提供者范文10篇

提供者范文篇1

内容提要:为因应网络侵权的特殊性，我国《侵权行为法》第36条规定了网络服务提供者的侵权责任，确立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是，依据该法，提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务，与立法初衷相悖，引发实务中的种种弊端。本文认为，网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力，因此应该免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。本文由中国论文范文收集整理。

引言

随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析

我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

《侵权责任法》第36条第三款——明知规则

我国《侵权责任法》第36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。

理论上，网络服务提供者，作为网络信息和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。

但是，经济成本和效率方面的考虑，其目的在于促进互联网的发展，而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此，本着最大程度救济受害人的立法目标，我国《侵权责任法》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括：主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为，以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。

1、主观过错。假如网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，假如其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。

2、直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故而其侵权责任之成立，需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。

3、存在共同侵权行为。《民通意见》第一百四十八条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，共同侵权行为是指，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此，我国民法中，对于共同侵权行为的构成，采取客观标准，并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应，依明知规则，当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后，假如采取放任的态度，任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播，那么其在客观上，便实施了通过提供信息平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。

4、共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由于其一般不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。

（二）《侵权责任法》第36条第2款——提示规则

《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

本款即为提示规则，在国外被形象地称为避风港规则。避风港规则最早由美国《数字千年版权法案》（DMCA）创立，其第二部分“在线版权侵权责任限制”一章，对四种不同的网络服务提供者分别设计了与其提供服务相适应的责任豁免条款。我国《信息网络传播保护条例》第二十至二十三条最早引入该规则，目的在于将网络服务提供者与其用户的侵权行为分割开来。假如服务商满足了避风港条款中的豁免规定，则只有实施直接侵权行为的用户本人需要对其行为承担损害赔偿责任，而网络服务提供者并不因该用户使用其网络服务而承担侵权责任，从而保护和鼓励互联网行业的健康发展，给予其更为自由的发展空间。提示规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉,避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务者能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而提示规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。

避风港规则并非网络服务提供商消极不作为的理由，假如被侵权人将其受侵害事实告知了网络服务提供者，则其对于在其平台上所进行的侵权行为便处于知晓状态，因而应自动适用《侵权责任法》第36条第三款的规定，对其因不作为而造成的损失扩大部分，与直接侵权人承担连带责任。但是，提示规则如何在具体的司法实践中适用，却颇有探讨的必要。

在外国立法例中，真正的提示规则仅为网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，该规则并不使网络服务提供者承担对侵权行为是否存在的审查义务。而在我国首先引进提示规则的《信息网络传播权保护条例》中，其第十四条、十五条、二十二条第（五）项提到了“涉嫌”和“权利人认为”等词，这些词语的出现，使网络服务提供者对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务，同时也为权利主张者提供了主张“可能存在的权利”的余地。该种相对模糊的规定，造成了当权利人仅主观认为存在侵权的行为时，便可向网络服务提供者发出通知，要求其对该“侵权行为”进行处理的情况。而每当网络服务提供商面对这种模棱两可的权利通知时，要不然选择以认为该行为不构成侵权为由，拒绝权利人的主张，要不然由于对通知中的行为是否构成侵权无从判断，而陷入两难状态。《侵权责任法》对于提示规则的规定更为宏观和开放，而且其可能面对的网络侵权类型也更加多样化。在这种情况下，法律应明确规定，网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后，仍然不采取相关行动的，才需要对侵害扩大部分承担连带责任。假如使网络服务提供者对侵权行为是否成立承担初步审查义务，并让其承担审查不准的后果，那么提示规则将无法真正发挥其平衡各方利益、促进互联网和谐发展的效果。

二、审查义务——网络服务提供商无法承受之重

（一）以人肉搜索为例，对审查义务进行分析

当权利人向网络服务提供者发出一份仅具有事实陈述的通知，告知有人通过其所提供的服务发动对权利人的“人肉搜索”，侵害了权利人的隐私权，从而被要求将该有关内容从其网站中删除时，网络服务提供者便面临着对该通知中所提侵权行为是否成立的审查义务，并承担审查正确与否的后果。假如其认定该“人肉搜索”并没有侵犯权利人的隐私权，而不采取任何措施，那么其将面临在日后法院认定该“人肉搜索”为侵权行为后的连带赔偿责任；而假如其认定该“人肉搜索”构成侵权，从而将该内容进行删除，则一旦日后法院认定该行为不构成侵权，那么其行为便构成对言论自由的限制，以及对被删除内容用户的违约。

