刑罚反制范文10篇

刑罚反制范文篇1

关键词:刑罚反制;罪刑均衡;量刑情节;民意

“已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据,犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑,这叫罪生刑;在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚,特别是为了预防犯罪的需要,来考虑判处适当的刑罚,这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪,展现的是罪对刑的正向的制约关系。”长期以来,这种罪刑模式一直被延续下来,虽然也有人曾对其提出过异议,即主张司法机关可以尝试适用从刑罚到犯罪的反向思维逻辑,不过,并没能引起理论界的关注。但是,今天看来,刑罚反制论并非没有道理,适用该司法模式对司法活动具有相应的积极价值和正向功能。

一、传统罪刑关系的适用困境

在司法实践中,当司法机关依靠单向的罪刑关系处理案件时,经常会出现刑法条文适用困难的情况。另外,罪刑均衡与刑法平等适用的前提就是刑法适用准确,否则,刑法基本原则的贯彻就不可能实现。在传统的罪刑关系下,源于罪刑制约关系的不可逆性,判决结果往往与刑法基本原则相背离,进而导致社会民众对刑法文本和刑事司法的怀疑和指责。

(一)不能解决部分疑难案件

在案件事实清楚,刑法条文明确且不存在适用困难时,根据从犯罪到刑罚的思维逻辑,司法机关一般可以比较准确、公正地处理司法个案。但是,在一些疑难案件中,仅靠单向的罪刑制约模式裁决案件就会遇到困难,更有甚者,可能对犯罪行为不能做出准确的司法认定。需要说明的是,这里的疑难案件是指因为法律条文之间存在某些牵连,或者是由于立法技术滞后而导致的文本模糊等原因,致使司法机关不能迅速、及时、正确的对犯罪行为进行认定和裁断。比如,抢劫罪与寻衅滋事罪,两者在刑法上分属不同章节,一个是侵害公民财产权利罪,一个是妨害社会管理秩序罪,两者侵害的客体存在显著区别;从刑罚上看,抢劫罪可判处死刑,寻衅滋事罪的刑罚上限为5年有期徒刑,两者在刑罚的幅度上相差甚远。但是,考察上述两罪的客观方面可知,其行为方式则较为相似,这就给司法机关适用条文带来不便。

抢劫罪的罪状是以暴力、胁迫或者其它方法劫取公私财物。寻衅滋事罪条款中的第3款则规定:强拿硬要,情节严重的,以寻衅滋事罪论处。其实,行为人强拿硬要他人财物时,一般都要伴随相应的暴力或胁迫行为,这与抢劫罪的客观方面极为相似。“‘强拿’即用强制的方法拿走,就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为,其中含有暴力、威胁行为。‘硬要’意即无理、强行索要,是指行为人对他人实施某种压力,使其在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此,寻衅滋事中的强拿硬要行为与抢劫罪在客观行为方面,出现了重合和交叉的情况,特别容易混淆。”那么,应如何认定介于抢劫罪与寻衅滋事罪临界点上的危害行为呢?依据传统的司法思维模式就会出现以下情形:不同的司法主体对类似的危害行为定罪量刑,结果却完全不同。比如,寇平寻衅滋事案就是一个典型案例。对被告人寇平的行为应如何定性,曾在司法机关引起争议。一审法院经审理认为,被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物,事实清楚、证据确凿,符合抢劫罪的构成要件,构成抢劫罪,处以10年有期徒刑;根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度,二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪,判处1年有期徒刑。为什么两级法院对同一案件会做出完全不同的判决,根本原因在于对法律条文的理解有偏差,直接原因是因为适用传统的单向罪刑制约模式所致。反之,如果能突破传统的罪刑制约观,从刑罚反制角度考虑,问题就会迎刃而解。本案中,被告人寇平仅煽了被害人一个耳光,抢走一包烟和十几元钱,从行为人的动机和危害结果看,认定构成抢劫罪显得有些牵强,与刑法的宽容性和谦抑性不相吻合。因此,即使要对行为人进行刑事处罚,适用短期自由刑即可达致目的,如果对行为人判处10年以上的有期徒刑就会导致刑罚过剩,不但背离罪行均衡原则,还会侵害公民的合法权利。正是从这个角度出发,对行为人处以寻衅滋事罪则显得比较合理,不但可以实现罪刑均衡,还可以顺利绕开司法主体对刑法条文认识上的分歧。

(二)不能有效实现罪刑均衡

在传统罪刑关系观念的指导下,司法主体是遵循从犯罪到刑罚的模式进行定罪量刑,这种模式往往会影响到量刑公正。比如,当司法主体对危害行为定性不准时,不可能实现罪刑均衡,或者虽然定性准确,但立法文本有缺陷,也会使罪刑均衡不能实现。就前者而言,上文已经论及,这里不再赘述。下文主要探讨第二种情况,即虽然司法机关对危害行为定性正确,但由于立法问题使量刑结果背离罪刑均衡原则。“许霆盗窃ATM案”就反映了这个问题。一审法院根据被告人行为的性质,认定其行为构成盗窃罪,判处许霆盗窃罪,并处以无期徒刑。我们认为,根据犯罪行为与犯罪构成,司法机关对行为人判处盗窃罪是正确的。另外,刑法第264条规定,盗窃金融机构数额特别巨大的,应判处无期徒刑或者死刑。本案中,由于犯罪数额已达到法定标准,并且没有法定的从轻情节,因此,一审法院判处行为人无期徒刑也没有问题。但是,本案的量刑结果却在理论界与实务界引起极大反响。总的来看,就是一致认为对行为人量刑有过重嫌疑。“九成网友及多数专家一样,认为对许霆处以无期徒刑显属过重。”

从纵向角度看,刑法文本关于盗窃罪的数额规定已经不能适应社会需要,需要提高犯罪数额的法定幅度;从横向角度看,在贪污贿赂犯罪与经济犯罪中,相似的犯罪数额一般仅处以10年左右的有期徒刑,抑或更轻。因此,一定程度上,本案的判决结果没有彰显司法正义。根据上述分析,该案判决结果仅契合了形式正义,而忽视了实质正义。也就是说,司法机关并没有从社会正义的角度考察应判处的刑罚,也没有通过适当的司法机制解决立法缺陷问题。“在这种疑难案件中,刑法适用解释可能不是一个真理判断,而更可能是一个价值判断,更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”幸好,终审判决从刑罚角度出发,找到了平衡形式正义与实质正义的途径,使罪刑均衡在本案中得以体现。这个途径就是刑法上的特殊减刑机制,即通过考量酌定减刑情节,报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚。其实,终审结果之所以能体现罪刑均衡原则,正是司法机关突破了传统的罪刑制约模式,在先对量刑幅度做了相应分析的基础上再做出判决,而这正是刑罚反制模式的切实反映。

(三)不能获得公众认同

传统的罪刑制约模式,可以解决司法实践上的部分案件,但对于一些疑难案件却无能为力。另外,当刑法文本滞后时,这种司法模式往往会导致司法判决缺乏合理性。其实,对公众而言,他们对案件的复杂程度,对法条之间的错综关系及立法缺陷等问题并不关注,他们仅仅基于一般常识和社会观念对判决结果予以评判。当他们认为案件的判决结果符合一般常理时,对司法判决就会产生认同感,并继而对法律滋生信任和信仰。反之,当判决结果与民众的看法相背离时,判决的认同度在公众心中就会下降,甚至是遭到排斥,而这又会影响到法律在公众心目中的地位。“刑罚实践违背一般的市民感觉,其直接结果是裁判结论偏离常识,难以为公众所接受。所以,刑罚运用如何更多地获得民众的支持,是将来需要进一步考虑的问题。”基于传统罪刑制约模式对案件做出的司法判决,往往会严重影响司法与立法在公众心中的形象。相反,通过刑罚反制模式做出的判决则相对符合公众的看法,使司法判决的法律效果与社会效果达致统一,还可以培养社会公众对司法机制、判决结果及立法文本的认同和信仰。当然,这不仅是理论上的推测,实践中的个案判决也印证了这一点。比如,许霆案、寇平案的终审结果等,都表明司法判决不仅是向公众简单的宣示,更重要的是获得了公众认可。这个目标的实现就需要依托罪刑制约模式的转变。

二、刑罚反制的价值分析

作为对传统罪刑制约模式的反动,刑罚反制与单向的罪刑制约关系明显不同,这充分彰显了刑罚反制的价值,也表征了刑罚反制模式存在的必要性。因此,探讨刑罚反制的价值对于进一步廓清刑罚反制的本质具有重要作用。从价值层面分析,刑罚反制模式不但能扩展司法主体的思维方式,还可以贯彻宽缓刑事政策的精神。

(一)扩展了司法主体的思维方式

在传统的司法实践中,往往只有单向的司法模式,就是从犯罪到刑事责任,再从刑事责任到刑罚的单向流程。之所以一贯坚守这种模式,具有理论上与实务上两个层面的原因。从理论上看,理论界的主流观点认为,从犯罪到刑罚的司法模式是保证罪刑法定原则与罪刑均衡原则得以切实贯彻的前提。在一般的案件裁判中,传统的司法模式都是比较有效的,可以准确地对危害行为的性质进行认定,然后做出正确判罚。但是,实践中还有很多个案属于疑难案件,仅按照传统的司法模式,司法机关很难对危害行为做出准确认定和公正处罚。如果定性错误,刑罚判决就会出现偏差,刑法基本原则就得不到遵守。相反,若是能将刑罚反制视作传统司法模式的补充,则会产生好的效果。“在经验世界里,人们都是通过刑来认识罪的,因为刑罚是一种易感触的力量。”比如,对一些疑难案件,当依靠传统罪刑制约模式进行解决有困难时,就可以适当考虑刑罚反制模式。传统的司法模式毕竟是一元、单向的,不能保证在所有案件中都有效,总会存在失灵的情形,这已为司法实践所证实。正是基于传统司法模式存在的弊端,刑罚反制模式作为传统模式的补充开始为我们所关注。刑罚反制的出现,可以使一元、单向的司法模式向二元、双向的司法模式过渡。更重要的是,随着新型司法模式的成熟,可以推动实践上的判决更为合理和公正,可以保障刑法上的基本原则得以贯彻和执行,可以使刑法上的理念和精神得以体现和反映。

(二)贯彻了宽严相济刑事政策的精神

从刑罚反制模式的提出背景来看,一定程度上与司法实践中长期盛行的重刑观有很大关系。由于重刑观念在我国具有深厚的文化背景和群众基础,加之近年来严打刑事政策的贯彻,使我国的司法实践弥漫着浓厚的重刑气息。一定程度而言,刑罚反制模式的提出就是为了对这种异化的重刑思想予以纠偏。因此,不管是刑罚反制罪名,还是刑罚反制量刑情节,都是为了防止司法机关因不当裁决而侵害被告人的合法权益,以达到体现刑法谦抑精神和权利保障理念之目的。考察宽严相济刑事政策的精神内核可知,其虽然主张宽、严的协调和互补,其实宽缓的一面才是主流。因此,在宽严相济刑事政策的指导下,轻刑化、非犯罪化、非刑罚化及非监禁化应是未来的发展方向。所以从这个角度考察,刑罚反制模式的提出正因应了宽严相济刑事政策的理念和精神,为宽严相济刑事政策的实施和贯彻提供了坚实的理论基础和切实的现实路径。总之,强调刑罚反制犯罪的反向制约关系,有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚,可以更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导,实现司法个案处理的公正。

三、刑罚反制的具体类型

谈到刑罚的反制性,不应仅限于对罪名的制约,还包括对法定量刑情节与酌定量刑情节的反制。从传统的司法机制看,量刑情节是量刑的前提条件,是司法机关量刑前予以考量的要素。因此,从二者的关系看,往往是考虑量刑情节在先,做出判决在后。不过,这种模式有一定弊端,即如果司法主体在是否要考虑量刑情节上不能做出准确判断,则会影响到量刑结果的公正。于是,在一定情形下,从刑罚角度考虑是否需要适用量刑情节就显得很有必要。

(一)刑罚反制具体罪名

刑罚反制罪名是指,在对危害行为做出认定前,应先对危害行为的危害量进行考量,基于此对应处的刑罚给予大致判断,然后再对危害行为的性质做出正确认定。刑罚反制罪名可以分为以下两个方面:一是刑罚反制与罪名选择;二是刑罚反制与犯罪构成。在上述两种情况中,都需要考虑刑罚在定罪中的作用。

首先,刑罚反制与罪名选择。在司法实践中,一般情况下,根据危害行为的性质与类型就可以判断出其符合哪个犯罪构成。但是,在刑法文本上,有些罪名之间存在一定的牵连关系,于是,司法机关在进行司法认定时会存在一定难度。比如,如何区分绑架罪与敲诈勒索罪就是一个典型例子。分析绑架罪的罪状可知,它包括两个具体的个罪构成,一是非法拘禁罪,一是敲诈勒索罪。因此,危害行为构成绑架罪的,肯定构成敲诈勒索罪,但是,危害行为构成敲诈勒索罪的,却不一定构成绑架罪,因为这里面涉及到一个非法拘禁罪是否成立的问题。考察两罪的法定刑可知,在1997年刑法典中,绑架罪的法定刑最低为10年有期徒刑,敲诈勒索罪的法定刑最高为10年有期徒刑。由于两罪在量刑幅度上相差悬殊,司法机关一旦定性错误,就会导致严重后果。“对绑架案件的处理,可能因为‘一念之差’导致极为悬殊结果,以致司法人员在处理有关绑架案件时每每有如履薄冰之感。”基于此,对危害行为定性前适当考虑应处的刑罚显得很有必要。

未成年人甲喜欢打电脑游戏,于是,被告人让甲到其家中,为甲提供电脑打游戏,并为甲提供食宿。在此期间,被告人致电甲的父母,声称已经绑架甲,让其交纳一定数额的赎金,否则将甲撕票。本案应如何定性,在理论界有两种观点:一种观点认为构成绑架罪,另一种观点认为构成敲诈勒索罪。其实,立足于现有的立法文本解释绑架罪的构成要件,要重视法定刑的制约作用。通过案情可知,被告人对未成年人甲并没有实施非法拘禁,甲的行动还是相对自由的,其并没有感到任何紧张,所以本案中被告人并没有实施非法拘禁,这与绑架罪有重大区别。因此,如果司法机关认定行为人构成绑架罪,并对行为人判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,显然有处罚过重之虞,与刑法谦抑精神完全不符。总之,从刑罚角度考察,对危害行为认定为绑架确实不妥。

其次,刑罚反制与犯罪构成。在司法实践中,司法机关如果仅立足于犯罪构成,则很难确定某些行为是否构成犯罪。但是,如果司法机关在对危害行为认定前先考虑是否要对其施以刑事处罚,则往往会对司法裁决产生积极影响。比如,“肖永灵投放虚假炭疽菌”案就是一个典型案例。后来,法院对肖永灵做出有罪判决,认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑4年。笔者认为,本案的判决结果值得商榷。首先,从行为动机看,被告人只是为了搞一个恶作剧,使他人产生一定恐惧;从客观结果看,并没有产生足以危害公共安全的后果。根据刑法谦抑性,对此类危害行为无需动用刑罚资源,采取行政处罚即可达到惩治和教育之目的。因此,将该行为交由刑法规制,不符合刑法是最后法与保障法的特性。另外,从危害公共安全罪的犯罪构成上考察,判决结果也有背离罪刑法定之嫌。危害公共安全罪要求行为人具有明知其行为会导致危害公共安全发生的故意,客观上要求实施了危害公共安全的行为,两者缺一不可。但是,分析本案被告人的行为可知,其不但不具备危害公共安全的故意,也没有实施足以危害公共安全的行为。因此,对行为人不宜适用刑法规制。从刑罚适用必要性及犯罪构成两个层面分析,对本案中的行为人进行入罪处理是不合适的。

(二)刑罚反制法定量刑情节

对于法定情节中的“可以”类量刑情节,是否适用属于法官自由裁量的范畴。“可以”类的量刑情节,在性质上,此类情节具有一定的主观性,赋予了法官自由裁量的空间,由法官根据经验、理念、良心决定是否适用。那么,在个案裁量中,法官应否考虑“可以”类的量刑情节,也可以基于对行为人应适用的刑罚进行判断。

由于死刑的非人道性及不可恢复性,在国际社会中,一般都主张排斥或者减少死刑的适用。在我国的刑法中,虽然死刑的条文依然居多,但是,从理论界与实务界来看,都主张限制死刑的司法适用。大部分案件中都会有相应的量刑情节,有些属于“可以”类的从宽量刑情节,比如,自首行为、盲人或聋哑人及犯罪未遂,等等。考虑到限制死刑适用的重要性,如果犯罪过程中伴有“可以”类的从宽情节,司法主体一般应给予充分考量,尽量避免对行为人适用死刑。具体而言,如果被告人具有两个以上“可以”从宽处罚的情节,则应当对其从轻、减轻或者免除处罚,不得适用死刑;如果具有一个可以从轻、减轻处罚情节时,原则上考虑判处死刑,但缓期2年执行;如果具有一个可以从轻、减轻或者免除处罚情节的,尽量在无期徒刑以下决定宣告刑。

在宽严相济刑事政策下,主张对未成年人犯罪施以宽缓的刑事政策,尽量做到非犯罪化、非刑罚化及非监禁化。基于这种轻刑化思潮,在未成年人案件中,如果有属于“可以”类的从宽量刑情节,在判决过程中,司法主体应给予考量,尽量能不判的不判、能不罚的不罚、能不监禁的不监禁;另外,在司法实践中,有些犯罪属于初犯、偶犯、胁从犯等,对这类犯罪主体,司法机关也需秉承宽严相济刑事政策的宽缓精神,对其予以从轻或减轻处罚。因此,在这些犯罪当中,如果有“可以”类的从宽处罚情节,司法机关也应给于充分的考虑,以贯彻刑罚轻缓化的政策精神。

(三)刑罚反制酌定量刑情节

酌定量刑情节是指,在刑法文本上没有对这些情节明确规定,由司法机关自由裁定是否适用的量刑情节。在司法实践中,酌定量刑情节是否应被适用,司法主体不但需要考虑行为的危害度,有时侯还需要先考虑对行为人应处以的刑罚量,然后再做出是否需要适用酌定量刑情节的合理判断。“许霆盗窃ATM”案就是一个非常典型的例子。本案中,被告人许霆之所以能从自动取款机中盗取大量现金,与被害人的过错不无关系。作为金融机构,应该保障自动取款机的安全性,如果由于金融机构的疏于管理而导致行为人有机会盗窃里面的现金,金融机构自身也需承担过错责任。但是,在刑法文本上,被害人过错并不是法定量刑情节,仅仅是酌定量刑情节。那么,在本案的司法判决中是否应适用该酌定量刑情节呢?这就需要考察刑法对盗窃罪的刑罚规定。从刑法第264条盗窃罪可知,盗取金融机构数额巨大的,应判处无期徒刑或死刑。但是,从本案被告人的行为来看,无论是对其判处无期徒刑还是判处死刑都有过重之虞,这从一审法院判处被告人无期徒刑后遭到社会各界的一致指责就可以知道。因此,司法机关应考虑被害人过错这一酌定情节,以达到对行为人从宽处罚之目的。终审判决结果也正是基于这样的考虑,对行为人判处了相对合理的短期自由刑。因此“,将被害人过错纳入刑罚裁量考虑的范畴是贯彻‘宽严相济’刑事政策,实现罪责刑相适应原则的必由之路,也是实现刑罚目的的必然选择。”

四、刑罚反制的适用对象和标准

刑罚反制毕竟不同于传统的罪刑制约模式,使用得当可以发挥其积极作用,反之,则可能会在司法实践中产生相应的负面影响,因此,规范和厘清刑罚反制的适用对象与参照标准很有必要。下文主要从刑法文本的角度探讨刑罚反制的适用对象,从刑罚与社会观念的角度探讨刑罚反制的参照标准。

(一)刑法反制的适用对象

笔者认为,仅在疑难案件中才有必要适用逆向的罪刑制约模式。在司法实践中,如果犯罪事实存疑,则需遵循疑罪从无的原则予以处理,谈不上适用刑罚反制的问题。因此,这里探讨的疑罪是指由于立法滞后或者立法缺陷等原因,致使立法条文之间存在一定牵连,或者立法条文的构成要素模糊等,使司法机关在适用这些条文时出现了分歧。于是,这就需要改变传统的司法模式,利用刑罚反制模式达到对危害行为进行准确认定和处罚之目的。

