浅谈应受刑罚处罚性犯罪的独立特征

摘要：犯罪行为及其本质特征具有主客观统一性，因而，严重程度的社会危害性不可能是犯罪的本质特征。应受刑罚处罚性不是社会危害性的限定因素，而是犯罪的独立特征，它从根本上揭示了犯罪与刑罚的内在联系，对解决犯罪构成、排除犯罪是由、共犯等犯罪论基本问题具有基础性作用，应作为犯罪的本质特征。

关键词：犯罪；应受刑罚处罚性；独立特征

犯罪的本质特征是什么？迄今为止，刑法理论界对此仍是众说纷纭。应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征，但不是社会危害性的限度因素，而是犯罪区别于其他违法行为的独立特征。本文拟从社会危害性的客观属性、犯罪与刑罚的内在联系、应受刑罚处罚性与犯罪构成、排除犯罪是由、共犯的关系等方面展开论述，以求教于学界同仁。

一、“行为的严重社会危害性”不能揭示犯罪的本质

关于犯罪的本质特征，通说认为是“行为的严重社会危害性”。还有与此类似的观点：“犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性。”此类观点旨在阐明犯罪的本质特征是社会危害性，而且是具有一定程度的社会危害性。对此，本文有不同看法。首先，犯罪作为一种人类行为，同样具有一般行为的内在逻辑结构。根据马克思主义原理，人的行为是一种实践活动，其内在结构包含了客观因素和主观因素，是主观见之于客观的活动。犯罪行为作为一种特殊的人类行为，也是一种实践活动，所以也具有主客观统一性。由此可见，犯罪行为具有主客观统一性。具体体现为，作为定罪唯一标准的犯罪构成是主观要件与客观要件的有机统一。因此，要追究行为人的刑事责任，应分别从主观条件和客观条件两个方面进行判断。即符合主体要件的行为人，客观上实施了刑法规定的危害行为，主观上具有故意或者过失心理，并且该行为实际侵害或者现实威胁了刑法所保护的社会关系，就成立犯罪。如果行为不符合客观或者主观任何一个方面的构成要件，就不能成立犯罪。本质特征是事物本质的根本表现，是一个事物区别于其他事物的基本特点。主客观统一性是行为区别于其他事物的重要特征，犯罪作为一种特定行为，其本质特征理当具有主客观统一性。“严重程度的社会危害性”或“应受刑罚处罚程度的社会危害性”的表述，将犯罪的本质特征确定为具有一定程度的社会危害性。即：社会危害性是犯罪的本质特征，“严重程度”、“应受刑罚处罚的程度”只是对社会危害性进行量的限定。不仅社会危害性本身不具有主客观统一性，而且决定社会危害性的因素也不具有主客观统一性。因为，判断社会危害性的有无及大小，不需要考虑主观因素，只需根据行为的客观诸要素综合评估即可。其次，把“严重的社会危害性”作为犯罪本质特征难以起到区分犯罪与其他违法行为的作用。本质特征作为事物的内在规定性，是该事物所独有的，这样才能把该事物与其他事物区分看来。但是，社会危害性不是犯罪所特有的性质，其他违法行为也具有这个特征。例如，《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”这表明违反治安管理的行为也是具有社会危害性的，只是尚不够刑事处罚的条件。因此，仅仅根据行为是否具有社会危害性难以区分犯罪行为与违反治安管理行为。为了回应上述质疑，传统刑法理论在社会危害性之前冠以“严重程度”“应受刑罚处罚程度”等限定因素，以说明犯罪的社会危害性不同于其他违法行为的社会危害性。但是，这种从量的角度，即以社会危害性大小作为区分犯罪与其他违法行为的标准，同样存在疑问。具体而言，现实中存在一些社会危害性较为严重的行为，却不能定性为犯罪。例如，精神病人在丧失辨认控制能力的前提下，持枪对路人扫射，造成数十人死伤的严重后果。其行为的社会危害性不仅严重，而且称得上极其严重。但由于行为人不具有刑事责任能力，显然不能以犯罪论处。再如，有些行为具有严重的社会危害性，行为人具有辨认控制能力，但基于刑事政策等原因，亦不宜作为犯罪论处。比如，不具有非法占有目的的普通违约行为，即使给对方当事人造成了重大财产损失，适用民事制裁方法即足以保护权利人的合法权益，就不必规定为犯罪行为。此外，《刑法》第13条的“但书”规定也说明了严重的社会危害性不是区分罪与非罪的唯一标准。“但书”把“情节显著轻微危害不大”的行为排除出犯罪圈，表明我国刑法没有肯定“严重的社会危害性”是犯罪的本质特征。即：区别罪与非罪不仅要考虑社会危害性，还要考虑情节。有学者试图从多个方面对社会危害性进行限定来弥补上述缺陷，主张“严重程度并不是社会危害性的唯一限定因素，犯罪的社会危害性的限定因素是多样而复杂的”，这些限定因素“至少有人权保障、公平正义、预防效果、司法成本和手段选择等五大主要因素。”如前所述，犯罪是主客观统一的行为，犯罪的本质特征应体现这个特性。但是，犯罪的社会危害性是客观的，即犯罪行为对法益的侵害或威胁具有客观属性。因此，不论是将严重程度作为犯罪的社会危害性的唯一限定因素，还是认为犯罪的社会危害性存在多种限定因素，都只是局限在客观范畴内讨论犯罪的本质特征，难免具有片面性。再次，把“严重的社会危害性”作为犯罪本质特征，难以合理规定和解释犯罪构成。根据罪刑法定原则，行为符合刑法规定的犯罪构成是认定行为成立犯罪的唯一依据。犯罪构成是犯罪概念的具体化和类型化，必须以犯罪的本质特征为实质依据。换言之，犯罪构成要说明行为在何种条件下具有犯罪的本质特征而成立犯罪。因此，犯罪的本质特征对于犯罪构成具有决定性作用。这种决定性作用表现为两个方面：一是立法者只是把那些对说明犯罪本质特征具有决定意义的因素规定为犯罪构成要件。二是司法机关应当根据犯罪的本质特征来解释具体犯罪的构成要件，这样才能将值得科处刑罚的行为解释为犯罪行为。