事实上，“人肉搜索”本身，作为一项网民通过网络自发寻找所需信息的工具，就如同被合法销售的武器一样，是不具侵权性质的。使用这项工具的动机和行为方式，才是决定侵权行为是否成立的关键。因此，假如我们仅从法律的角度出发，那么每一起由“人肉搜索”引起的案件中最为关键的问题便是，当公民和媒体的言论自由权与个人的隐私权之间出现冲突之时，这两种权利的界限在哪里。这是一个极其复杂的法律问题，远非网络服务提供者所能解决。

言论自由权和隐私权对个人和社会均极为重要，其范围广泛而难以明确界定，且二者经常交错重叠。因此，纵使人们已经普遍总结出了对于言论自由的限制条件，隐私权的内容也在法律中和社会普遍观念中具有一个大致的范围，但当这两项权利的冲突在某一具体案件中呈现时，所需考虑的各种利益以及可能造成的社会影响，需要经过严密的法律论证方可作出合理判断，这显然超越了网络服务提供者的能力范围。此两种权利的复杂性详述如下。

1、言论自由权及其权利边界

言论自由，依据《联合国人权公约》第十九条的规定，是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点，自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利，不受非法干涉和限制。《中华人民共和国宪法》第三十五条也明确赋予了我国公民言论自由的权利。言论自由作为一项基础性人权，对社会发展和每一个人的自由发展均具有重要意义。弥尔顿在为反对英国政府对出版进行审查而著的《论出版自由》一书中，对于言论自由发现真理的作用做出了最为经典的论述，他说：“虽然各个学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵！我们假如怀疑她的力量而实行许可证指和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧。谁有看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”

除了对发现真理具有重要意义外，言论自由的作用还在于保障人民对于公共事务参与的热情，从而为政府的科学决策提供合理性基础，并对其进行强有力的监督，防止政府公权力的滥用与独裁。并且，自由的言论可以使社会各个群体充分表达其利益诉求，从而为不同的社会群体之的相互了解和谅解提供坚实的基础，并促使政府在更为宏观的角度上考虑更多群体的利益诉求，并在其中进行公平的分配，使社会保持和谐与稳定。为了使言论自由得到充分的保护，在世界各国立法及司法实践的基础上，人们总结出了几项保护和实施言论自由所必需的条件：

第一，公民表达什么思想以及用何种方式表达均应由其个人决定，而非政府或其他公权力机关。

第二，政府及公权力机关应主动保障公众行使自用言论的权利，为其言论的表达创造平等和充足的平台，防止个别媒体或利益集团对言论市场的垄断。

第三，政府的政策应能够促进并保护言论市场价值观的多元化，不应通过不平等待遇来故意鼓吹或压制某一特定言论。

第四，不排斥政府通过平等的方式，通过言论的方式参加思想市场的竞争。

言论自由如此重要，其权利的边界可以说是无止境的。但是，即使是如米尔顿一样坚定维护言论自由的人，也并不认为言论自由是绝对的，他曾指出：“一切一件事应该允许其自由发表，但条件和方式上须有节制，不要越出公平讨论的界限。”而以下三个原则，即为对言论自由进行限制的主要理由和要求：

第一，公共利益原则。言论自由，作为公民所享有的宪法性权利，当其与公共利益相冲突时，一般情况下均需受到一定的限制，而公共利益本身，一般也就是对个人权利进行限制的合法性理由。

第二，明显且急迫的危险原则。此项规则由美国最高法院大法官霍姆斯在Schenck案中提出的，其含义在于，政府为保护政治、经济或道德免遭破坏造成重大损失，对于将造成或意图造成某种实际祸害的明显而且迫切的危险得依据宪法予以限制。例如在报纸上对政府赈灾不力导致饥荒进行批评的行为应被视为言论自由的正当行使，而在一群饥民面前鼓动其哄抢粮仓则不再属于合理的行使言论自由权。

第三，比例原则。比例原则旨在要求对言论自由的限制程度必须适当、合理、均衡，并与其所意图保护的利益成比例。在衡量相冲突的权利时，需要法官依据具体情况进行自由裁量。

但这些只是指导性的原则，在个案中，在不同的社会背景和环境之下，法官对类似事件所作出的判决往往会有所不同，即使是同一个法官在不同历史环境中也会对类似案件作出自我修正。