首先,刑法条文之间存在牵连关系。刑法条文之间存在交叉关系或包容关系,同时这种包容关系或交叉关系又不构成理论上的牵连犯、想象竞合犯及结合犯等,如果和上述罪数理论相符合,可以适用从一重罪处罚原则,就没有必要适用刑罚反制达到司法公正之目的了。比如,绑架罪与非法拘禁罪、敲诈勒索罪,抢劫罪与寻衅滋事罪等。前者与后者虽然是一种牵连关系,但它们之间并不属于罪数理论所涵盖的范围,因此,不能用一般的罪数理论去解决。于是,如何对上述因立法条文自身导致的疑难案件作出公正的裁量,就成了司法机关需认真思考的问题。根据上文对刑罚反制的阐述,在疑难案件中,司法主体应跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然,一般情况下仍然要坚持从构成要件出发,但是,在疑难案件当中要转换一下思维。要考虑对这个案子,在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑的妥当性的基点出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过头来考虑该定什么罪。但是,对于刑罚反制模式的适用一般仅限于司法疑难案件中,因为非疑难案件依照传统的罪刑制约模式即可解决,而无需考虑反向的罪刑制约模式。

其次,刑法条文规定不明确。对于刑法当中罪状相对明确的法律条文,一般在司法适用中不会遇到太多问题,但是,有些条文本身是模糊的,而条文模糊的原因可能有多种,比如,是立法缺陷所致,是文字自身含义的特性导致,或者是随着社会的发展,立法用语发生了相应变化所致等,不管是由于何种原因导致法律条文不明确,都不利于司法机关在实践上的具体适用。比如,抢劫罪,非法走私淫秽物品罪,伪造身份证罪等。这些罪名或多或少都有一定的模糊性,司法机关在适用过程中并没有明确的参照标准,很多时侯都要靠司法机关自行判断,比如,强行劫夺少量物品的行为应如何定性、走私有限数量的淫秽物品是为了盈利还是自己欣赏、利用真实的个人信息办理假身份证算不算情节严重等,对这些问题无论是立法上,还是司法解释上都没有明确和细化,要靠司法机关基于法律素养、司法习惯、生活经验等做出及时、正确的理解和判断,当然,要实现这个目的,刑罚反制模式就是一个合理、合适、合情的路径选择。

(二)刑罚反制的参考标准

刑罚反制的适用需基于一定前提,即个案裁判出现了争议。但是,对于刑罚反制的适用,司法机关要有一个客观的判断标准,比如,对某个危害行为处以一定的刑罚是否合理?认定相应的罪名是否合适?那么,司法主体如何才能找到一个合理的判断标准呢?因为只有标准合理,他才可以做出准确判断。

首先,将危害行为与其它相似的行为进行类比,将其它犯罪行为应处的刑罚作为参考标准。实质上,司法主体必须不断的通过横向比较或纵向比较,才会逐渐明白对一个危害行为应处的刑罚,然后再对危害行为做出适当的认定,或者选择适用一些量刑情节。“作为一种定罪的司法逻辑,以刑制罪旨在通过对法定刑的比较分析来加深对犯罪构成要件的理解,以正确认定犯罪行为的性质,所以,法定刑的考量就成为该司法逻辑成败的__关键所在。”。比如,上文中的许霆案。从横向来看,不管是与贪污贿赂罪相比,还是与金融犯罪相比,其行为的危害性都比较小。但是,在司法实践中,就上述犯罪行为而言,17万元的犯罪数额一般是10年以下有期徒刑;从纵向来看,对盗窃10余万元的行为人处以无期徒刑显然过重。这个法律条款在立法之初也许具有合理之处,但是,随着社会的发展,当下该犯罪数额彰显的社会危害性已经远小于立法之初。正是根据上述两个层面的考量,对行为人需适用酌定量刑情节以达到减轻处罚之目的。公务员之家:

其次,从社会民意考察。固然,刑事司法的独立性决定了它不应为民意所掣肘,刑事司法的专业性决定了它不能为民意所左右。但是,这并不意味着在司法实践中,司法主体可以置民意于不顾。法治社会与和谐社会的构建,离不开广大社会民众的支持,这不但需要民众去遵循现行的法律规范,还需要民众接受和理解司法判决,唯有如此,才可以使民众对司法和立法从信任到信仰,法治社会的建立才会有坚实的群众基础。“应提高司法判决的可接受性,因为司法过程不是一个单纯从事实出发,机械依据法律逻辑就能得出唯一正确结论的自动售货机,判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖,否则,不仅不会对社会和谐起到促进作用,反而可能会成为新的社会冲突的爆发点。”因此,司法机关在遇到疑难案件时,应从各个渠道倾听来自于民间的声音,并认真对待,以防止在对危害行为定罪量刑时过度偏离民意。作为一般的社会主体,对犯罪行为的危害性及应判处的刑罚,社会公众往往会有自己的判断标准,并且由于判断标准的趋同性,比如,对法律的认知相似,具有类似的道德涵养,生活背景较为一致等,他们对一些事情的判断往往会较为一致。当然,这也包括对法律、判决的态度及对危害行为的看法等。一定程度上而言,这些态度和看法反映了社会公众的具体观念和认知能力,司法主体对待此类民意不能置之不理,相反,为了体现司法判决的民主性和可接受性,司法主体还应从社会民意当中寻求合理的答案。

注释:

[1]梁根林.现代法治语境中的刑事政策[J].国家检察官学院学报,2008,(4).

[2]汤晓慰.寻衅滋事罪在司法适用中的若干疑难问题[J].法律适用,2002,(4).

[3]许霆案背后的司法悖论[EBPOL].2007-12-25.http:.

[4]王琳许.霆案背后的司法悖论[N].广州日报,2007-12-25,(5).

[5]周光权.论刑法的公众认同[J].中国法学,2003,(1).

[6][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:56.

[7]曾粤兴.死刑的司法与立法限制———量刑情节的制约[J].时代法学,2005,(5).

刑罚反制范文篇2

关键词:刑罚反制；罪刑均衡；量刑情节；民意

“已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据，犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑，这叫罪生刑；在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚，特别是为了预防犯罪的需要，来考虑判处适当的刑罚，这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪，展现的是罪对刑的正向的制约关系。”[1]长期以来，这种罪刑模式一直被延续下来，虽然也有人曾对其提出过异议，即主张司法机关可以尝试适用从刑罚到犯罪的反向思维逻辑，不过，并没能引起理论界的关注。但是，今天看来，刑罚反制论并非没有道理，适用该司法模式对司法活动具有相应的积极价值和正向功能。

一、传统罪刑关系的适用困境

在司法实践中，当司法机关依靠单向的罪刑关系处理案件时，经常会出现刑法条文适用困难的情况。另外，罪刑均衡与刑法平等适用的前提就是刑法适用准确，否则，刑法基本原则的贯彻就不可能实现。在传统的罪刑关系下，源于罪刑制约关系的不可逆性，判决结果往往与刑法基本原则相背离，进而导致社会民众对刑法文本和刑事司法的怀疑和指责。

(一)不能解决部分疑难案件

在案件事实清楚，刑法条文明确且不存在适用困难时，根据从犯罪到刑罚的思维逻辑，司法机关一般可以比较准确、公正地处理司法个案。但是，在一些疑难案件中，仅靠单向的罪刑制约模式裁决案件就会遇到困难，更有甚者，可能对犯罪行为不能做出准确的司法认定。需要说明的是，这里的疑难案件是指因为法律条文之间存在某些牵连，或者是由于立法技术滞后而导致的文本模糊等原因，致使司法机关不能迅速、及时、正确的对犯罪行为进行认定和裁断。比如，抢劫罪与寻衅滋事罪，两者在刑法上分属不同章节，一个是侵害公民财产权利罪，一个是妨害社会管理秩序罪，两者侵害的客体存在显著区别；从刑罚上看，抢劫罪可判处死刑，寻衅滋事罪的刑罚上限为5年有期徒刑，两者在刑罚的幅度上相差甚远。但是，考察上述两罪的客观方面可知，其行为方式则较为相似，这就给司法机关适用条文带来不便。

抢劫罪的罪状是以暴力、胁迫或者其它方法劫取公私财物。寻衅滋事罪条款中的第3款则规定:强拿硬要，情节严重的，以寻衅滋事罪论处。其实，行为人强拿硬要他人财物时，一般都要伴随相应的暴力或胁迫行为，这与抢劫罪的客观方面极为相似。“‘强拿’即用强制的方法拿走，就是指行为人用一种强制他人的力量使他人不敢反抗其夺取财物的行为，其中含有暴力、威胁行为。‘硬要’意即无理、强行索要，是指行为人对他人实施某种压力，使其在被逼无奈的情况下交出自己的财物。因此，寻衅滋事中的强拿硬要行为与抢劫罪在客观行为方面，出现了重合和交叉的情况，特别容易混淆。”[2]那么，应如何认定介于抢劫罪与寻衅滋事罪临界点上的危害行为呢?依据传统的司法思维模式就会出现以下情形:不同的司法主体对类似的危害行为定罪量刑，结果却完全不同。比如，寇平寻衅滋事案就是一个典型案例。对被告人寇平的行为应如何定性，曾在司法机关引起争议。一审法院经审理认为，被告人寇平在公共交通工具上使用暴力强行抢走被害人财物，事实清楚、证据确凿，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪，处以10年有期徒刑；根据犯罪事实、行为性质及对社会的危害程度，二审法院则认定行为人构成寻衅滋事罪，判处1年有期徒刑。为什么两级法院对同一案件会做出完全不同的判决，根本原因在于对法律条文的理解有偏差，直接原因是因为适用传统的单向罪刑制约模式所致。反之，如果能突破传统的罪刑制约观，从刑罚反制角度考虑，问题就会迎刃而解。本案中，被告人寇平仅煽了被害人一个耳光，抢走一包烟和十几元钱，从行为人的动机和危害结果看，认定构成抢劫罪显得有些牵强，与刑法的宽容性和谦抑性不相吻合。因此，即使要对行为人进行刑事处罚，适用短期自由刑即可达致目的，如果对行为人判处10年以上的有期徒刑就会导致刑罚过剩，不但背离罪行均衡原则，还会侵害公民的合法权利。正是从这个角度出发，对行为人处以寻衅滋事罪则显得比较合理，不但可以实现罪刑均衡，还可以顺利绕开司法主体对刑法条文认识上的分歧。

(二)不能有效实现罪刑均衡

在传统罪刑关系观念的指导下，司法主体是遵循从犯罪到刑罚的模式进行定罪量刑，这种模式往往会影响到量刑公正。比如，当司法主体对危害行为定性不准时，不可能实现罪刑均衡，或者虽然定性准确，但立法文本有缺陷，也会使罪刑均衡不能实现。就前者而言，上文已经论及，这里不再赘述。下文主要探讨第二种情况，即虽然司法机关对危害行为定性正确，但由于立法问题使量刑结果背离罪刑均衡原则。

“许霆盗窃ATM案”就反映了这个问题。一审法院根据被告人行为的性质，认定其行为构成盗窃罪，判处许霆盗窃罪，并处以无期徒刑。我们认为，根据犯罪行为与犯罪构成，司法机关对行为人判处盗窃罪是正确的。另外，刑法第264条规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，应判处无期徒刑或者死刑。本案中，由于犯罪数额已达到法定标准，并且没有法定的从轻情节，因此，一审法院判处行为人无期徒刑也没有问题。但是，本案的量刑结果却在理论界与实务界引起极大反响。总的来看，就是一致认为对行为人量刑有过重嫌疑。“九成网友及多数专家一样，认为对许霆处以无期徒刑显属过重。”[3]

从纵向角度看，刑法文本关于盗窃罪的数额规定已经不能适应社会需要，需要提高犯罪数额的法定幅度；从横向角度看，在贪污贿赂犯罪与经济犯罪中，相似的犯罪数额一般仅处以10年左右的有期徒刑，抑或更轻。因此，一定程度上，本案的判决结果没有彰显司法正义。根据上述分析，该案判决结果仅契合了形式正义，而忽视了实质正义。也就是说，司法机关并没有从社会正义的角度考察应判处的刑罚，也没有通过适当的司法机制解决立法缺陷问题。“在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”[1]幸好，终审判决从刑罚角度出发，找到了平衡形式正义与实质正义的途径，使罪刑均衡在本案中得以体现。这个途径就是刑法上的特殊减刑机制，即通过考量酌定减刑情节，报请最高人民法院在法定刑以下判处刑罚。其实，终审结果之所以能体现罪刑均衡原则，正是司法机关突破了传统的罪刑制约模式，在先对量刑幅度做了相应分析的基础上再做出判决，而这正是刑罚反制模式的切实反映。

(三)不能获得公众认同

传统的罪刑制约模式，可以解决司法实践上的部分案件，但对于一些疑难案件却无能为力。另外，当刑法文本滞后时，这种司法模式往往会导致司法判决缺乏合理性。其实，对公众而言，他们对案件的复杂程度，对法条之间的错综关系及立法缺陷等问题并不关注，他们仅仅基于一般常识和社会观念对判决结果予以评判。当他们认为案件的判决结果符合一般常理时，对司法判决就会产生认同感，并继而对法律滋生信任和信仰。反之，当判决结果与民众的看法相背离时，判决的认同度在公众心中就会下降，甚至是遭到排斥，而这又会影响到法律在公众心目中的地位。“刑罚实践违背一般的市民感觉，其直接结果是裁判结论偏离常识，难以为公众所接受。所以，刑罚运用如何更多地获得民众的支持，是将来需要进一步考虑的问题。”[4]基于传统罪刑制约模式对案件做出的司法判决，往往会严重影响司法与立法在公众心中的形象。相反，通过刑罚反制模式做出的判决则相对符合公众的看法，使司法判决的法律效果与社会效果达致统一，还可以培养社会公众对司法机制、判决结果及立法文本的认同和信仰。当然，这不仅是理论上的推测，实践中的个案判决也印证了这一点。比如，许霆案、寇平案的终审结果等，都表明司法判决不仅是向公众简单的宣示，更重要的是获得了公众认可。这个目标的实现就需要依托罪刑制约模式的转变。

二、刑罚反制的价值分析

作为对传统罪刑制约模式的反动，刑罚反制与单向的罪刑制约关系明显不同，这充分彰显了刑罚反制的价值，也表征了刑罚反制模式存在的必要性。因此，探讨刑罚反制的价值对于进一步廓清刑罚反制的本质具有重要作用。从价值层面分析，刑罚反制模式不但能扩展司法主体的思维方式，还可以贯彻宽缓刑事政策的精神。

(一)扩展了司法主体的思维方式

在传统的司法实践中，往往只有单向的司法模式，就是从犯罪到刑事责任，再从刑事责任到刑罚的单向流程。之所以一贯坚守这种模式，具有理论上与实务上两个层面的原因。从理论上看，理论界的主流观点认为，从犯罪到刑罚的司法模式是保证罪刑法定原则与罪刑均衡原则得以切实贯彻的前提。在一般的案件裁判中，传统的司法模式都是比较有效的，可以准确地对危害行为的性质进行认定，然后做出正确判罚。但是，实践中还有很多个案属于疑难案件，仅按照传统的司法模式，司法机关很难对危害行为做出准确认定和公正处罚。如果定性错误，刑罚判决就会出现偏差，刑法基本原则就得不到遵守。相反，若是能将刑罚反制视作传统司法模式的补充，则会产生好的效果。“在经验世界里，人们都是通过刑来认识罪的，因为刑罚是一种易感触的力量。”[5]比如，对一些疑难案件，当依靠传统罪刑制约模式进行解决有困难时，就可以适当考虑刑罚反制模式。传统的司法模式毕竟是一元、单向的，不能保证在所有案件中都有效，总会存在失灵的情形，这已为司法实践所证实。正是基于传统司法模式存在的弊端，刑罚反制模式作为传统模式的补充开始为我们所关注。刑罚反制的出现，可以使一元、单向的司法模式向二元、双向的司法模式过渡。更重要的是，随着新型司法模式的成熟，可以推动实践上的判决更为合理和公正，可以保障刑法上的基本原则得以贯彻和执行，可以使刑法上的理念和精神得以体现和反映。

(二)贯彻了宽严相济刑事政策的精神

从刑罚反制模式的提出背景来看，一定程度上与司法实践中长期盛行的重刑观有很大关系。由于重刑观念在我国具有深厚的文化背景和群众基础，加之近年来严打刑事政策的贯彻，使我国的司法实践弥漫着浓厚的重刑气息。一定程度而言，刑罚反制模式的提出就是为了对这种异化的重刑思想予以纠偏。因此，不管是刑罚反制罪名，还是刑罚反制量刑情节，都是为了防止司法机关因不当裁决而侵害被告人的合法权益，以达到体现刑法谦抑精神和权利保障理念之目的。考察宽严相济刑事政策的精神内核可知，其虽然主张宽、严的协调和互补，其实宽缓的一面才是主流。因此，在宽严相济刑事政策的指导下，轻刑化、非犯罪化、非刑罚化及非监禁化应是未来的发展方向。所以从这个角度考察，刑罚反制模式的提出正因应了宽严相济刑事政策的理念和精神，为宽严相济刑事政策的实施和贯彻提供了坚实的理论基础和切实的现实路径。总之，强调刑罚反制犯罪的反向制约关系，有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚，可以更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导，实现司法个案处理的公正。

三、刑罚反制的具体类型

谈到刑罚的反制性，不应仅限于对罪名的制约，还包括对法定量刑情节与酌定量刑情节的反制。从传统的司法机制看，量刑情节是量刑的前提条件，是司法机关量刑前予以考量的要素。因此，从二者的关系看，往往是考虑量刑情节在先，做出判决在后。不过，这种模式有一定弊端，即如果司法主体在是否要考虑量刑情节上不能做出准确判断，则会影响到量刑结果的公正。于是，在一定情形下，从刑罚角度考虑是否需要适用量刑情节就显得很有必要。

(一)刑罚反制具体罪名

刑罚反制罪名是指，在对危害行为做出认定前，应先对危害行为的危害量进行考量，基于此对应处的刑罚给予大致判断，然后再对危害行为的性质做出正确认定。刑罚反制罪名可以分为以下两个方面:一是刑罚反制与罪名选择；二是刑罚反制与犯罪构成。在上述两种情况中，都需要考虑刑罚在定罪中的作用。

首先，刑罚反制与罪名选择。在司法实践中，一般情况下，根据危害行为的性质与类型就可以判断出其符合哪个犯罪构成。但是，在刑法文本上，有些罪名之间存在一定的牵连关系，于是，司法机关在进行司法认定时会存在一定难度。比如，如何区分绑架罪与敲诈勒索罪就是一个典型例子。分析绑架罪的罪状可知，它包括两个具体的个罪构成，一是非法拘禁罪，一是敲诈勒索罪。因此，危害行为构成绑架罪的，肯定构成敲诈勒索罪，但是，危害行为构成敲诈勒索罪的，却不一定构成绑架罪，因为这里面涉及到一个非法拘禁罪是否成立的问题。考察两罪的法定刑可知，在1997年刑法典中，绑架罪的法定刑最低为10年有期徒刑，敲诈勒索罪的法定刑最高为10年有期徒刑。由于两罪在量刑幅度上相差悬殊，司法机关一旦定性错误，就会导致严重后果。“对绑架案件的处理，可能因为‘一念之差’导致极为悬殊结果，以致司法人员在处理有关绑架案件时每每有如履薄冰之感。”[6]基于此，对危害行为定性前适当考虑应处的刑罚显得很有必要。

未成年人甲喜欢打电脑游戏，于是，被告人让甲到其家中，为甲提供电脑打游戏，并为甲提供食宿。在此期间，被告人致电甲的父母，声称已经绑架甲，让其交纳一定数额的赎金，否则将甲撕票。本案应如何定性，在理论界有两种观点:一种观点认为构成绑架罪，另一种观点认为构成敲诈勒索罪。其实，立足于现有的立法文本解释绑架罪的构成要件，要重视法定刑的制约作用。通过案情可知，被告人对未成年人甲并没有实施非法拘禁，甲的行动还是相对自由的，其并没有感到任何紧张，所以本案中被告人并没有实施非法拘禁，这与绑架罪有重大区别。因此，如果司法机关认定行为人构成绑架罪，并对行为人判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，显然有处罚过重之虞，与刑法谦抑精神完全不符。总之，从刑罚角度考察，对危害行为认定为绑架确实不妥。

