致残终身的酷刑。到了汉朝，肉刑已不适应汉朝社会早已由奴隶制转为封建制，奴隶早已转化为自由农民的时代要求。因此，处于上升阶段的汉朝统治阶级，对罪犯的劳动力价值有了重新评价和认识。为顺应历史的发展，汉朝文景两代进行废除肉刑

注：①《吕刑》。

的改革。文帝时，用徒刑、笞刑和死刑代替黥、劓、刖左右

趾三种肉刑；将黥刑改为髡城旦春，即五年苦役；劓刑改为笞三百；斩左趾改为笞五百；斩右趾改为弃市。但是，这次改革“外有轻刑之名，内实杀人”①，这就促使了景帝再次对刑罚体制进行改革，主要是减少笞刑，并制定了棰令，对笞的规格大小，加笞的部位都作了具体的规定。文景帝刑制的改革，使刑罚手段从破坏人的肢体完整到只是使罪犯忍受皮肉之苦。历史发展到封建社会的全盛时期——唐朝，统治者对刑罚体制进行了改革，将断右趾改判流刑；改连坐死刑为流刑，真正走上了一条逐渐减轻刑罚的道路，并最终确立了封建制五刑即笞、杖、徒、流、死。其中笞刑：是五刑中最轻的一种，是击打犯人的腿、臀部的一种刑罚方法；杖刑：仅重于笞刑，是用三尺五寸长的竹杖击打犯人的背、腿、臀部的一种刑罚方法；徒刑：是一种让犯人戴枷或束钳，剥夺其自由，强制其服劳役的一种刑罚方法，具有自由刑与奴役刑双重属性的特点；流刑：是将犯人押送到边远地区，并强制其戴枷或束钳服苦役的一种刑罚方法；死刑：在唐律中只

注：《汉书·刑法志》。

规定绞、斩两种。在西方资产阶级革命过程中，新兴资产阶级提出了“自由、平等、博爱”的人权思想，在刑罚上提出了罪刑法定、罪刑等价、刑罚人道的三大刑法基本原则。要求废除封建社会的残酷刑罚，建立已自由刑为中心的刑罚体系。1840年第一次鸦片战争以后，一系列不平等条约的签订使得清政府的闭关锁国政策无法继续下去，资本主义的民主、自由、人权思想随之入侵，义和团运动也迫使清政府修改法律。1905年，沈家本改订《大清律例》为《大清现行刑律》，删除与时代截然相悖的落后与野蛮部分，同时参考资本主义国家的法律，制定了《大清新刑律》。通过这两部刑律的出台，大清的酷刑被废除，还将原有的刑罚改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金五种。自此以后，我国的刑罚与世界各国的刑罚大体划一。从以上刑罚进化过程可以看出，刑罚的进化具有如下趋势：

1、刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑。在中世纪及以前的刑罚体系中，死刑与肉刑具有举足轻重的地位，大量罪犯都被处以死刑或肉刑，自由刑和劳役刑较少适用。古代的城旦、舂、鬼薪、白粲等实质上都是自由刑，主要适用于犯罪行为较轻的犯罪分子。无论是哪一朝代，中国古代的自由刑不但在内容结构等方面远未达到现代意义上之自由刑的完备程度，而且，也不象现代意义上的自由刑一样，在刑罚体系中居于主要地位，而不过是作为生命刑或肉刑的补充而存在。

2、刑罚由重刑向轻刑转化。奴隶社会、封建社会的统治者奉行法家①推崇的重刑思想，用重刑酷罚杜绝犯罪，对罪犯广泛适用重刑或死刑。在秦朝，弃灰于道要断脚，偶语诗书的要弃市，刑罚极为残酷。到了近代，刑罚向轻刑化发展，其表现为：严格控制、减少死刑；扩大缓刑、假释的适用范围；提高财产权的地位。

3、刑罚由惩罚向预防转化。过去，刑罚以惩罚为目的，刑罚体制充满了恐怖，奉行严刑峻罚，反对缓刑、假释。到了近代，刑罚体制带有浓厚的教育色彩，刑罚的严厉程度较为缓和，并设置缓刑、假释制度，鼓励犯罪分子改过自新。

4、刑罚执行由残酷向人道转化。奴隶社会、封建社会对刑罚的执行普遍认为是越严峻越好，受刑人越痛苦越好。例

注：①法家是战国时主张以法治国的一个学派，源于春秋时管子的开发经济的思想，实际创派于战国时期的李悝、商鞅、申不害等。

如，生命刑的执行有车裂、凌迟、火刑、溺死、斩首、绞刑等等；身体刑的执行有断肢体、烙印、挖眼、割舌等等；耻辱刑的执行则有脸上刺字、绑柱示众等等。到了近代，随着人类社会越来越文明，刑罚也向文明化、人道化发展，其表现为：残酷虐待犯罪人身体的车裂、弃市、凌迟等肉刑被废除；侮辱犯罪人人格的墨刑和髡刑等耻辱刑被废除；刑罚法定化消灭了法外用刑；死刑的执行方式较为文明，一般以枪决或其它简便的方式执行。

二、我国的刑罚制度及其存在的问题

我国现行的刑罚体系是在长期同罪犯作斗争中产生并逐步发展和完善的。1979年刑法参考了各国立法，形成了一个科学的刑罚体系。1997年刑法修订，仍继承了这一刑罚体系，即主刑和附加刑两大类。

主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用。一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上主刑。根据我国刑法的规定，共设有五种主刑：①管制。管制是对犯罪分子不实行关押，但限制其一定自由，在公安机关管束和人民群众监督之下，在原单位或居住地，参加集体生产劳动或工作，进行改造的刑罚。管制作为一种刑种，是我国的独创，是适用我国的具体情况而建立发展起来的。它主要适用于罪行较轻可不实行关押的犯罪分子。从我国刑法的规定来看，可判处管制的罪名占总罪名的一半以上。②拘役。拘役是对犯罪分子短期剥夺自由，就近实行劳动改造的刑罚方法，由人民法院判决后，公安机关就近执行。③有期徒刑。有期徒刑是对犯罪分子剥夺一定期限的自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑在我国的刑罚体系中占据着中心地位，属于适用面最广的刑罚方法，不管是什么性质的犯罪，也不管罪重罪轻，都可以根据不同情况具体适用。④无期徒刑。无期徒刑是对犯罪分子剥夺终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。在剥夺人身自由的刑罚中，它是最严厉的惩罚方法，主要适用于那些罪行严重，但不必判处死刑，而又需要与社会永久隔离的严重犯罪分子。⑤死刑。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，是我国刑罚体系中最严厉的惩罚手段，主要适用于那些气焰嚣张、罪行特别严重、主观恶性很大、不杀不足以平民愤的极少数罪行极其严重的犯罪分子。

除上述五种主刑外，还有附加刑，它是补充主刑适用的刑罚方法，又称从刑。它既可以随主刑附加适用，也可以独立适用。在附加刑适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。根据我国刑事法律的规定，附加刑的种类有：①罚金。罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。97年修改后的刑法中，经济犯罪的条文大大增加了，因此罚金刑在我国刑法中的适用范围也比过去有所扩大。刑法分则规定，可以判处罚金的有140个条文，涉嫌176个罪名，占分则定罪量刑条文的41.5%①。②剥夺政治权利。剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。既可以附加适用于危害国家安全、故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等刑事犯罪，又可适用于侵犯他人民主权利的一般犯罪。③没收财产。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。在我国刑法中仅适用于危害较大的图利性犯罪，其适用的范围较为狭窄。④驱逐出境。驱逐出境是将犯罪的外国人或无国籍人逐出我国国（边）境的刑罚方法。它仅适用于外国人或无国籍人。

我国现行的刑罚结构以自由刑为中心，这基本符合改造

注：①梁根林著《刑罚结构论》，北京大学出版社1998版，第153页。

罪犯和预防犯罪的刑罚目的，但现行刑罚制度存在如下问题：

1、关于管制刑。管制作为一个刑种，是我国的独创，是在我国特定的历史条件下产生的，当时建国之初，还存在大量既无悔改表现，又无现行犯罪活动的历史反革命分子。对这些人没有必要进行关押，但是不加以控制，又难保他们不进行破坏活动。因此，国家利用群众大生产，由群众来监督管制刑的实施。现在，形势已经发生了根本的变化，工厂、公司等只是经济组织，不是专政组织，它们没有义务对被判管制刑的罪犯进行监督。由此可见，管制刑赖以生存的历史条件早已消失，同时《刑法》第38条—41条规定，管制的期限为三个月以上两年以下，数罪并罚不超过三年，其刑期在判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期两日，而被判处管制的罪犯，在司法实践中几乎没有，公安机关的执行力度扩大点讲已明存实亡，管制刑罚的存在已失去了意义，废除管制刑是刑事立法发展的必然。

2、关于拘役刑。根据我国刑法第42条，拘役的期限为1个月以上6个月以下。而一个案件侦查、起诉、审理的过程，常常超过6个月。按照羁押1日抵拘役期1日，经常是犯罪嫌疑人羁押的时间超过了被判拘役的刑期，导致拘役刑没有意义。从我国刑法的规定看，拘役的适用范围比较广，但司法实践中极少使用，拘役刑已经没有存在的必要了。

3、关于有期徒刑。根据我国刑法的规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下。实践中，对于犯罪情节较为恶劣的罪犯，判15年的有期徒刑大轻，就只能选择无期徒刑、死缓或死刑，而无期徒刑在实际执行至少10年，死缓在实际执行至少12年后，就可以恢复自由，这与他们的罪行严重不一致。因此，笔者认为应该将有期徒刑的最高刑期提高到30年，同时，还要适当提高有期徒刑数罪并罚后的法定最高刑期限制①，使死刑与无期徒刑、无期徒刑与有期徒刑、有期徒刑与拘役有机关的衔接，真正实现刑罚结构的轻重有序。

4、关于无期徒刑。无期徒刑是介于有期徒刑和死刑之间的不可缺少的一种刑罚，对于那些罪行严重但不够判处死刑，而判有期徒刑又不足以有利打击的犯罪分子。实践证明对某些犯罪分子判处无期徒刑，既能打击犯罪又能贯彻少杀政策，减少死刑的适用。但是，根据我国刑法规定，被判处无期徒刑的罪犯，只要认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表

注：①《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社。

现，就有可能实际执行至少10年徒刑恢复人身自由。无期徒刑和死刑之间的刑罚幅度差别显然过大。由于当前的社会治安较混乱，严重的刑事犯罪还比较猖獗，为了贯彻从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，司法机关就只能更多地选择死刑，而舍弃选择无期徒刑，以避免“打击不力”的指责。如果刑事立法在设计刑罚制度时，注意缩小无期徒刑与死刑之间刑罚幅度过大的落差，就能够从制度上防止司法机关滥用死刑，同时又确保刑罚的打击力度。因此，笔者建议应当将无期徒刑减刑后实际执行的刑期以及被判处无期徒刑的罪犯假释前实际执行的刑期分别提高至20年。

5、关于死刑。在新刑法典中，45个条文中直接规定了46个最高刑为死刑的法定刑，如果将选择性罪名和并列性罪名分别计算，涉及的罪名为65种。即使按照选择性罪名和并列性罪名均以一种犯罪论的原则进行保守的统计，可以判处死刑的罪名竟多达50种①。这一数字显然比学者们对新刑法典期望的死刑罪名数要高得多，说明在总体上新刑法典规定的死刑适用范围还过于宽泛。《刑法》条48条规定，对于应

注：①梁根林著《刑罚结构论》。

当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑，同时宣告缓期两年执行。死刑缓期两年的制度，对于贯彻少杀的方针，促进犯罪分子的改造，打击和分化犯罪分子具有重要作用。因此，我们要正确贯彻和落实不废除死刑又严格限制死刑的刑事政策，既能保证对最严重的犯罪适用最严厉的刑罚方法，又避免了死刑的泛化和死刑威慑效能的贬值。

6、关于罚金刑。修改后的我国刑法中经济犯罪的条文大大增加了，因此罚金刑在我国刑法中的适用范围也比过去有所扩大。但司法实践中，罚金刑并没有广泛的适用，发挥其应有的作用。因此新刑法典对贪利性犯罪采用普通罚金制和比例罚金制，无疑是我国罚金制度的一个重要进步，但新刑法典同时对其它贪利性犯罪和故意犯罪也不无遗憾地规定了无限罚金制。笔者认为，无限罚金制违反了新刑法典明文规定的罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅要求犯罪行为必须有法律明文规定，而且要求对犯罪适用的刑罚的种类和内容必须在法律上有明文规定。如果只是对犯罪笼统地规定处以罚金，而不对罚金的数额做出任何限定，实际就等于是绝对不确定的罚金刑。这为法官任意自由裁量提供了广泛的余地，显然不利于标准、有效地惩罚犯罪，也不利于保障罪犯的人权。

7、关于资格刑。我国刑法规定的资格刑制度相对比较落后，正式入典的资格刑仅有剥夺政治权利一种。由于我国人民的民主意识不强，而剥夺政治权利的罪犯至多只是与常人在政治生活方面有所区别，不会给罪犯的再社会化造成大的障碍。因此，我国人民不是很重视剥夺政治权利这一刑罚方法。为此，我们应加强人民的民主意识，当家作主地责任感。

三、现行刑事执行体制的现状、弊端和改革

1、我国现行刑事执行体制的现状。

从现行体制上看，我国的刑事执行任务并非由统一的主体承担，而是由多个机关分担，呈分散制和多轨制。根据我国现行刑法、刑事诉讼法和监狱法的有关规定，目前我国的刑事执行主体有下述三种：第一是监狱和未成年管教所，监狱执行对象是被判处死刑缓期二年执行、有期徒刑、无期徒刑的成年犯，未成年管教所执行的对象是被判处有期徒刑、无期徒刑的未成年罪犯；第二是公安机关，其负责执行被判处管制、拘役、单处或并处剥夺政治权利、单处或并处驱逐出境以及缓刑、假释、监外执行等刑罚制度的执行；第三是人民法院，其负责单处或并处罚金刑、没收财产刑及死刑（立即执行）的执行。

2、我国现行刑事执行体制中存在的问题。

我国现行的这种刑事执行体制在过去惩罚与改造罪犯、实现刑罚功能的刑事司法活动中发挥了应有的巨大历史作用，然而，随着现代刑罚理论、行刑思潮的兴起和社会客观现状的变迁，这种出于某些传统的、现成的、便利的或者其它诸多原因形成的刑罚执行权能的分析格局所带来的弊端日益显现，刑罚运行机制难于顺畅，刑罚功能未能得以充分发挥，具体言之：

首先，从法理上讲，公安机关和人民法院承担刑罚执行功能有悖于“分工责任、相互配合、相互制约”的原则。我国在不同刑事司法环节上实行“分工责任、相互配合、相互制约”的原则。公安机关是侦查机关，应当主要执行犯罪刑事侦查以及与此相关的职能。而人民法院是国家的审判机关，其行使部门刑事执行权与其在司法过程中消极的仲裁者的身份不符。

其次，公安机关和审判机关职能不顺、不利于法制的统一和刑罚效益的实现。公安机关、审判机关兼负着行刑职能，行使部分刑罚的执行权，而这仅是其“副业”、“兼职”，居于次要的份量。但这居于次要位置的“兼职”和“副业”，有碍公安机关和审判机关完成法律赋予其的主要职责。

第三，刑事执行机关设置交叉不利于统一管理。“墙内”的死缓、无期徒刑、有期徒刑由监狱负责执行，而拘役及“墙外”的管制、剥夺政治权利、缓刑、假释等由公安机关负责执行，不利于统一管理、教育、改造和调查研究制定法规等工作①。再如，看守所是依法关押被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的场所，而依有关规定，某些有期徒刑犯也由看守所监管②，实践中，不少地方都没有单独设置拘役所，而拘役所与看守所合二为一，或者与行政拘留所合二为一，既是看守所又可以是执行服役刑的场所，这种执行机构设置交叉、刑事与行政不分、已决犯与未决犯不分的体制，不利于对违法犯罪人的分类教育、管理和改造。而公安机关治安任务繁重，