（2）隐私权及其权利边界

隐私权一词的提出，一般认为最早来源于塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯合著的《论隐私权》一文。他们认为，现有的法律保护已经不足以保护人的精神世界不受侵扰，媒体的技术发展威胁着会把枕边细语变成屋顶上的大吼。每个人都需要一种新的法律救济，以保护其人身，这一救济就是承认和保障人有独处的权利。从此之后，隐私作为一项新生的权利逐渐被各国司法实践所接受。我国《宪法》第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，在宪法领域广泛的承认了包括隐私权在内的人格权。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这项规定将隐私纳入一般人格权的保护范围之内。《侵权责任法》在第二条规定所保护的民事权益中，明确提出了隐私权的概念，从而将其作为一项独立的民事权利予以保护。

恰当的隐私权保护，对于个人和社会均具有重要意义。隐私权是一种对于人格尊严的信仰，是人主体性和自决性的保证。假如没有对个人隐私的适当保护，使其与外界保持一定距离，个人意志将会严重受到公众意志的左右，而意志的禁锢将是对人的主体性最大的挑战。当人生活在众目睽睽之下时，他就已经不再拥有自决的能力，也不再是自己的主人了。

虽然隐私权具有如此重要的意义，然而，隐私权的内容包含什么，却很少有人能给出明确的答案。即使是在如美国等隐私权法律相对发达的国家，隐私权往往也会随社会、经济的发展，以及具体案情中的不同情况而划定出不同的权利界限。在我国，立法未对隐私权的概念和内容进行明确界定。理论上，虽然各个学说对隐私权范围的界定大致采用一致的标准，如认为隐私权的内容应与公共利益无关、公众人物的隐私权需要相对克减等，但在具体内容如何确定方面，却仍然存在较大分歧。例如对于隐私信息的范围问题，就可分为主观标准和客观标准。主观标准强调隐私权的内容应主要以权利人自身的意愿为判断标准，凡是权利人不愿意公布且与社会公共利益无关，不违反法律公共政策的信息皆属隐私；而客观标准则认为应将个人信息按客观标准进行分类，个人隐私应是指那些与人格尊严直接有关的信息，而与人格尊严无关的个人信息，只有存在滥用的情形，方可构成对隐私权的侵害。此外，隐私权的具体内容还有随着科技进步、生活环境以及道德观念的变迁而不断变化的趋势。

言论自由与隐私权各自即已如此复杂，其交错重叠更是要求法官在个案中运用艰深的逻辑推理与价值判断。然而，这只不过是网络服务提供者所面临的权利冲突的一种，远不是问题的全部。

（二）问题的引申——权利冲突

塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯在其《论隐私权》一文中提到：“政治的、社会的以及经济的变化不断要求承认新的权利。”有理由相信，权利冲突随着互联网技术的发展和其运作模式的不断创新，势必还会出现更多新的类型。

对于权利冲突的成因，有的学者认为这是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的；有的学者认为，所谓权利，无非是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成，而随着为人们可得并认为值得保护的利益不断扩展，法律也相应日益突破原有的严格规则主义的刚性模式，通过多种方法，使得利益和法力的结合更加多元化。在此背景下，权利的冲突是不可避免的。还有的学者认为，权利的本质其实就是法律的外壳，即法律强制力，从而将权利冲突的根源归结于法律制度上的冲突。

不过，对于负有审查义务的网络服务提供者来说，当他面对权利冲突时，最关键的问题并非他是怎么来的，而是如何解决他。法律作为一种包含政治因素的社会治理模式，他对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。马克思主义法理学也认为，在法律起源时期，法律的产生是利益分化所致。由此可见，权利的冲突作为利益和制度的冲突，其解决渠道往往也要诉求至包含了公共政策取舍的法律或司法。

德国的基本权利位阶秩序理论与美国的双重标准理论，主张通过将不同种类的权利在立法或司法的过程中，建立一个权利位阶的秩序表，在发生冲突的时候，只需核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出哪个权利优先的结论。也有的学者认为，权利冲突问题与生活中利益的冲突并不能简单地从概念上进行转化，权利的本质是法律的强制力而非一些形而上的概念，因而权利的冲突实质上也就是法律制度上的冲突，假如可以通过精巧的立法技术，从如何行使权利的角度，将各项权利的内容和范围进行明确界定，那么权利冲突将不再是一个始终困扰民法学界的问题。