其次，刑罚反制与犯罪构成。在司法实践中，司法机关如果仅立足于犯罪构成，则很难确定某些行为是否构成犯罪。但是，如果司法机关在对危害行为认定前先考虑是否要对其施以刑事处罚，则往往会对司法裁决产生积极影响。比如，“肖永灵投放虚假炭疽菌”案就是一个典型案例。后来，法院对肖永灵做出有罪判决，认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。笔者认为，本案的判决结果值得商榷。首先，从行为动机看，被告人只是为了搞一个恶作剧，使他人产生一定恐惧；从客观结果看，并没有产生足以危害公共安全的后果。根据刑法谦抑性，对此类危害行为无需动用刑罚资源，采取行政处罚即可达到惩治和教育之目的。因此，将该行为交由刑法规制，不符合刑法是最后法与保障法的特性。另外，从危害公共安全罪的犯罪构成上考察，判决结果也有背离罪刑法定之嫌。危害公共安全罪要求行为人具有明知其行为会导致危害公共安全发生的故意，客观上要求实施了危害公共安全的行为，两者缺一不可。但是，分析本案被告人的行为可知，其不但不具备危害公共安全的故意，也没有实施足以危害公共安全的行为。因此，对行为人不宜适用刑法规制。从刑罚适用必要性及犯罪构成两个层面分析，对本案中的行为人进行入罪处理是不合适的。

(二)刑罚反制法定量刑情节

对于法定情节中的“可以”类量刑情节，是否适用属于法官自由裁量的范畴。“可以”类的量刑情节，在性质上，此类情节具有一定的主观性，赋予了法官自由裁量的空间，由法官根据经验、理念、良心决定是否适用。[7]那么，在个案裁量中，法官应否考虑“可以”类的量刑情节，也可以基于对行为人应适用的刑罚进行判断。

由于死刑的非人道性及不可恢复性，在国际社会中，一般都主张排斥或者减少死刑的适用。在我国的刑法中，虽然死刑的条文依然居多，但是，从理论界与实务界来看，都主张限制死刑的司法适用。大部分案件中都会有相应的量刑情节，有些属于“可以”类的从宽量刑情节，比如，自首行为、盲人或聋哑人及犯罪未遂，等等。考虑到限制死刑适用的重要性，如果犯罪过程中伴有“可以”类的从宽情节，司法主体一般应给予充分考量，尽量避免对行为人适用死刑。具体而言，如果被告人具有两个以上“可以”从宽处罚的情节，则应当对其从轻、减轻或者免除处罚，不得适用死刑；如果具有一个可以从轻、减轻处罚情节时，原则上考虑判处死刑，但缓期2年执行；如果具有一个可以从轻、减轻或者免除处罚情节的，尽量在无期徒刑以下决定宣告刑。

在宽严相济刑事政策下，主张对未成年人犯罪施以宽缓的刑事政策，尽量做到非犯罪化、非刑罚化及非监禁化。基于这种轻刑化思潮，在未成年人案件中，如果有属于“可以”类的从宽量刑情节，在判决过程中，司法主体应给予考量，尽量能不判的不判、能不罚的不罚、能不监禁的不监禁；另外，在司法实践中，有些犯罪属于初犯、偶犯、胁从犯等，对这类犯罪主体，司法机关也需秉承宽严相济刑事政策的宽缓精神，对其予以从轻或减轻处罚。因此，在这些犯罪当中，如果有“可以”类的从宽处罚情节，司法机关也应给于充分的考虑，以贯彻刑罚轻缓化的政策精神。

(三)刑罚反制酌定量刑情节

酌定量刑情节是指，在刑法文本上没有对这些情节明确规定，由司法机关自由裁定是否适用的量刑情节。在司法实践中，酌定量刑情节是否应被适用，司法主体不但需要考虑行为的危害度，有时侯还需要先考虑对行为人应处以的刑罚量，然后再做出是否需要适用酌定量刑情节的合理判断。“许霆盗窃ATM”案就是一个非常典型的例子。本案中，被告人许霆之所以能从自动取款机中盗取大量现金，与被害人的过错不无关系。作为金融机构，应该保障自动取款机的安全性，如果由于金融机构的疏于管理而导致行为人有机会盗窃里面的现金，金融机构自身也需承担过错责任。但是，在刑法文本上，被害人过错并不是法定量刑情节，仅仅是酌定量刑情节。那么，在本案的司法判决中是否应适用该酌定量刑情节呢?这就需要考察刑法对盗窃罪的刑罚规定。从刑法第264条盗窃罪可知，盗取金融机构数额巨大的，应判处无期徒刑或死刑。但是，从本案被告人的行为来看，无论是对其判处无期徒刑还是判处死刑都有过重之虞，这从一审法院判处被告人无期徒刑后遭到社会各界的一致指责就可以知道。因此，司法机关应考虑被害人过错这一酌定情节，以达到对行为人从宽处罚之目的。终审判决结果也正是基于这样的考虑，对行为人判处了相对合理的短期自由刑。因此“，将被害人过错纳入刑罚裁量考虑的范畴是贯彻‘宽严相济’刑事政策，实现罪责刑相适应原则的必由之路，也是实现刑罚目的的必然选择。”[8]

四、刑罚反制的适用对象和标准

刑罚反制毕竟不同于传统的罪刑制约模式，使用得当可以发挥其积极作用，反之，则可能会在司法实践中产生相应的负面影响，因此，规范和厘清刑罚反制的适用对象与参照标准很有必要。下文主要从刑法文本的角度探讨刑罚反制的适用对象，从刑罚与社会观念的角度探讨刑罚反制的参照标准。

(一)刑法反制的适用对象

笔者认为，仅在疑难案件中才有必要适用逆向的罪刑制约模式。在司法实践中，如果犯罪事实存疑，则需遵循疑罪从无的原则予以处理，谈不上适用刑罚反制的问题。因此，这里探讨的疑罪是指由于立法滞后或者立法缺陷等原因，致使立法条文之间存在一定牵连，或者立法条文的构成要素模糊等，使司法机关在适用这些条文时出现了分歧。于是，这就需要改变传统的司法模式，利用刑罚反制模式达到对危害行为进行准确认定和处罚之目的。公务员之家:

首先，刑法条文之间存在牵连关系。刑法条文之间存在交叉关系或包容关系，同时这种包容关系或交叉关系又不构成理论上的牵连犯、想象竞合犯及结合犯等，如果和上述罪数理论相符合，可以适用从一重罪处罚原则，就没有必要适用刑罚反制达到司法公正之目的了。比如，绑架罪与非法拘禁罪、敲诈勒索罪，抢劫罪与寻衅滋事罪等。前者与后者虽然是一种牵连关系，但它们之间并不属于罪数理论所涵盖的范围，因此，不能用一般的罪数理论去解决。于是，如何对上述因立法条文自身导致的疑难案件作出公正的裁量，就成了司法机关需认真思考的问题。根据上文对刑罚反制的阐述，在疑难案件中，司法主体应跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是，在疑难案件当中要转换一下思维。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑的妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。但是，对于刑罚反制模式的适用一般仅限于司法疑难案件中，因为非疑难案件依照传统的罪刑制约模式即可解决，而无需考虑反向的罪刑制约模式。

其次，刑法条文规定不明确。对于刑法当中罪状相对明确的法律条文，一般在司法适用中不会遇到太多问题，但是，有些条文本身是模糊的，而条文模糊的原因可能有多种，比如，是立法缺陷所致，是文字自身含义的特性导致，或者是随着社会的发展，立法用语发生了相应变化所致等，不管是由于何种原因导致法律条文不明确，都不利于司法机关在实践上的具体适用。比如，抢劫罪，非法走私淫秽物品罪，伪造身份证罪等。这些罪名或多或少都有一定的模糊性，司法机关在适用过程中并没有明确的参照标准，很多时侯都要靠司法机关自行判断，比如，强行劫夺少量物品的行为应如何定性、走私有限数量的淫秽物品是为了盈利还是自己欣赏、利用真实的个人信息办理假身份证算不算情节严重等，对这些问题无论是立法上，还是司法解释上都没有明确和细化，要靠司法机关基于法律素养、司法习惯、生活经验等做出及时、正确的理解和判断，当然，要实现这个目的，刑罚反制模式就是一个合理、合适、合情的路径选择。

(二)刑罚反制的参考标准

刑罚反制的适用需基于一定前提，即个案裁判出现了争议。但是，对于刑罚反制的适用，司法机关要有一个客观的判断标准，比如，对某个危害行为处以一定的刑罚是否合理?认定相应的罪名是否合适?那么，司法主体如何才能找到一个合理的判断标准呢?因为只有标准合理，他才可以做出准确判断。

首先，将危害行为与其它相似的行为进行类比，将其它犯罪行为应处的刑罚作为参考标准。实质上，司法主体必须不断的通过横向比较或纵向比较，才会逐渐明白对一个危害行为应处的刑罚，然后再对危害行为做出适当的认定，或者选择适用一些量刑情节。“作为一种定罪的司法逻辑，以刑制罪旨在通过对法定刑的比较分析来加深对犯罪构成要件的理解，以正确认定犯罪行为的性质，所以，法定刑的考量就成为该司法逻辑成败的__关键所在。”[9]。比如，上文中的许霆案。从横向来看，不管是与贪污贿赂罪相比，还是与金融犯罪相比，其行为的危害性都比较小。但是，在司法实践中，就上述犯罪行为而言，17万元的犯罪数额一般是10年以下有期徒刑；从纵向来看，对盗窃10余万元的行为人处以无期徒刑显然过重。这个法律条款在立法之初也许具有合理之处，但是，随着社会的发展，当下该犯罪数额彰显的社会危害性已经远小于立法之初。正是根据上述两个层面的考量，对行为人需适用酌定量刑情节以达到减轻处罚之目的。

其次，从社会民意考察。固然，刑事司法的独立性决定了它不应为民意所掣肘，刑事司法的专业性决定了它不能为民意所左右。但是，这并不意味着在司法实践中，司法主体可以置民意于不顾。法治社会与和谐社会的构建，离不开广大社会民众的支持，这不但需要民众去遵循现行的法律规范，还需要民众接受和理解司法判决，唯有如此，才可以使民众对司法和立法从信任到信仰，法治社会的建立才会有坚实的群众基础。“应提高司法判决的可接受性，因为司法过程不是一个单纯从事实出发，机械依据法律逻辑就能得出唯一正确结论的自动售货机，判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能会成为新的社会冲突的爆发点。”[10]因此，司法机关在遇到疑难案件时，应从各个渠道倾听来自于民间的声音，并认真对待，以防止在对危害行为定罪量刑时过度偏离民意。作为一般的社会主体，对犯罪行为的危害性及应判处的刑罚，社会公众往往会有自己的判断标准，并且由于判断标准的趋同性，比如，对法律的认知相似，具有类似的道德涵养，生活背景较为一致等，他们对一些事情的判断往往会较为一致。当然，这也包括对法律、判决的态度及对危害行为的看法等。一定程度上而言，这些态度和看法反映了社会公众的具体观念和认知能力，司法主体对待此类民意不能置之不理，相反，为了体现司法判决的民主性和可接受性，司法主体还应从社会民意当中寻求合理的答案。

注释:

[1]梁根林.现代法治语境中的刑事政策[J].国家检察官学院学报，2008，(4).

[2]汤晓慰.寻衅滋事罪在司法适用中的若干疑难问题[J].法律适用，2002，(4).

[3]许霆案背后的司法悖论[EBPOL].2007-12-25.http:.

[4]王琳许.霆案背后的司法悖论[N].广州日报，2007-12-25，(5).

[5]周光权.论刑法的公众认同[J].中国法学，2003，(1).

[6][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:56.

[7]曾粤兴.死刑的司法与立法限制———量刑情节的制约[J].时代法学，2005，(5).

刑罚反制范文篇3

关键词：逻辑；法定刑设置；法律解释；定罪；量刑

法律是逻辑的。法律的制定是以专业化的术语替代符号，在逻辑框架上建立法律体系[1]，而罪刑法定原则的严格限制更加要求刑事法律规范的逻辑严谨明确；法律的适用是以逻辑思维方式作为中介，推理论证最终得出结论。在刑事法律架构内，定罪和量刑是刑法的两项基本任务，定罪是“因”，量刑是“果”，因此由定罪到量刑的逻辑推理顺序是因果演绎的本质要求。在司法实践中，由于对价值观念下的是与非的过度追求，导致了刑事法律体系与适用问题上的逻辑缺位。我国刑法对于贪污罪与受贿罪法定刑的并轨制规定，司法解释中对于网络空间“寻衅滋事”有关规定，以及法律适用中的“量刑反制定罪”理念都存在逻辑悖论，本文重点围绕这三个问题展开论述。

一、贪污罪和受贿罪法定刑并轨制

我国现行刑法对贪污罪与受贿罪的法定刑采用并轨制的设置模式，将犯受贿罪的，依照贪污罪的处罚标准进行处罚，而由于二者本质上存在的诸多差异，导致并轨制的立法模式存在法治逻辑悖论。（一）贪污罪与受贿罪法定刑模式的演变。新中国成立以后，贪污罪与受贿罪的法定刑模式经历了从合到分，再到合的三次修改。1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》中只规定了贪污罪，受贿行为被纳入到贪污罪之中。可见，该条例将贪污与受贿采用同一的处罚模式。我国1979年《刑法》不仅规定了贪污罪，还独立规定了受贿罪，从其法定刑设置可见我国1979年《刑法》开始独立处罚受贿行为，采用的是分离制的模式。而到了1997年《刑法》，则采取的是并轨制的设置模式[2]。从我国贪污罪与受贿罪的处罚模式变迁中，结合历史时代背景，不难发现，自建国以来，我国对贪污罪及受贿罪的处罚具有极强的政策性。1952年新中国才刚刚成立，在饱受战火摧残之后，国家百废待兴，为了惩治当时严重的腐败现象，打击效率或者说刑罚的及时性[3]成为时代的首要追求，因此对贪污行为与受贿行为设置完全相同的法定刑，而并不做区分。1979年我国《刑法》将受贿行为从贪污罪中分离出来，对受贿罪设置独立的法定刑，采用分离制的模式。1997年《刑法》将贪污贿赂犯罪规定为独立的一类犯罪，以突出对贪污贿赂犯罪的惩罚，采用并轨制的法定刑立法模式。诚然，并轨制的立法模式在当时的时代背景下的确充分发挥了其效率功能，但在如今全面推进法治建设的进程中，由于背后法治理论的缺位而逐渐失去其正当性。笔者认为，有必要梳理其法律逻辑，厘清法定刑设置的内在依据，完善相关刑事法律规范。（二）法定刑的设置原则。法定刑的设置原则有法理模式与政策模式。长期以来，我国立法者以从严治理腐败犯罪的刑事政策为导向，重视打击犯罪效率，而忽视法定刑设置的法理，这是我国贪污罪与受贿罪长期实行法定刑并轨制的主要原因。但是，在法治建设过程中应当立足于法理，以法学理论为主导，在法定刑设置过程中，应当减少政策性的影响，尤其是政策性功利主义的影响，采纳基于法理模式的法定刑设置原则，即以责任主义为核心，兼顾目的主义的立法模式。1.责任主义行为人所要承担的不利后果应该与其责任相适应。按照传统观点，犯罪是具有社会危害性的应受刑罚处罚的行为，故其责任的大小又应该以其社会危害性，即不法程度以及应受刑法责难的程度作为衡量。对行为人不法程度判断的核心在于其行为对法益的侵害程度及应受刑罚责难的程度，后者是对刑罚必要性的考量。因此，在设置有关罪名的法定刑时，应当综合判断其法益侵害性以及刑罚必要性。（1）法益侵害性在我国刑法典中，一般而言，侵犯同一类法益的犯罪被规定在同一章中。虽然在我国刑法中，贪污罪和受贿罪被规定在同一章中，但毋庸置疑的是，贪污罪主要是对财产的犯罪，而受贿罪则不然[4]。相较于受贿罪，对贪污罪的侵害法益认定尚为统一，即公共财物。而对于受贿罪，情况则不一样。受贿罪的法益侵害问题在刑法学界一直饱受争议。对其所保护法益，主流观点大致上有：职务的廉洁性、职务行为的不可收买性等。虽然学说理论有所不同，但可以肯定的是，没有一种学说观点将受贿罪视为对财产的犯罪。由此可见贪污罪与受贿罪所侵害的法益存在明显差异[5]。（2）刑罚必要性犯罪社会学对腐败犯罪的研究表明贪污和受贿的差别主要表现在：前者属于自体型腐败，而后者属于交易型腐败[6]。两者最显著的区别在于，前者是行为人主动积极地谋取不法利益，而后者则关乎受贿者与行贿者之间的双向互动[7]。从某种意义上来看，受贿罪作为交易型腐败具有缓解官僚主义的僵化等一定的正向功能，而作为自体型腐败的贪污罪则没有正向功能[8]。因此，从这一角度来看，贪污罪的刑罚必要性要大于受贿罪。2.目的主义———以积极的一般预防为基础积极的一般预防，或者说规范预防[9]，其含义为，通过激发和加强国民对法规范的忠诚，以及对法秩序的信仰和依赖，提高法在国民心中的预设地位，进而起到预防犯罪的效果[10]。相较于贪污罪，受贿罪属于典型的密室犯罪，其隐蔽性更高，潜伏期更长。因此，受贿罪的发现与定罪要更为困难，这在无形中造成了对刑法有效性的挑战，削弱了民众对刑法规范的信赖感与认同感。（三）贪污罪与受贿罪法定刑分离制的合理性。对不同罪名的法定刑实行并轨制，本质上就要求该不同罪名之间的法定刑设置标准相同，即具有等价的法益侵害性，刑罚必要性以及积极的一般预防目的。而贪污罪与受贿罪上述三点均存在较大差异，在摒弃了政策主导下的效率导向之后，将二者采用“异罪同罚”的并轨制于法无理，存在严重逻辑悖论。从法益侵害性角度，对于贪污罪，基于其财产侵害性，将数额作为法定刑设置主要依据合情合理，但是受贿罪则不然，对其应当重视交叉式法定刑，以情节为依据，以数额为参考，综合研判设置法定刑。从刑罚必要性角度，由于贪污罪的正当意义更低，犯罪人的主动性更强，在此方面应当设立相对更重的法定刑。从积极的一般预防角度，一方面，囿于受贿罪单一的发现机制以及其隐蔽性，为维护刑法规范的信赖保护效果，应当给受贿罪设立更低的入罪标准；另一方面，当法定刑设置较重的时候，可能存在为了限制其打击面而提升受贿罪的入罪门槛的情况，故应当适当降低受贿罪的法定刑，扩大受贿罪的打击面，维护民众对刑法有效性的认同感。综上所述，贪污罪与受贿罪的法定刑并轨制的立法模式缺乏严格的法理逻辑依据，采纳分离制的立法模式更为妥当。再有，通过对二者法定刑设置原则的综合考量，贪污罪的法定刑应当重于受贿罪，以实现罪刑相适应，完善法定刑制度安排，协调法定刑制度体系。

二、网络空间的“寻衅滋事”