注：①郑可娣《刑事法律执行体制改革初探》，载《司法研究》1998年第一期。

②参见1990年3月17日国务院的《中华人民共和国看守所条例》第2条；

人力有限，因而实践中刑事执行是由基层公安派出机构或罪犯所在的单位或基层组织负责实施，导致这些“非监禁刑”的服刑罪犯极易失控脱管，使行刑活动形同虚设，刑罚效果无从体现。

3、对我国现行刑事体制改革的想法。

目前，我国刑罚执行在总体上存在的问题是刑罚执行主体的多元化导致刑事执行工作的分散与不协调，宏观统筹较差。而这种分散执行是同现代行刑科学化、规范化和法治化要求背道而弛的。其根本解决有赖于刑事执行司法体制的改革和行刑权统一的实现。这一过程就是不断健全和完善刑事执行司法体系的过程，这一过程的目标取向就是刑事执行的一体化。

所谓刑事执行一体化，即在刑罚执行实行统一的刑事执行规范调整的基础上，结合我国现行的刑事司法组织体系，逐步建立专门、统一、健全的刑事执行、行政司法体制，以实现对基本性质一致、价值取向相同（即刑罚实现的）的行政司法活动统一规范、统一管理。“一体化”的意志就在于对有关行刑问题进行科学系统的、完整的、全方位专门化的研究和统筹规划，以形成刑事执行的最佳整体效益。刑事执行一体化首先要求，在统一的较为完备的行刑法律规范调整的基础上，刑事执行权由一个统一的专门的国家机关行使和负责。

行刑权①是刑罚权的一个重要的有机组成部分，它使刑罚由立法机关创制的规范形态和审判机关适用时的宣告形态转化为行刑中的现实形态，是实现刑罚权的最后一个环节，对刑罚效益的达成最具有实践意义，是现实的刑罚权。行刑权作为一项相对独立的基本刑罚权能，是刑罚权运用的最后一个环节，最具有实践性和现实性意义。从刑罚权运行的准确、合法、合理、有效，尤其是刑罚权实现的达成等方面考察，都要求逐步建立专门、统一的刑事执行或行刑司法体系。具体而言，行刑权的统一是现代刑事司法活动客观内在必然的要求，有其必然性和可行性：

第一，在我国刑事司法活动中，客观上存在着若干个专机关创制的规范形态和审判机关适用时的宣告形态转化为行刑中的现实形态，是实现刑罚权的最后一个环节，对刑罚效

注：①张绍彦《刑罚权与行刑权的运行机制探析》，载《法学评论》1999年第3期。

益的达成最具有实践意义，是现实的刑罚权。行刑权作为一项相对独立的基本刑罚权能，是刑罚权运用的最后一个环节，最具有实践性和现实性意义。从刑罚权运行的准确、合法、合理、有效，尤其是刑罚权实现的达成等方面考察，都要求逐步建立专门、统一的刑事执行或行刑司法体系。具体而言，行刑权的统一是现代刑事司法活动客观内在必然的要求，有其必然性和可行性：

第一，在我国刑事司法活动中，客观上存在着若干个专门的、相对独立的环节：即发现、揭露和证实犯罪的公安机关的侦查活动、检察机关对罪犯的审查和提出公诉活动、审判机关对罪犯进行审理并做出裁判的活动、行刑机关对罪犯依照生效的刑事裁判执行刑罚的活动。侦查、起诉、审判与执行相互独立、相互依存、相互密切联系，共成构成一个有机完整的刑事司法活动，整个司法活动的各个相互独立的环节分别由相应的不同国家机关承担，这无疑遵循了“分工负责、相互配合、相互制约”的基本原则。但是，遗憾的是，我国刑事诉讼法第3条又规定了，侦查由公安机关负责，起诉由检察机关负责，审判由人民法院负责，而执行由谁负责则未做明确规定。立法上的这种不完善，使刑罚的执行机关，特别是监狱的法律地位和作用得不到正确的、实际的反映，实践中形成了“小机关大实体”、“小马拉大车”的现象。行刑权由司法、公安、法院等不同的部门行使，给刑事执行活动带来了混乱，有悖于现代行刑的科学化和规范化。

第二，刑罚实现的客观内在要求。在整个刑事立法和刑事司法活动中，刑罚的实现具有某种终结和汇集的意义，刑罚权运用机制的合理建构是其制度的保障，刑事执行一体化即行刑权的统一是刑罚实现的制度性的选择。从理论上分析，刑事执行一体化使整个刑事执行活动有着统一完备的法律规范和调整；有着专职的行刑部门统一规划、统一管理、目标一致、统筹兼顾、协调有力，形成整体最佳效益，使刑罚运行机制畅通有序。从多年的行刑司法实践的经验教训上分析：作为国家专门的行刑机关——监狱是不完全的行刑主体，因为徒刑之外的多数刑罚并不是由监狱实施，而是公安机关和审判机关分而治之，这种现状带来的实际后果不仅使监狱在国家权利（司法权）分配及相应的法律地位、活动原则的确立中处于劣势（如监狱的法律地位具有某种依附性、从属性的现实），更重要的是对监狱行刑效益进而整个刑法改革成果和刑事司法活动效益带来不可忽视的阻碍，进而也影响了刑罚的实现和刑罚效益的提高，造成了国家刑罚资源和司法资源的浪费，威胁刑事法律整体效力的发挥。

第三，行刑权的统一是刑事执行司法活动基本原则的内在要求。刑事执行活动基本原则即行刑基本原则是根据行刑目的而确立的贯穿于整个行刑司法活动的对罪犯执行刑罚时必须遵循的并具有普遍指导意义的基本准则，是行刑专门活动客观规律的总结和反映。一般认为，这些基本原则主要包括：注重改造原则、人道主义原则、个别化原则、社会化原则、经济化原则等。行刑基本原则要求行刑活动应成为一种专门化、相对独立性的司法活动，要求各刑种的执行与各种刑罚制度的运用遵循共同的基本原则，具有相一致的价值目标，要求行政主体对刑事执行活动统筹兼顾、充分发挥专业优势和各种资源效益，即要求行刑权行使的统一化、科学化和规范化。而现行的分散式行刑体制下，由于执行刑罚是某些机关本职工作以外的任务，执行刑罚对其而言只能是一种附属性的活动，实践中也处于一种“盲然”状态——仅仅是一种客观事实实际地或想当然地存在着，行刑目的的达成或刑罚效益的实现对其而言可谓一种“意外”的收获，其也很难用更多的精力去研究和探讨解决在刑罚执行过程中发生的问题，行刑基本原则难以体现和贯彻。

第四，从国家权力科学分配原则的角度看，行刑权的统一符合这一重要的政治学理论。在政治学原理上，国家权力整体必须根据一定社会的物质生活条件进行科学有序地再分配，这种分配必须遵循效率原则和制衡原则，效益原则即遵循专门化要求，将性质与要求相同或相似的国家职能交由同一系统的机关或人员负责，在单位时间内尽可能最大限度地发挥有限的人、财、物等社会资源之功用。制衡原则即权利制衡是权力制约的基本模式，是指将国家权力分为苦干系统由不同人员机关掌握，使之相互独立、互相牵制和互相平衡的一种制约原则或政府体制①。对于国家权力，必须调动权力本身的控制机制，权力不加制约便会被滥加使用，任何权力都必须受到制约，这是历史实践反复证明了的一条重要的政治规律②。遵循这些规律，现代社会司法独立已成为不争的真理与事实。在刑事司法领域，源于其自身的特征，刑事司法活动依照刑罚权实际运作的进程可以分为苦干相对独立的环

注：①林哲著《权利腐败与权利制约》，法律出版社1997年版，第160页；

②傅兆龙著《国家权力制约论》，南京出版社1991年版，第11页。

节，即侦查、起诉、审判和执行方式。每个环节无不密切关涉到公民的人身自由以及财产性利益，刑事司法既要有力有效地打击、预防犯罪，也要切实保障包括犯罪嫌疑人、被告人及罪犯在内的合法权益，刑事司法权力在司法机关既要合理有效配置又要相互制约监督以实现上述之目的，在侦查、起诉、审判环节，公、检、法依法遵循“分工负责、相互配合、相互制约”基本符合上述要求，而惟独在执行环节，由于司法权力配置的欠缺合理，刑罚执行机关未能与上述司法机关就刑事司法行为体现“分工负责、相互配合、相互制约”的要求，这无疑有悖于国家权力分配的基本原则，结果是不利于刑罚的实现。为此，遵循国家权力分配的基本准则，从科学和全局出发，在现行司法机构框架的基础上，在刑事司法领域对刑事司法权力的分配进行“微调”是必要的，也是可行的。

鉴于此，笔者对刑事执行一体化的思想是，在最高行政司法机关——司法部内设立刑事执行局，专门负责刑事执行工作，在刑事执行局中再设立三个处：刑事执行局一处（原监狱管理局），负责死缓、无期徒刑、有期徒刑和拘役刑的执行；刑事执行局二处，负责执行管制、拘役、单处或并处剥夺政治权利、单处或并处驱逐出境以及缓刑、假释、监外执行等刑罚制度；刑事执行局三处，其负责单处或并处罚金刑、没收财产刑及死刑（立即执行）的执行。这样，可使行刑权统一，保证刑罚的执行。

参考资料：

《刑法学教程》作者：周振想，中国人民公安大学出版社第一版；

《刑法分解适用集成》作者：刘家琛，人民法院出版社第一版；

《中国法制史》作者：叶孝信，北京大学出版社第一版；

《刑法学》作者：高铭暄主编，北京大学出版社第一版；

刑罚范文篇6

但是以往研究多集中于具体刑种的改革和完善上，甚少涉及刑罚的系统改革。传统刑罚观念主导形成的中国刑罚种类和刑罚体系，不仅具体刑种自身存在诸多问题，更为重要的是刑罚体系的总体结构存在着重大缺陷。单纯考量一种刑罚方法，无论完善建议自身设计多么缜密、科学，都可能与其他刑罚同样完美的设计相冲突，甚至与刑罚总体发展趋势相悖。因此，具体刑种的改革和完善只有置于刑罚总体改革这一系统中思考，才能切实促进中国刑罚朝着符合现代刑罚发展趋势和理念之方向发展，真正构建符合中国国情的合理的刑罚体系。

一、刑罚改革的系统性思路

“真理只有作为系统才是现实的。”[2]国际组织学习协会（SoL）创始人、主席，被誉为“当代最杰出的新管理大师之一”的彼得?圣吉（PeterSenge）指出：“今日的世界更趋复杂，对系统思考的需要远超过从前……。在我们周围到处是‘整体性故障’的例子。”[3]整体性故障需要采用整体性思路，也就是系统性思路才能解决。中国刑罚改革需要采用系统性思路，有其理论根源，更有其现实根源。

（一）理论根源

现代系统科学认为，一切事物都处在一个统一运转的系统之中，离开系统的事物是不存在的，系统是事物的本质属性。所谓系统是指由若干要素以一定结构形式联结构成的具有某种功能的有机整体。要素、结构、功能是系统的三要素。这也就是说，任何系统都由一定的要素构成，但要素不是孤立地存在，而是相互关联、相互作用，要素之间相互关联、相互作用的形式就是系统的结构。各要素正是通过系统的结构构成了一个不可分割的整体。系统作为一个整体具有单个组成要素所不具有的特性、能力，此即为系统的功能。在系统三要素中，结构是关键。系统正是通过要素之间的相互联系、相互作用的结构形式发挥其功能。有什么样的系统结构就会有什么样的系统功能。在系统要素相同的情况下，改变系统的结构（如调整比例关系、颠倒排列顺序、改变组合形式），就会使系统的功能发生相应的变化。系统论的核心思想是整体观念，即认为系统不是各个部分的机械组合或简单相加，系统的整体性能也不是各要素在孤立状态下所具有的性能之和。整体与部分的关系一般来说有四种不同情况：整体功能大于各部分功能的总和；整体功能小于各部分功能的总和；整体功能是各组成部分都不具备的功能；整体功能等于各组成部分功能的总和。[4]优化的系统结构是“整体大于部分之和”，即系统的性能大于孤立的系统要素性能之和。而劣化的系统结构则不会具有这种“增值”功能，劣化的系统结构不但不会“增值”，甚至其功能还会小于系统各组成部分的功能之和。

根据系统论，各种刑罚方法都处在一个相互联系、相互作用的统一系统中。刑法应规定哪些刑罚方法，这些刑罚方法规定是否科学，如何改革这些刑罚方法，对这些问题的思考均不能仅从单一刑罚自身考虑，必须同时着眼于刑罚系统整体，从刑罚与刑罚之间的相互作用、相互关系的视角加以考虑，否则“只见树木，不见森林”，或“头痛医头，脚痛医脚”，看似完美的刑罚方法或完善设计，可能因与其他刑罚方法缺乏有序衔接、协调，而无法发挥其应有的积极作用，甚至可能发挥相反的作用。例如，刑法规定有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚时最高不能超过20年。刑法对有期徒刑刑期的规定是否科学，单看有期徒刑自身是无法评价或难以给予科学评价的，必须将其置于刑罚系统中，从其与上位刑罚，即死刑、无期徒刑，和与下位刑罚，即拘役的轻重衔接中，才能得以评价或作出令人信服的有说服力评价。同理，有期徒刑的改革也绝非仅仅是其自身的问题，而是关涉刑罚整个系统的问题，是“牵一发而动全局”的问题，因此，有期徒刑的改革必须与死刑、无期徒刑等其他刑罚的规定或改革相互呼应、关照，才能协调有序，实现预期的改革目标。

根据系统论，刑罚结构是刑罚系统中最为重要的要素。所谓刑罚结构是指各种刑罚方法之间相互联系、相互作用的形式，具体来说，就是指刑罚之间的比例关系和排列顺序。一个国家确立什么样的刑罚结构，是与该国立法者的刑法理念和价值取向密切相关的。以报应、威慑为唯一或主要刑法理念和价值取向所确立的刑罚结构，必然是死刑、无期徒刑、长期自由刑等重刑在刑法结构中占主要地位；而以人道、谦抑为刑法理念和价值取向所确立的刑罚结构，必然是死刑废除，重刑受到极为严格的限制，轻刑占主要地位，且非监禁刑得到广泛适用。刑法结构取决于刑法理念和价值取向，而刑罚结构又决定着刑罚功能。根据“整体大于部分之和”的系统论原理，轻重有序、比例适当、关系协调的优化的刑罚结构具有孤立的刑罚方法所不具有的特性，不仅能够发挥存在于孤立刑罚之中的基本功能，而且能够发挥大于孤立的刑罚方法功能总和的功能。而劣化的刑罚结构不仅不会有“增值”功能，相反还可能因刑罚与刑罚之间相互抵触或断裂，混乱无序，而使刑罚功能相互抵消。

在系统论中，系统和要素的概念是相对的，而不是绝对的。任何事物相对于较低一级的要素而言是系统，而相对于较高一级的系统而言，则是要素。刑罚是预防犯罪的手段，但不是唯一的手段，甚至不是最重要的手段。随着目的刑理论的发展，现代社会对犯罪的态度，已经在一定程度上从传统的报应理念所主导的有罪必罚、罚必当罪的观念中解脱出来，认识到“无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状”，[5]因此，对犯罪需要采取多元化的刑事处遇，刑罚之外的“刑罚替代措施”的产生和发展，便是这种理论应用的结果。现代社会对犯罪的刑事控制措施除包括刑罚外，还包括非刑罚方法。刑罚系统相对于犯罪的刑事控制措施这个更大的系统来说，只是其中一个要素。对于犯罪的预防，不仅需要刑罚与刑罚之间协同作战，最大限度地发挥刑罚的功能，而且也需要刑罚与非刑罚方法之间相互衔接、协调一致，只有这样才能更好地预防犯罪。