然而，美国法学家范伯格曾说过：“我们没有办法为所有人的注定权利划出固定不变的界限，以便当发生冲突时，我们能够免除审判就可判断是非。往往是在冲突发生之后，必须尽力作出调节，而不是预先以法规和法令防止冲突。”事实上也确实如此，法律制度的建设与社会现实的发展相比，始终无法摆脱滞后性的缺陷，我们也很难想象，仅凭法律制度的建构，就能使所有既存的和新生的权利，如元素周期表一样各安其位。而权利冲突也并非只有一种形而上的解决途径，“少说些主义，多解决些问题”的实证主义方法亦成为解决权利冲突的有效手段。因此，在出现权利冲突现象时，个案的分析较之制度的预先设定往往更具实际意义。然而，当法官的自由裁量取代制度的预先设定时，主观上对利益的取舍很可能与立法者对于价值的判断产生矛盾，个案中的“实质正义”也有可能随时间和环境的变化而不再成立。那么这时，与其说解决权利冲突的是法官高瞻远瞩的眼光和洞悉公平的抉择，还不如说是其中立的地位和公权力的背景，为其解决权利冲突的判决提供了足够的权威。因此，权利冲突的解决，最终是需要通过具有公权力背景的渠道来实现的，私权利主体只能在平等协商的基础上进行权利的相互让步，而没有资格对权利冲突作出单方面的选择。

从以上分析中我们可以看出，“人肉搜索”问题的实质是隐私权与言论自由权的对立，可以预见，随着互联网技术的发展和运作模式的不断创新，以及人们对于自身利益的保护需求的膨胀，网络服务提供商日后所可能面临的类似难题，绝不止“人肉搜索”一个。这些难题以权利冲突为本质，源于多种同样为法律所承认的利益之间的重叠，或者干脆源于法律制度的建构，因此，其解决也根本无法绕过公权力的途径。

三、解决方案的提出

既然网络服务提供商无论从能力上还是从法理上均不能承担对权利要求者所提通知的审查义务，唯一的解决方案就是免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。具体而言，我国在日后的配套立法或司法解释中，可以采取以下两种辅助措施：

第一，明确权利要求人所提出的通知所应达到的证明标准，从而明确《侵权责任法》第36条的免责条款性质，免除网络服务提供者对于侵权行为是否成立的审查义务，并在一定程度上防止权利要求人的权利滥用。其实，跟美国《数字千年版权法案》（DMCA）相似，我国《信息网络传播权保护条例》第十四条对权利人所提出的通知内容进行了规定。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”这些规定均在一定程度上免除了网络服务提供者的审查义务。因此，《侵权行为法》作为总揽绝大多数民事侵权行为的基础性法律，应在其条文或配套规范中规定权利通知内容和形式的基本要求，从而使网络服务提供者能够在收到权利通知时，有一个形式上的判断标准，为其是否能够适用免责条款提供明确的预期，并且也为权利要求人设定一个最低标准，防止其对权利的滥用。权利通知主要应包括以下内容：1、权利人的姓名（名称）、身份证明及联系方式；2、提供直接侵权行为的相关事实，以及其在网络服务提供者网站或服务器中的位置；3、权利人应提出被侵犯权利的法定或裁定的权利证明；4、权利人对于其所提供信息真实性的保证声明，并愿意承担因提供虚假材料给网络服务提供者造成的损失。

第二，作为总览全部民事侵权案件的《侵权责任法》，假如想要将所有可能出现的侵权行为证明标准进行公约化处理的话，那么具体的规则恐怕也只能成为模糊的原则了，特别是在某些并没有预先明确规定权利冲突处理方法的在法律制度中，如人格权，就将很难制定一个量化的证明标准，因此委诸于自由裁量的程度依旧很高，从而使法定标准的可参考性降低。为解决这一问题，有必要在权利通知的标准中，引入类似于《民事诉讼法》第九十七条中规定的先予执行制度，并针对网络侵权行为作出适当调整，规定较短时间，如四十八小时的裁定期限，以期通过公权力的权威，保证权利人向网络服务提供者发出的通知具有绝对的确定性和一定程度的正确性，消除网络服务提供者对于面对权利冲突问题时的两难局面。

四、结论

我国《侵权责任法》，敏锐的关注到互联网对于社会生活的不断深入渗透，并进而丰富和改变了人们原有行为模式的现实，体现了与时俱进的立法精神。该法本着平衡各方利益与最大程度救济受害人权益相结合的原则，将网络服务提供者作为特殊侵权主体，纳入到了受害人追偿的范围之内，但同时又通过提示规则的设置，为网络服务提供者提供了一个公平的免责事由。公务员之家:

但是，假如我们不厘清提示规则的真正含义，将权利通知的有效性预先作出法律上的规定或者程序上的要求，那么当网络服务提供者面对众多含糊不清，似是而非的权利通知时，提示规则将不再是网络服务提供者的免责事由，而成为了无形中强加于网络服务提供者身上的审查义务，这无疑偏离了立法者的立法本意。