二、应受刑罚处罚性揭示了犯罪与刑罚的内在联系

既然“严重的社会危害性”不是犯罪的本质特征，那么，何为犯罪的本质特征呢？犯罪有很多特点和特征，如：社会危害性、主客观统一性、罪过性、刑罚处罚的可抑制性等等，都是犯罪的不同特征，但最本质的特征是应受刑罚处罚性。我国传统刑法理论的通说把应受刑罚处罚性视为犯罪的基本特征之一，但不认为是本质特征。而且，通说不是将其看作犯罪的一个独立特征，只是作为辅助特征，即作为社会危害性的限定因素看待。不同社会危害性程度往往也不同，只有达到严重程度的社会危害性行为才应受到刑罚处罚，立法机关才会将其在刑法中规定为犯罪。这种严重程度就是达到了应受刑罚处罚的程度。本文认为，应受刑罚处罚性是犯罪的独立特征，是犯罪区别于其他违法行为最显著的标志。刑罚与犯罪是刑法学中最基本的一对范畴，“刑罚与犯罪都是阶级社会的特有现象，二者相互依存，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。”应受刑罚处罚性揭示了犯罪与刑罚的内在联系，两者的联系主要表现在三个方面。1.就司法而言，刑罚是犯罪的法律后果，即行为成立犯罪就应当依法给予刑罚处罚。报应刑论基于“恶有恶报、善有善报”这一古老的正义观念认为，对于“恶中之恶”的犯罪，就必须给予最严厉的报应—刑罚。与此对应，古今中外的法律都无一例外地对犯罪行为规定了刑罚后果。司法机关在审理刑事案件时，只要认定被告人的行为成立犯罪，就会依据刑法规定判处相应的刑罚。虽然现今欧洲大多数国家在刑法典中除了规定刑罚制度之外，都规定了保安处分制度。但是，外国刑法对保安处分的规定方式不同于刑罚，即没有在分则中采用类似“犯……罪的，科处……刑”的表述方式。而只是在总则部分加以规定，具体内容包括种类、使用条件等等。所以，刑罚是犯罪的法律后果仍然成立。犯罪的法律后果是刑罚这个论断，反过来看就是，法律没有规定刑罚后果的行为，就不是犯罪。例如，我国很多非刑事法律对违反该法的行为规定的法律后果都不是刑罚，所以该行为就不是犯罪。虽然这些法律几乎都规定了对严重违反该法的行为应当根据刑法规定处罚，也不能直接依据这些法律认定为犯罪行为，而是应当判断具体的违法行为符合刑法规定的哪个犯罪构成，进而依据刑法的规定定罪。2.就立法而言，立法者只是把有刑罚处罚必要的行为规定为犯罪。如果说“刑罚是犯罪的法律后果”阐释了格言“没有犯罪就没有刑罚”的含义，那么，格言“没有刑罚就没有犯罪”则是从立法上揭示了犯罪与刑罚的关系。立法者把某种行为规定为刑法中的犯罪行为，需要考虑很多因素，那么，应当从何入手呢？“不是惩罚造成了犯罪，但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前。因此，我们要想明白何为犯罪，必须从研究惩罚入手。”刑法的目的是保护法益，即通过刑罚制裁的方式来保护法益。刑法之所以规定犯罪与刑罚，目的在于通过对犯罪规定并适用刑罚处罚以达到预防犯罪的结果，刑法学的研究不能背离这个目的。因此，应当从刑罚入手在刑事立法上划定犯罪圈。具体来说，就是把有刑罚处罚必要的行为规定为犯罪。