（二）现实根源

1．国际社会的刑罚发展

当今国际社会的刑罚发展主要呈现三种态势：其一，严格限制直至废除死刑。根据维基百科统计的数据，截止2010年3月，在全世界197个国家中，已有95个国家在立法上废除了死刑；35个国家虽然在立法中对某些犯罪设置了死刑，但是至少已经10年没有适用死刑或者暂停适用死刑，9个国家仅保留了某些出于特殊情况的死刑（如针对战时某些犯罪）。除此以外的其他保留死刑的国家，一般都将死刑适用于谋杀等极少数侵犯生命的犯罪。如美国尚有36个州保留死刑，在保留死刑的州中，绝大多数州都规定只有谋杀罪且必须是一级谋杀罪，才能判处死刑。日本也是保留死刑的国家，但是日本每年最多也就执行1-2个死刑，且也仅限于严重谋杀罪。国外保留死刑的国家对死刑的适用与《公民权利和政治权利公约》所规定的“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”是一致的。所谓“最严重的罪行”，根据联合国经济和社会理事会关于《保护面临死刑者权利的保障措施》规定，是指“具有致死的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”联合国经济与社会理事会在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻＜保护面临死刑者权利的保障措施＞》中进一步明确指出：“致命的或者其他极其严重的后果的含义包含着这样的犯罪应该是导致生命丧失或者危及生命的意思。在这一意义上，危及生命是行为的一种极有可能的结果。”[6]由此可见，严格限制死刑的适用范围，直至废除死刑，是当今国际社会刑罚发展的共同趋势。其二，刑罚两极化。在严格限制死刑或废除死刑的前提下，当今国际社会各国刑罚发展呈现两极化态势。所谓两极化，即“轻轻重重”，对轻微的犯罪，包括初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等主观恶性不大的犯罪，适用比以往更为轻缓的刑事处遇，而对于危险性大的严重犯罪则更多地、更长期地适用监禁刑。西方国家对于重罪采取“重重”的刑事政策，主要是由于当前各国犯罪问题突出，尤其是恐怖犯罪、有组织犯罪、犯罪等日益严峻，严重地影响了社会的稳定。在这种情况下，明知刑法不是对付犯罪唯一的、甚至不是主要的方法，刑法的作用是有限的，但在没有其他有效措施的情况下，国家只有通过加重刑事处罚对此作出反应。因此，“重重”倾向反应了一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突。[7]西方国家刑罚发展虽然呈现两极化态势，但在“轻轻”和“重重”之间并非不分伯仲。一般认为美国的刑罚改革是“轻轻重重，以重为主”，“轻轻”的目的是为了更好地实现“重重”，而欧洲的刑罚改革是“轻轻重重，以轻为主”，“重重”只是对“轻轻”的一种补充。美国和欧洲刑罚改革的立足点虽然有所不同，但是不能否认的是，轻缓化是当今国际社会刑罚发展的总体趋势。其三，犯罪非刑罚化。所谓犯罪非刑罚化，是指以非刑罚方法代替刑罚。[8]犯罪非刑罚化发展趋势的确立是新派目的刑理论对旧派报应刑理论论战的结果。在报应刑论者看来，有罪必罚、罚必当罪是应然之义。但是在目的刑论者看来，“刑罚只要是属于国家的，那就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会具有其必要性和目的性，刑罚只有从它的目的考察，才能获得其份量和目标。”[9]刑罚的目的在于预防犯罪。在预防犯罪中，被动的、事后的、消极的刑罚所发挥作用是十分有限的，对于犯罪的预防有种种不同的方法，刑罚不是唯一的方法，因此应积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”。在目的刑理论的倡导和影响下，当今世界很多国家高度重视非刑事制裁措施和保安处分在预防犯罪中的作用，犯罪的非刑罚化已成为当今国际社会刑罚改革的一大主题之一。

国际社会的上述刑罚发展态势，对中国不可避免地具有重大影响。因为作为一个越来越开放、越来越国际化、越来越趋向文明的国家，我们显然无法否认生命权的至高无上，无法掩盖人权、人道彰显的人性的光芒。人类社会的发展也面临着共同的挑战。随着全球化时代的到来，西方国家社会发展中所遭遇的恐怖犯罪、有组织犯罪、犯罪等日益突出的问题，也是中国当下所面临问题；西方国家刑罚发展中所面临的“困惑”与“无奈”，也是中国刑罚发展的“困惑”与“无奈”。因此，西方国家对犯罪所采取的应对策略和方法，在“困惑”与“无奈”中依然前行的刑罚发展的总体趋势，对中国具有重要的启迪和借鉴价值。

对刑罚发展“趋势”的借鉴不同于单一刑种的借鉴，可能涉及到刑罚的总体调整。刑罚总体调整必须有总体性思路，也就是系统性思路。单一刑种的改革恐怕既难以撼动中国刑罚总体的现实状态，也会造成刑罚与刑罚之间缺乏有序、合理的衔接。

2．刑罚内在的结构缺陷

刑罚结构是刑罚之间的比例关系和排列顺序，其中比例关系是最重要的，直接决定着刑罚结构轻重的总体性质。以死刑、自由刑、非监禁刑在刑罚结构中所占的比例为标准，人类社会刑罚发展存在着五种不同的刑罚结构：一是以死刑为中心（或以死刑、肉体刑为中心）；二是以死刑、自由刑为中心；三是以自由刑为中心；四是以自由刑、非监禁刑为中心；五是以非监禁刑为中心。以死刑为中心或以死刑、自由刑为中心的刑罚结构属于重刑结构；以自由刑为中心的刑罚结构属于次重刑结构；以自由刑、非监禁刑为中心属于次轻刑结构；以非监禁刑为中心属于轻刑结构。刑罚结构的轻重反映了一个社会对犯罪态度的差异，也反映了社会文明程度的差异。当今世界上主要国家的刑罚结构基本处于第四种或由第四种向第五种发展阶段。

中国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心。从世界范围内看属于重刑结构，甚至超重刑结构。[10]这是因为：其一，保留并广泛适用死刑。刑法规定可以适用死刑的罪名多达68个，这68个死刑罪名涵盖了除渎职罪以外的其他9类犯罪，其中大多数适用死刑的罪名，是世界上保留死刑的国家也不适用死刑的非暴力犯罪。[11]这种立法上对于死刑的偏爱，势必导致司法实践中死刑适用数量的膨胀。尽管中国对于每年实际执行死刑的人数并不公示于世，但是无论如何我们却无法否认中国是世界上每年执行死刑最多的国家这一事实。其二，广泛适用自由刑。刑法分则对每一种犯罪都配置有自由刑，其中配置无期徒刑的罪名有99个，[12]配置3年以上长期自由刑的罪名在刑法中占绝大多数。其三，非监禁刑在刑罚结构中占次要地位。刑法规定的非监禁刑，包括一种主刑三种附加刑。五种主刑中，只有管制属于非监禁刑。作为主刑中唯一的非监禁刑，管制在刑法中的适用范围是非常有限的。在刑法分则325个规定法定刑的条文中，可适用管制的条文有87个，仅占总数的26.7%。[13]管制在立法中的适用范围有限，在司法中由于受重刑主义影响，适用范围就更为有限，甚至几乎到了名存实亡的地步。据2003年全国法院司法统计公报的数字，2003年全国法院给予刑事处罚的共计730355人，其中判处管制的有11508人，占1.58%。[14]有的法院连续多年都无一例判处管制的案件。除作为主刑的管制外，作为附加刑的罚金、剥夺政治权利和没收财产三种非监禁刑，不仅在刑法中的地位低，适用范围也是十分有限的。就罚金刑而言，1997年刑法虽然扩大了罚金刑的适用范围，对除危害国家安全罪、渎职罪、军人违反职责罪以外的其他7类犯罪都规定了罚金，可以适用罚金的罪名达198个（包括单位犯罪），占刑法规定的444个罪名总数的44.5%。[15]但是与其他国家将罚金规定为主刑，并对轻罪广泛适用选科和单科罚金相比，适用范围依然存在很大差距。1997年刑法规定的罚金刑的适用方式有并科（包括必并科和得并科）、选科和单科三种，[16]其中单科只适用于单位犯罪，对自然人犯罪则以必并科为主，以得并科和选科为辅，不能单科罚金。然而世界上多数国家的刑法中，有关罚金刑的立法方式并科只占到少数。例如，瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，仅占全部可科罚金的犯罪总数的14.8%；奥地利有3种犯罪可并处罚金，仅占全部可判处罚金刑犯罪的3.8%；意大利可以并处罚金刑的犯罪有70种，占全部可判处罚金刑的犯罪的48.9%；日本可以并科罚金的犯罪只有一种；韩国可以并科罚金的犯罪有21种，也仅占全部可处罚金刑的犯罪的18%；德国现行刑法规定只有在特别的情况下才可以并科罚金；法国只有重罪可以并科罚金。[17]如果说选科或单科罚金在中国的适用范围十分有限，那么与罚金一样同属于非监禁刑的另外两种附加刑，即剥夺政治权利和没收财产，适用范围的有限就更是有过之而无不及。这两种附加刑由于其自身刑种的设置或刑种的内容本身在刑法理论界即存在很大争议，加之其自身刑种的内容或严厉性也决定了不可能适用于多数犯罪，因此，无论在立法上还是在实践中，选科剥夺政治权利或没收财产的极为少见。[18]基于上述三个理由，显然无法否认中国目前的刑罚结构是以死刑、自由刑为中心的重刑结构。

中国的刑罚不仅在结构上属于重刑结构，而且刑罚与刑罚之间也缺乏合理、有序的衔接。正如有学者所言：“这就是死刑过重，生刑过轻：一生一死，轻重悬殊，从而极大地妨害了刑罚功能的正常发挥。”[19]所谓生刑，包括死缓、无期徒刑和有期徒刑。[20]从刑法表面上的规定来看，中国的死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑之间似乎可以合理、有序的衔接，但是由于存在减刑、假释制度，实际上死刑与死缓、无期徒刑、有期徒刑这些生刑之间却存在着巨大的鸿沟。这主要表现为：其一，死缓与死刑立即执行实际上并非仅是生与死的区别，更恰当地说，应是死刑立即执行与较短期限的有期徒刑的区别。因为被判处死缓的犯罪分子，只要没有故意犯罪，二年期满以后，就减为无期徒刑，而减为无期徒刑后可以继续适用减刑的规定。根据有关司法解释，对死缓犯，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期只需不少于12年（不含死刑缓期执行的2年）；[21]而实践中死缓犯被剥夺自由的期限，平均一般为17-18年。其二，无期徒刑与死刑的差距巨大，无期徒刑并非真正的无期。根据刑法规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，只要认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，就有可能在实际执行10年以后获得假释，或者只要确有悔改或立功表现，2年以后就可以获得减刑，而减刑后的实际执行的刑期只需不少于10年即可；实践中无期徒刑的关押期限一般为15年-16左右。其三，有期徒刑的刑期过短。按照刑法规定，有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚不超过20年。但是由于存在减刑、假释制度，15年有期徒刑实际上最低仅关押7年半即可，实践中关押期限一般为12年左右；20年有期徒刑实际上最低关押10年即可，实践中关押期限一般为15年左右。

中国刑罚上述的重刑结构以及结构中刑种之间衔接机制的失调，决定了仅限制或废除死刑，仅调整单一刑罚，无法解决刑罚结构的总体弊端。因此，必须在明确存在的问题、确定调整的方向的基础上，以系统性思路把握刑罚的改革问题，以期最终既实现刑罚轻重结构的调整，同时也实现刑罚与刑罚之间合理、有序的衔接。

3．刑罚外在的衔接失调

在犯罪的刑事控制系统中，不仅有刑罚，也有非刑罚方法。非刑罚方法虽然不是刑罚，但是因其也是应对犯罪的一类方法，与刑罚相互配合共同发挥着预防犯罪的作用，因此，在刑罚改革中，不仅涉及到刑罚内在的结构的合理性问题，也涉及到刑罚外在的非刑罚方法的设置，非刑罚方法与刑罚方法的衔接和协调问题。当今世界各国和地区刑法（包括刑法典和单行刑法）规定的非刑罚方法，主要有非刑事制裁措施和保安处分两类。

中国刑法中的非刑罚方法，一类是刑法第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分。这些方法适用于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚的人，属于非刑罚方法中的非刑事制裁措施。另一类是刑法第17条规定的收容教养和刑法第18条规定的强制医疗。收容教养适用于因不满16周岁不处罚的未成年人，强制医疗适用于造成危害结果的精神病人。这两种方法类似于国外的保安处分，因为其适用根据与国外保安处分的适用根据基本一致，都是基于行为人的人身危险性。尽管刑法规定有上述非刑罚方法，但在司法实践中，这些非刑罚方法并没有得到广泛和有效地运用。如武汉的一项调查表明：三个基层法院三年中免予刑事处分适用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉和赔偿损失四种非刑罚方法处罚的只有6人，仅占免刑被告人的6.7%，其中一个法院没有适用非刑罚处罚方法，均是对免刑人一放了之。[22]非刑罚方法在司法实践中的这种适用现状，除了与司法人员主观上不够重视有关外，与非刑罚方法自身规定过于初略，缺乏细化规定，也有密切关系。

除上述两类共8种非刑罚方法外，在中国实际上还存在着一种类似非刑罚方法，但是却又无法对之名正言顺地冠之以“非刑罚方法”的方法，即劳动教养。劳动教养主要适用于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的人。劳动教养尽管适用对象与非刑罚方法交叉或重合，但是由于其不是刑法而是国务院颁布的行政法规规定的，决定主体不是审判机关而是设在公安机关的所谓的劳动教养委员会，因此，在性质、地位甚至合法性等很多方面，存在着极大争议，广为理论界所诟病。尽管劳动教养由于自身的“出身”问题，无法将其直接归属于非刑罚方法，但是由于适用对象与非刑罚方法存在交叉或重合，因此，就像非刑罚方法相互之间、非刑罚方法与刑罚之间存在衔接和协调问题一样，劳动教养实际上也存在与其他非刑罚方法、与刑罚之间的衔接和协调问题。但是立法和实践中的实际现状是劳动教养独立于非刑罚方法、刑罚之外独立运行，全然无视其他非刑罚方法甚至刑罚的存在。实践中经常出现的状况是：对本应适用其他非刑罚方法的，适用了严厉程度远远超过其他非刑罚方法甚至超过某些刑罚的劳动教养；而对本应适用刑罚的，适用了劳动教养。劳动教养与非刑罚方法、刑罚之间的这种断裂状况，决定了中国的刑罚改革仅将眼光局限于刑法所规定的刑罚和与刑罚密切相关的非刑罚方法，尚不足以有效、充分地发挥刑罚的功能，也尚无法实现犯罪的刑事控制措施这一大的系统的总体协调。

二、刑罚改革的系统性进路

中国刑罚改革必须采取系统性思路，决定了对中国刑罚改革必须采取系统性进路。具体来说，基于国际社会刑罚发展的趋势、刑罚内在的结构缺陷以及刑罚外在的衔接失调，中国刑罚改革必须围绕三个中心目标而展开：第一，以死刑的限制、废除为中心；第二，以非监禁刑的扩大适用为中心；第三，以非刑罚方法的扩大适用，非刑罚方法与刑罚之间的协调运行为中心。上述三个中心目标的最终目的是：其一，实现刑罚结构的总体调整，做到监禁刑与非监禁刑并重；其二，推进犯罪非刑罚化，与此同时做到非刑罚方法与刑罚协调运行。为实现上述三个中心目标和两个最终目的，中国刑罚改革应采取如下具体系统性进路：

（一）严格限制死刑

虽然废除死刑已成为当今国际社会刑罚发展的必然趋势，并且已在世界上197个国家中的130个（包括事实上废除死刑的国家）国家成为现实，但是鉴于目前的政治、民意现状，中国尚无法在短时间内废除死刑。中国现阶段虽然不能废除死刑，但是也并不等于说在死刑问题只能完全无所作为，相反应在尽量不引起民意极大抵触，不刺激政治家对死刑高度敏感神经的情况下，寻求以无震荡或最小震荡的方法严格限制死刑的适用。