刑事立法与相关解释首先要遵循刑法自身的逻辑和本质属性，刑法的谦抑性和价值追求要求刑法必须遵循严密的适用程序和制定严格的适用条件。2013年9月“两高”联合下发的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）对网络型寻衅滋事罪进行了相关规定。传统的寻衅滋事罪主要规制在公共场所中无事生非，故意制造事端、挑起纠纷等妨害社会管理、破坏社会秩序的行为。网络时代出现了许多传统犯罪“线上化”的情形。《解释》对于网络型寻衅滋事罪的规定，虽然弥补了之前无法对网络不法行为进行规制的漏洞，但其内容是否符合法治逻辑，学界尚存不少争议。法律解释从性质上来说应当同时具备合法性与合理性，合法性是法律的体系逻辑，合理性是法律的理性逻辑。从体系的角度来说，法律体系不仅是一个规则体系、价值体系，而且是一个结构体系、效力体系，法律的解释必须要在法律体系内进行。从理性的角度来说，法律解释作为规范性文件应当具有明确性，并且解释应当在文本可能的意义范围内，这不仅是法律逻辑的严密性的要求，同时也是对人民的行为预测可能性的保护。（一）《解释》作为大前提的合法性问题。1.司法解释与法律漏洞。最高人民法院、最高人民检察院并非立法机关，“两高”在司法活动过程中只能对法律的具体应用问题，以及法条怎样适用更加符合法律原意来进行司法解释，司法解释并不具备填补法律漏洞的功能。而网络空间的违法犯罪问题属于社会发展变化导致的法律漏洞问题，司法机关以司法解释的形式对该法律漏洞进行填补是对自身权限的僭越，于法无据，不满足合法性的逻辑前提。2.过度限制言论自由是对合宪性解释原则的违背。合宪性原则作为法律解释的基本原则，体现的是宪法至上的社会主义法治理念。宪法是母法，是法治建设的根本大法，所有的法律法规都要合乎宪法的规定和精神，所以法律解释的合宪性是其合法前提，其目的在于维护法治的统一[11]。《解释》中规定的“辱骂”、“恐吓”、“编造”、“散布”以及“起哄闹事”等表述，根据网络空间的非实体性特征，无疑是将规制范围扩大到了公民的网络言论，而现行《宪法》在第35条明确规定保护公民言论自由，言论自由的内容包括对政府以及法律进行批评的权利。法律不得与宪法相抵触，而且法律的解释和适用也必须与宪法精神相一致。将言论纳入刑法的规制范围，要求言论必须切实造成了对刑法保护的法益的侵害，譬如侮辱诽谤罪[12]。对言论自由的保护实质上是给公共理性的产生提供了制度平台，所谓公共理性是指，公民在自由讨论中逐渐达成的具体社会共识。《解释》对网络型寻衅滋事罪的相关规定有触碰言论自由的边界，侵犯产生“公共理性”制度平台之嫌。宪法规定我国公民具有监督权和批评建议权，公民通过发表言论行使监督权和批评建议权，而政府对待批评建议的态度更要慎之又慎。在本案①中，武某某的帖子内容并非完全是虚假信息，有相当多的部分属于事实，定为散布虚假信息已经不妥当。而且，公民在行使监督权和批评建议权时，并没有能力去得知全部真相，而且调查全部真相是其他国家机关的职权范围，不是公民的义务。面对公民的监督和言论自由，政府要保持审慎和理性，维护并拓宽民意反映渠道，而不是因为有损政府形象而对公民发表言论、反映问题的行为进行打压，甚至动用刑法，给公民定罪量刑。（二）《解释》中具体规定的逻辑合理性问题。1.法律概念的明确性———《解释》对“虚假信息”的语义范围界定不明。概念是反映客观事物本质属性的抽象性表达。法律概念作为构成法律规范的基本要素，在法学中也占据着重要的地位。法律概念是立法者对于具体客观事物的抽象性表达，反映了客观事物的本质属性，同时也揭示了被反映的客观事物的范围。所以法律概念具备两个逻辑特征———内涵和外延。法律规范的明确性要求法律概念的明确与具体，即需要法律概念内涵和外延的明确与具体。《解释》第5条增设了“虚假信息”的法律概念，但是何谓“虚假信息”，尚未进一步规范其内涵和外延。网络造谣、传谣的说法，属于日常用语和新闻报道的范围，“网络谣言”是否属于“虚假信息”需要进一步明确。在《现代汉语词典》中，谣言是指“没有根据的消息”，而虚假信息则是指“与事实不符合的消息”。但是需要指出的是，“有根据”并非“与事实相符”的充要条件，反之亦然。故《解释》中关于“虚假信息”的概念界定内涵不明，外延不清，将进一步导致司法实践中对此类网络类犯罪行为适用寻衅滋事罪的标准不明确，如果错误地认定了“虚假信息”，无疑会扩张该罪的打击范围。2.网络空间是对“公共场所”概念外延的突破。法律解释应当在文本可能具有的含义内进行。《解释》第5条第2款的规定本质上是将网络空间解释为“公共场所”[13]，但是对于“公共场所”的外延是否可以包括“网络空间”，笔者的观点是否定的。如前所述，法律概念的内涵反映事物的本质属性，外延则是被反映的本质属性所指向的对象。“公共场所”的内涵按照《现代汉语词典》的释义为：公众可以去的地方以及对公众开放的地方。所以“公共场所”的外延应该是包括公园、商场等在内的具有地理意义的实体场所。而“网络空间”的外延是包括微信、微博等在内的由数据构建起来的虚拟的交流平台，两个概念之间的逻辑关系为全异关系中的反对关系，“公共场所”与“网络空间”都包含于属概念“空间”的外延之内。对一个法律概念进行解释时，被解释的法律概念为上位概念，被解释进该法律概念外延的为下位概念，下位概念必须能够被上位概念所涵摄。但是显然“网络空间”并不能被“公共场所”所涵摄，因此将“网络空间”解释为“公共场所”不具有逻辑合理性。

三、量刑反制定罪

刑罚反制范文篇4

截止目前，我镇在册社区矫正人员16人，均为男性，其中1人未满18周岁，2人高中以上学历。按照刑罚类别分：缓刑14人，管制1人，剥夺政治权利1人。按照犯罪类型分：危害公共安全6人，侵犯公民人身权利6人，侵犯财产2人，贪污受贿2人。按照社区矫正工作要求，我镇严格落实一人一档，明确监督、帮教人员对其进行监督帮教管理，促使我镇社区矫正工作稳步推进。

二、落实措施

1、成立领导小组。成立了以镇党委副书记为组长，司法所所长为副所长，派出所、党政办、财政所、社会事务所、团委、妇联等相关单位团体为成员的社区矫正工作领导小组，领导小组下设办公室，司法所所长兼任办公室主任，司法所人员负责日常办公。

2、明确责任分工。结合矫正对象各自实际，确定了由社区矫正工作者、片区民警、村治保主任、志愿者、监督人组成的矫正小组，全方位、多层次地开展社区矫正工作。社区矫正工作者主要负责社区矫正对象的法律知识宣传、走访谈心、思想教育等日常监督管理及建档立卡工作，村治保主任、监督者主要负责对矫正对象的监督和日常联系工作，志愿者主要是在司法所的指导下，与矫正对象沟通交流灵活机动地开展帮教活动。

刑罚反制范文篇5

关键词：公共交通；安全责任事故；交通肇事罪；重大责任事故罪；量刑反制定罪

公共交通领域安全责任事故是指特种运输车辆、船舶等大型交通工具在运输过程中违反交通运输管理法规所造成的交通事故。此类事故通常同时违反安全生产管理法规，实践中往往定性为安全责任事故，并以重大责任事故罪追究相关人员刑事责任。与其他交通事故相比，公共交通领域内的安全责任事故具有犯罪主体特殊、所涉领域复合和侵犯多重法益等特征，故其刑法定性更为复杂。最高人民检察院第25批指导性案例中的检例第97号夏某某等重大责任事故案聚焦公共交通领域安全责任事故的刑法定性，梳理了重大责任事故罪与交通肇事罪的界限，对于厘清刑法打击范围、确定刑罚裁量尺度具有重要指导意义，为司法实践中此类案件的办理提供了重要遵循。

一、当前裁判思路检视

对犯罪行为的准确定性既是罪刑法定原则的必然要求，也是实现法律效果的首要前提。公共交通领域安全责任事故本身适用罪名较为模糊，加之其所造成的社会危害性较大，更易受到舆论关注。司法机关在办理此类案件时往往选择以刑法手段助推社会问题治理，普遍以重大责任事故罪定性公共交通领域内的安全责任事故，这不仅与立法原意不符，同时也有违刑事司法裁判规律。

（一）法条适用过度扩张

第一，犯罪主体适用的扩张。《刑法修正案（六）》将重大责任事故罪的犯罪主体从特殊主体变成一般主体，但这并不意味着任何人都可以犯此罪。在当前司法实践中，重大责任事故罪犯罪主体的外延不断扩大，突破了要求从事生产、作业活动的限制，只要行为人与生产、作业活动有关联即可构成本罪。如张某等重大责任事故案中，张某仅是营运客车的雇佣方，但在事故发生后也被法院以重大责任事故罪追究刑事责任。该案中，法院认为张某对车辆安全性能未尽检查义务、未制定任何安全防范措施、雇佣非法营运车辆开展旅游业务，应当承担事故的主要责任。［1］由此可以看出，法院认为张某是从事生产、作业的人。但事实上张某并不参与车辆操控和行驶安排，且与车辆实际控制人、车辆驾驶员等人之间也仅是雇佣关系，并不具有指挥、管理的职能。因此，张某虽然与车辆运输作业有关联，但并不是从事生产、作业的人，不应当成为重大责任事故罪的主体。张某案充分反映出办案人员没有充分考虑重大责任事故罪主体构成要件的特殊性。相反，对于交通肇事罪的犯罪主体而言，虽然《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经明确非交通运输人员违反交通运输管理法规发生重大交通事故的可以构成交通肇事罪，但司法实践中对本罪的适用主体仍持较为谨慎的态度。正是由于这种认识反差，导致两罪在公共交通领域安全责任事故的处理上存在适用争议。第二，“生产、作业”含义的扩张。在公共交通运输领域，从事营运业务的车辆、船舶等所实施的运输活动能否理解为生产、作业活动存在争议，司法实践中存在着过度认定的现象。运输活动是交通营运业务的主要作业方式，正在承担运输业务的车辆自然属于“正在作业”的范畴，但并没有承担运输任务却仍在公共交通领域行驶的车辆能否认定属于“正在作业”？此外，为开展运输业务而实施的准备行为和事后行为，如装货、卸货等过程是否属于“正在作业”？上述问题均存在较大争议，但过度阐释“生产、作业”的含义是目前应对此类问题的普遍做法。本文认为，认定是否属于“生产、作业”应当与生产单位的核心业务相关联，对于营运企业来讲，运输是最核心的业务活动，因而只有正在行驶且产生经济效益的运输活动才能理解为“生产、作业”。至于活动准备阶段或生产作业停顿阶段都不应当认定为生产、作业的过程。［2］

（二）打击范围不当扩大

以重大责任事故罪定性公共交通领域内的安全责任事故可能会导致处罚范围不当扩大。一旦将公共交通领域内的安全责任事故定性为重大责任事故，通常会追究数人的刑事责任，同时还会追究相关机构和人员的行政责任。比如，实践中货车、特种运输车辆往往挂靠登记管理，如果车辆在运输过程中发生安全责任事故，车辆挂靠公司及该公司的负责人、股东以及负责安全监督、管理职能的人员都可能会被追究刑事责任。刑法打击范围过度扩大不仅不利于案件处理，也有违反罪刑法定原则的风险。以重大责任事故罪追究多人的刑事责任，在一定程度上也与我国刑法中关于共同犯罪的规定相违背。通说观点认为，重大责任事故罪的主观方面是过失，可以是疏忽大意或过于自信，对注意义务的违反也可能存在“明知故犯”心态的情形，但不能因此认为是故意犯罪。［3］根据我国刑法规定，成立共同犯罪必须是二人以上共同故意犯罪，重大责任事故罪的犯罪主观方面是过失，因而不可能成立重大责任事故罪的共同犯罪，那么当前司法实践以重大责任事故罪追究数人刑事责任的法律依据只能是根据每个人所犯罪行定罪处罚。但问题在于，虽然导致公共交通领域安全责任事故的原因是多发的，但导致危害结果发生的直接实行行为却是唯一的，部分案件中以重大责任事故罪被追究刑事责任的人员并不是直接实施实行行为的人，那么其行为是否构成重大责任事故罪就需要独立论证，而不能依赖于直接实施实行行为的人，也即正在生产、作业的人，否则就违背了共同犯罪的规定。如前述张某等重大责任事故案中，张某等人实施的是雇佣行为，车辆实际控制人师某和驾驶员王某是车辆营运作业的主要负责人和实施人，导致事故发生的直接原因是车辆制动力不足，而车辆的年审和检查工作应当是由师某和王某负责，因而张某并没有直接从事生产、作业活动，也没有违反有关安全管理规定等注意义务，就其自身所实施的行为来看，不成立重大责任事故罪。如果对张某行为的定性依赖于对师某、王某等人行为的定性，那么实质上就将其视为了师某、王某等人的共犯，这显然不符合我国刑法规定。

二、当前裁判思路的成因分析

司法实践中扩张认定的裁判思路本质上体现了量刑反制定罪的思维模式。量刑反制定罪是指刑事司法人员预先决定其所希望的处罚结果，最终采取一种宣称根据有效法律规则及其正当解释所做的处罚方式。［4］在结果导向思维的作用下，司法人员首先基于直觉或经验，确定案件的裁判结果，而后再按照三段论的演绎推理进行逻辑上的证成，其既包括罪名确定层面的结果导向，也包括刑罚确定层面的结果导向。［5］公共交通领域安全责任事故的社会关注度高，并且在司法机关介入处理前还有行政机关组织的事故责任调查和行政责任追究，故司法人员在办理此类案件时自然会首先考虑案件处理的社会效果。加之行政机关出具的事故调查报告不仅从专业的角度分析了事故发生的原因，而且还为司法机关追究刑事责任提出了建议，由此导致司法人员更易先入为主，参考行政机关在事故调查报告中的结论确定罪名和处理范围。虽然重大责任事故罪的法定刑与交通肇事罪的前两档法定刑相同，但因重大责任事故罪的涉案人员更多，通常包含从事生产、作业的一线人员、投资人、控股人、负有监督、管理职能的人员，因而从处理人员的范围看，重大责任事故罪相较于交通肇事罪更为严格。因此在量刑反制定罪的思维模式下，以重大责任事故罪追究相关责任人的刑事责任便成为首要选择。基于功利动因而提出的量刑反制定罪的观点，表面上是对刑事司法基本规律的背离，根本上更是对罪刑法定原则、犯罪构成理论的颠覆，其对刑事法治构建的负效应不可估量。［6］量刑幅度和处罚范围仅是对案件定性的一种参考。在办理公共交通领域安全责任事故这类刑法性质较模糊的案件时不能一律唯结果论，最根本的还是应当重视案件的客观事实，严格在罪刑法定的框架下适用法律条文。

三、厘定罪名适用标准：判断违反注意义务的属性

对于公共交通领域内的安全责任事故是构成重大责任事故罪，还是构成交通肇事罪，检例第97号提供了认定标准，即综合考虑所实施的行为违反的主要是交通运输法规还是其他安全管理法规，强调应通过判断所违反的注意义务的属性来确定适用的罪名。我国刑法对重大责任事故罪与交通肇事罪均采用了空白罪状的描述方法，指明了两罪违反的注意义务的属性差异。重大责任事故罪要求行为人违反有关安全管理的规定，交通肇事罪要求行为人违反交通运输管理法规，因而行为人违反行政法规的属性对于其犯罪行为的定性具有十分重要的价值。重大责任事故罪违反的有关安全管理规定是指保障生产、作业安全有关的劳动纪律、操作规程和劳动保护法规，如安全生产法、劳动法、特种设备安全法等法律法规中对有关安全生产的规定。［7］交通肇事罪违反的交通运输管理法规是指保障道路交通运输安全的法律法规，如道路交通安全法、道路交通运输条例、国内水路运输管理条例等。之所以设定前置性注意义务，主要基于二者均是业务过失类犯罪，法律推定从事该业务的人员应当知晓该行业的相关管理规范，因而行为人一旦违反有关管理规范造成重大事故就具备了刑法的可责性，如果行为人并不是该行业从业人员或专业人员，那么就只能定性为过失致人死亡罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。因此，行为人违反法律法规规定的注意义务的属性是行为定性的直接标准和形式标准。公共交通领域从事运输营运业务的企业，其所实施的运输活动既是生产、作业行为又是交通运输行为，因此判断其行为所违反注意义务的属性时会产生混淆。检例第97号指出交通运输法规同时亦属于交通运输组织的“安全管理的规定”，行为人既违反交通运输管理法规，也违反其他安全生产管理规定，由于该类运输活动主要是一种生产经营活动，并非单纯的交通运输行为，为全面准确评价行为人的行为，一般可按照重大责任事故罪认定。这表明检例第97号认为当行为人的行为同时违反上述两类法律规范时，应将其认定为违反安全生产管理规定。检例第97号明确的这一原则充分考虑到了运输行业的特殊性，为司法实务提供了明确的标准，司法机关在适用该原则时要正确领会检例的原则精神，并结合实际准确适用。第一，检例第97号并没有完全排除以交通肇事罪定罪处罚的可能。检例第97号指出交通运输活动的负责人、投资人等负有安全监管职责的人员违反有关安全管理规定，造成重大事故发生的，应认定为重大责任事故罪；驾驶人员等一线运输人员违反交通运输管理法规造成事故发生的，应认定为交通肇事罪。由此可见，检例第97号通过区分责任主体来说明存在以交通肇事罪定性此类事故的可能。从保护法益的角度看，交通肇事罪侧重保护交通运输领域的安全，重大责任事故罪侧重保护生产、作业的安全，公共交通管理范围内的交通安全应当是交通肇事罪重点保护的内容。虽然对于从事营运业务的企业而言，其在公共交通领域实施的运输行为是作业活动，但相较于公共交通管理秩序和安全这一公共法益而言，其实施的运输行为与其他在公共交通领域实施的运输行为并无差异，一旦发生事故，都会直接导致公共交通秩序和安全这一公共法益减损。第二，交通运输管理法规中一般性、通常性的规定应当谨慎认定为营运企业的“安全管理规定”。从法律规范的属性上看，交通运输管理法规并不能作为从事营运业务企业的“安全管理规定”。交通运输管理法规和安全生产管理法规是两类规定不同客体的法律规范体系，其本质属性不能混同。在公共交通领域从事营运业务的企业既需要遵守交通运输管理法规，又需要遵守安全生产管理法规，但不能将交通运输管理法规视为其“安全生产管理的规定”而改变罪名，尤其是当行为人仅违反交通运输法规中的一般性注意义务时。检例第97号中关于驾驶人员等一线运输人员违反交通运输法规造成事故发生的，应认定为交通肇事罪的意见也印证了这一观点。第三，当行为人同时违反交通运输管理法规和安全生产管理法规时，应当结合因果关系程度加以判断。从因果关系的强弱程度上看，虽然行为人的数个行为同时违反了交通运输管理法规和安全生产管理法规，但不同行为对事故发生的加功作用不尽相同，在多因一果的关系中，应当区分主要原因和次要原因。假如导致事故发生的主要原因是驾驶人员实施了酒后驾驶、疲劳驾驶、超速驾驶等违反交通运输管理法规的行为，则倾向以交通肇事罪追究相关人员的刑事责任。但如果是监管人员存在监管疏漏、安全生产保障疏漏或驾驶人员没有完成安全作业的特殊规定动作导致事故发生，那么则倾向以重大责任事故罪定罪处罚。综上，判断行为人违反注意义务的属性，首先需要明确事故发生的因果关系，找出事故发生的主要原因和次要原因，然后根据事故的主要原因查明行为人违反的相关法律规范，据此确定罪名。需要注意的是，在查找事故发生的原因时不宜过度延伸因果关系链条，刑法上的因果关系的核心是危害行为引起危害结果的发生，判断某一行为是否是危害结果产生的原因需考虑该行为是否具有危害结果发生的现实可能性，是否能合规律地产生危害结果，不能盲目地将所有导致危害结果发生的条件行为均视为原因行为。

四、厘定制裁范围标准：判断行为人的责任能力

公共交通领域安全责任事故往往涉案人员较多，因此确定刑事责任人员范围是处理此类事故的重要工作。检例第97号指出确定行为人是否应当负刑事责任主要考察两点，即行为人是否对事故发生负有直接责任和是否对交通运输活动负有监督管理职责。前者比较容易认定，而监督管理职责的认定则缺乏具体标准。结合检例第97号所确定的原则以及实践中车辆、船舶等运输企业的经营现状，笔者认为对于行为人是否负有监督管理职责的判断应当分类讨论。

（一）共同出资经营类型

在多人共同出资经营的类型中，召集人、经营者、实际控制人均是对交通运输活动负有监督管理职责的人，如果仅是投资而未实际参与涉案车辆或船舶经营管理的人，则不应当认定其具有监督管理职责。由于管理者和监督者在事故的发生中承担的是管理过失与监督过失，均是不作为犯罪，因而实践中存在追究未参与涉案车辆、船舶经营管理的股东或合伙人刑事责任的情况。管理过失是指由于管理人所掌控的物资设备、机构、人员和体制等方面的不完备本身与结果发生有直接联系的直接过失。［8］监督过失是指处在监督、指挥直接行为人立场上的人怠于行使防止该过失发生的义务，是对人不适当的指挥、监督而构成的过失。［9］也就是说，成立管理过失或监督过失前提是行为人应当具有管理、监督的职责，未参与涉案车辆、船舶经营管理的股东或投资人本身并不负有管理、监督的职责，自然也不存在监督和管理的过失。因而检例第97号明确了只有实际参与对涉案车辆、船舶的经营管理活动的行为人才具有监督管理职责。比如在该案办理过程中，检察机关仅对左某某、段某某、夏英某等直接负有监督管理职责的股东提起公诉，而未追究伍某某等其他未参与经营管理或者仅负责“X号”外其他联营船舶经营管理股东的刑事责任。