反之，对没有刑罚处罚必要的行为则不宜纳入刑法规定的犯罪圈。德国刑法学家耶林有一句名言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”这就要求立法者对哪些行为有必要给予刑罚处罚、哪些行为没有必要给予刑罚处罚，应当慎重考量。一方面，如果采用非刑罚的手段能够维持正常的社会秩序，有效保护社会和个人法益，就没有必要采取刑罚手段。根据我国目前坚持宽严相济的刑事政策的要求，应当克服重刑主义思想影响，防止片面从严思想。要做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。另一方面，即使是其他手段不足以遏制的危害行为，仍应考察是否有刑罚处罚的必要。例如，即使行为的法益侵犯程度较为严重，但在现实中却极为罕见，则没有必要在刑法中规定为犯罪。因为法律规范具有普遍适用性，将稀罕的事情也用法律来规范则有违此功能。3.就历史起源而言，刑罚与犯罪是相伴而生的。从历史发展的角度看，究竟是犯罪在先还是刑罚在先？与这个问题紧密相联系的是犯罪的起源问题。关于犯罪的起源，主要有阶级社会起源说与原始社会起源说之争。我国刑法学界的传统观点认为，犯罪作为一种社会现象并不是与人类社会相伴而生的，而是人类社会发展到阶级社会并出现了国家以后出现的，私有制是其产生的社会根源。所以，犯罪不会永远存在，“最终也必将随着阶级、国家的消亡而消亡。”奴隶制国家作为人类历史上出现最早的国家类型，占统治地位的奴隶主阶级为了维护本阶级的利益，制定了以国家强制力保证实施的法律，其中，规定犯罪和刑罚的刑法居于主导地位。而且，由于处于社会底层的平民和奴隶享有的利益非常有限，他们只有生命、身体，自由与财产则极为有限甚至完全没有。因此，奴隶制国家用于处罚犯罪的刑罚是极其残酷的。可见，如果采取阶级社会起源说，犯罪与刑罚同时起源于奴隶制国家，并相伴而生。但是，有学者针对阶级社会起源说提出了各种质疑，主张犯罪起源于原始社会，即原始社会起源说。这些学者中，特别值得一提的就是赵廷光教授。赵教授认为，无论母系氏族社会还是父系氏族社会，都明显存在着维护社会秩序的命令性的社会规范，既然有这样的规范，也就必然有违反社会规范的行为，而违反社会规范的极端形式就是犯罪。需要研究的是，原始社会尚未出现法律，更没有刑法，对上述违反社会规范的犯罪有没有相应的刑罚处罚呢？对此，我国著名的犯罪学家严景耀早在1936年在其论文《原始社会的犯罪与刑罚》中就有论述。他认为，“在原始社会中，凡是反社会的行为，受三种方式制裁：第一是普通或混合制裁，这种制裁是使犯过的人受社会人们的谴责、嘲笑或唾骂；第二是仪节制裁，这种制裁让犯过的人，遭仪节的污秽；第三是刑事制裁，凡社会对于某种过犯，有了公愤，由司法当局用刑罚加在犯人身上，加以制裁的，叫作刑事制裁。原始社会中的犯罪，就是违反刑事制裁的行为。”由此看来，原始社会中的犯罪也是特指应受刑事制裁即刑罚的反社会行为，即犯罪是伴随着刑罚同时产生的。综合以上三个方面可知，应受刑罚处罚性从根本上揭示了犯罪与刑罚的内在联系。