死刑限制有立法和司法两个途径。就立法而言，应分阶段、分步骤地逐步废除现行刑法中的死刑。首先，应废除非暴力犯罪特别是经济犯罪的死刑。考虑到公众的承受程度，在经济犯罪中可以暂缓废除民愤较大的贪污、受贿罪的死刑，待经过引导，公众死刑观念发生了一定转变，接受了其他经济犯罪死刑废除后，再考虑废除贪污、受贿罪的死刑。其次，对于暴力犯罪、危害国家安全犯罪、危害国防利益犯罪等其他犯罪死刑的废除，也应在废除经济犯罪死刑的基础上进一步分阶段进行。虽然死刑限制的根本在于立法限制，但是当立法上大幅缩减死刑难以成行之时，司法上对于死刑的限制更具有现实的意义。以司法限制死刑，在一定程度上可以回避立法上大量缩减死刑所面临的强大公众舆论压力的目的。这种路径的重要性和可行性早已被国外很多国家的司法实践所证明。以司法限制死刑不仅涉及实体问题，也涉及程序问题。就实体方面而言，可以通过严格解释死刑适用条件，尽量以死缓替代死刑立即执行，善用法定刑的可选择性三个方面路径实现。善用法定刑的可选择性，是指刑法规定的68个死刑罪名，只有7种严重的犯罪，即暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、绑架罪、劫持航空器罪、拐卖妇女、儿童罪、贪污罪和受贿罪，在后果、情节特别严重或者数额特别巨大兼情节特别严重的条件下，应当判处死刑。其他适用死刑的罪名所规定的都是选择适用的法定刑，即将死刑与无期徒刑，或将死刑与无期徒刑、10年以上有期徒刑并列规定。这也就是说除这7种犯罪外，刑法为其他可以判处死刑的罪名，都预设了选择其他刑罚的可能性。在刑法尚不能从立法上大量缩减死刑罪名的情况下，通过这种死刑法定刑的可选择性，司法人员应利用其自由裁量权，智慧和恰当地选择适用其他刑罚。[23]

（二）重构自由刑

中国的死刑适用虽然是世界上是最多的，但是自由刑与其他不少国家相比却显得过轻。如美国存在不得假释的终身监禁，数罪并罚时刑期没有最高限制。法国刑法规定，“有期重惩役”的上限为30年。西班牙刑法规定，“长期监牢”的上限为30年。意大利刑法规定，有期徒刑的上限为24年，具有一项或数项加重情节或数罪并罚时不得超过30年；当对于数罪中的每一项犯罪均应科处24年以上有期徒刑时，适用无期徒刑。波兰刑法规定，最高有期监禁为25年。瑞士刑法规定，“重惩自由刑”的最高刑期为20年，法律另有特别规定时，可延长为终身刑。澳门刑法典规定，有期徒刑最高为25年，在例外情况下最高可达到30年。

中国刑法中自由刑过轻，主要是由于有期徒刑刑期过低造成的。正是因为有期徒刑刑期过低，造成了死缓、无期徒刑的“相对短期徒刑化”，[24]造成了死缓、无期徒刑与死刑之间“生死两重天”的巨大差异。因为依据减刑、假释制度的规定，死缓、无期徒刑最终实际上基本都归为有期徒刑。由此可见，死刑的限制并非独立的问题。为了使死刑限制成为现实，为了死刑限制后依然能够保持刑罚必要的惩罚、威慑作用，也为了死刑限制后刑种之间能够合理、有序地衔接，应当提高有期徒刑的刑期，并在此基础上对死缓、无期徒刑中与之相关的问题进行相应地调整。具体建议：将有期徒刑的最高期限提高到30年，数罪并罚时最高不超过35年。相应地规定：被判处死缓的犯罪分子，确有重大立功表现，2年期满后，减为30年以上35年以下有期徒刑；无期徒刑至少在关押20年以后才可假释，减刑后关押期限也不应少于20年。此外，当死刑的适用得到极大的限制，如仅限于适用危害他人生命的极少数犯罪后，还可考虑对极少数屡犯侵犯他人生命、健康的重罪的人身危险性较大的犯罪分子，设置不得假释的无期徒刑。为了使不得假释的无期徒刑的适用，除了在实体上严格限制适用范围外，在程序上可以规定：不得假释的无期徒刑，必须经过最高人民法院核准。

有期徒刑，包括死缓、无期徒刑经过上述调整后，可能带来的问题是：监狱内关押人数增多，国家在监禁方面的经济投人增大。这一问题可以通过实行“轻者更轻”的策略加以解决。具体建议是：对罪行较轻，人身危险性不大的犯罪分子，尽量不判处短期自由刑，而判处非监禁刑；对被判处5年以下有期徒刑的犯罪分子，尽量适用缓刑。

（三）扩大非监禁刑的适用

非监禁刑无论在中国立法还是在司法中，适用范围都是极为有限的。这与现代刑罚理念及刑罚发展趋势不相符合。因此，应改变中国现行刑罚结构中非监禁刑所占比例过少和地位过低的状况，扩大非监禁刑的适用。具体构想是：

1．增加非监禁刑的种类

在国外很多国家和地区的刑法中，非监禁刑或非监禁措施的种类繁多。如意大利刑法中规定的非监禁刑或非监禁措施包括五类：①主刑中的非监禁刑，包括罚金和罚款。②附加刑中的非监禁刑，包括三小类：第一类是针对重罪的非监禁刑，包括褫夺公权，禁止从事一定职业或技艺，法定禁治产，禁止担任法人或企业的领导职务，剥夺与公共行政部门签约的权能，剥夺或停止行使父母权。第二类是针对轻罪的附加刑，包括停止从事一定职业或技艺，停步担任法人和企业领导职务。第三类是针对重罪与违警罪共同使用的附加刑，即公布刑事处罚判决。③民事制裁，包括返还和赔偿损失两种。④保安处分。包括两类：第一类是人身保安处分，有监视自由，禁止在一个或数个市镇或一省或数省逗遛，禁止去酒店和出售含有酒精饮料的公共店铺，将外国人驱逐出境。第二类是财产保安处分，包括交纳善行保证金和没收财产。⑤其他非监禁措施。包括交纳保证金，缓刑，假释，大赦，特赦，司法宽免等。[25]多样的非监禁刑种类为非监禁刑的广泛适用提供了基础。因此，中国刑法欲扩大非监禁刑的适用，首先应增加非监禁刑的种类。建议立法机关考虑增加如下非监禁刑：

(1)社区服务。社区服务是20世纪70年代在西方国家兴起的一种刑罚方法，其内容是法庭判决犯罪人到社区中从事一定的无偿劳动。这种处罚方式由于既尊重了罪犯人格尊严，又促使罪犯增加了社会责任感，被国外很多国家和地区刑法所采纳。借鉴国外有益的成功经验，建议中国刑法增加社区服务刑，其适用对象可以是未成年犯、偶犯、初犯、轻罪犯和过失犯等。

(2)剥夺资格。目前中国刑法中的资格刑只有剥夺政治权利和驱逐出境两种，而由于驱逐出境只适用于犯罪的外国人，因此，剥夺政治权利是唯一具有普遍适用性质的资格刑。对于某些性质的犯罪人适用剥夺一定有针对性资格的刑罚，可以在不监禁的情况下，达到十分有效的惩治和预防犯罪目的。因此，建议在保留现有的剥夺政治权利的基础上，增加禁止从事一定职业，剥夺荣誉或称号，剥夺监护权，剥夺与公共部门签约权等资格刑，对于单位犯罪还可增加停业整顿，刑事破产。

以上增加的社区服务、剥夺资格刑罚，社区服务应作为主刑位列于管制和拘役之间，适用于判处管制过轻，而又不必判处拘役的犯罪分子；剥夺资格刑应作为附加刑，可以与主刑一起适用，也可以单独适用。

2．将罚金易为主刑并引入罚金易科制度

罚金在中国的地位和适用现状，与罚金在现代市场经济时代所能发挥的既能摒弃短期自由刑的弊端，又能使罪犯得到应有的惩治，达到预防犯罪的效应，极不相称。因此，应扩大罚金的适用。为扩大罚金的适用，应将罚金上升为主刑，同时引入罚金易科制度作为罚金执行的后盾。

罚金易科，是当今世界很多国家和地区，为保障罚金的有效执行而采取的一种切实有效的方法。中国现行的司法实践中，虽然罚金的适用比例很小，但是执行难却同样是困扰司法实践的一大难题。因此，在将罚金易为主刑，扩大罚金适用范围的同时，必须引入罚金易科制度，只有这样，扩大罚金适用范围的构想才切实可行。罚金易科，根据不同的情况可以采取不同的易科方法：对于因家庭贫困、失业、遭遇重大灾祸等原因而导致确实无能力缴纳的，可以将罚金易为社区服务；对于虽有缴纳能力但却不愿缴纳的，可以将罚金易为自由刑。关于罚金易为自由刑的问题，广为很多人所诟病。对其最大的指责是“以钱赎刑”，有违刑罚的公平原则。事实上，钱款一旦被定位为“罚金”，就已不是一般意义上的金钱，而是作为刑罚而存在。罚金与自由刑作为刑罚家族的成员，其本质是相同的，都体现了立法者对某种犯罪行为的否定性评价，并欲通过适用刑罚而恢复社会秩序，惩罚与教育改造犯罪人。而以钱赎刑的本义是犯罪人在被判处自由刑之后，向有关当局交纳一定数额金钱，避免实际服刑，也就是用钱赎自由刑。[26]因此，两者存在着本质上的根本区别。

（四）扩大非刑罚方法的适用

非刑罚方法在中国司法实践中的适用现状，与当今国际社会非刑罚化的刑罚改革趋势不相适应，也不利于节约有限的刑罚资源，集中惩治和预防危害性较大的犯罪。因此，应推进中国的非刑罚化改革，扩大非刑罚方法的适用。扩大非刑罚方法的适用，可以通过细化刑法中有关非刑罚方法的规定和劳动教养非刑罚方法化的方式实现。

1．细化非刑罚方法的规定

刑法对非刑罚方法的规定，除了简单笼统地规定其适用对象外，无其他任何细化的规定。这种立法方式反映了立法者自身对非刑罚方法的轻视，不利于非刑罚方法的适用。因此，建议在刑法中以专门一章或一节的形式，或以统一专门司法解释的形式，对各种非刑罚方法的适用予以细化规定。如规定人民法院对行为人予以训诫后，应当记录在案，以便查证。人民法院在责令行为人具结悔过后，对悔过书应当予以保留，归档或复印后交给行为人所属单位、居（村）委员会和所辖区的派出所及其他有关单位。人民法院应将行为人道歉内容、态度记录在档，并复印后交给被害人及其家属，使其得到精神上的弥补。[27]对精神障碍者的强制医疗，由人民法院决定，由公安机关执行，治疗费用由国家负担等。

2．劳动教养非刑罚方法化

刑罚范文篇7

关键词:刑罚反制;罪刑均衡;量刑情节;民意

“已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据,犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑,这叫罪生刑;在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚,特别是为了预防犯罪的需要,来考虑判处适当的刑罚,这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪,展现的是罪对刑的正向的制约关系。”长期以来,这种罪刑模式一直被延续下来,虽然也有人曾对其提出过异议,即主张司法机关可以尝试适用从刑罚到犯罪的反向思维逻辑,不过,并没能引起理论界的关注。但是,今天看来,刑罚反制论并非没有道理,适用该司法模式对司法活动具有相应的积极价值和正向功能。

一、传统罪刑关系的适用困境

在司法实践中,当司法机关依靠单向的罪刑关系处理案件时,经常会出现刑法条文适用困难的情况。另外,罪刑均衡与刑法平等适用的前提就是刑法适用准确,否则,刑法基本原则的贯彻就不可能实现。在传统的罪刑关系下,源于罪刑制约关系的不可逆性,判决结果往往与刑法基本原则相背离,进而导致社会民众对刑法文本和刑事司法的怀疑和指责。

(一)不能解决部分疑难案件

在案件事实清楚,刑法条文明确且不存在适用困难时,根据从犯罪到刑罚的思维逻辑,司法机关一般可以比较准确、公正地处理司法个案。但是,在一些疑难案件中,仅靠单向的罪刑制约模式裁决案件就会遇到困难,更有甚者,可能对犯罪行为不能做出准确的司法认定。需要说明的是,这里的疑难案件是指因为法律条文之间存在某些牵连,或者是由于立法技术滞后而导致的文本模糊等原因,致使司法机关不能迅速、及时、正确的对犯罪行为进行认定和裁断。比如,抢劫罪与寻衅滋事罪,两者在刑法上分属不同章节,一个是侵害公民财产权利罪,一个是妨害社会管理秩序罪,两者侵害的客体存在显著区别;从刑罚上看,抢劫罪可判处死刑,寻衅滋事罪的刑罚上限为5年有期徒刑,两者在刑罚的幅度上相差甚远。但是,考察上述两罪的客观方面可知,其行为方式则较为相似,这就给司法机关适用条文带来不便。

抢劫罪的罪状是以暴力、胁迫或者其它方法劫取公私财物。寻衅滋事罪条款中的第3款则规定:强拿硬要,情节严重的,以寻衅滋事罪论处。其实,行为人强拿硬要他人财物时,一般都要伴随相应的暴力或胁迫行为,这与抢劫罪的客观方面极为相似。“‘强拿’即用强制的方法拿走,就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为,其中含有暴力、威胁行为。‘硬要’意即无理、强行索要,是指行为人对他人实施某种压力,使其在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此,寻衅滋事中的强拿硬要行为与抢劫罪在客观行为方面,出现了重合和交叉的情况,特别容易混淆。”那么,应如何认定介于抢劫罪与寻衅滋事罪临界点上的危害行为呢?依据传统的司法思维模式就会出现以下情形:不同的司法主体对类似的危害行为定罪量刑,结果却完全不同。比如,寇平寻衅滋事案就是一个典型案例。对被告人寇平的行为应如何定性,曾在司法机关引起争议。一审法院经审理认为,被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物,事实清楚、证据确凿,符合抢劫罪的构成要件,构成抢劫罪,处以10年有期徒刑;根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度,二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪,判处1年有期徒刑。为什么两级法院对同一案件会做出完全不同的判决,根本原因在于对法律条文的理解有偏差,直接原因是因为适用传统的单向罪刑制约模式所致。反之,如果能突破传统的罪刑制约观,从刑罚反制角度考虑,问题就会迎刃而解。本案中,被告人寇平仅煽了被害人一个耳光,抢走一包烟和十几元钱,从行为人的动机和危害结果看,认定构成抢劫罪显得有些牵强,与刑法的宽容性和谦抑性不相吻合。因此,即使要对行为人进行刑事处罚,适用短期自由刑即可达致目的,如果对行为人判处10年以上的有期徒刑就会导致刑罚过剩,不但背离罪行均衡原则,还会侵害公民的合法权利。正是从这个角度出发,对行为人处以寻衅滋事罪则显得比较合理,不但可以实现罪刑均衡,还可以顺利绕开司法主体对刑法条文认识上的分歧。

(二)不能有效实现罪刑均衡

在传统罪刑关系观念的指导下,司法主体是遵循从犯罪到刑罚的模式进行定罪量刑,这种模式往往会影响到量刑公正。比如,当司法主体对危害行为定性不准时,不可能实现罪刑均衡,或者虽然定性准确,但立法文本有缺陷,也会使罪刑均衡不能实现。就前者而言,上文已经论及,这里不再赘述。下文主要探讨第二种情况,即虽然司法机关对危害行为定性正确,但由于立法问题使量刑结果背离罪刑均衡原则。“许霆盗窃ATM案”就反映了这个问题。一审法院根据被告人行为的性质,认定其行为构成盗窃罪,判处许霆盗窃罪,并处以无期徒刑。我们认为,根据犯罪行为与犯罪构成,司法机关对行为人判处盗窃罪是正确的。另外,刑法第264条规定,盗窃金融机构数额特别巨大的,应判处无期徒刑或者死刑。本案中,由于犯罪数额已达到法定标准,并且没有法定的从轻情节,因此,一审法院判处行为人无期徒刑也没有问题。但是,本案的量刑结果却在理论界与实务界引起极大反响。总的来看,就是一致认为对行为人量刑有过重嫌疑。“九成网友及多数专家一样,认为对许霆处以无期徒刑显属过重。”