（二）挂靠经营类型

在涉案车辆、船舶以挂靠方式开展经营的类型中，挂靠公司应当承担监督、管理的职责。车辆、船舶挂靠经营是指没有交通运输经营资质的行为人为从事交通运输经营活动，借用交通运输经营资质，规避相关管理法规，从事交通运输的行为。［10］挂靠经营行为是一种非法行为，交通运输部制发的《道路旅客运输及客运站管理规定》中明文禁止挂靠经营，但由于我国水路运输和道路货物运输的准入标准较高，个体符合要求的难度较大，因而通过挂靠有交通运输资质的企业获得准入资格成为最便捷的方式，实践中车辆、船舶挂靠经营的现象屡禁不止。挂靠经营的模式主要有形式挂靠和实质挂靠两种，前者是指挂靠者以被挂靠者的名义从事交通运输活动，并缴纳一定的管理费用，但被挂靠者不提供管理和服务；后者与前者的区别主要是挂靠者要接受被挂靠者的监督和管理。挂靠经营的弊端十分明显，“挂而不管”现象较为普遍，目前尚缺乏法律规范对其进行规制，对于刑事责任的承担与分配更是缺乏足够的认识和研究。当前司法实务中审理挂靠车辆、船舶发生安全责任事故时，通常忽略挂靠事实的认定，即无论挂靠的类型如何，均将被挂靠者视为涉案车辆、船舶的生产经营单位，被挂靠者对挂靠者的车辆、船舶负有监督、管理的职责。但交通肇事罪和重大责任事故罪均是个人犯罪，不是单位犯罪，因而司法机关需要明确被挂靠公司中具体负责涉案车辆、船舶管理监督的人员。有的案件司法机关仅追究挂靠公司实际负责人的刑事责任，有的案件还同时追究了挂靠公司内部承担安全管理职责的公司负责人、部门负责人和安全管理人员的刑事责任。笔者认为，如果挂靠企业内部设置了安全生产管理机构或配备了安全生产管理人员，那么承担具体监督、管理职责的应为该企业的主要负责人和安全生产管理机构的负责人或安全生产管理员。但如果挂靠企业经营不规范，仅在名义上设置安全生产管理机构或配备安全生产管理人员，实际上该安全生产管理机构或管理人员并不具备履行监督、管理职责的条件和可能。司法机关应当坚持实质审查，注意区分责任，对实际并不具备履责可能的行为人谨慎认定，做到情理法相互融通。

五、结语

刑罚反制范文篇6

所谓制度能力，通常是指政府运用制度和体制来控制社会、经济和政治的能力。制度能力是可以用来分析涉及政治和社会经济系统运行效果的因素。社会变动和经济危机往往对原有的制度和体制形成挑战或冲击，如何应对以及能否适应这种变化，也是一种制度能力。在社会转型过程中（即从计划经济向市场经济、外向型向内需拉动型、人治向法治转型），政策往往缺乏连贯性和稳定性，因而创建能有效运作的新体制、新制度的能力也很重要。

金融刑罚制度能否或在多大程度上能够帮助本国政府抵御金融风险（或金融危机），这是自2007年美国次贷危机引发的国际金融危机以来，各国政府和司法机关都十分关注的问题。改革开放30年来，特别是自1990年上海建立证券交易所以来，我国已经建立起全国性的金融市场，并相应设立了金融刑罚制度，虽然前后只有20多年左右时间，却有效发挥了积极作用；保障我国安然度过1997年的亚洲金融风暴并坦然迎对本次国际金融风波。在制度选择和建设上我们既进行了大量卓有成效的工作，增强了我们的制度能力，但也有很多教训值得吸取。自20世纪90年代以来，我国政府果断决策、勇敢面对挑战，积极参与金融刑罚制度国际化的进程。同时，我们又从我国国情和传统出发，坚持一系列被实践证明是行之有效的制度并不断加以改革、创新和完善，从而保证我国在关键时刻、关键问题上能始终保持主动，从容应对金融风险和国际金融风波。笔者认为，在金融刑法制度能力的建设上，有以下5个问题需要注意：

（一）体制目的：指的是体制目标所反映的物质和精神内容，制度所拥有的人力、物力、财力以及对制度效能的各种限制。体制目的在决定制度能力方面起重要作用。金融刑罚的制度目标有两个：一是惩罚违法犯罪者；二是为防治系统性的金融风险提供刑法保障。目标必须定得恰如其分，一方面不能定得过高，比如把目标定在制止所有的金融犯罪上，这是不可能也做不到的，否则，制度所拥有的人力、财力和物力就难以保障该目标的实现；当然，目标也不能定得过低，否则就既浪费了资源也容易放纵犯罪，引起群众不满，并使金融机构的一大堆问题老是得不到制止和解决，这样，就难以凝聚起前进的动力。中国金融刑法制度履行国际标准的能力依赖政策目标的清晰性和一致性。如果目标前后不一致、相互矛盾就会白白消耗各种资源，削弱制度能力。目前，我国已经参加了联合国打击犯罪、有组织犯罪等多个公约。这些公约规定了惩治相关犯罪的国际标准。在目标清晰、明确、前后一致的前提下，这些标准才能得到切实履行。

（二）体制范围：是指所处的阶段、位置对观念和行为的影响。改革开放30年来，尽管中国经济社会有了很大发展，但仍处于社会主义初级阶段，中国面临的经济社会问题与发达国家有很大差别：经济水平低、不发达、社会财富分配不公平，经济发展建立在对资源和环境的过分开发利用的基础上等问题，仍然比较突出。因而，中国国内面临的经济问题、金融问题与发达国家并不在同一个层面上，更不可能用发达国家的模式来解决我们的问题。此外，由于我国金融刑法有很多罪名采用“空白罪状”的形式，因而与金融监管制度有密切关系。发达国家的金融监管已经走过了四个时期，即金融自由化发展时期（20世纪30年代以前）、美国1929年经济大危机之前广泛的金融监管时期（20世纪30—70年代）、从管制到自由化的回归时期（20世纪70—90年代）、安全与效率并重时期（20世纪90年代）。目前出现的金融监管改革实际上是经历第五个时期演进的过程。①我国的金融监管制度目前到底处在什么位置，属于哪一时期，这是个见仁见智争论不休的问题。有人一直强调要学习、仿效“成熟”的金融监管体制。但这种体制本身也在一直变动，甚至是剧烈的变动。可见，我国目前很难一劳永逸地找到一个发达国家的范例来照搬照抄。我们只能根据我国自身的历史背景、传统、政治、文化因素，探索符合我国国情的金融监管和金融刑罚制度。改革开放前的30年，我们对西方的技术、管理、制度引进、效仿比较多，这是可以理解的（当然我们在引进、效仿的同时，也有消化、吸收和自主创新）；现在，随着改革的深入和我们自身经验的积累，我们更应该加强探索我们的本土模式而放弃对西方模式的盲目追求和复制，这样才能真正增强我们的制度能力。制度能力的模型可以帮助解释国际法律标准在本地履行时的互动过程。因此，惩治金融犯罪国际标准的本地解释和本地化可以被看作是国际标准被本地的法律传统与政治条件所调和，而结果则是认知形态、互补性和受认同度这些因素影响了国际标准的解释与应用这一选择性适用的互动过程。国际标准的本地实施也可以通过目的、范围、定位和连贯性制度能力因素来理解，可以看到这些因素对履行国际标准所产生的影响。②在经济全球化背景下，各国一般都会选择加入有关经济贸易和金融的国际公约，例如关于国际货物买卖的公约和WTO规则等等。当然，各国一般也会积极参加打击“走私、洗钱和贪污贿赂等”犯罪的国际公约，接受国际共同的法律标准。但是，各国的具体情况又千差万别，不太可能在同一时间立即适用同一规则。因此，各国在加入国际公约、适用国际标准时，一般都有一个接受、保留、选择和逐步扩大范围的过程。在这一过程中，哪些因素发挥了主要作用呢？许多专家认为，当地的人文准则和制度能力发挥了至为关键的作用。

（三）体制定位：指的是一个体制的习惯行为和确定工作重点的能力。对于政府而言，体制定位具体表现在其常规运作和非常规运作的矛盾中。常规运作就是依法行政，按规则办事，按程序办事。非常规运作，就是“关系”优先，“灵活性”优于“原则性”。这两者的矛盾往往会造成体制内的资源流失并削弱制度的能力。再如，基础性制度供给条件的获取。③所谓基础性制度供给条件，包括法律法规等正式制度安排，也包括商业文化传统、股权文化传统等非正式制度安排。相比较而言，后者更不容易获得，但在很多情况下它对维系金融市场有序运行更为重要。由于我国证券市场和金融市场十多年来发展过于迅速，法律法规等正式的制度性安排总算勉强跟上了；但非正式的制度性安排却跟不上，特别是契约精神、诚信原则和股权至上等核心制度因素没有被一些企业接受并实践，也没有被投资者广泛认同，因此出现了许多不规范的投资行为，甚至是违法行为。例如，在一段时间里，大股东把上市公司当成提款机的现象非常普遍。证监会虽然三令五申要求归还，也采取了很多有力措施，但这一问题的基本解决却花了几年时间。这种情况在发达国家是很难想像的。

（四）制度能力也取决于体制连贯性。连贯性是指体制内的个人遵从组织内外领导者指令的意愿，从而实现体制的目标。一般认为，遵从应包括对于规范的认同和执行。当体制内的个人规范与组织规范有差异时，两者就会形成冲突。例如，证券市场上的个人投资者进行内幕交易的行为，就是个人追逐非法利益的行为与证券监管规范发生了冲突。好的制度容易得到广大守法者的认同和执行，从而有利于孤立和惩罚违反制度者。

（五）制度能力建设还取决于继承传统，完善工作机制和体制。在制度能力建设中，我们必须注意保持自己长期以来形成的，在实践中被证明是行之有效的制度和做法。

1.集中整治专项活动。以集中整治专项活动为例，目前在理论和实务界对这一举措的争论都比较大。有人认为，这是一种“运动”式的执法活动，往往治标不治本。而且恐怕也不符合很多西方发达国家的逻辑。而我认为，目前至少在金融犯罪的惩治方面，专项整治还是相当必要的。拿打击非法证券活动来说，几年前，未上市公司股权转让仍是一个金融监管中的“灰色地带”，事端频发，从发达城市向中西部地区蔓延。2006年初，全国首例经营未上市公司股权转移案件发生在上海，由浦东新区人民检察院查办。直到案件进入起诉阶段，有关上市公司股权转移是否合法，仍是争执不下的焦点。后来，这案子得到国家证监会的认可后才最终判决。这之后，2006年12月，国务院办公厅下发文件，对打击非法证券活动的组织体系、政策界限、执法标准、善后处理等各方面作出了进一步明确的规定。同时成立了中国证监会牵头，公安部、工商总局、人民银行、银监会以及最高人民法院、最高人民检察院等有关部门参加的整治非法证券活动的协调小组。到2008年1月，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、中国证监会四部门联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，对公司或公司股东向社会公众擅自转让股权的行为做了界定；规定擅自发行股票的，可以依照不同的犯罪事实，按照刑法分则的规定，分别追究擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等等。官方统计，2008年初截止到2008年11月，中国证监会系统处理涉及非法证券活动的来信来访一共是931件，比2007年同期下降了30%。而且，投诉反映的活动也多半发生在2007年或者更早以前，当年发生的只占总投诉量的3%左右。像金园汽车集资诈骗案、华财信达非法经营案、美国第一联邦北京代表处非法经营案这些重大金融案件都是在行政执法和司法机关共同努力下查处的。更主要的是，在专项整治活动期间，证监会相关业务部门根据公安部门和司法机关的要求，对非法证券活动做出性质认定的将近120件。整治非法证券活动的协作机制和长效机制也在这期间建立起来了，证券临管系统、各有关部门和地方政府的职责也渐渐明确了。因此，就打击非法证券专项整治行动实施三年的情况看，不但“有始有终”，而且“治标又注重治本”。这是符合中国国情的一种制度创新，也符合金融犯罪类型更新快的特点。由于金融犯罪领域涉案人员的高智商和犯罪形式隐性化，现有的法律法规、政策等都相对滞后。光有法律是不够的，法律不会自动去惩处金融犯罪分子，我们要有“犯罪变我变”的意识。

刑罚反制范文篇7

一、国际刑法的概念

自1872年美国法学家大卫•D•菲尔德(1805-1894)所创建的和平协会提出制订国际刑法典的主张以来,¹尤其是进入20世纪后,热衷于国际刑法研究的学者越来越多,所创立的国际刑法研究组织或团体层出不穷。有关学者、组织或团体围绕着国际刑法领域的问题进行了非常广泛,十分深入的研究,其中最基本的问题就是国际刑法的概念。迄今为止,他们提出国际刑法的概念有很多种,归纳起来,比较典型的有以下几种。第一种是“程序规范说”。该说认为国际刑法是不同刑法适用中的冲突问题以及与之相关的刑事司法互助问题的法律规范,即解决涉外刑事管辖权实现的有关程序规范。如十月革命前的俄国学者马尔德斯教授在《文明民族的现代国际法》一书中指出:“国际刑法是各种法律规范的总和,这些规范规定了各国在国际交往方面行使惩治权时进行司法互助的条件。”º又如法国学者莫里斯•特尔韦在其于1920年至1922年相继出版的五卷本著作《国际刑法及其战时与平时的适用》一书中认为:“国际刑法是所有用来指定法律的适用,确定应该承认的其他集团的刑法和根据这类刑法所作行为的效力,以及决定和其他集团进行刑事方面的互助的法律规则的总称。”»第二种观点是“实体规范说”。该说认为国际刑法不包括刑事程序规范,只限于有关实体意义的禁止性法律规范。如国际法学界著名学者施瓦曾伯格在其1950年发表的一篇名为《国际刑法的问题》的论文中指出,国际刑法虽然至少有以下六种不同的含义:1.国内刑法领域范围意义上的国际刑法;2.具有国际义务的国内刑法意义上的国内刑法;3.具有国际权利的国内刑法意义上的国际刑法;4.各文明国家共有的国内刑法意义上的国际刑法;5在进行国内刑事司法活动中的国际合作意义上的国际刑法;6.实体法意义上的国际刑法,但是,只有第六种含义的国际刑法,即应具有禁止规则以及一些特有的刑事制裁的、以国际条约形式出现的国际法规则,才是具有实质意义的真正的国际刑法。¹施氏的这种观点在第二次世界大战后被西方国际法学者广为欣赏。第三种观点是“实体——程序规范折衷说”。该说认为国际刑法是有关实体法律规范和程序法律规范的结合,既包括有关实体的法律规范,又包括相应的程序法律规范。如现任国际刑法协会主席、美国著名国际刑法学家、芝加哥德保罗大学法学院教授巴西奥尼先生认为,国际刑法具有二重性,一是国际法的刑事性,即国际刑法是指通过国际法律义务调整的、由以私人或者代表身份的个人或集团所为的、违反国际禁止规范的、应受刑罚处罚的行为的国际刑事法律制度;二是刑法的国际性,即国际刑法是指调整包括对违反制定国刑法的个人予以处置的国际刑事合作问题的国际国内法律制度。º目前,这种观点为国际上不少学者采纳。我国也有学者持此种观点。如青年刑法学者贾宇教授认为,国际刑法是“为了维护国际社会公共秩序和共同利益,国家间以条约、惯例等形式制订或认可的,关于国际犯罪及其刑事责任和由此产生的国际刑事合作的法律规范,以及各国国内法中相应法律规范的总和。»第四种观点是“实体——程序——监狱规范说。”该说主张国际刑法不仅包括有刑事实体法规范和刑事程序法规范,而且还包括监狱法规范。我国著名法学家余叔通教授即持此观点。例如,他在其主编的《刑法学全书•国际刑法学》部分中认为,国际刑法是“指国际宣言、公约、条约、协定、协议、最低限度标准规则和惯例中有关特定的刑事实体法、程序法和监狱法问题的规范。”¼客观地说,上述四种观点虽然都不无一定的道理,但是也都有不足,都存在偏颇之处。其中,第一种观点的优点是肯定国际刑法包括国内法中的涉外适用规范,尤其是有关国际刑事互助的程序规范。尽管如此,第一种观点仍然存在着不足,主要就是忽视了国际刑法中有关刑事实体规范的存在,因为该种观点虽然提出于国际刑法刚开始起步的20世纪一、二十年代,当时国际刑法尚未形成规模和体系,其主要成分确实限于国内法中的涉外适用规范和有关国际刑事互助的程序规范,但是,其中毕竟还存在有一些刑事实体规范。第二种观点的优点在于摒弃了第一种观点的不足,但是其缺点也非常明显,即走向了极端,甚至不顾各主权国的利益,连第一种观点的优点也给否定了。第三种观点对前两种观点进行了整合,并弥补了两者的不足,虽然较前两种观点更为合理,但是仍存在有欠缺,即未指明国际刑法所包括的有关刑事执行规范。相比之下,第四种观点更为全面,不仅包括了刑事实体规范和刑事程序规范,而且也包括了有关刑事执行规范。但是它所包括的刑事执行规范只限于其中的监犯法规范,没有包括监狱法规范之外的其他有关刑事执行规范,而且其所指的国际刑法只囿于国际法的刑事部分,不包括刑事法的国际部分,因此,它仍不太科学。鉴于此,我们认为,由其自身的性质决定,国际刑法既不是单纯的刑事实体规范,也不是单纯的刑事程序规范,而是包括有关刑事实体规范、刑事程序规范以及刑事执行规范在内的刑事法律规范体系。具体而言,国际刑法是指规定犯罪及其刑事责任和国际刑事合作的有关国际国内刑事实体法规范、刑事程序法规范和刑事执行法规范有机组成的法律规范体系。

二、国际刑法的性质

国际刑法的性质,是指国际刑法作为一个法律规范体系区别于其他法律规范体系的基本属性。它同国际刑法的概念一样,也是研究国际刑法学必须解决的一个基本问题,解决了这个基本问题,势必有助于解决国际刑法的功能、渊源、基本原则、国际犯罪的概念、种类、刑事责任、引渡、诉讼移管、外国判决的承认与执行等国际刑法学问题,从而促进国际刑法学研究更加广泛深入地进行。既然如此,国际刑法究竟有哪些根本属性呢?对此,人们有不同的看法,有的认为国际刑法有两个根本属性,即国际性和从属性;½有的认为国际刑法有独立性和国际性两个根本属性;¾也有的认为国际刑法有独立性、从属性和国际性三个基本特征;¹有的认为国际刑法有四个根本属性,即国际性、刑事实体性、独立性、从属性;º还有的认为国际刑法具有国际性、刑事实体性、独立性、从属性、综合性五个根本属性。»根据前文所述并结合当今国际刑法的现状,我们基本上倾向于上述最后一种看法,但需要对之予以必要的修正。具体来说,我们的观点是国际刑法有六个根本属性,即国际性、国内性、刑事性、附属性、综合性、独立性。现分述如下:

(一)国际性。国际刑法的国际性是指国际刑法是国际社会发展到一定历史阶段的产物,其渊源中有很多是来自国际宣言、公约、条约、协定、协议等国际性法律文件。如种族灭绝罪的依据是联合国《防止和惩办、灭绝种族罪公约》;贩毒罪的依据是联合国《经修订的〈麻醉品单一公约〉》与《精神药物公约》;劫持航空器罪的依据是国际民航组织制定的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》等。其他如《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》、《联合国未成年人司法管理最低限度标准规则》等也都是国际刑法的重要渊源。因此,从这种意义上说,国际刑法是用以调整国际刑事法律关系的规范体系。正是由于这样,以致于很多学者把国际刑法误认为是单纯的国际法。

(二)国内性。国际刑法的国内性又称主权性,它是指不仅国际刑法中的很多内容都体现在各国国内法律中,如各国国内法中关于刑事管辖原则、引渡、司法协助或者合作的规定即是如此,而且国际刑法的效力只能来自于各主权国家对它的认可与自觉遵守,不能由一个国家或集团强加于别的国家,¼因为世界各国都不愿意放弃本国主权去遵循一个对本国政府和人民都有强制约束力的世界刑法,都不愿意承认一个凌驾于各国政府之上的世界刑事审判机构。