三、应受刑罚处罚性是解决犯罪构成、排除犯罪是由、共犯等犯罪论基本问题的基础和前提

犯罪构成是认定犯罪的法律标准，那么，决定具体犯罪构成要件的标准又是什么呢？我国刑法传统理论认为，犯罪构成要件是成立犯罪应当具备的法定条件，行为的哪些事实特征属于犯罪构成要件，必须以对说明社会危害性及其程度大小具有决定意义为标准。因为，达到必要程度的行为的社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的基本属性。行为的社会危害性没有达到成立犯罪的必要程度，也就无所谓犯罪构成。换言之，该观点认为只有满足以下条件的因素才会被刑法规定为犯罪构成要件：这些因素对说明社会危害性及其程度具有决定意义，且这些因素综合起来从整体上反映的社会危害性达到了成立犯罪所必要的程度。显然，将社会危害性及其程度作为决定犯罪构成要件的标准，会产生难以克服的缺陷。如上所述，社会危害性的基本属性是客观危害，而犯罪行为是主客观相统一的行为。如果仅仅将能够说明社会危害性的因素规定为犯罪构成要件，就只能反映行为的客观危害性，势必把说明主观恶性的因素排除在犯罪构成要件之外。这就有客观归罪之嫌。退一步说，即使承认社会危害性是主客观相统一的，也不能解释刑法为什么没有把某些客观上具有严重的危害性、主观上存在故意的行为规定为犯罪，如后果严重的商业欺诈行为等。将应受刑罚处罚性作为决定具体犯罪构成要件的标准，既可以克服上述缺陷，又能确保作为定罪标准的犯罪构成符合正当性要求。首先，应受刑罚处罚性具有主客观统一性，将其作为决定具体犯罪构成要件的标准，就是要综合主观和客观两个方面的因素来决定犯罪的具体标准，避免单纯考虑客观因素或主观因素，从而有利于反对客观归罪与主观归罪，有利于立法机关全面考察各种因素。其次，刑法规定的犯罪构成要件具有正当性，主要体现为刑法规定的犯罪应当罪当其罚，即没有出现当罚而不罚或不当罚而处罚的情形。所以，将那些对说明行为的应受刑罚处罚性的因素规定为构成要件，符合犯罪构成要件的行为自然就是当罚的行为。反之，不符合犯罪构成要件的行为就是不当罚的行为。关于正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由的本质，刑法理论上主要有三种主张：法益衡量说、目的说和社会的相当说。法益衡量说认为，侵犯法益的行为不宜一概认定为具有违法性，如果该行为以牺牲价值低的法益为代价，保护了更高或者同等价值的法益，则该行为就不是刑法所禁止的。目的说认为，如果行为是为了实现国家承认的正当目的而采取的适当手段，则不具有违法性。社会的相当说认为，行为即使侵犯了法益，只要是社会的相当行为，就具有正当性。以下行为可视为社会的相当行为：一是没有超出在历史发展中形成的伦理秩序范围的行为；二是先于刑罚法规存在的不成文的社会伦理规范所允许的行为。对于上述观点，张明楷教授认为，社会的相当性概念比较模糊，没有明确的认定标准，导致难以判断哪些行为是社会的相当行为，特别是不明确是以历史性还是现实性为重心进行判定。目的说其实就是法益衡量说的表现之一。法益衡量说最能合理说明排除犯罪是由的本质，该理论包括利益阙如原理和优越利益原理，分别对两种不同的情形说明不成立犯罪的理由。一种情形是行为损害的利益不是法律所保护的利益，但所保护的利益是值得保护的法益，根据利益阙如原理，行为没有侵犯法益，故不成立犯罪；另一种情形是行为所保护的利益与所侵害的利益都是法益，且后者为前者所必须，根据优越利益原理，应当对两者进行衡量，所保护的法益优于所侵犯的法益时，行为不成立犯罪。反之，则可能成立犯罪。以利益阙如的原理作为某些行为的排除犯罪事由具有合理性，因为刑法的目的是保护法益，如果被损害的利益并不值得法律保护，则表明行为没有法益侵犯性（或社会危害性），当然排除犯罪的成立。但是，优越的利益的原理却存在疑问。由于侵害的法益与所保护的法益一样，都是合法利益，表明该行为客观上具有法益侵犯性（或社会危害性），排除其犯罪性的根据何在？按照通说关于严重的社会危害性是犯罪本质特征的观点，即使行为所保护的法益等于或者优于所侵害的法益，如果所侵害的法益达到了严重程度，该行为就应归入犯罪的范畴，那么，就与排除犯罪的结论相悖。对此，本文认为，行为所保护的法益等于或者优于所侵害的法益之所以成为排除犯罪的事由，其根据在于不具有应受刑罚处罚性，即没有刑罚处罚的必要，理由：在只能保全两个合法利益中的一个时，以牺牲较小利益来保护较大利益，从整体上看对社会是有利的，所以不应用刑罚予以禁止；虽然行为具有法益侵害性，因其保护了更大的法益，因而为大多数人所容忍，如果给予刑罚处罚将会违背民意。