从纵向角度看,刑法文本关于盗窃罪的数额规定已经不能适应社会需要,需要提高犯罪数额的法定幅度;从横向角度看,在贪污贿赂犯罪与经济犯罪中,相似的犯罪数额一般仅处以10年左右的有期徒刑,抑或更轻。因此,一定程度上,本案的判决结果没有彰显司法正义。根据上述分析,该案判决结果仅契合了形式正义,而忽视了实质正义。也就是说,司法机关并没有从社会正义的角度考察应判处的刑罚,也没有通过适当的司法机制解决立法缺陷问题。“在这种疑难案件中,刑法适用解释可能不是一个真理判断,而更可能是一个价值判断,更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”幸好,终审判决从刑罚角度出发,找到了平衡形式正义与实质正义的途径,使罪刑均衡在本案中得以体现。这个途径就是刑法上的特殊减刑机制,即通过考量酌定减刑情节,报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚。其实,终审结果之所以能体现罪刑均衡原则,正是司法机关突破了传统的罪刑制约模式,在先对量刑幅度做了相应分析的基础上再做出判决,而这正是刑罚反制模式的切实反映。

(三)不能获得公众认同

传统的罪刑制约模式,可以解决司法实践上的部分案件,但对于一些疑难案件却无能为力。另外,当刑法文本滞后时,这种司法模式往往会导致司法判决缺乏合理性。其实,对公众而言,他们对案件的复杂程度,对法条之间的错综关系及立法缺陷等问题并不关注,他们仅仅基于一般常识和社会观念对判决结果予以评判。当他们认为案件的判决结果符合一般常理时,对司法判决就会产生认同感,并继而对法律滋生信任和信仰。反之,当判决结果与民众的看法相背离时,判决的认同度在公众心中就会下降,甚至是遭到排斥,而这又会影响到法律在公众心目中的地位。“刑罚实践违背一般的市民感觉,其直接结果是裁判结论偏离常识,难以为公众所接受。所以,刑罚运用如何更多地获得民众的支持,是将来需要进一步考虑的问题。”基于传统罪刑制约模式对案件做出的司法判决,往往会严重影响司法与立法在公众心中的形象。相反,通过刑罚反制模式做出的判决则相对符合公众的看法,使司法判决的法律效果与社会效果达致统一,还可以培养社会公众对司法机制、判决结果及立法文本的认同和信仰。当然,这不仅是理论上的推测,实践中的个案判决也印证了这一点。比如,许霆案、寇平案的终审结果等,都表明司法判决不仅是向公众简单的宣示,更重要的是获得了公众认可。这个目标的实现就需要依托罪刑制约模式的转变。

二、刑罚反制的价值分析

作为对传统罪刑制约模式的反动,刑罚反制与单向的罪刑制约关系明显不同,这充分彰显了刑罚反制的价值,也表征了刑罚反制模式存在的必要性。因此,探讨刑罚反制的价值对于进一步廓清刑罚反制的本质具有重要作用。从价值层面分析,刑罚反制模式不但能扩展司法主体的思维方式,还可以贯彻宽缓刑事政策的精神。

(一)扩展了司法主体的思维方式

在传统的司法实践中,往往只有单向的司法模式,就是从犯罪到刑事责任,再从刑事责任到刑罚的单向流程。之所以一贯坚守这种模式,具有理论上与实务上两个层面的原因。从理论上看,理论界的主流观点认为,从犯罪到刑罚的司法模式是保证罪刑法定原则与罪刑均衡原则得以切实贯彻的前提。在一般的案件裁判中,传统的司法模式都是比较有效的,可以准确地对危害行为的性质进行认定,然后做出正确判罚。但是,实践中还有很多个案属于疑难案件,仅按照传统的司法模式,司法机关很难对危害行为做出准确认定和公正处罚。如果定性错误,刑罚判决就会出现偏差,刑法基本原则就得不到遵守。相反,若是能将刑罚反制视作传统司法模式的补充,则会产生好的效果。“在经验世界里,人们都是通过刑来认识罪的,因为刑罚是一种易感触的力量。”比如,对一些疑难案件,当依靠传统罪刑制约模式进行解决有困难时,就可以适当考虑刑罚反制模式。传统的司法模式毕竟是一元、单向的,不能保证在所有案件中都有效,总会存在失灵的情形,这已为司法实践所证实。正是基于传统司法模式存在的弊端,刑罚反制模式作为传统模式的补充开始为我们所关注。刑罚反制的出现,可以使一元、单向的司法模式向二元、双向的司法模式过渡。更重要的是,随着新型司法模式的成熟,可以推动实践上的判决更为合理和公正,可以保障刑法上的基本原则得以贯彻和执行,可以使刑法上的理念和精神得以体现和反映。

(二)贯彻了宽严相济刑事政策的精神

从刑罚反制模式的提出背景来看,一定程度上与司法实践中长期盛行的重刑观有很大关系。由于重刑观念在我国具有深厚的文化背景和群众基础,加之近年来严打刑事政策的贯彻,使我国的司法实践弥漫着浓厚的重刑气息。一定程度而言,刑罚反制模式的提出就是为了对这种异化的重刑思想予以纠偏。因此,不管是刑罚反制罪名,还是刑罚反制量刑情节,都是为了防止司法机关因不当裁决而侵害被告人的合法权益,以达到体现刑法谦抑精神和权利保障理念之目的。考察宽严相济刑事政策的精神内核可知,其虽然主张宽、严的协调和互补,其实宽缓的一面才是主流。因此,在宽严相济刑事政策的指导下,轻刑化、非犯罪化、非刑罚化及非监禁化应是未来的发展方向。所以从这个角度考察,刑罚反制模式的提出正因应了宽严相济刑事政策的理念和精神,为宽严相济刑事政策的实施和贯彻提供了坚实的理论基础和切实的现实路径。总之,强调刑罚反制犯罪的反向制约关系,有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚,可以更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导,实现司法个案处理的公正。

三、刑罚反制的具体类型

谈到刑罚的反制性,不应仅限于对罪名的制约,还包括对法定量刑情节与酌定量刑情节的反制。从传统的司法机制看,量刑情节是量刑的前提条件,是司法机关量刑前予以考量的要素。因此,从二者的关系看,往往是考虑量刑情节在先,做出判决在后。不过,这种模式有一定弊端,即如果司法主体在是否要考虑量刑情节上不能做出准确判断,则会影响到量刑结果的公正。于是,在一定情形下,从刑罚角度考虑是否需要适用量刑情节就显得很有必要。

(一)刑罚反制具体罪名

刑罚反制罪名是指,在对危害行为做出认定前,应先对危害行为的危害量进行考量,基于此对应处的刑罚给予大致判断,然后再对危害行为的性质做出正确认定。刑罚反制罪名可以分为以下两个方面:一是刑罚反制与罪名选择;二是刑罚反制与犯罪构成。在上述两种情况中,都需要考虑刑罚在定罪中的作用。

首先,刑罚反制与罪名选择。在司法实践中,一般情况下,根据危害行为的性质与类型就可以判断出其符合哪个犯罪构成。但是,在刑法文本上,有些罪名之间存在一定的牵连关系,于是,司法机关在进行司法认定时会存在一定难度。比如,如何区分绑架罪与敲诈勒索罪就是一个典型例子。分析绑架罪的罪状可知,它包括两个具体的个罪构成,一是非法拘禁罪,一是敲诈勒索罪。因此,危害行为构成绑架罪的,肯定构成敲诈勒索罪,但是,危害行为构成敲诈勒索罪的,却不一定构成绑架罪,因为这里面涉及到一个非法拘禁罪是否成立的问题。考察两罪的法定刑可知,在1997年刑法典中,绑架罪的法定刑最低为10年有期徒刑,敲诈勒索罪的法定刑最高为10年有期徒刑。由于两罪在量刑幅度上相差悬殊,司法机关一旦定性错误,就会导致严重后果。“对绑架案件的处理,可能因为‘一念之差’导致极为悬殊结果,以致司法人员在处理有关绑架案件时每每有如履薄冰之感。”基于此,对危害行为定性前适当考虑应处的刑罚显得很有必要。

未成年人甲喜欢打电脑游戏,于是,被告人让甲到其家中,为甲提供电脑打游戏,并为甲提供食宿。在此期间,被告人致电甲的父母,声称已经绑架甲,让其交纳一定数额的赎金,否则将甲撕票。本案应如何定性,在理论界有两种观点:一种观点认为构成绑架罪,另一种观点认为构成敲诈勒索罪。其实,立足于现有的立法文本解释绑架罪的构成要件,要重视法定刑的制约作用。通过案情可知,被告人对未成年人甲并没有实施非法拘禁,甲的行动还是相对自由的,其并没有感到任何紧张,所以本案中被告人并没有实施非法拘禁,这与绑架罪有重大区别。因此,如果司法机关认定行为人构成绑架罪,并对行为人判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,显然有处罚过重之虞,与刑法谦抑精神完全不符。总之,从刑罚角度考察,对危害行为认定为绑架确实不妥。

其次,刑罚反制与犯罪构成。在司法实践中,司法机关如果仅立足于犯罪构成,则很难确定某些行为是否构成犯罪。但是,如果司法机关在对危害行为认定前先考虑是否要对其施以刑事处罚,则往往会对司法裁决产生积极影响。比如,“肖永灵投放虚假炭疽菌”案就是一个典型案例。后来,法院对肖永灵做出有罪判决,认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑4年。笔者认为,本案的判决结果值得商榷。首先,从行为动机看,被告人只是为了搞一个恶作剧,使他人产生一定恐惧;从客观结果看,并没有产生足以危害公共安全的后果。根据刑法谦抑性,对此类危害行为无需动用刑罚资源,采取行政处罚即可达到惩治和教育之目的。因此,将该行为交由刑法规制,不符合刑法是最后法与保障法的特性。另外,从危害公共安全罪的犯罪构成上考察,判决结果也有背离罪刑法定之嫌。危害公共安全罪要求行为人具有明知其行为会导致危害公共安全发生的故意,客观上要求实施了危害公共安全的行为,两者缺一不可。但是,分析本案被告人的行为可知,其不但不具备危害公共安全的故意,也没有实施足以危害公共安全的行为。因此,对行为人不宜适用刑法规制。从刑罚适用必要性及犯罪构成两个层面分析,对本案中的行为人进行入罪处理是不合适的。

(二)刑罚反制法定量刑情节

对于法定情节中的“可以”类量刑情节,是否适用属于法官自由裁量的范畴。“可以”类的量刑情节,在性质上,此类情节具有一定的主观性,赋予了法官自由裁量的空间,由法官根据经验、理念、良心决定是否适用。那么,在个案裁量中,法官应否考虑“可以”类的量刑情节,也可以基于对行为人应适用的刑罚进行判断。

由于死刑的非人道性及不可恢复性,在国际社会中,一般都主张排斥或者减少死刑的适用。在我国的刑法中,虽然死刑的条文依然居多,但是,从理论界与实务界来看,都主张限制死刑的司法适用。大部分案件中都会有相应的量刑情节,有些属于“可以”类的从宽量刑情节,比如,自首行为、盲人或聋哑人及犯罪未遂,等等。考虑到限制死刑适用的重要性,如果犯罪过程中伴有“可以”类的从宽情节,司法主体一般应给予充分考量,尽量避免对行为人适用死刑。具体而言,如果被告人具有两个以上“可以”从宽处罚的情节,则应当对其从轻、减轻或者免除处罚,不得适用死刑;如果具有一个可以从轻、减轻处罚情节时,原则上考虑判处死刑,但缓期2年执行;如果具有一个可以从轻、减轻或者免除处罚情节的,尽量在无期徒刑以下决定宣告刑。

在宽严相济刑事政策下,主张对未成年人犯罪施以宽缓的刑事政策,尽量做到非犯罪化、非刑罚化及非监禁化。基于这种轻刑化思潮,在未成年人案件中,如果有属于“可以”类的从宽量刑情节,在判决过程中,司法主体应给予考量,尽量能不判的不判、能不罚的不罚、能不监禁的不监禁;另外,在司法实践中,有些犯罪属于初犯、偶犯、胁从犯等,对这类犯罪主体,司法机关也需秉承宽严相济刑事政策的宽缓精神,对其予以从轻或减轻处罚。因此,在这些犯罪当中,如果有“可以”类的从宽处罚情节,司法机关也应给于充分的考虑,以贯彻刑罚轻缓化的政策精神。

(三)刑罚反制酌定量刑情节

酌定量刑情节是指,在刑法文本上没有对这些情节明确规定,由司法机关自由裁定是否适用的量刑情节。在司法实践中,酌定量刑情节是否应被适用,司法主体不但需要考虑行为的危害度,有时侯还需要先考虑对行为人应处以的刑罚量,然后再做出是否需要适用酌定量刑情节的合理判断。“许霆盗窃ATM”案就是一个非常典型的例子。本案中,被告人许霆之所以能从自动取款机中盗取大量现金,与被害人的过错不无关系。作为金融机构,应该保障自动取款机的安全性,如果由于金融机构的疏于管理而导致行为人有机会盗窃里面的现金,金融机构自身也需承担过错责任。但是,在刑法文本上,被害人过错并不是法定量刑情节,仅仅是酌定量刑情节。那么,在本案的司法判决中是否应适用该酌定量刑情节呢?这就需要考察刑法对盗窃罪的刑罚规定。从刑法第264条盗窃罪可知,盗取金融机构数额巨大的,应判处无期徒刑或死刑。但是,从本案被告人的行为来看,无论是对其判处无期徒刑还是判处死刑都有过重之虞,这从一审法院判处被告人无期徒刑后遭到社会各界的一致指责就可以知道。因此,司法机关应考虑被害人过错这一酌定情节,以达到对行为人从宽处罚之目的。终审判决结果也正是基于这样的考虑,对行为人判处了相对合理的短期自由刑。因此“,将被害人过错纳入刑罚裁量考虑的范畴是贯彻‘宽严相济’刑事政策,实现罪责刑相适应原则的必由之路,也是实现刑罚目的的必然选择。”

四、刑罚反制的适用对象和标准

刑罚反制毕竟不同于传统的罪刑制约模式,使用得当可以发挥其积极作用,反之,则可能会在司法实践中产生相应的负面影响,因此,规范和厘清刑罚反制的适用对象与参照标准很有必要。下文主要从刑法文本的角度探讨刑罚反制的适用对象,从刑罚与社会观念的角度探讨刑罚反制的参照标准。

(一)刑法反制的适用对象

笔者认为,仅在疑难案件中才有必要适用逆向的罪刑制约模式。在司法实践中,如果犯罪事实存疑,则需遵循疑罪从无的原则予以处理,谈不上适用刑罚反制的问题。因此,这里探讨的疑罪是指由于立法滞后或者立法缺陷等原因,致使立法条文之间存在一定牵连,或者立法条文的构成要素模糊等,使司法机关在适用这些条文时出现了分歧。于是,这就需要改变传统的司法模式,利用刑罚反制模式达到对危害行为进行准确认定和处罚之目的。

首先,刑法条文之间存在牵连关系。刑法条文之间存在交叉关系或包容关系,同时这种包容关系或交叉关系又不构成理论上的牵连犯、想象竞合犯及结合犯等,如果和上述罪数理论相符合,可以适用从一重罪处罚原则,就没有必要适用刑罚反制达到司法公正之目的了。比如,绑架罪与非法拘禁罪、敲诈勒索罪,抢劫罪与寻衅滋事罪等。前者与后者虽然是一种牵连关系,但它们之间并不属于罪数理论所涵盖的范围,因此,不能用一般的罪数理论去解决。于是,如何对上述因立法条文自身导致的疑难案件作出公正的裁量,就成了司法机关需认真思考的问题。根据上文对刑罚反制的阐述,在疑难案件中,司法主体应跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然,一般情况下仍然要坚持从构成要件出发,但是,在疑难案件当中要转换一下思维。要考虑对这个案子,在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑的妥当性的基点出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过头来考虑该定什么罪。但是,对于刑罚反制模式的适用一般仅限于司法疑难案件中,因为非疑难案件依照传统的罪刑制约模式即可解决,而无需考虑反向的罪刑制约模式。