(三)刑事性。国际刑法的刑事性有广狭两种含义。从狭义上说,国际刑法的刑事性是指国际刑法的刑事实体性,即在当今国际社会,国际刑法的许多重要内容都涉及国际犯罪及其刑事责任,其中相当一部分已体现在各国国内刑法中,而且,国际刑法只有通过各国国内刑事法庭才能得以执行并发挥作用。从广义上讲,国际刑法的刑事性是指国际刑法除具有刑事实体性规范外,还具有关于国际刑事合作的刑事程序性规范和刑事执行性规范。例如,联合国大会通过的《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》以及有关的《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护被剥夺自由的少年规则》等。因此,在广义上,国际刑法的刑事性就是其具有包括刑事实体性、刑事程序性和刑事执行性在内的刑事性。这是由国际刑法的自身特点决定的。今后,如果不加特别限制,我们将在广义上使用国际刑法。

(四)附属性。虽然19世纪以来,尤其在第二次世界大战后,一些学者致力于编纂统一的国际刑法典,并建立常设的国际刑事法院来承担强制适用国际刑法的任务,但是这种观点并没有得到大部分主权国家的支持。½迄今为止,国际刑法的渊源仍散见于如前所述的国际宣言、公约、条约、协定、协议、最低限度标准规则、惯例等国际法律文件以及与之相关的各国国内法律文件中,并且必须借助于各国国内刑事法庭才能得以适用,也就是说国际刑法的有关规定附属于上述两方面的法律文件,其适用依赖于各国国内法院。无论是缺少其中任何一方面的法律规范,还是缺少各国国内法院,国际刑法都将无法实施。因此,我们认为,国际刑法具有附属性。

(五)综合性。国际刑法既不象国际法那样只能调整国家、类似国家的政治实体和国际组织之间的法律关系,只能以国际宣言、公约、条约、协定、协议、最低限度标准规则、惯例等国际法律文件为渊源;又不象国内刑法那样只能调整刑事实体法律关系,只能由一国的立法机关制定,并由其司法机关实施。它是调整包括刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和刑事执行法律关系在内的国际刑事法律关系,以国际社会各有关国家、类似国家的政治实体和国际组织共同协商制定的国际法律文件和各该国国内立法机关制定的有关法律文件为渊源,并通过各该国司法机关配合和有关国际刑事合作得以实现。因此,国际刑法包括了许多方面的法律规范,是一个综合性的法律部门。基于此,任何否定国际刑法的综合性的观点,都不利于发挥国际刑法的作用,都会把国际刑法学研究引入歧途。

(六)独立性。虽然目前没有统一的国际刑法典,国际刑法尚欠完备,且与之相关的诸多问题仍存在争议,尤其是不少争议带有意识形态性质,与现实的国际斗争息息相关,但是国际刑法历经酝酿、产生和发展后,目前毕竟已逐步成龙配套,形成了自己的体系,并成为一个独立的法律部门。那种以国际刑法尚欠完备为由否认国际刑法作为一个独立的法律部门存在的观点,¹是不科学的。因为:第一,完备与不完备是相对而言的。随着社会形势的发展和变化,任何法律都处于不断的完备之中,国际刑法也不例外。因此,永恒完备而不发展、变化的国际刑法是不存在的。第二,一个法律部门是否独立,不在于它是否有一部统一的法典,而在于它是否有自己的特殊性。例如,英美法系国家各个法律部门基本上都没有统一的法典,但是我们都不能否认其各法律部门的独立性。再如,我国的行政法、经济法甚至民法虽然也都没有统一的法典,但是它们都是独立存在的法律部门。同样,国际刑法虽然没有统一的国际刑法典,但是却有其自身的特殊性,即有其特定的调整对象、执行方式以及既不同于国际法又不同于各该国国内刑法、刑诉法和刑事执行法的规范体系等等。因此,国际刑法理应是一个独立的法律部门,即具有独立性。

三、国际刑法的功能

关于国际刑法的功能问题,国内学者尚无人问津,由于条件限制,在所能收集到的有关中外资料中也不曾见有人论及,而这一问题又是研究国际刑法时不能回避的一个基本问题。鉴于此,为了有益于国际刑法学的顺利发展,现根据国际刑法的现状,结合有关国际斗争的实际,对国际刑法的功能试加初步论述。笔者认为,国际刑法的功能是指国际刑法在其制定或者实施过程中所能发挥的积极作用。它主要包括协调功能、限制功能、保障功能、保护功能和促进功能。

(一)协调功能。国际刑法是一个历史范畴,是国际社会发展到一定历史阶段的产物。而国际社会则是由各个不同的国家以及类似国家的政治实体和国际组织所组成的多元集合体。在20世纪冷战结束后的今天,国际社会集合体的多元化趋势更加明显和强烈。因此,要在具有平等意志的各该国等有关实体所组成的多元集合体中达成一个共同的意志无疑将十分困难,加之各有关实体的意识形态又是那么的大相径庭,所以国际社会要达成共同的意志,更是难乎其难。然而,客观上,由于国际犯罪的现实存在,各该国等有关实体为了保护自己的利益,也为了维护国际社会的和平与安全,不得不围绕着惩治有关国际犯罪达成共识。因此,各该国等有关各方必须予以妥协,做出必要的让步,从而相互协调一致。换言之,国际刑法既是协调的产物,又具有协调功能。

(二)限制功能。该功能是指国际刑法能够以法律的形式对国际刑法的原则、国际犯罪的概念与种类、国际刑事责任以及国际刑事合作的方式等有关问题进行适当的必要限制。因为国际社会的各该国及有关各方有着不同的文化传统,更有着不同的利益,所以他们对国际刑法中的诸多问题都有自己不同的看法。尤其是关于国际刑法的渊源、制定、基本原则、适用、国际犯罪的概念与种类、国际刑事责任的主体与原则等国际刑法的基本问题,各该国及有关各方往往坚持各自的立场,观点各异。如果在规定和解释时不对这些问题予以限制,那么在当前复杂的国际斗争中,国际刑法就会沦为强权政治的工具,就会阻碍民族解放运动,就会危及有关国家的主权与安全。例如,关于普遍管辖原则问题,如果不对之加以严格限制规定,就会为个别国家充当“世界警察”提供方便;再如关于恐怖活动问题,如果不对之予以严格的限制解释,就会混淆民族解放运动与真正的恐怖活动的性质。如此等等,不一而足。

(三)保障功能。国际刑法的保障功能体现在国际刑法不仅规定国际犯罪的概念、种类与刑事责任,而且规定犯罪者待遇及其最低限度标准,以保障其基本人权。这是国际人权运动的结果,也是刑罚人道化的表征,而且与当代各国刑罚目的观相一致。例如,当代西方国家中有“目的刑”和“教育刑”之谈;我国刑罚的目的被公认为是改造、教育罪犯,以期预防犯罪。因此,从这个意义上来说,国际刑法是犯罪者的国际宪章。即国际刑法是保障犯罪者不受非法处罚和非人道待遇的国际法律依据。

刑罚反制范文篇8

一、队伍建设方面

1、强化制度建设，努力提升对民警队伍管理规范化水平。大队通过加大以制度管人管事的力度来全面落实《干职百分考核实施细则》、《民警月绩效考评细则》、《民警直接管理若干规定》及监狱有关评先选优精神等制度，将我队民警管理进一步纳入规范化、制度化轨道，加强对民警管理的监督考核，对制度不落实和违反制度的人和事，严肃按制度处理，全年来，我队民警因违反制度被扣百分考核分的人数与去年同期相比明显下降。

2、紧紧围绕能力建设这条主线，努力提高大中队两级班子和领导干部的执政能力。一是以深入学习党的十七大会议精神和“落实科学发展观和正确政绩观”等重要内容，加强班子的思想建设，二是认真贯彻“八个坚持、八个反对”的要求，围绕我队各项工作现状，发扬求真务实的作风，坚持清正廉洁，不断增强自身拒腐防变能力，切实加强了班子的作风建设。

3、始终坚持每周二、四政治理论学习，以此为抓手、大力提升民警的思想政治素养，坚持用“三个代表”重要思想武装民警，深入学习科学发展观，及时传达省厅局及监狱最新指示精神，使民警长久的保持政治热情和工作干劲；

4、切实落实创先争优活动，加强我队基层党组织建设，提高基层党组织的凝聚力和战斗力。大队党支部始终牢固树立党建工作的重要地位，积极探索党建创新，围绕党的中心任务和发展这一要务抓好我队党建工作，广泛开展创先争优活动，以创建“五个好”党支部活动为载体，全面加强党的组织建设，增强组织活动，在此基础上，切实加强党员队伍的思想建设和作风建设，大力弘扬求真务实精神，充分发挥党员的先锋模范作用。不断加强对党员民警的动员、教育，坚定党员的理想信念和宗旨意识，从认识上增强我队党员的政治责任感和组织纪律观念，提高我队党员的素质，提高基层党组织的凝聚力、创造力和战斗力，从而带动大队全体民警奋发向上、积极履职的良好风气；

5、开展执法大培训，岗位大练兵活动，大力推进民警队伍革命化、专业化、正规化建设，在全监民警岗位技能大培训考试考核中，全队民警考试考核成绩全部达标。大队支部坚持从严治党，从严治警，严格依法按章办事，全队民警的警容风纪、队列指挥、队前讲评、执法文书制作水平实现全面提升，民警的教育改造能力，组织管理能力，对罪犯进行心理咨询与矫治的能力，狱内侦察能力，应用写作能力，处置突发事件能力不断提高。在大队支部的带领下，以创建学习型党组织推动学习型队伍建设，抓好罪犯正课教育师资培训和新民警实践带教工作，以党员的先锋模范作用引信监狱民警队伍建设，打造了一支忠于党、忠于人民，忠于祖国，忠于监狱事业，政治坚定，业务精通，作风优良，执法公正的监狱人民警察队伍。

二、监管改造方面

首先、是强化责任意识，加强组织领导工作。年初大队成立了教育改造工作活动领导小组，下设思想、文化、技术教研室，负责对各项教育工作制定计划，组织开展教研活动及检查督促各项措施的落实。各季度专题教育开展时大队另外成立专题教育活动领导小组，领导小组对全年工作进行了职责细化、明确分工、确保了全年教育活动的顺利开展。强化检查督促工作，加大考核力度。大队进一步完善了教育改造工作目标考评制度，从制度建设和执行上大力推动各项教育措施落实的同时，加大对责任民警的考核力度，切实使教育改造工作从人员、内容、效果上得到保证。

其次、扎实开展“三课”教育活动，完成全件教学任务，成效明显

1、坚持把对罪犯的政治思想教育工作放在首位。大队始终以思想政治教育作为改造罪犯的基础手段，把解决罪犯思想本质问题作为矫正罪犯恶习，消除犯罪意识，转变世界观的根本出发点，开展认罪悔罪、法律道德、时事政治教育和《弟子规》优秀传统文化教育，促使罪犯从思想上反省自己，认罪悔过，为回归社会做好思想准备。深入开展专题专项教育。全年度开展了“遵守法律、崇尚道德，加速改造”专题教育，“增进人际关系，沟通从心开始”心理专题教育“迎世博、讲文明、反行凶、促和谐”专项教育，“明确身份、真诚忏悔、用心改造、促进养成”认罪悔罪专题教育，“反脱逃、反自杀”专项教育主题教育活动和“中华魂”(祖国在我心中)主题教育活动和“中华魂”(中国精神颂)主题教育活动的开展，对罪犯进行了系统的认罪悔罪，法制道德和“人生观教育”，传统文化教育。各专题专项活动成立了相应的活动领导小组，均按计划顺利完成。其次是教育措施到位，效果明显。全年累计对罪犯进行教育219课，其中大课教育56课时，小组讨论52课时，电化教育71课时，现身说法演讲活动7次14课时，写心得体会6次12课时，组织进行专题专项教育考试7次14课时，全年罪犯政治考试成绩良好，参考率和及格率均达到百分之百，平均分达到90.6分。三是强化对罪犯的形势政策教育。3月份组织罪犯学习“两会”精神及《政府工作报告》；5月份结合某世博会召开对罪犯开展“迎世博、讲文明、反行凶、促程序”专项教育；11月份结合广州亚运会的开幕，大队及时开展监管安全专项整治活动，实现了全年监管安全目标。

2、认真开展文化技术教育，提高罪犯文化素质，掌握一技之长。在监狱教育科的指导下，我队采取有力措施，严格按照教学大纲要求和“511”教学计划落实正课教学，圆满完成了今年的教学任务，取得了较好的教学效果。文化教学方面，上学期编班147人，参加考试145人，中间有6人调监调队，有4名新犯入队。下学期编班118人，参加期末考试121人，中间调队2人，新犯下队5人。各班学习成绩较好，及格率达100%。技术班方面，期初编班75人，中间调队2人，期末参加考试73人，及格率达100%。大队在文化技术教育上，严格落实“511”教育各项措施，不在正课教育时间搞其他教育或以实践名义到车间生产，保证文化、技术班的上课时间。同时教研组定期开展教研活动，抓好师资力量培训。其次，加强民警现场管理，各班同时落实班长，学习委员、应急小组等制度，保持良好的课堂秩序，确保教学活动顺利进行。为使刑释人员确实掌握一技之长，今年大队结合实际组织两批即将刑满罪犯共33人参加监狱组织的职业技术取证培训班进行学习，全部成绩合格取得证书。在技术教育中，大队开展了安全生产教育，并定期开展各项安全预案演练活动，提高罪犯安全意识。

第三、罪犯矫治工作走向规范并取得良好成绩：年初大队即成立心理健康辅导站，负责开展实施全队的心理。健康教育工作，按照制定的教育计划和进度圆满完成了《服刑人员心理健康指南》授课工作，结合第二季度开展的“增进人际关系，沟通从心开始”心理专题教育，进一步矫治和消除罪犯不健康心理，推动健康人格和竖立。其次是完成了罪犯心理矫治档案的评估、建档工作，大队心理健康辅导站并对测评中发现的问题制定矫治方案，为明年我队心理健康教育全面提升打好基础。三是严格实施心理健康教育“五个一”活动，重点是抓好每周心理互助活动，及时发现和解决罪犯中存在的心理问题和隐患。各队每天一次的心理保健操活动已经规范化、常态化，效果较好。今年我队加大了个别教育力度，专门在正课教育及夜间教育时间上安排了心理矫治时间，主要领导带头帮教问题罪犯，并组织民警心理咨询师开展攻尖活动，对重点人员，限期转化达标。全年转化顽危犯5名，转化率95%。落实预约转化制度，化解了一些矛盾，收到很好的教育。三中队罪犯李岩，历年来多次违规集训，今年转化成功后，积极改造，靠拢政府，表现突出，担任了应急小组和号房小组长，全的超额完成劳动任务，第一次全年争到十个嘉奖达标分，今年获监狱劳积基本没有问题，他的成功转化对其他顽危犯起到了极好的示范作用。

第四、加快监区文化建设，打造和谐文明监区

1、继续加大“在队”工作建设力度。大队文艺队、球队、文体兴趣小组开展有声有色。今年以来，大队加大对乐队、舞龙、狮队、鼓队的管理和投入力度，克服资金困难，文艺队各项工作保持健康良好势头，在春节元宵的舞龙拜年活动中，我队罪犯在民警的组织下，表现积极突出，受到监内各单位民警的罪犯的欢迎。车队在各大中型晚会演出的表现也日趋成熟。

2、大队广播站自去年开播以来，取得了较好成效。今年我队不断挖掘广播教育的优势，宣扬监狱改造政策，弘扬改造正气，营造监区良好的改造氛围。除原先播出的监区新闻、广播操音乐外，今年加大专题专项教育和“中华魂”读书心得宣传力度，在曲艺栏目上增加了一些内容健康向上的小品、相声进行播放，丰富罪犯业余文体生活。目前我队广播站作为全监坚持每日播出的唯一单位，已经成为我队教育改造工作有力的宣传载体。

3、文化活动有序开展，成果显着。大队坚持开展的篮球联赛，使罪犯的篮球比赛活动在民警的统一组织下规范进行，不仅有效杜绝易发生的现象，而且确保了安全秩序。各类军棋、象棋、围棋、文艺晚会、书法绘画兴趣小组等活动有序开展，在今年监狱开展的第七届监区文化周和新春文艺汇演中，我队罪犯均取得了优秀的成绩。

4、继续深入开展“中华魂”主题教育读书活动。在上半年“祖国在我心中”读书活动中，我队严格落实“九个一”活动，组织罪犯参加“中华魂”各类书法、绘画、演讲比赛。三中队罪犯郑岩象获演讲第一名，第二中队罪犯金宝秋，一中队罪犯杨志刚获监狱读书积极份子奖励。七、八月期间组织罪犯学习、背诵“弟子规”，第四季度开展“中国精神颂”读书活动，在教育过程中，大队不断创新读书方法，引导罪犯学习爱国主义精神，优秀传统文化精髓，提高自身文化素质和道德修养。第五、全年教育改造工作成效明显，实现监管秩序安全稳定今年以来，我队罪犯共违规扣分144人次，其中扣3分以上人员共18人次，均是由于打架斗殴引起。与去年相比，扣3分以上人员有所增加，原因在于部分罪犯重复违规扣分，整体违规率呈下降趋势。全队罪犯的服刑意识、身份意识、改造意识普遍得到增强，全年监管秩序稳定，实现了年初我队既定的目标。罪犯和改造积极性明显提高，改造质量得到提升，队内顽危犯、重点犯改造情绪稳定，顽危犯重新违规率明显下降。

三、经济生产方面

今年以来，我队进一步规范生产管理，严抓工效、质量及安全等指标，着力提高民警的经济生产管理水平，全年预计完成产值850万元，同比全年产值710万增长140万，比增22%，稳居监狱各生产单位前列，一举改变了经济生产落后单位的面貌。

1、在监狱经营管理科的领导下，大队牵头加强与厂商的沟通联系，做到订单早落实、计划早安排，严防单子脱节；中队重点抓好订单产品原辅料跟催工作，确保原辅料来料及时，缩短产品转单时间。

2、严格落实工具管理制度，确保劳动现场安全有序。积极响应监狱推行识别码工具管理举措，全队民警认真学习识别码使用及管理方法，及时、到位地在三个中队全面使用识别码管理系统，在使用过程中，一律由民警亲自操作，有力地提升了工具管理的安全系数。

3、严格以“标准化”车间管理要求来大力加强企业内部的各项基础工作，狠抓产品一次合格率和全面质量管理活动，不断减少闲杂人员，以提高整体工效，同时，严格落实质量检验制度和考核制度，充分减少由于管理、技术、设备使用和物流管理不当等原因造成的质量损失，牢固树立全员产品质量意识，有效防止产品质量上出现的随意性和波动性，坚持首件“三检”制度，严格实行全过程全方位的质量跟踪与考核。

4、按照企业六项管理基础工作的标准和行业要求，不断完善管理手段，严格落实民警直接管理制度，大力提高民警的直接管理水平，夯实企业管理基础工作，强化对劳动现场，人力资源，生产成本和原辅材料的管理，控制不正常物耗和产品质量事故，同时，坚决执行在生产区禁烟、禁食品制度，严厉打击顶风违规行为，从而有力保证了我队的安全生产，减少了车间人员的随意走动，提高了整体劳动工效。

5、严格执行“5s”管理，认真及时做好生产各类台帐。通过实施“5s”管理活动的目标、计划和方法，有效提升了企业形象，创造了明亮洁净的生产劳动场所，同时，将安全管理，绩效管理、品质管理、设备管理与“5s”管理相结合，促进了日常管理的规范化，增强了全员团队意识，极大地促进了现场管理的科学化、规范化和程序化。

6、不断提高对生产管理的精细程度，准确掌握生产的进度，以此准确预测货期，做到保证货期，并能以此为基础，与厂家建立良好关系，做到单子早结算、资金早回笼，尽可能避免因非生产因素造成的损失。

7、合理配置罪犯劳动力资源，切实保障我队罪犯的出勤率与上机率。严格控制罪犯留号休息的审批，杜绝民警批准罪犯留号的随意性，压缩非生产人员，合理调配罪犯，控制车间事务犯、小工的数量，技术力量、身体素质好的罪犯优先上平机，并进一步向平机罪犯倾斜考核，坚持非平机人员不评一级的原则，鼓励罪犯要求上平机，以此保障全队的上机率。