共同犯罪相对于单独犯罪而言，是一种复杂的犯罪。与单独犯罪不同，共同犯罪不是一人的独自行为，而是二人以上共同参与的行为。如果对每个参与人的行为分别按照单独犯罪的标准进行评价，就可能得出不合理的结论。例如，某甲潜入某丙的住宅实施盗窃，请某乙在院门望风。某甲在某乙的协助下，盗得某丙存放在家中的2万元人民币。案发后查明，某甲患有精神病，在盗窃时缺乏辨认控制能力，但某乙对此完全不知情。显然，某乙的行为不能单独成立盗窃罪，理由有二：一是某乙的望风行为只是帮助某甲将丙的财物转移给自己或第三者占有，没有直接实施该行为，不属于盗窃罪的施行行为，因而不能以直接正犯论处；二是某乙为某甲盗窃望风是被动获邀而为，不是主动提出并实施的，没有作为幕后人对某甲的盗窃行为进行控制或者支配，不符合盗窃罪的间接正犯的条件。因此，刑法规定共同犯罪的首要目的，就是要解决共同犯罪的定罪问题，即共同犯罪的成立问题。根据刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是成立共同犯罪的法定条件。如何理解这个条件呢？我国传统刑法理论认为应同时满足三个条件：一是共同犯罪的主体必须是两个以上具有相应刑事责任能力的自然人或者单位；二是每个共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为，而且各个行为形成有机的统一体；三是各共同犯罪人主观上都具备犯罪故意要件，并且存在意思联络。本文认为，这种观点以各参与人的行为均符合犯罪构成作为判断整个行为成立犯罪的前提，势必不当缩小成立共同犯罪的行为的范围，导致一些当罚行为逃脱处罚。新近有学者对传统观点提出了质疑，并提出了新的观点，主张认定共同犯罪不是解决犯罪成立问题，只是解决不法问题，即根据参与人的行为之间是否存在因果关系，确定将危害结果归属于哪些行为。“至于各参与人的责任如何，则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题。”这种观点是在“不法—有责”两阶层犯罪构成体系下提出的，其认为共同犯罪仅属于“不法”的范畴，与“有责”无关。显然，这与我国刑法总则关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定不一致：刑法规定的共同犯罪指的是“犯罪”，而根据犯罪构成二阶层理论，犯罪的成立条件包括不法和有责。仅在不法层面认定共同犯罪就与该规定不符。从本质上来说，共同犯罪与单独犯罪没有差别，都具有应受刑罚处罚性。但是，评价二人以上共同实施的行为是否具有应受刑罚处罚性，不宜孤立地对每个行为人的行为单独进行，而应对整个行为做整体评价。这种整体评价的法律标准就是要看共同行为整体上是否符合刑法规定的犯罪构成，而不是单独判断每个参与人的行为是否符合犯罪构成。具体来说，根据成立共同犯罪的法定条件，行为成立共同犯罪必须具备一些条件：一是行为的实施主体有二人以上，其中至少有一人具有辨认控制能力。换言之，不必要求参与人都具有辨认控制能力。二是各参与人的行为在客观上彼此联系、互相配合，形成一个有机整体。至少有一个共同参与人的行为具备犯罪成立所必需的基本的客观要件，而不需要每个参与人的行为都符合犯罪客观要件；三是至少有一个人具备犯罪成立所必需的故意，且不同的参与人在主观上具有意思联络，但不需要各参与人主观上具有相同的故意内容。成立共同犯罪并不等于对每个参与人都必然追究刑事责任，是否追究还是需要根据刑法规定来决定，这与犯罪的本质特征是应受刑罚处罚性并不矛盾。因为，刑罚包括对整个犯罪行为的否定评价和对犯罪人的刑事制裁。成立共同犯罪表明各参与人的行为在整体上成立犯罪，即该整体性行为应当受到刑法的否定评价，因而具有应受刑罚处罚性。至于是否应当对参与人给予刑事制裁，需要以刑法的具体规定为依据。例如，假如共同盗窃犯罪行为的某参与人未满十六周岁，根据刑法17条的规定，对其不予刑事处罚。

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作者:刘蓝璟 单位:广州大学