其次,刑法条文规定不明确。对于刑法当中罪状相对明确的法律条文,一般在司法适用中不会遇到太多问题,但是,有些条文本身是模糊的,而条文模糊的原因可能有多种,比如,是立法缺陷所致,是文字自身含义的特性导致,或者是随着社会的发展,立法用语发生了相应变化所致等,不管是由于何种原因导致法律条文不明确,都不利于司法机关在实践上的具体适用。比如,抢劫罪,非法走私淫秽物品罪,伪造身份证罪等。这些罪名或多或少都有一定的模糊性,司法机关在适用过程中并没有明确的参照标准,很多时侯都要靠司法机关自行判断,比如,强行劫夺少量物品的行为应如何定性、走私有限数量的淫秽物品是为了盈利还是自己欣赏、利用真实的个人信息办理假身份证算不算情节严重等,对这些问题无论是立法上,还是司法解释上都没有明确和细化,要靠司法机关基于法律素养、司法习惯、生活经验等做出及时、正确的理解和判断,当然,要实现这个目的,刑罚反制模式就是一个合理、合适、合情的路径选择。

(二)刑罚反制的参考标准

刑罚反制的适用需基于一定前提,即个案裁判出现了争议。但是,对于刑罚反制的适用,司法机关要有一个客观的判断标准,比如,对某个危害行为处以一定的刑罚是否合理?认定相应的罪名是否合适?那么,司法主体如何才能找到一个合理的判断标准呢?因为只有标准合理,他才可以做出准确判断。

首先,将危害行为与其它相似的行为进行类比,将其它犯罪行为应处的刑罚作为参考标准。实质上,司法主体必须不断的通过横向比较或纵向比较,才会逐渐明白对一个危害行为应处的刑罚,然后再对危害行为做出适当的认定,或者选择适用一些量刑情节。“作为一种定罪的司法逻辑,以刑制罪旨在通过对法定刑的比较分析来加深对犯罪构成要件的理解,以正确认定犯罪行为的性质,所以,法定刑的考量就成为该司法逻辑成败的__关键所在。”。比如,上文中的许霆案。从横向来看,不管是与贪污贿赂罪相比,还是与金融犯罪相比,其行为的危害性都比较小。但是,在司法实践中,就上述犯罪行为而言,17万元的犯罪数额一般是10年以下有期徒刑;从纵向来看,对盗窃10余万元的行为人处以无期徒刑显然过重。这个法律条款在立法之初也许具有合理之处,但是,随着社会的发展,当下该犯罪数额彰显的社会危害性已经远小于立法之初。正是根据上述两个层面的考量,对行为人需适用酌定量刑情节以达到减轻处罚之目的。公务员之家:

其次,从社会民意考察。固然,刑事司法的独立性决定了它不应为民意所掣肘,刑事司法的专业性决定了它不能为民意所左右。但是,这并不意味着在司法实践中,司法主体可以置民意于不顾。法治社会与和谐社会的构建,离不开广大社会民众的支持,这不但需要民众去遵循现行的法律规范,还需要民众接受和理解司法判决,唯有如此,才可以使民众对司法和立法从信任到信仰,法治社会的建立才会有坚实的群众基础。“应提高司法判决的可接受性,因为司法过程不是一个单纯从事实出发,机械依据法律逻辑就能得出唯一正确结论的自动售货机,判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖,否则,不仅不会对社会和谐起到促进作用,反而可能会成为新的社会冲突的爆发点。”因此,司法机关在遇到疑难案件时,应从各个渠道倾听来自于民间的声音,并认真对待,以防止在对危害行为定罪量刑时过度偏离民意。作为一般的社会主体,对犯罪行为的危害性及应判处的刑罚,社会公众往往会有自己的判断标准,并且由于判断标准的趋同性,比如,对法律的认知相似,具有类似的道德涵养,生活背景较为一致等,他们对一些事情的判断往往会较为一致。当然,这也包括对法律、判决的态度及对危害行为的看法等。一定程度上而言,这些态度和看法反映了社会公众的具体观念和认知能力,司法主体对待此类民意不能置之不理,相反,为了体现司法判决的民主性和可接受性,司法主体还应从社会民意当中寻求合理的答案。

注释:

[1]梁根林.现代法治语境中的刑事政策[J].国家检察官学院学报,2008,(4).

[2]汤晓慰.寻衅滋事罪在司法适用中的若干疑难问题[J].法律适用,2002,(4).

[3]许霆案背后的司法悖论[EBPOL].2007-12-25.http:.

[4]王琳许.霆案背后的司法悖论[N].广州日报,2007-12-25,(5).

[5]周光权.论刑法的公众认同[J].中国法学,2003,(1).

[6][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:56.

[7]曾粤兴.死刑的司法与立法限制———量刑情节的制约[J].时代法学,2005,(5).

刑罚范文篇8

所谓刑罚是指由国家最高立法机关在刑法中确立，由法院对犯罪人适用并通过特定的机构执行的最为严厉的强制措施。①它和其他部门法如民法、行政法中的制裁措施一样都是使法律得以顺利实施的手段，是人们在认识到其属性之后为了实现一定的目的而创制的，属于客观范畴；刑罚目的是一个主观范畴，是人们通过创制、运用刑罚想要达到的某种结果。也就是说，刑罚目的是人的目的，而不是刑罚本身的目的。目前我国刑法理论界中却存在着一些观点，把刑罚目的与刑罚本质（即刑罚正当化根据）混为一谈了。因此，要弄清刑罚的目的是什么，首先要界定刑罚目的与本质的联系与区别。

所谓本质是指事物本身固有的决定事物性质、面貌、和发展的根本属性，它属于客观范畴，而目的是属于主观范畴的。刑罚本质属性决定了刑罚的目的，刑罚的目的建立在刑罚的本质基础之上。反过来，刑罚目的又反作用于刑罚本质，当这种反作用力达到一定程度甚至会使刑罚发生质变。刑罚的目的和本质紧密的结合在一起，作为一种合目的性的人为之物，刑罚是国家基于对其属性的认识并为了利用其各种属性而制造出来的。这就决定了刑罚的各种属性（包括本质属性）已被注入了国家意识，而刑罚目的的实现就有赖于包括本质属性在内的各种属性演变为刑罚功能，进而通过刑罚功能的发挥使刑罚目的变为现实。但是二者的区别也是十分重要的，不可混淆。刑罚本质是客观存在的，其客观实在性不以人的意志为转移，但是它不会自在自为的发挥作用，只有服务于刑罚的目的才能突现它的价值；刑罚目的属于主观范畴，虽然人们为了实现一定的目的而创制刑罚，但一经创制完成，人们的目的就要受到刑罚本质的制约，只能利用它而不能改变它。总而言之，刑罚本质与刑罚目的是紧密联系着的两个不同概念，研究刑罚目的就要回答人们为什么要创制和运用刑罚？人们希望通过刑罚达到一种什么样的结果？而刑罚的本质回答的是刑罚的正当化根据问题，也就是为什么使用刑罚不是犯罪？刑罚为什么是正当的？

目前我国许多学者在讨论刑罚目的时，把本属于刑罚本质领域内的报应论、预防论等学说作为刑罚目的加以讨论，认为旧派的报应刑论主张刑罚的唯一目的是报应，除此以外刑罚没有任何目的；新派的目的刑论（即预防论）主张报应不是目的，预防犯罪才是刑罚目的。如有的学者说：“报应主义认为犯罪是对罪犯科刑的唯一原因，刑罚是犯罪的当然结果。页就是说，报应即是国家行使刑罚权的理由，也是刑罚的目的，除了报应外，刑罚再无其他目的。”②这其实是一个很大的误解。报应论和预防论并不是完全排斥对方的，它们只是从不同的角度来说明刑罚正当化的根据，报应论以个人为本位，强调个人主义与自由主义，反对将个人作为社会的手段，是从犯罪人个人的角度来说明刑罚的正当性，而不是说报应是刑罚唯一的目的；预防论则以社会为本位，强调国家主义与权威主义，主张为了社会而适用刑罚，从社会的角度来说明刑罚的正当性，它也并不排斥刑罚具有报应的目的。虽然报应论与预防论之间也存在着许多争议，但这些争议都是围绕着刑罚的本质而展开的，它对刑罚目的具有一定指导意义，但刑罚目的并不是争议的核心。

笔者认为，刑罚是国家维护正常统治的工具，它的目的只能是在最大限度内减少犯罪的发生。犯罪对人类文明来说究竟是善还是恶，至今也没有一个定论，但我们可以肯定的说，犯罪是对法秩序的破坏，对国家统治的威胁，因此国家才会要通过刑罚来制裁它。立法者所关注的不是刑罚对犯罪的具体报应公正，也不是刑罚在多大程度上能够将一个罪犯教育改造好，使他不再重蹈覆辙。立法者之所以要制定刑罚，只是要为全社会提供一个大致的行为范式，告诉人们什么可以做，什么不可以做，如果做了不应该做的事会受到什么样的惩罚。刑罚的目的就是要维护一个相当平稳的社会环境以利于国家的统治。千百年来的历史经验告诉我们，犯罪现象的产生和存在是一种必然，是不可以被预防的，在这点上笔者并无不同意见，但是，是不是所有的犯罪都是不可以被阻止的呢？人们对犯罪就无能为力了吗？诚然，犯罪是一种社会现象，它的产生与社会的经济、文化发展水平，人们的生存环境、受教育程度以及心理素质等众多因素有关，不是单凭刑罚这一种方法就可以解决的，但是刑罚在减少犯罪维护社会秩序方面所起的重要作用却是不可以否认的。而且，既然减少犯罪是一个社会综合治理工程，就需要从各个相关方面一起下手，充分发挥他们各自的作用，才能达到遏制犯罪的目标。承认刑罚在这一过程中的重要作用并不是就意味着刑罚可以消灭所有的犯罪。所以，刑罚不能也不是为了消灭犯罪才产生的，但它是针对犯罪而产生的，为了在最大限度内减少犯罪的发生。

按照我国刑法学界的通说，刑罚的目的在于预防犯罪，即一般预防与特殊预防。前者是指通过对犯罪人适用一定的刑罚而对社会上的其他人，主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。后者是指通过对犯罪人使用一定的刑罚使之永久或在一定时间内丧失再犯能力。③笔者认为，首先将刑罚目的概括为“一般预防”与“特殊预防”是不妥的，因为一般预防和特殊预防这两个词都来源于关于刑罚正当性的讨论，如果简单将其引入刑罚目的领域则会有混淆刑罚目的与刑罚本质的危险。即使在刑罚目的的意义上使用“预防”一词也是不够准确的。前文已经论述过，犯罪的发生是必然的，无论是刑罚还是其他的什么手段，都不可能预防犯罪的发生，所以在研究刑罚目的时不宜使用预防一词。其次，刑罚是为全社会而设，它的着眼点在于一般民众，只要大部分人都能够遵守法律的规定，就能够保证社会秩序的稳定从而实现立法者的目的。即使有一小撮人不顾法律的禁止肆意妄为，凭他们的力量也不足以颠覆整个统治基础，刑罚之所以制裁他们并不是为了教育改造他们，而是将他们作为“儆猴之鸡”，以此告诫社会民众法律不可被侵犯，否则会受到严厉的惩罚，坦白说就是把罪犯当作了防卫社会的手段。简言之，刑罚适用于罪犯并不等于刑罚的目的在于罪犯，刑罚的制定和适用就像是一部宣传片，是为了展现在社会大众面前起到警戒的作用。我们可以想象一下，如果在刑罚被制定以前，某人犯了罪，但是立法者明确的知道从此以后社会上不会再有犯罪发生，那么他就没有必要再制定刑罚，因为这次犯罪是绝无仅有的一次，它的存在对社会的影响微乎其微，甚至可以忽略不计；如果一个国家明天就要解散，那么即使今天有人犯了最严重的罪，也不必再对他发动刑罚了，因为国家即将不复存在，刑罚失去了赖以生存的载体，所要保护的对象也已消失，因此刑罚也就没有发挥作用的必要了。

有人担心将“预防犯罪”（即在最大限度内减少犯罪的发生。为了便于理解，笔者在此处仍采用通说中的称谓，但内容已不相同）作为刑罚的目的就会导致刑罚漫无边际的严厉，甚至为了威慑他人而对没有犯罪的人适用刑罚，换言之，只考虑“预防”的目的刑罚便没有上限。其实这种担心是多余的。我们在研究刑罚目的的同时是不可能脱离刑罚的本质的，目的受到本质的制约（刑罚目的与本质的关系前文已经论及）。笔者认为，刑罚的本质是报应，这便给刑罚划定了上限，即只能在罪刑相适应的范围内科处刑罚，刑罚的目的只能是在这一报应本质制约下的目的。二者相结合，不仅弥补了报应刑不能解释免除处罚、缓刑、减刑、假释制度的不足，也克服了预防刑无法适应罪刑相适应原则的缺陷。有一点需要说明的是，刑罚的目的要受到刑罚本质的制约，但并不是意味着目的沦为本质的奴隶，人们要充分利用刑罚的本质去实现刑罚的目的，也就是说“预防犯罪”是第一位的，报应是第二位的。因为，刑罚本身是一种对犯罪的恶报，“与恶行发生后期待恶报相比，人们肯定宁愿期待没有恶行。显然，恶有恶报是不得已的，而没有恶行才是最理想的状态。”④随着人类社会的发展和文明的进步，刑罚的程度会越来越轻，非刑罚化已经成为一种趋势。刑罚目的在本质的限制下，可能使刑罚朝着时代进步的方面发展，如果有其他方法可以减少犯罪的发生，就不必一定要采取刑罚这种痛苦的方式。因此，在某种犯罪不需要处刑时，可以考虑免除处罚，在需要使用刑罚的情况下，首先要考虑刑罚目的的需要，即对社会的警戒作用，其次考虑报应的要求，以报应的标准限定刑罚的程度。

参考文献：

①邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1991年版第52页。

②田文昌：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社1987年版第9页。

③高铭暄主编：《刑法学原理》第三卷，中国人民大学出版社1994年版第61－62页。

④张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版第286页。

刑罚范文篇9

一、刑罚目的的界定及与相关概念辨析

（一）刑罚目的的界定

如何界定刑罚的目的，我国刑法理论上存在着较大的争议。

有人认为，刑罚的目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。⑴

也有人认为，刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果。

还有人认为，刑罚的目的是国家刑罚活动过程中，亦即国家在制刑、量刑、行刑过程中对根本效果的最终期望。⑶

上述关于刑罚的目的的定义存在的分歧表现在以下两个方面：一是刑罚目的是仅限于人民法院对犯罪人适用刑罚所希望达到的效果，还是指国家有关机关制定、适用、执行刑罚所希望达到的效果。二是刑罚的目的是对刑罚根本效果的最终期望还是仅指刑罚预期的效果。笔者赞同上述不能将刑罚的目的界定为人民法院适用刑罚所希望达到的效果的观点，其理由是：虽然人民法院对犯罪人适用刑罚具有预防犯罪的目的，但立法机关在制定刑罚、执行机关在执行刑罚时也具有预防犯罪的目的。立法机关在其制定的刑法总则中关于刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行等方面的规定，刑法分则关于各种具体犯罪的法定刑的规定，本身都有威慑作用，从而具有一般预防的目的。执行刑罚的机关对犯罪人被判处的刑罚的执行，既具有一般预防的目的，也具有特殊预防的目的。所以，立法机关、审判机关及刑罚执行机关分别进行的制刑活动、定罪量刑活动以及刑罚执行活动，都是具有目的的。理论上那种认为“将刑罚的目的延伸到刑事立法阶段不尽合适”的观点，在笔者看来并不妥当⑷。