8、加大教育力度，在民警与罪犯中树立节能降耗意识，建立减损降耗激励机制，提高罪犯节能降耗的积极性，强化总仓的原辅材料把关功能，严格控制非生产性开支，完善原辅料进仓手续，加强资金结算管理，杜绝超耗、补料造成的经济损失，并加大资金回笼管理力度，确保结算资金及时回笼到位。

四、全年各项工作中存在的问题与原因分析：

1、少数民警的敬业爱岗，无私奉献精神不够，表现在对工作麻木应付，对遇到的新问题新情况，不是深入分析研究并设法予以解决，而是消极地把矛盾和问题上交，工作怕苦怕累，积极性不高，同时在对待福利待遇上却盲目与沿海监狱攀比。

2、少数民警的执法能力和执法水平仍有待进一步提高，表现在对罪犯奖惩考核的公平、公正、公开程度不够到位，对罪犯的管理教育时紧时松，有的扣分存随意性，有的对罪犯违规处理方法简单、粗暴，有的对罪犯的个别教育缺乏针对性，教育改造罪犯的效果不理想。

3、片面追求生产经济效益，从严要求一线民警的工作履职的同时，一定程度上忽视了对一线民警物质和精神的鼓励，疏忽了对后勤民警尤其是内勤女民警的管理，未能合理调动后勤民警发挥应有积极性上下大功夫，在下一步工作中，将充分挖掘全体民警的工作潜力和创造力。

4、在抓罪犯生产改造过程中，仍然存在过多依赖事务犯，虽然在用好、管好事务犯的原则没有变的前提下，但是仍然存在民警管理落实不到位的现象，需要进一步强化落实民警的直接管理的力度，杜绝二拐罪犯的存在下大功夫。

刑罚反制范文篇9

一、队伍建设方面

1、强化制度建设，努力提升对民警队伍管理规范化水平。大队通过加大以制度管人管事的力度来全面落实《干职百分考核实施细则》、《民警月绩效考评细则》、《民警直接管理若干规定》及监狱有关评先选优精神等制度，将我队民警管理进一步纳入规范化、制度化轨道，加强对民警管理的监督考核，对制度不落实和违反制度的人和事，严肃按制度处理，全年来，我队民警因违反制度被扣百分考核分的人数与去年同期相比明显下降。

2、紧紧围绕能力建设这条主线，努力提高大中队两级班子和领导干部的执政能力。一是以深入学习党的十七大会议精神和“落实科学发展观和正确政绩观”等重要内容，加强班子的思想建设，二是认真贯彻“八个坚持、八个反对”的要求，围绕我队各项工作现状，发扬求真务实的作风，坚持清正廉洁，不断增强自身拒腐防变能力，切实加强了班子的作风建设。

3、始终坚持每周二、四政治理论学习，以此为抓手、大力提升民警的思想政治素养，坚持用“三个代表”重要思想武装民警，深入学习科学发展观，及时传达省厅局及监狱最新指示精神，使民警长久的保持政治热情和工作干劲；

4、切实落实创先争优活动，加强我队基层党组织建设，提高基层党组织的凝聚力和战斗力。大队党支部始终牢固树立党建工作的重要地位，积极探索党建创新，围绕党的中心任务和发展这一要务抓好我队党建工作，广泛开展创先争优活动，以创建“五个好”党支部活动为载体，全面加强党的组织建设，增强组织活动，在此基础上，切实加强党员队伍的思想建设和作风建设，大力弘扬求真务实精神，充分发挥党员的先锋模范作用。不断加强对党员民警的动员、教育，坚定党员的理想信念和宗旨意识，从认识上增强我队党员的政治责任感和组织纪律观念，提高我队党员的素质，提高基层党组织的凝聚力、创造力和战斗力，从而带动大队全体民警奋发向上、积极履职的良好风气；

5、开展执法大培训，岗位大练兵活动，大力推进民警队伍革命化、专业化、正规化建设，在全监民警岗位技能大培训考试考核中，全队民警考试考核成绩全部达标。大队支部坚持从严治党，从严治警，严格依法按章办事，全队民警的警容风纪、队列指挥、队前讲评、执法文书制作水平实现全面提升，民警的教育改造能力，组织管理能力，对罪犯进行心理咨询与矫治的能力，狱内侦察能力，应用写作能力，处置突发事件能力不断提高。在大队支部的带领下，以创建学习型党组织推动学习型队伍建设，抓好罪犯正课教育师资培训和新民警实践带教工作，以党员的先锋模范作用引信监狱民警队伍建设，打造了一支忠于党、忠于人民，忠于祖国，忠于监狱事业，政治坚定，业务精通，作风优良，执法公正的监狱人民警察队伍。

二、监管改造方面

首先、是强化责任意识，加强组织领导工作。年初大队成立了教育改造工作活动领导小组，下设思想、文化、技术教研室，负责对各项教育工作制定计划，组织开展教研活动及检查督促各项措施的落实。各季度专题教育开展时大队另外成立专题教育活动领导小组，领导小组对全年工作进行了职责细化、明确分工、确保了全年教育活动的顺利开展。强化检查督促工作，加大考核力度。大队进一步完善了教育改造工作目标考评制度，从制度建设和执行上大力推动各项教育措施落实的同时，加大对责任民警的考核力度，切实使教育改造工作从人员、内容、效果上得到保证。

其次、扎实开展“三课”教育活动，完成全件教学任务，成效明显

1、坚持把对罪犯的政治思想教育工作放在首位。大队始终以思想政治教育作为改造罪犯的基础手段，把解决罪犯思想本质问题作为矫正罪犯恶习，消除犯罪意识，转变世界观的根本出发点，开展认罪悔罪、法律道德、时事政治教育和《弟子规》优秀传统文化教育，促使罪犯从思想上反省自己，认罪悔过，为回归社会做好思想准备。深入开展专题专项教育。全年度开展了“遵守法律、崇尚道德，加速改造”专题教育，“增进人际关系，沟通从心开始”心理专题教育“迎世博、讲文明、反行凶、促和谐”专项教育，“明确身份、真诚忏悔、用心改造、促进养成”认罪悔罪专题教育，“反脱逃、反自杀”专项教育主题教育活动和“中华魂”(祖国在我心中)主题教育活动和“中华魂”(中国精神颂)主题教育活动的开展，对罪犯进行了系统的认罪悔罪，法制道德和“人生观教育”，传统文化教育。各专题专项活动成立了相应的活动领导小组，均按计划顺利完成。其次是教育措施到位，效果明显。全年累计对罪犯进行教育219课，其中大课教育56课时，小组讨论52课时，电化教育71课时，现身说法演讲活动7次14课时，写心得体会6次12课时，组织进行专题专项教育考试7次14课时，全年罪犯政治考试成绩良好，参考率和及格率均达到百分之百，平均分达到90.6分。三是强化对罪犯的形势政策教育。3月份组织罪犯学习“两会”精神及《政府工作报告》；5月份结合上海世博会召开对罪犯开展“迎世博、讲文明、反行凶、促程序”专项教育；11月份结合广州亚运会的开幕，大队及时开展监管安全专项整治活动，实现了全年监管安全目标。

2、认真开展文化技术教育，提高罪犯文化素质，掌握一技之长。在监狱教育科的指导下，我队采取有力措施，严格按照教学大纲要求和“511”教学计划落实正课教学，圆满完成了今年的教学任务，取得了较好的教学效果。文化教学方面，上学期编班147人，参加考试145人，中间有6人调监调队，有4名新犯入队。下学期编班118人，参加期末考试121人，中间调队2人，新犯下队5人。各班学习成绩较好，及格率达110%。技术班方面，期初编班75人，中间调队2人，期末参加考试73人，及格率达110%。大队在文化技术教育上，严格落实“511”教育各项措施，不在正课教育时间搞其他教育或以实践名义到车间生产，保证文化、技术班的上课时间。同时教研组定期开展教研活动，抓好师资力量培训。其次，加强民警现场管理，各班同时落实班长，学习委员、应急小组等制度，保持良好的课堂秩序，确保教学活动顺利进行。为使刑释人员确实掌握一技之长，今年大队结合实际组织两批即将刑满罪犯共33人参加监狱组织的职业技术取证培训班进行学习，全部成绩合格取得证书。在技术教育中，大队开展了安全生产教育，并定期开展各项安全预案演练活动，提高罪犯安全意识。

第三、罪犯矫治工作走向规范并取得良好成绩：年初大队即成立心理健康辅导站，负责开展实施全队的心理。健康教育工作，按照制定的教育计划和进度圆满完成了《服刑人员心理健康指南》授课工作，结合第二季度开展的“增进人际关系，沟通从心开始”心理专题教育，进一步矫治和消除罪犯不健康心理，推动健康人格和竖立。其次是完成了罪犯心理矫治档案的评估、建档工作，大队心理健康辅导站并对测评中发现的问题制定矫治方案，为明年我队心理健康教育全面提升打好基础。三是严格实施心理健康教育“五个一”活动，重点是抓好每周心理互助活动，及时发现和解决罪犯中存在的心理问题和隐患。各队每天一次的心理保健操活动已经规范化、常态化，效果较好。今年我队加大了个别教育力度，专门在正课教育及夜间教育时间上安排了心理矫治时间，主要领导带头帮教问题罪犯，并组织民警心理咨询师开展攻尖活动，对重点人员，限期转化达标。全年转化顽危犯5名，转化率95%。落实预约转化制度，化解了一些矛盾，收到很好的教育。三中队罪犯李岩，历年来多次违规集训，今年转化成功后，积极改造，靠拢政府，表现突出，担任了应急小组和号房小组长，全的超额完成劳动任务，第一次全年争到十个嘉奖达标分，今年获监狱劳积基本没有问题，他的成功转化对其他顽危犯起到了极好的示范作用。

第四、加快监区文化建设，打造和谐文明监区

1、继续加大“在队”工作建设力度。大队文艺队、球队、文体兴趣小组开展有声有色。今年以来，大队加大对乐队、舞龙、狮队、鼓队的管理和投入力度，克服资金困难，文艺队各项工作保持健康良好势头，在春节元宵的舞龙拜年活动中，我队罪犯在民警的组织下，表现积极突出，受到监内各单位民警的罪犯的欢迎。车队在各大中型晚会演出的表现也日趋成熟。

2、大队广播站自去年开播以来，取得了较好成效。今年我队不断挖掘广播教育的优势，宣扬监狱改造政策，弘扬改造正气，营造监区良好的改造氛围。除原先播出的监区新闻、广播操音乐外，今年加大专题专项教育和“中华魂”读书心得宣传力度，在曲艺栏目上增加了一些内容健康向上的小品、相声进行播放，丰富罪犯业余文体生活。目前我队广播站作为全监坚持每日播出的唯一单位，已经成为我队教育改造工作有力的宣传载体。

3、文化活动有序开展，成果显著。大队坚持开展的篮球联赛，使罪犯的篮球比赛活动在民警的统一组织下规范进行，不仅有效杜绝易发生的现象，而且确保了安全秩序。各类军棋、象棋、围棋、文艺晚会、书法绘画兴趣小组等活动有序开展，在今年监狱开展的第七届监区文化周和新春文艺汇演中，我队罪犯均取得了优秀的成绩。

4、继续深入开展“中华魂”主题教育读书活动。在上半年“祖国在我心中”读书活动中，我队严格落实“九个一”活动，组织罪犯参加“中华魂”各类书法、绘画、演讲比赛。三中队罪犯郑岩象获演讲第一名，第二中队罪犯金宝秋，一中队罪犯杨志刚获监狱读书积极份子奖励。七、八月期间组织罪犯学习、背诵“弟子规”，第四季度开展“中国精神颂”读书活动，在教育过程中，大队不断创新读书方法，引导罪犯学习爱国主义精神，优秀传统文化精髓，提高自身文化素质和道德修养。第五、全年教育改造工作成效明显，实现监管秩序安全稳定今年以来，我队罪犯共违规扣分144人次，其中扣3分以上人员共18人次，均是由于打架斗殴引起。与去年相比，扣3分以上人员有所增加，原因在于部分罪犯重复违规扣分，整体违规率呈下降趋势。全队罪犯的服刑意识、身份意识、改造意识普遍得到增强，全年监管秩序稳定，实现了年初我队既定的目标。罪犯和改造积极性明显提高，改造质量得到提升，队内顽危犯、重点犯改造情绪稳定，顽危犯重新违规率明显下降。

三、经济生产方面

今年以来，我队进一步规范生产管理，严抓工效、质量及安全等指标，着力提高民警的经济生产管理水平，全年预计完成产值850万元，同比全年产值711万增长140万，比增22%，稳居监狱各生产单位前列，一举改变了经济生产落后单位的面貌。

1、在监狱经营管理科的领导下，大队牵头加强与厂商的沟通联系，做到订单早落实、计划早安排，严防单子脱节；中队重点抓好订单产品原辅料跟催工作，确保原辅料来料及时，缩短产品转单时间。

2、严格落实工具管理制度，确保劳动现场安全有序。积极响应监狱推行识别码工具管理举措，全队民警认真学习识别码使用及管理方法，及时、到位地在三个中队全面使用识别码管理系统，在使用过程中，一律由民警亲自操作，有力地提升了工具管理的安全系数。

3、严格以“标准化”车间管理要求来大力加强企业内部的各项基础工作，狠抓产品一次合格率和全面质量管理活动，不断减少闲杂人员，以提高整体工效，同时，严格落实质量检验制度和考核制度，充分减少由于管理、技术、设备使用和物流管理不当等原因造成的质量损失，牢固树立全员产品质量意识，有效防止产品质量上出现的随意性和波动性，坚持首件“三检”制度，严格实行全过程全方位的质量跟踪与考核。

4、按照企业六项管理基础工作的标准和行业要求，不断完善管理手段，严格落实民警直接管理制度，大力提高民警的直接管理水平，夯实企业管理基础工作，强化对劳动现场，人力资源，生产成本和原辅材料的管理，控制不正常物耗和产品质量事故，同时，坚决执行在生产区禁烟、禁食品制度，严厉打击顶风违规行为，从而有力保证了我队的安全生产，减少了车间人员的随意走动，提高了整体劳动工效。

5、严格执行“5s”管理，认真及时做好生产各类台帐。通过实施“5s”管理活动的目标、计划和方法，有效提升了企业形象，创造了明亮洁净的生产劳动场所，同时，将安全管理，绩效管理、品质管理、设备管理与“5s”管理相结合，促进了日常管理的规范化，增强了全员团队意识，极大地促进了现场管理的科学化、规范化和程序化。

6、不断提高对生产管理的精细程度，准确掌握生产的进度，以此准确预测货期，做到保证货期，并能以此为基础，与厂家建立良好关系，做到单子早结算、资金早回笼，尽可能避免因非生产因素造成的损失。

7、合理配置罪犯劳动力资源，切实保障我队罪犯的出勤率与上机率。严格控制罪犯留号休息的审批，杜绝民警批准罪犯留号的随意性，压缩非生产人员，合理调配罪犯，控制车间事务犯、小工的数量，技术力量、身体素质好的罪犯优先上平机，并进一步向平机罪犯倾斜考核，坚持非平机人员不评一级的原则，鼓励罪犯要求上平机，以此保障全队的上机率。

8、加大教育力度，在民警与罪犯中树立节能降耗意识，建立减损降耗激励机制，提高罪犯节能降耗的积极性，强化总仓的原辅材料把关功能，严格控制非生产性开支，完善原辅料进仓手续，加强资金结算管理，杜绝超耗、补料造成的经济损失，并加大资金回笼管理力度，确保结算资金及时回笼到位。

四、全年各项工作中存在的问题与原因分析：

1、少数民警的敬业爱岗，无私奉献精神不够，表现在对工作麻木应付，对遇到的新问题新情况，不是深入分析研究并设法予以解决，而是消极地把矛盾和问题上交，工作怕苦怕累，积极性不高，同时在对待福利待遇上却盲目与沿海监狱攀比。

2、少数民警的执法能力和执法水平仍有待进一步提高，表现在对罪犯奖惩考核的公平、公正、公开程度不够到位，对罪犯的管理教育时紧时松，有的扣分存随意性，有的对罪犯违规处理方法简单、粗暴，有的对罪犯的个别教育缺乏针对性，教育改造罪犯的效果不理想。

3、片面追求生产经济效益，从严要求一线民警的工作履职的同时，一定程度上忽视了对一线民警物质和精神的鼓励，疏忽了对后勤民警尤其是内勤女民警的管理，未能合理调动后勤民警发挥应有积极性上下大功夫，在下一步工作中，将充分挖掘全体民警的工作潜力和创造力。

4、在抓罪犯生产改造过程中，仍然存在过多依赖事务犯，虽然在用好、管好事务犯的原则没有变的前提下，但是仍然存在民警管理落实不到位的现象，需要进一步强化落实民警的直接管理的力度，杜绝二拐罪犯的存在下大功夫。

刑罚反制范文篇10

一、腐败的定义及我国目前腐败的现状

对腐败概念定义有广义和狭义之分，广义的包括经济性腐败、政治腐败、生活腐败、失渎职等。狭义的主要指权钱交易为主的经济性腐败。本文认为，对腐败的概念所包括的内涵不宜泛化，还是从狭义的角度来把握腐败的概念比较合适。腐败的主要特征是利用公权谋私。鉴此，从经济学的角度可以把“腐败”一词作以下定义：腐败是经济人违反制度规则用公权资源，为自己或小团体谋取利益的一种经济行为。经济学中有一个基本假设，即：人是经济人，人的行为决策都是理性的，是以追求自身利益最大化为目的。腐败者也是经济人，腐败者作为经济人参与腐败活动的决策是理性的，其目的也是为了追求腐败利益的最大化。从微观经济学角度看，腐败行为也可以看作是一种“生产”，这种“生产”也存在成本和收益的问题。

一般来说社会转型时期，往往是腐败现象产生和泛滥比较严重的时期。因为一系列的政治变化，使以往正常的社会政治制度和秩序受到冲击和破坏，不仅使原来隐蔽的腐败现象显现出来，而且迅速地传播与蔓延。有资本主义国家学者认为，一个国家经济结构、社会状况发生剧变的阶段，也是腐败最严重的阶段。联合国调查了107个国家后得到这样一个结论：一个国家人均收入在265-1000美元时期，是社会剧变革时期，也是社会经济、思想状态等变化最大的阶段。

中国正处于社会转型的剧烈变革时期，由于存在体制性的缺陷，加上种种主观因素的影响，使腐败产生的可能性空间非常大，而对腐败的惩治又不够有力，导致腐败成为一种低风险、低成本、高效益的行业，使腐败之风越刮越盛，腐败的渗透面越来越广，腐败涉及的金额越来越大，涉及的人员越来越多。从我国目前情况看，主要存在以下一些类型的腐败；利用授权和管制权腐败；利用公共资源的处置权腐败；利用征税权腐败；利用公共物品和服务分配权腐败；利用执法、司法权腐败；利用投资和采购权腐败。

从我国的情况看，腐败问题还处在易发和高发时期，存在面广、量大的状况。面广，即腐败的面越来越广，腐败现象渗透到角角落落，不但油水衙门有，而且清水衙门也有，现在已很难觅得到一方不被腐败所污染的净土。量大，即腐败者的数量很大，查案往往一查一大串，一查一大片；腐败的金额在增大，腐败者的腐败动机已从挥霍享受型向资本积累型转变，胃口越来越大，贪污受贿金额动辄上百万、上千万。

二、腐败行为的成本和收益分析

导致我国目前腐败问题十分严重的根本原因，是因为腐败的成本太低，腐败的机会太多，而反腐败的成本则偏高。香港经济学家张五常教授认为“有机会就一定会有贪污……就像有个一丝不挂的美女躺在我的床上，要我不动心也办不到的。”一个握有公权的人可以通过腐败行为得到从事遵纪守法活动还要多的收益，那就意味着社会为腐败现象的滋生提供了适宜的制度基础，一些私心严重、意志薄弱者，就很容易经不住诱惑，而走上腐败的不归路。

从经济学的角度看，腐败的成本和收益与腐败发生率之间存在十分密切的关系。腐败的成本低、收益高，就必然会导致腐败发生率上升，我国目前的腐败现象之所以大量存在，屡禁不止，愈演愈烈。这与我国腐败的低本、高效益有着直接的关系。腐败的成本是指腐败者在实施腐败行为中的付出。腐败成本主要包括：腐败的总成本、腐败的直接成本、腐败的机会成本、腐败的受惩成本。

从我国实际情况看，腐败的直接成本是很小的。腐败者在实施腐败活动中，往往只要付出很少一点精力，如打个电话、当面交办、批个字条或伪造账册等就可以获得利益；有时也可能要付出点联络费用，以疏通关节。如请人吃饭、送点礼品、礼金等。但这些费用也有可能是公款支付的。当然作为社会为此付出的成本则是十分巨大的。从我国情况看，腐败行为者付出的直接成本主要是劳力、精力。由于我国正处在经济转轨时期，体制的不完善，机制、法制的不健全，监督制约的薄弱，使腐败机会很多，腐败者实施腐败行为，并不需要花费很大的精力、劳力。

腐败的机会成本也是很少的，有的甚至为零。能够从事腐败的一般都是掌握有一定公权的公职人员：这些人员的收入一般是相对固定的，按照统一的规定发放的，而且从目前情况看收入并不高，即使其因腐败而被查处，受到的经济损失并不大。假如其从事某种腐败活动，其所花费在这方面的时间、精力和资金等这些资源即使全部花在本职工作上，其收入基本不会有增加。如果用于其他合法守纪活动，也由于有种种限制，如机关干部不得领取兼职报酬；领导干部不得个人经商、办企业；不得从事有偿中介活动等，因而其所得到的纯收益也是微乎其微的。而从事腐败活动，则回报往往是十分丰厚的。

我国目前腐败的最主要的成本是腐败的受征成本，受征成本在一定时间相对固定的，即根据腐败程度严重状况不同，受到的处罚也不同。腐败十分严重者，将被判处死刑，腐败的成本达到最大化。虽然，我国对腐败的惩罚存在着高选择性，即同样的腐败，受到惩罚的轻重程度可能大不一样，往往职位高者、关系网多者，处罚相对会轻一些，但受惩成本一般是可以测算的。我国目前腐败的受惩成本也是不高的。一是财产罚很少，考虑给出路比较多，使腐败者政治损失经济补；二是生命刑、自由刑偏轻；三是名誉和精神上的处罚过轻。对腐败行为者的揭露和曝光一般都要经过有关部门许可，所以，除了一些惊天大案、官职高、问题严重的案子外，绝大多数腐败者的腐败行为都不见诸新闻媒体，绝大多数腐败者的名誉损失仅限于很小的范围。而即使这样，腐败的成本能否真正成为现实的成本还要取决于腐败现象被发现受到惩处的概率。美国耶鲁大学政治学和法学教授，蜚声国际的腐败问题专家苏珊·罗斯·艾克曼女士认为：“在所有的腐败交易中，官员实际被抓获的可能性可能还远远低于三分之一。”从我国的情况看，受计划经济体制和长期高度集权体制的影响，导致公权太多，又加上处在经济转轨时期，机制、体制、法制又不健全，使腐败产生的可能性空间比较大，而监督机构又不完善，力量也比较薄弱，腐败被发现受到的惩罚的概率也不是很大，估计也不会超过三分之一，即最多有三分之一的腐败交易者会发现并受到查处。

如果按照30%的被发现概率来计算，腐败的受惩成本也就更要大打折扣了，如果算上人情的因素，法律、纪律面前不能人人平等的因素，这个成本就更低了。所以，在我国，虽然，对少数腐败者而言，付出的成本是很高的，如有的不但被追回了腐败所得，而且失去了自由，被判刑，甚至失去了生命，被处决。但也有更多的腐败者所付出的成本是非常有限的，也就是说从事腐败活动的风险是比较小的。目前存在腐败产生率总是高于“死亡率”，腐败问题蔓延发展势头总是难以遏制，一些腐败分子前仆后继，其主要原因恐怕还在于腐败的成本明显偏低，而腐败的收益则较高，与巨大的收益相比成本微乎其微，特别是社会上“丢了党票，抱了金娃”、“一人坐牢，全家享福”、“亏了我一人，幸福几代人”等现象的存在，更助长了一些人的这种心理。于是“饿死胆小的，撑死胆大的”这句话，会被一些有风险偏好的人奉为至理名言，而前赴后继在实施腐败行为时更加胆大妄为。

一般来说，腐败的成本与腐败的发生率成反比关系。也就是说腐败的成本越高，腐败发生率就低。反之亦然。腐败者在进行腐败活动时，必然会考虑获得好处和效用，如果得不到好处和效用，腐败行为就不可能发生。这种好处和效用就是腐败的收益。腐败的收益可分腐败的总收益和腐败的净收益。

从我国目前的情况看，腐败的净收益十分可观，可以说超过了任何行业的回报。有的在短短几年中，就可以利用手中的权力捞到其靠合法收入几辈子都无法获得的钱财。1996年仅全国纪检监察机关惩腐败挽回的经济损失就达近47亿元。2000年，全国检察机关立案侦查贪污、贿赂等职务犯罪案45113件，腐败金额在5万元以上的大案18086件，其中100万以上的特大案件1335件。中国科学院、清华大学国情研究中心最近的研究显示，20世纪90年代后期，我国腐败造成经济损失和消费者福利损失估计平均每年在9875至12570亿元之间，占GDP13.2%至16.8%。由于腐败金额日益巨大，为避免打击面过大，有关部门不得不提高了对腐败进行处罚的标准线。如过去的《刑法》规定，贪污受贿2000元以上，检察机关就可以立案侦查。新《刑法》则提高到了5000元以上。而实际操作过程中，各地又大大提高了标准。这也从另一方面说明腐败的收益是比较高的。腐败的总收益与腐败的总成本相比，差距十分悬殊，腐败的总收益远远高于腐败的总成本，因而腐败的净收益也即利润是十分可观的。任何行业要获得高的回报，必然会有风险。腐败也是如此，也有风险，但这个风险与高回报相比，并不比其它行业高。加上腐败者在如何逃避受惩，降低腐败成本方面了也在不断想出新的办法、新的手段，而惩罚腐败方面的方法、手段则相对落后，法律不够完善，使不少腐败行为不可能轻易被发现和揭露，即使被发现有腐败嫌疑，也有可能逃脱惩罚特别是严重的惩罚。这就又降低了腐败的风险和成本。我国现有法律规定的巨额财产来源不明罪，实际上也已成为一些腐败分子躲避风险、逃脱惩罚的避风港。这种不合理现象的存在，一方面导致腐败的行为人避重就轻，拒不交代严重的犯罪行为，使“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”现象普遍化。另一方面，一些司法人员为包庇个别有权势的腐败行为人，而故意不再对严重的犯罪进行调查。从而使一些人进行腐败的成本和风险进一步降低。

一般来说，在腐败的成本等其他因素不变的情况下，腐败发生率与腐败收益成正比。腐败收益越高，腐败的发生率也越高。当腐败的净收益接近于或等于腐败的总收益时，腐败的发生率将达到最高，也就是说只要有可能，多数人都会去搞腐败，到那种状况，社会道德伦丧，是非标准颠倒，法制废驰，社会必将大乱。而当腐败的收益≤腐败的总成本时，腐败行为发生率将大大下降，甚至降为零。因为有人从事腐败行为是希望能得到高收益，如果不但没有高收益，只能得到低收益甚至负收益，自然就不会有人冒傻气去从事腐败活动了。

三、反腐败的成本和收益分析

对腐败成本和收益的分析，主要是借助微观分析法。而对反腐败成本的分析则将主要借助宏观分析法。由于反腐败的体制、机制、法制等方面存在的缺陷，导致反腐败的成本偏高，效益偏低，这也是影响反腐败力度的成效，致使腐败成本偏低，腐败问题解决不理想的重要原因。

反腐败的成本是指反腐败机构及相关部门、人员为反腐败而付出的人力、物力、财力等花费。

从我国情况看，反腐败机构个体运转成本是较低的，各个反腐败机构除个别的外，大多数机构的装备、人员工资都是低水平的，工作条件也是艰苦的，与香港廉政公署，与发达国家的反腐败机构相比，无论是人员工资还是装备水平都有天壤之别。但从总体情况看，运转成本又是比较高的。我国的反腐败机构，重叠交叉比较多，纪检、监察、检察、财政、审计、公安、法院都有一定职能。有管纪律的，也有管法律的；有管党政干部的，也有只管企业的；有只查事不查人的，也有以查人为主查事为辅的。这些又大都各成系统，各管各，没有真正形成合力，不像香港、新加坡廉政机构那样职权明确，结果导致实际运转成本比较高昂。

我国对腐败的侦查成本过去明显要比西方国家要低。西方国家在惩罚腐败前，要花大力量的人力、物力、财力、时间用于侦查并收集证据。而我国仍主要依据口供，故侦查的成本并不太高。但近些年来，由于大量的腐败问题主要依靠纪检监察机关调查后再移交司法机关处理，这使惩罚的成本也出现了大幅上升的状况。因为，纪检监查机关都是运用“两规”，“两”指在宾馆，采取谈心、谈话和做思想政治工作的形式进行调查取证的，查处的主要是违纪问题，没有搜查、逮捕、监视、侦听等任何强制手段，这就必然会导致查处时间的拖长，查处费用的增加（检察机关、公安机关则不可能租用宾馆，一构成犯罪就可以交看守所羁押）。另外，由于纪检监察机关所取的证据，只能用于纪律处分，而不能作为法律处罚的依据。检察机关、公安机关在受理纪检监察机关查处后移交的腐败案子后，必须重新收集证据，期间还可能导致嫌疑人翻供，这种重复性的劳动，自然又大大加大了惩罚腐败的成本。所以，从我国对腐败进行惩罚的成本，无论从个案来说，还是总体上来看，都是比较高的。

反腐败的机会成本与其他行业相比也是比较高的，是属于劳动密集型的工作，尤其是纪检察机关调查案件，既是劳动密集型的：要投入大量人力，包括办案人员、看管人员；也是资金密集型的：要投入大量的财力、物力，包括车辆使用及大量涉案人员、办案人员、看管人员吃住在宾馆的花费、到外地取证调查的花费等，有些复杂大案侦查花去的资金是千万元以上的天文数字；又是时间密集型的：查案耗时往往比较长，如厦门远华走私腐败案，从1999年4月20日开始调查，至今已历时两年尚未彻底查结。

所以，从总体上分析，我国目前反腐败的成本与西方一些国家及香港、新加坡及国内其他行业相比，是偏高的。导致反腐败成本偏高的主要原因：一是工作效率偏低。反腐败体制不顺，机构重叠、职能交叉、职责不清、力量分散、各自为政导致重复劳动多，无效劳动多，互相联系少，有时甚至出现互相扯皮、力量抵消的状况，严重影响工作效率；反腐败机构装备落后，侦查、调查手段落后，基本上仍是解放初期的做法：政策攻心——坦白从宽，抗拒从严；苦口婆心——循循善诱，做耐心细致的思想工作，促进良心发现。这就全靠磨嘴皮、磨时间，自然也导致工作低效。二是公权太多。一方面是握有公权者太多。不仅政府部门机构太多、官员太多，而且党的机关、司法机关、国有企业事业单位乃至居委会、村支部、村委会都握有公权，导致握有公权者基数庞大；另一方面是政府管得太多，过多地介入社会管理事务、经济活动和资源分配。公权一多，自然就会导致监督的总成本、惩罚的总成本大大增加。另外，在发生腐败的概率不变的情况下，握有公权者基数一大，发生腐败问题的绝对数也一定会增加。如果腐败问题被查处的概率不变，则惩罚的社会总成本将随腐败绝对数的增大而增大。三是法治氛围不浓。法制不够健全，法治氛围不浓也是导致反腐败成本高的重要原因。在我国由于几千年人治意识的影响，导致法治观念始终不浓，公众对腐败行为的举报意识、举证意识都不是很强；官员对腐败问题侦查和惩罚干预比较多；腐败的查处、惩罚还常常要冲破人情风、关系网的束缚等等，这些都使侦查和惩罚腐败问题增加了难度，从而增加了反腐败的成本。

一般来说，社会投入反腐败的资源不可能是无限止的，反腐败的资源也是稀缺资源，尤其是人力资源，在一定时期内是基本不变的。在对腐败惩罚严厉程度不变和惩罚腐败的单位成本不变的情况下，反腐败的成本与对腐败的打击力度就呈现为负相关关系，即随反腐败成本的增高，对腐败的打击力度就会出现下降。而对腐败打击力度的下降，又会导致腐败的风险降低，腐败的成本下降，致使腐败发生率上升。由此可以推论，反腐败的成本与腐败的发生率成正相关关系，即随着反腐败成本的升高，对腐败的惩治概率就会下降，对腐败的惩罚力度也会减弱，腐败的发生率就会相应升高。当然，如果对腐败惩罚严厉程度也相应变化，则情况就不一样了。假如对腐败惩罚的严厉程度主要体现在罚金上，反腐败的成本提高后，相应提高惩罚的罚金，则腐败的发生率不会提高；而如果惩罚的严厉程度主要体现在加重刑罚上，则会进一步增加反腐败的社会成本，这时，在一定临界点内即监狱能够收容的幅度内，反腐败的成本与腐败的发生率会呈现负相关关系。而当突破这一临界点后，反腐败的成本与腐败的发生率出现正相关关系，因为这时，监狱已难以容纳新的犯人，付出许多成本侦查腐败而最终使腐败者无法受到应有的惩罚，腐败的成本无法体现，这就必然会导致腐败的发生率上升。

反腐败行为与其他经济行为一样，要考虑成本，也要考虑收益，也有一个成本与收益的比较问题。特别在对单个腐败问题是否要进行侦查和惩罚时，收益与成本的权衡往往是反腐败机构作出最后决策的重要依据。反腐败的收益是指单个反腐败行为或全社会整个反腐败行为的实施而获得的利益，包括制止腐败行为和追回、挽回经济损失等方面，当然还包括政治效果、社会效果等方面的内容。因政治效果和社会效果是精神性、抽象性的利益，为分析方便起见，这里不过多涉及。

反腐败的净收益与惩罚腐败的可能性的大小密切相关。也同其他投资行为一样，利润越高，投资的热情也越高，假如每个反腐败行为不仅没有获得任何净收益，反而获得净负收益，则政府和反腐败机构虽然考虑社会效果，仍然不会放弃惩罚腐败，但会因难以承受巨大的社会成本，而不得不放弃对一些腐败问题的惩罚，降低惩罚腐败的可能性。如果，每个反腐败行为净收益非常可观，甚至超过了任何行业的利益回报，则政府和反腐败机构会把更多力量投入到对腐败的惩罚活动中，从而大大增加惩罚腐败的可能性，这也就会大大降低腐败的发生率。

四、我国腐败问题惩治方法思考

根据上面分析，笔者认为我国当前腐败问题严重的根本的原因是腐败的成本太低，腐败的机会太多和反腐败的成本过高。所以，解决我国的腐败问题的思路也必须由此进行展开，反腐败的方略和具体措施也必须根据这一情况来设计和实施。当前可以考虑着重采取以下措施：

（一）提高公务人员待遇，加大腐败的机会成本

世界各国反腐败实践中，普遍认为有益于遏制腐败的一项措施，就是提高公务人员待遇，使公务人员的收入能处于社会的高收入阶层，或者至少是中等以上水平。这样，一方面可以吸引和留住人才，提高政府机关、公权部门的工作效率和服务水平，防止庸人充斥这些机关部门。另一方面，可以减少公职人员腐败的动机。所以，自“80年代以来，以薪或高薪养廉的思想为越来越多的国家所接受。许多国家通过优厚物质待遇保证政府官员享有较优越的生活，使他们不至于为了某些蝇头小利而舍弃已享有的地位和待遇。在实践中，一批被誉为‘廉洁之国’，如奥地利、瑞典、瑞士、新加坡、智利、津巴布韦等国都推行了以政府官员的高薪制度为特点的反腐措施。”（季正矩：《跨越腐败的陷阱》P237）反腐败国际主席彼得·艾根认为：确保文职人员和政治领导人的工资足能反映出其提任的职务所要担负的责任，只要条件允许，还要同私营部门的工资水平一致起来，这样做既然可以减少对腐败的“需求”，还可以确保能获得最优秀的人来为国家服务。虽然，从个案来看，低薪未必腐败，高薪也未必廉洁。但从总体上来讲，高薪毕竟优于低薪。公务员优厚待遇会使公务员从事腐败的机会成本提高，从而使多数人对腐败望而却步。

（二）加大对腐败者的惩罚力度，提升腐败者的受惩成本

结合我国的国情，加大对腐败者惩罚力度，主要可采取两方面的措施：一是建立统一高效类似新加坡、香港那样的专门的惩腐反贪机构，赋予其独立侦查权、逮捕权、起诉权，使其有较强的独立性，以改变目前我国存在的反腐败体制不顺，职能交叉，权威不够，独立性差，效率不高状况，使之能更有效地打击腐败，增加惩罚腐败的可能性，减少腐败。这样一方面，可以使一些欲腐败者因感到随时可能被发现并受到惩罚，成本太高，风险太大而放弃腐败。另一方面，又能使我国反腐败机构重叠、职责不清而导致升高的惩治腐败的成本降低下来，从而使同样的付出获得更多的收益。二是加大处罚力度。对在法律中存在的明显不合理、不利于打击腐败行为的条文要修改，如对巨额财产来源不明罪，或者按照其数额大小加重其刑罚处罚力度，或者使其与贪污、受贿同罪。另外，对受礼问题，超过一定额度，也应进行法律追究，而不能像现在这样，受礼即使达到天文数字，也不够成违法，最多只是纪律处分。对法律规定明确的，则要做到在法律面前人人平等，不能使惩罚因人而异，具有高选择性，更不能以官职的大小和背景的大小来定罪。要增加经济处罚力度，不仅要全额追回非法所得而且要处以沉重的罚金，对无法支付罚金者则以加重刑罚来补尝，决不能让腐败者在经济上获得好处，要使腐败者倾家荡产。对腐败者要公开审判、公开披露，不仅使其经济上受损，而且要使其利益相关者名誉受损。要努力营造指责腐败的社会氛围，尽可能缩小社会上对腐败行为同情、庇护的人群，使腐败分子、腐败行为真正成为过街老鼠。通过这些举措来增加腐败分子的各种代价，使其因腐败成本太高而望而却步。

（三）削减公权，以减少腐败的机会，降低监督和惩罚腐败的社会总成本

必须通过改革，来减少腐败产生的机会。一方面要加大政府机构改革的力度，根据适应市场经济体制的转变政府职能的要求，大幅度削减党政机构和人员，通过撤庙来减少掌握公权的人员。另一方面要加大审批制度改革力度，大幅度地削减政府对企业、对社会事务的审批，做到凡是可由市场机制调节的事项都交由市场调节，可由社会中介机构去办的事情，交社会中介机构去做，是企业的权力则还给企业，纠正政府的过度干预。这样就可以使公权和使用公权的人大大减少，从而可以大大压缩产生腐败的可能性空间，大大减少产生腐败的机会。现在，各地开展的审批制度改革，减少的审批项目普遍在50%以上。如果，全国通过机构改革和削减审批项目等措施，将公权削减50%以上，那么，在腐败发生概率不变的情况下，腐败发生的总数将也会减少50%以上。这样监督成本和惩罚腐败的社会总成本就会大大降低。如果惩罚腐败的数量不变，则对腐败惩罚的概率实际上大大提高了，也就是说对腐败惩罚的可能性大大提高了，这又会大大增加对腐败者的威慑力。

（四）增加权力运行和公共事务管理的透明度，减少处理公共事务的自由裁量权

将政策、法律、制度、规定制订得更严密些、具体些，更具有刚性，减少过于原则、含糊的用语。处罚伸缩的幅度也尽量要小些，以防止利用过大的处罚幅度进行腐败交易。大力推行政务公开，使人权、事权、财权等公共权力都能按公布的法律、规定公开运作，处在公众监督之下。对确需保留的审批权、许可权、多数可通过进入到统一的审批中心的办法，来加强监督和制约，使权力在阳光下运作。阳光是最好的消毒剂，政策、法律、制度、规定和运作一公开，让公众都来进行监督，这样监督的社会总成本将大大降低，反腐败机构可以抽出更多的人力，物力去监督一些重点部位环节岗位，这就可以大大减少腐败实现的机会。

（五）理顺监督体制，提高反腐败的效率

理顺监督体制，发掘和利用好各种监督资源，有利于降低反腐败的成本，提高反腐败资源的效益，从而使对腐败的打击、惩罚力度得到加大，使腐败的成本得到提升，减少腐败的发生率。建立和完善各种堵塞腐败漏洞的制度，发挥好制度在监督中的作用；畅通监督渠道，发挥好群众和舆论监督作用；重视加强内部监督机构，发挥好内部监督作用。