关于刑罚的目的究竟是对刑罚根本效果的最终期望还是仅对刑罚预期效果的期望，笔者认为，上述两种说法都不尽妥当。首先，将“对刑罚根本效果的最终期望”作为刑罚的目的，违背了关于直接目的与长远目的关系的基本原理。从两者的关系来看，应该是先有直接目的而后有长远目的，在没有论及直接目的的情况下就将刑罚的目的界定为“对刑罚根本效果的最终期望”，并不妥当。其次，虽然刑罚的最终目的是存在的，但是鉴于刑罚直接目的的实现与刑罚最终目的实现之间相互联系、相互影响的原理，刑法理论上也没有必要去研究刑罚的最终目的，因为刑罚直接目的的实现也意味着刑罚最终目的的实现。

（二）刑罚的目的与相关概念辨析

1．刑罚的目的与刑罚的属性。属性，其语词含义是指事物所具有的性质、特点。⑸根据“属性”的这一语词含义，刑罚的属性应是指刑罚的性质。那么，刑罚究竟具有何种性质呢？应该说，刑罚从它产生的那一天起就具有惩罚的性质。刑罚的惩罚性是与生俱来的，是客观的。由于作为刑罚属性的惩罚性是客观的，因此，与作为主观范畴的刑罚目的有着根本的不同。虽然作为客观范畴的刑罚属性与作为主观范畴的刑罚目的之间存在着本质上的区别，但并不意味着两者之间毫无关系，相反两者有着密切的联系，具体表现在：（1）刑罚的属性决定刑罚的目的。因为刑罚具有惩罚性，才使得刑罚的制定、适用及执行能够达到一定的目的，否则，刑罚目的的实现就无从谈起。反过来，刑罚目的的实现则是对刑罚属性的一种检验。（2）刑罚的目的不只是消极地受刑罚属性的左右，而是可以在一定程度上反作用于刑罚的属性。如基于刑罚目的的考虑而增设的新刑种可能使刑罚的属性发生一定的变化。如增设侧重于教育的刑种就会使刑罚不仅具有惩罚性，而且具有教育性。

2．刑罚的目的与刑罚的功能。功能，从语义上讲，是指事物或者方法所发挥的有利的作用。⑹据此，刑罚的功能，则是指刑罚所发挥的有利的作用。关于刑罚的目的与刑罚的功能的关系，我国刑法理论上存在着争议。一种观点认为，刑罚的目的就是要使刑罚的功能得到充分发挥，使刑罚的积极效果得以实现。⑺另一种观点则认为，刑罚的目的虽然与刑罚的功能有一定关系，但刑罚的目的不能等同于刑罚功能的发挥。⑻

笔者认为，上述第一种观点是大有疑问的。所谓刑罚的目的就是要使刑罚功能得到充分发挥，使刑罚积极效果得以实现的说法，是颠倒了手段与目的的关系。正确的表述是，刑罚的功能的充分发挥是刑罚积极效果实现的前提，因为刑罚的功能本身是指刑罚的积极作用，刑罚自身所具有的积极作用只能是为实现刑罚的目的服务的，而不能反过来说刑罚的目的就是要使刑罚的积极作用得到充分发挥。我国刑法理论一般认为，根据刑罚对社会上不同的人可能产生的积极作用不同，可将刑罚的功能分为对犯罪人的功能、对犯罪被害人的功能以及对社会上其他人的功能。其中，对犯罪人的功能包括惩罚功能、改造功能和感化功能；对犯罪被害人的功能则包括安抚功能和补偿功能；对社会上其他人的功能又包括威慑功能、教育功能和鼓励功能。⑼上述刑罚功能的实现是实现刑罚目的的前提，而不是刑罚目的的内容。

3．刑罚的目的与刑罚的本质。本质，是指事物固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。⑽据此，刑罚的本质，是指刑罚固有的，决定其性质、面貌和发展的根本属性。由此可见，刑罚的本质具有客观性、根本性，它决定着刑罚的性质、面貌。而刑罚的目的具有主观性，是一定的主体制定、适用与执行刑罚所希望达到的效果。那么，什么是刑罚的本质呢？刑罚的本质应是报应。所谓报应，是指种恶因得恶果⑾，换句话说，就是恶有恶报。犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，对犯罪人适用刑罚，就是以恶报恶，以恶报恶是刑罚固有的属性。刑罚的本质与刑罚的目的也是相互区别同时又相互联系的两个范畴。两者的区别表现在：刑罚的本质表明的是刑罚自身的内在的根本属性，是一种客观存在；刑罚的目的则是一定主体主观上所追求的结果。两者的联系表现在：报应这一刑罚的本质衍生出刑罚的目的，报应可以衍生出刑罚一般预防的目的，也能够派生出特殊预防的目的。

二、刑罚的目的的内容

（一）刑罚目的的内容的学说之争

关于刑罚的目的具体包括哪些方面的内容，我国刑法理论上也是众说纷纭，主要有以下一些观点。

1．双面预防说。此说认为，我国刑罚的目的是预防犯罪，其内容包括特殊预防与一般预防两个方面。特殊预防，是指通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防他们重新犯罪。一般预防，是指通过制定和对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒其他人，预防他们走上犯罪道路。⑿

2．报应与一般预防说。此说认为，刑罚的目的是报应与一般预防。⒀

3．报应与双面预防说。此说认为，刑罚的目的包括报应目的和预防目的。报应作为刑罚的目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达正义观念，恢复社会心理秩序。刑罚的预防目的，是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防犯罪具体包括个别预防和一般预防。个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯罪力。一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指对那些潜在的犯罪人产生阻止其犯罪的作用。⒁

4．教育改造说。此说认为，我国刑罚既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。⒂

5．惩罚、改造与保护说。此说认为，刑罚的目的包括以下三个方面的内容：（1）惩罚犯罪人；（2）改造罪犯，预防和减少犯罪；（3）保护人民、保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。⒃

6．刑罚目的三层次说。此说认为，刑罚的目的应包括三个层次：惩罚犯罪，预防犯罪，保护法益。⒄

7．直接目的、间接目的和根本目的说。此说认为，我国刑罚的目的可分为直接目的、间接目的和根本目的。直接目的，是指适用刑罚所希望达到的直接结果。直接目的包括特殊预防、一般预防和教育人民群众自觉地遵守法律，鼓励他们同犯罪作斗争。间接目的，是指借助适用刑罚所追求的附带积极效果，即堵塞漏洞，铲除诱发犯罪的外部条件。根本目的，是指通过刑罚适用所期望达到的最终目标。我国刑罚的根本目的就是《刑法》第1条规定的“惩罚犯罪，保护人民”。⒅

（二）刑罚目的的具体内容之确定

上述关于刑罚目的的具体内容的各种主张所提出的争议问题是：第一，刑罚目的是单层次还是多层次的。其中，双面预防说、报应与一般预防说、报应与双面预防说、教育改造说认为刑罚目的的层次是单一的，而惩罚、改造与保护说、刑罚目的三层次说以及直接目的、间接目的和根本目的说则认为刑罚的目的是多层次的。第二，刑罚目的中预防犯罪是指单面预防还是指双面预防，单面预防究竟是指一般预防还是指特殊预防。双面预防说、报应与双面预防说不言自明，显然既包括了一般预防，也包括了特殊预防。而报应与一般预防说则表明预防的内容是一般预防。第三，报应是否属于刑罚目的的内容之一。

笔者认为，刑法学上所研究的刑罚目的应该是人为孤立的范畴，即是将刑罚的目的从直接目的、间接目的、根本目的多层次的相互联系的范畴中抽出其直接目的进行研究，从而确定刑罚直接目的的内容，如果在普遍联系的范围内研究刑罚的目的，那么，永远也不会达成关于刑罚目的的共识。在将研究的视野确定为刑罚的直接目的之后，那些关于刑罚目的多层次的主张就不在本文所研究的范围之内。

关于刑罚目的中的预防犯罪是指单面预防还是指双面预防，笔者赞同双面预防说。单面的特殊预防说仅将刑罚的目的解读为通过对犯罪人适用、执行刑罚而使其不再犯罪，这就意味着将刑罚的目的限制在具体适用、执行刑罚的环节，而将立法机关制定刑罚的目的排除在外，这与通行的刑罚目的的定义不相符合。此外，单面的特殊预防否认刑罚具有预防社会上不稳定的人实施犯罪的目的，这是与客观实际不相符合的。一方面刑法立法规定的刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行的方式本身就是对社会上危险分子的威慑，使他们不敢以身试法，所以，作为静态的刑罚本身就具有一般预防的目的。从动态方面讲，国家对已经犯了罪的人适用刑罚、执行刑罚，就是对社会上有犯罪思想的人的一种儆戒、威慑，从而使其放弃犯罪思想，不去实施犯罪，这就是刑罚一般预防的目的。反过来，单面的一般预防也是不合情理的，因为对已经犯了罪的人适用刑罚，决不仅仅是为了威慑可能犯罪的人，使之不去犯罪，不是将已经犯了罪的人作为工具和牺牲品，相反，是通过对已经犯罪的人的惩罚、教育、改造，使其不再犯罪。所以，特殊预防与一般预防是刑罚预防目的两个不可或缺的内容。

关于报应是否刑罚的目的之一，对此，笔者在前面谈到刑罚目的与刑罚本质的时候已经作出了回答，我国台湾地区也有学者认为，报应是刑罚的本质而不是刑罚的目的。而且按照德、日刑法学的通说来看，报应是被作为刑罚的本质来理解的。⒆

综上所述，刑罚的目的就是特殊预防与一般预防。

三、刑罚目的的实现

（一）刑罚目的的实现与刑法立法

科学完备的刑法立法，是刑罚目的实现的前提，刑法立法要做到最有利于刑罚目的的实现，至少要做到以下两点。

1．立法技术的科学性。笔者认为，对刑法立法技术科学性的基本要求至少应包括以下两个方面。

（1）刑法的规定要尽量地明确；具体。刑法作为具有普遍适用性的法律规范，必须具有一定的抽象性和模糊性，但不能过于抽象、模糊，过于抽象、模糊的规定则会导致理解和适用上的混乱，从而损害刑法的权威，妨碍刑罚目的的实现。

（2）全部刑法规范之间必须协调。我国刑法的渊源包括刑法典；全国人大常委会制定的单行刑法即“决定”；刑法修正案。不同渊源的刑法规范之间必须彼此衔接、相互协调，如果刑法规范之间相互脱节、彼此矛盾，司法实践就会无所适从，刑罚目的的实现就无从谈起。

2．立法内容的完备性。立法内容完备性的具体要求有以下两点。

（1）刑法关于犯罪的规定要完备。首先，刑法总则关于犯罪的一般规定要完备。诸如犯罪的概念；犯罪构成的共同要件；故意犯罪过程中各种犯罪形态的成立条件；共同犯罪及各种共同犯罪人的成立条件等等，在刑法总则中都要作出科学而全面的规定。其次，刑法分则关于具体犯罪的规定要完备，即要尽可能地把现实生活中已经发生或可能发生的形形色色的具有严重社会危害性的行为规定为犯罪。

（2）刑法关于刑罚的规定要完备。首先，刑法总则要科学地确立刑罚体系、刑罚执行方法和刑罚执行制度。刑罚体系、刑罚执行方法和刑罚执行制度，与刑罚目的的实现有着直接的联系。如果刑法立法所确立的刑罚体系包含的主刑和附加刑不能适应惩罚实践中可能出现的各种犯罪的需要，是难以有效地预防犯罪的。同样，立法上关于刑罚执行方法和刑罚执行制度的规定不恰当，也会对刑罚目的的实现产生消极作用。其次，刑法总则要适当地规定各种形态、各种情形的犯罪的处罚原则，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的处罚原则；防卫过当、避险过当的处罚原则；主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则；累犯、再犯、自首犯的处罚原则等，都应在刑法总则中加以适当的规定。最后，刑法分则要合理地规定具体犯罪的种类，使那些具有严重社会危害性的行为尽收于恢恢刑法之网，同时使那些本不应该按犯罪处理的行为被排除于犯罪的范围之外。另外，对各种具体犯罪要确定适当的法定刑，即立法者要在正确估价各种具体犯罪在现实生活中可能达到的社会危害性程度的高限和低限的基础上，规定与其社会危害性程度相适应的法定刑。既要避免各种犯罪的法定刑与其社会危害性的不相适应，也要避免罪与罪之间的法定刑不相协调。否则，就会破坏刑法的公正性，影响刑罚目的的实现。

以上论述了刑罚目的的实现对刑法立法的基本要求，下面根据上述论及的要求对我国现行刑法立法作一粗略的审视。

当前我国的刑法立法包括：自1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，即1997年刑法典；1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；以及7个刑法修正案。通过检阅已有的刑法规定，笔者发现，在现行刑法立法中还存在着一些不利于刑罚目的实现的现象。

1．现行刑法规定的犯罪还不够全面。虽然近年来我国通过刑法修正案的形式增设了一些犯罪，但仍然还不够全面。例如，在道路上醉酒驾驶机动车辆，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节严重的行为；为谋取不正当利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为；组织他人出卖人体器官的行为；有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的行为，等等，都具有严重的社会危害性，但立法上均没有将这些行为规定为犯罪。

2．立法技术上有不够科学之处。首先，现行刑法中存在着一些抽象、模糊的规定，突出地表现在刑法分则关于具体犯罪的规定。笔者搜索了一下，发现“情节严重”一词在刑法分则中共有143处；“情节特别严重”在刑法分则中共有49处；“情节较轻”共有16处；“情节恶劣”共有10处；“情节特别恶劣”共6处；“重大损失”共54处；“特别重大损失”共17处；“数额较大共43处；“数额巨大”共49处；“数额特别巨大”共24处；“严重后果”共64处；“特别严重后果”共10处。相比较而言，其他一些国家的刑法立法中就没有或者极少有上述我国刑法中的一些弹性用语。如日本刑法典、丹麦刑法典、瑞典刑法典、意大利刑法典中，都没有“情节严重”这种弹性的用语。上述国家的刑法典关于财产犯罪的规定中也没有“数额较大”、“数额巨大”的表述。有的国家刑法对财产犯罪中的数额只字不提，如日本刑法关于财产犯罪的规定就没有数额方面的内容，如何判决由法官根据犯罪成立的理论来进行。有的国家则明确规定了具体的数额，如根据《西班牙刑法典》的规定，盗窃、诈骗都以5万比塞塔以上作为构成犯罪的标准。由于我国刑法中过多地使用了弹性用语，导致的后果是：要么各地的司法人员掌握的标准不一，从而导致定罪量刑的后果差异悬殊；要么过分依赖于最高司法机关的司法解释，致使犯罪得不到及时的打击。上述两种情况归根到底就是没有正确地适用刑罚，不正确地适用刑罚，实际上就是对刑罚的滥用，对刑罚的滥用必然妨碍刑罚目的的实现。其次，现行刑法中存在着同一用语在不同条文中含义不同的情况。如同是“处罚”，在有的条文中应该理解为是指量刑，而在有的条文中则既包括定罪，也包括量刑。例如，《刑法》第237条第3款规定的“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”中的“处罚”仅指按上述第1、2款规定的法定刑处罚，而不包括按上述两款规定的犯罪定罪。而《刑法》第239条第3款规定：“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”这一规定中的“处罚”显然既包括按第1款规定的犯罪定罪，也包括按第1款规定的法定刑处罚。同样的“处罚”，其含义却不同。

3．立法内容不够完备。具体表现在以下两个方面。

（1）关于犯罪的规定不够完备。虽然我国现行刑法典、单行刑法、刑法修正案规定的具体犯罪达到400多种，但仍然没有全面反映现实生活中的犯罪情况。例如，现行《刑法》第329条只规定了抢夺国有档案罪而没有规定抢劫国有档案罪，这显然属于立法上应该规定为犯罪但未规定为犯罪的情形。又如，按照我国加入的《联合国反腐败公约》的要求，应增设一些新的犯罪，具体包括：影响力交易罪、向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪等等。

（2）关于刑罚的规定不够完备。首先，现行刑罚体系已不能完全适应现时期同犯罪作斗争的需要。现行刑罚体系由管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产三种附加刑构成。其主刑只有自由刑和生命刑，而没有财产刑。而我国现时期实行的是社会主义市场经济，在大力发展市场经济的情况下，以非法营利为目的的经济犯罪越来越多。对出于营利目的的各种经济犯罪，经济上的严厉制裁会收到良好的效果。而且根据我国现行刑法的规定，对于单位犯罪只能适用财产刑。由于现行刑罚体系中的主刑没有财产刑，因而对于那些只需要给予严厉经济制裁或者只能适用财产刑的单位犯罪，只好适用作为附加刑的财产刑，这就导致了对单位犯罪的否定性评价不够，影响了刑罚的适用效果。在1997年刑法典颁布之前，我国刑法学界已有将罚金刑确定为主刑的建议，但1997年刑法典未予采纳，应当说是一个遗憾。此外，在现时期，利用各种权利和资格进行犯罪的愈来愈多，对于这类犯罪分子剥夺其一定的权利或资格，会更加有效地预防其再次犯罪。但我国现行刑罚体系中只有剥夺政治权利，而没有剥夺其他权利或资格的刑罚。其次，现行刑法中既存在着某种犯罪的法定最高刑与其在实践中表现出的社会危害性的严重程度不相适应的现象，也存在着罪与罪之间的法定刑严重失衡的情况。例如，对一些非暴力犯罪如走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，规定死刑是与其社会危害性明显不相称的。尤其是传授犯罪方法罪的法定最高刑是死刑，更是与其社会危害性的程度相去霄壤！虽然《刑法修正案（八）草案》拟废除传授犯罪方法罪的死刑，将该罪的法定最高刑规定为无期徒刑，但该最高刑罚仍然过高，依笔者之见，传授犯罪方法罪的最高法定刑确定为10年足矣。上述是关于刑罚的严厉程度明显高于犯罪的社会危害程度的例子。反过来，刑罚的严厉程度明显低于犯罪的社会危害程度的情况也是存在的。如1997年《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪的法定最高刑原来为5年有期徒刑，经过《刑法修正案（七）》修订后，其最高法定刑仍然只有10年，而现实生活中有些国家工作人员拥有几百万、数千万元来源不明的财产，却最多只能判10年有期徒刑，这也是不符合罪责刑相适应原则的。另外，现行刑法规定了走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开专用发票、用于骗取出口退税、抵扣退税发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石罪等13种犯罪的死刑，而即将出台的《刑法修正案（八）》将废除上述13种犯罪死刑。之所以废除上述13种犯罪的死刑，是因为这些犯罪侵犯的不是我们国家最重要的社会关系，社会危害性还没有达到应当适用死刑的程度，对实施了这些犯罪的犯罪分子适用死刑并不利于刑罚目的的实现。除上所述，现行刑法分则中关于绝对确定的死刑的规定，即第121条规定：劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑；第239条规定：绑架致人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，也不妥当。虽然《刑法修正案（七）》增加了“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，但仍然保留了“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”的规定。这种绝对确定法定刑的规定，虽然能够保证刑罚特殊预防目的的实现，但并不利于刑罚一般预防目的的实现，反而会使社会上的危险分子一不做、二不休，实施极其严重的犯罪。

上述情况表明，我国现行刑法立法中存在着一些不利于刑罚目的实现的因素。为了使刑罚目的有效地实现，立法机关应该采取相应措施，对现行刑法予以进一步的完善。如加强刑法规定的具体化，协调刑法用语，协调刑法规范，将罚金刑上升为主刑，将现实生活中一些具有严重社会危害性但目前还没有规定为犯罪的行为犯罪化，加强罪与刑之间的协调等等。

（二）刑罚目的的实现与刑法司法

完善的刑法立法只是刑罚目的实现的必要前提，要使刑罚的目的得到切实的实现，刑法司法应该做到以下几点。

1．公安、检察机关必须及时地侦破案件。刑罚的一般预防目的主要是通过刑罚的威慑力达到的，而刑罚的威慑力的大小与犯罪案件是否能够被及时侦破有关。犯罪案件被侦破得越及时，刑罚的威慑力就越大，一般预防的效果就越好。因为只有犯罪分子被及时地揭露，才能使那些社会上的不稳定分子感到我国司法机关力量的强大，从而不敢轻举妄动去实施犯罪。反之，如果犯罪分子及其罪行得不到及时揭露甚至始终得不到揭露，那就会使社会上的不稳定分子的侥幸心理得到强化，从而实施犯罪。这是及时侦破案件与一般预防的关系。事实上不仅一般预防的实现有赖于犯罪案件的及时侦破，而且特殊预防的实现也与犯罪案件能否被及时侦破戚戚相关。如果犯罪案件得不到及时侦破甚至始终得不到侦破，犯罪分子就会更加藐视法律和司法机关，继续实施犯罪。相反，如果犯罪案件被及时侦破，犯罪分子被迅速抓获，犯罪分子就不会有再次犯罪的机会。总之，及时侦破犯罪案件对于刑罚目的的实现有着至关重要的作用。在我国，刑事案件的侦查任务主要由公安机关承担，人民检察院也承担着部分刑事案件的侦查任务，因此，公安、检察机关及时侦破案件乃是刑罚目的实现的重要一环。

2．人民法院必须对犯罪分子及时、准确地适用刑罚。首先，人民法院必须对犯罪分子及时地适用刑罚。适用刑罚的及时性，一方面可使犯罪分子得到及时的惩罚和改造，有利于特殊预防的实现。另一方面可进一步增强刑罚的威慑力，有利于一般预防的实现。其次，人民法院必须对犯罪分子准确地适用刑罚。准确地适用刑罚，就是要求人民法院根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性程度，对其处以适当的刑罚或者非刑罚制裁措施。只有对犯罪分子的量刑适当，才能使其真正地认罪服法，从而好好地改造自己，不至于再次犯罪，这就实现了刑罚特殊预防的目的。同时，对犯罪分子量刑适当，也会使社会上的不稳定分子心存惧怕，从而不敢重蹈他人之覆辙。对犯罪分子判处适当的刑罚，还能够使广大的公民认为法院的审判体现和伸张了正义，从而信赖审判机关，积极同犯罪分子作斗争，预防犯罪的发生，这就使刑罚一般预防的目的得以实现。如果审判机关对犯罪分子处刑不当，重罪轻判或者轻罪重判，就会影响刑罚目的的实现。重罪轻判，就会使犯罪分子感受不到刑罚的威力，从而再次犯罪。

重罪轻判也会使社会上的不稳定分子藐视刑法的威严，因而走上犯罪道路。重罪轻判，还会影响广大公民同犯罪作斗争的积极性。总之，重罪轻判既不利于特殊预防，也不利于一般预防。轻罪重判，会使犯罪分子不服判决，对司法机关产生对抗情绪，并且在执行刑罚的过程中抵制改造，刑满释放后会报复社会，再次犯罪。轻罪重判，也会使社会上的不稳定分子产生逆反心理，从而铤而走险，实施犯罪。轻罪重判，还会使守法的公民产生反感情绪，不再积极同犯罪作斗争。总之，轻罪重判同样不利于特殊预防和一般预防。

3．监狱必须对罪犯实行有效的改造。我国的行刑机关是监狱，特殊预防目的的实现表现为犯罪分子不再实施犯罪，而犯罪分子不再实施犯罪，主要依靠改造罪犯机关也就是监狱对罪犯的改造。只有改造罪犯的机关对罪犯进行了有效的改造，罪犯才不至于再次犯罪。如果犯罪分子只是服满了刑期，并没有得到有效的改造，其再次犯罪的可能性就不能排除，刑罚特殊预防的目的也就难以达到。

纵观我国目前的刑法司法，应该说各职能机关为打击和预防犯罪作出了重要的贡献，但勿庸讳言，现实的刑法司法工作的各个环节，都还存在着不利于刑罚目的实现的情况。

刑罚范文篇10

内容提要:刑罚执行监督是检察机关在刑事诉讼过程中进行法律监督的最后环节，它对刑事裁判能否得到完整、规范的执行起到终结性的保障作用。刑罚执行监督问题越来越受到大家的关注，但由于法律规定得不完善，严重影响了刑罚执行监督的效果，死刑、自由刑、监外罪犯执行、财产刑和资格刑的执行监督都存在诸多问题，亟待通过完善立法和规范操作予以解决。

人民检察院是国家的法律监督机关，刑罚执行监督是法律赋予检察机关的一项重要法律监督职能，是刑事诉讼监督的一个重要组成部分。但就目前而言，刑罚执行监督存在明显的制度空白，其应有功能尚未得到充分发挥，仍然是检察工作的薄弱环节。为此，笔者就刑罚执行监督问题略陈管见。

刑罚执行监督概述

（一）刑罚执行监督的概念与特征

1．刑罚执行监督的概念

(1)刑罚，指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法{1}。根据我国刑法第32条的规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境（仅适用于犯罪的外国人）。

(2）刑罚执行，指有行刑权的司法机关依法将人民法院生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。目前，我国的刑罚执行主体包括公安机关、人民法院、监狱和社区矫正组织[1]。刑事执行是指国家刑事执行机关将人民法院已经发生法律效力的刑事判决或裁定付诸实施的刑事司法活动{2}。刑事执行包括无罪判决、免除刑事处分和非刑罚处理方法的执行，而刑罚执行不包括上述内容。因此，刑事执行的外延大于刑罚执行，刑罚执行是刑事执行的核心和主体[2]。

(3)刑罚执行监督，指人民检察院对刑罚执行机关执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的活动是否合法实行的法律监督。

2.刑罚执行监督的特征

(1)监督职能的广泛性。1)对监狱（包括未成年犯管教所，下同）、看守所、拘役所执行刑罚活动是否合法实行监督。2）对监狱、看守所、拘役所管理教育罪犯的活动是否合法实行监督，对公安机关管理教育监外罪犯的活动实行监督。3)对刑罚执行和监管改造中发生的“四种案件”[3]进行立案侦查。4）对刑罚执行和监管改造过程中发生的司法人员贪污贿赂、渎职侵权案件进行立案侦查。5)配合有关部门搞好职务犯罪预防，受理被监管人员及其亲属提出的控告和举报等。由此可知，刑罚执行监督的范围包括执行主体对罪犯行刑改造的全部活动。

(2）监督方式的多样性。刑罚执行监督的方法包括一般执行监督方法与特殊执行监督方法{3}。前者主要有两种形式：一是对轻微违法行为提出口头纠正意见；二是对严重违法行为发出纠正违法通知书。后者包括：1死刑临场监督方法（刑事诉讼法第212条第1款）。2)对罪犯暂予监外执行活动实施监督（刑事诉讼法第215条）。3)对罪犯减刑、假释活动进行监督（刑事诉讼法第222条）。4)对刑罚执行活动中的违法犯罪案件进行办理。对司法工作人员的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件进行立案侦查；对被监管人员的犯罪案件，通过办案手段协同有关部门予以打击，维护正常的监管秩序。此外，检察机关还可以根据法律监督的情况和被监督对象的现状，提出完善、改进监管工作的检察建议。

特殊性。刑罚执行监督的组织形式主要为派驻检察。派驻检察指人民检察院为履行刑罚执行监督职责，依法在监管改造场所设置专门的检察机构，保障国家法律在监管改造场所的统一、正确实施。其具体形式有：一是派出检察院，即在大型监狱，或在监狱比较集中的地区设置派出检察院，其具有批准逮捕、提起公诉、接受控告申诉、职务犯罪侦查等多项职能；二是派驻检察室，即在不需要设立派出检察院的监管改造场所设置派驻检察室，承担刑罚执行监督的各项任务；三是派员检察，即由人民检察院的监所检察部门派员到监管改造场所进行监督检查。

(4)监督效能的程序性。刑罚执行监督工作中，检察机关的任务是对刑罚执行活动是否合法进行审查，其本身不参与具体的管教活动。即刑罚执行监督权对于执行主体来讲，只是一种程序性的权力，而不是实体处分和惩戒的权力。刑罚执行监督不是具有管理功能的监督，而是一种具有制约功能的监督，是不同主体之间作为一种制约方式，体现权力制衡的监督{4}。检察机关不能直接改变刑罚执行的现状，监督效能的实现主要依赖于执行机关的重新作为。即使是查处执行人员职务犯罪案件，其本身仍不能代替执行行为，纠正错误行为仍需要执行机关依职权作出。

（二）刑罚执行监督的任务与分类

1刑罚执行监督的任务

(1)检察监督人民法院、监狱、公安机关等刑罚执行主体执行刑罚的情况，保障刑罚的交付执行、变更执行和终止执行的依法进行，实现惩罚和改造犯罪分子的任务。

(2)检察监督监狱、看守所、未成年管教所、拘役所等监管机关的监管改造活动是否合法，纠正管理和教育改造活动中的违法行为，促进文明管理，提高改造质量。

(3）检察监管场所安全措施是否落实，打击被监管人员在监管场所的违法犯罪活动，维护监管场所安全稳定，保护被监管人员的合法权益，保障国家法律的统一、正确实施。

(4)对刑罚执行和监管改造活动中发生的司法工作人员贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪予以立案侦查。

(5)通过检察监督活动，搞好职务犯罪预防工作。

2．刑罚执行监督的分类

(1)根据刑罚执行机关的不同，刑罚执行监督可分为三方面：一是对人民法院执行刑罚的监督，包括死刑、减刑、假释、罚金和没收财产的执行监督；二是对监狱执行刑罚的监督，包括死缓、无期徒刑、有期徒刑的执行监督；三是对公安机关执行刑罚的监督，包括管制、拘役、缓刑、暂予监外执行和剥夺政治权利的执行监督等。

(2）根据刑罚执行活动的不同[4]，可以将刑罚执行监督可分为两方面：一是刑罚内容实施的法律监督—本体性刑罚执行监督。即对生效刑事裁判所确定的刑种、刑期，通过法定方式使其得以执行的活动进行法律监督。包括对生命刑执行的监督、自由刑执行的监督、财产刑执行的监督、资格刑执行的监督。二是落实刑罚执行制度的法律监督—制度性刑罚执行监督。主要包括收监与释放环节的监督、对罪犯控告、申诉、检举的监督，对减刑、假释和暂予监外执行的监督等。

(3）根据刑罚的种类及刑罚执行的特点，刑罚执行监督可分为三方面：1)对执行死刑和财产刑判决的监督;2)对监管改造场所执行刑罚的监督。包括刑罚交付执行监督、变更执行监督、刑罚终止执行的监督、监督对服刑罪犯提出的申诉、控告、检举的处理、对监狱狱政管理和教育改造罪犯等活动实行监督；3）对在社会上执行刑罚的监督。指对执行已发生法律效力的管制、剥夺政治权利、宣告缓刑、假释的判决、裁定和暂予监外执行的活动是否合法实行监督。

（三）刑罚执行监督的法律根据与理论基础

1．刑罚执行监督的法律根据

(1)《宪法》和《刑事诉讼法》。《中华人民共和国宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家法律监督机关。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督”；第224条规定：“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督，如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。”第215条、第222条还分别规定了人民检察院有权对不当的暂予监外执行，减刑、假释依法提出书面纠正意见。

(2)《人民检察院组织法》和《监狱法》。《人民检察院组织法》第5条规定：“人民检察院对刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”第19条规定：“人民检察院发现刑事判决、裁定的执行有违法情况的，应通知执行机关予以纠正。人民检察院发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动有违法情况时，应通知主管机关予以纠正。”我国《监狱法》第6条规定：“人民检察院对监狱执行刑罚的活动是否合法，依法实行监督。”

(3)《看守所条例》等法规、规章与司法解释。1990年，国务院颁布的《看守所条例》第8条规定：“看守所的监管活动受人民检察院的法律监督。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》（高检法释字[1999]1号）、《人民检察院看守所检察工作细则》、《人民检察院劳改检察工作细则》以及最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（注释[1998323号）等司法解释，对刑罚执行监督作了相应的规定。

2．刑罚执行监督的理论基础