因此，本文认为，我国应在《侵权责任法》的配套规定或司法解释中，对于那些在法律中有明确规定，并业已存在法定证明标准的侵权行为，规定明确的权利通知标准和内容；而对于那些权利边界模糊，权利冲突并无法定解决标准的疑难侵权行为，则应通过对民事诉讼法中的先予执行制度的灵活适用，为权利通知中所提及的侵权行为做出一个初步的权威判断，从而真正使得网络服务提供者可以对权利通知的真实性和合法性有一个合理预期，及时将自己排除于侵权行为之外，并帮助受害人遏制住侵权行为的影响。

通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。

参考文献

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提供者范文篇2

对于什么是网络信息服务提供者（ISP），人们有着几种不同的看法。一般认为，网络信息服务提供者是指提供信息传播中介服务的人，它包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者，电子布告板、邮件新闻组、聊天室的经营者，信息搜索工具的提供者等等。从技术角度看，它们具有这样两个最基本的特征：

1、为网络信息提供传输、存储和交流的空间与技术支持，它们本身不信息；

2、这种技术支持与服务具有自动性，对任何信息交流一律平等适用，它们不主动分选、归类和取舍任何信息。

正是这样的特点，使得网络信息服务提供者与传统的媒体或出版商有所区别：传统媒体对其传播的信息具有主动性和控制力，使得法律赋予其信息审查的义务，而出版商或其他原始信息者，更是自然要对其的信息负责；网络信息服务提供者在信息面前的中立性和被动性，使得它们无法选择和取舍信息。这一方面使信息和传播变得空前的自由，另一方面这种过度的自由也会伤害到原有的良好的秩序。因此，如何合理定位网络信息服务提供者的法律角色，是个较为复杂的问题。我们可以看以下案例——

网络信息服务提供者的法律责任

【案例】被告是纽约的一个网络服务商，向其用户提供类似“电子图书馆”的信息服务。原告认为，被告供用户下载的数据库中，有一份电子新闻对其形成了诽谤，并据此起诉该网络服务商，要求其承担法律责任。在该案中，纽约地方法院查明，电子新闻传到被告的数据库后，其用户可以立即下载阅读。但是被告事先并不知道这份电子新闻的内容。法院据此认定，被告仅仅是信息的传播者而非者，并做出了有利于被告的判决。这是纽约地方法院在1991年确立的有关网络服务商对其传播信息所负法律责任的一项规则。

但是在1995年，这项规则发生了戏剧性变化：被告是一家网络服务商，其经营的“金融谈”论坛具有广泛的影响，原告是一家证券投资银行。1994年，有人在被告的“金融谈”论坛里发表了一个诽谤原告的声明，于是原告起诉被告诽谤。依据美国法律，如果媒体对传播信息的内容行使了“充分的编辑方面的控制权”时，传媒需要承担者的法律责任。为了证明被告是与报纸类似的信息者，原告提出了以下证据：

1、被告在论坛上了言论内容指南；

2、被告使用了监视软件，该软件可自动搜寻并删除用户信息中的侮辱性文字；

3、被告雇有论坛站长负责审查信件内容；

4、被告的论坛具有撤除功能，即在站长发现信件内容不当时，可以将其删除。

纽约最高法院认为被告既然设置了论坛站长，使用了监视软件，主动行使了决定用户信件内容是否适当的权利，就应承担与该权力相称的义务，即作为者对信息内容负责。于是判决原告胜诉。

该案判决后，网络服务商大哗，认为这使得他们的法律负担过重，不利于网络的迅速发展。为此，美国国会众议院于1995年通过了一项法案。该法的核心在于推行网络自由化，其中规定：网络服务商不因对其所传播的信息行使了编辑行为而负法律责任。但是该法案并未规定网络信息服务商的必要的法律责任。

看来，这个新生事物着实让立法者头疼。在1998年，美国颁布的保护著作权的法案中，对网络信息服务提供商在版权领域的法律责任作了详细的规定。根据它们在信息传输、系统存储、超级链接、网上索引、搜索引擎中的不同作用，规定了可以免责的情况。这些规定体现了适当限制网络信息服务提供商的原则。而欧盟对网络信息服务提供商的规定涉及到了他们服务的几乎全部领域。例如，在信息传输方面，在符合以下规定时，可以免除赔偿责任：

1、没有主动传输信息；

2、没有挑选传输信息的接受者；

3、没有删选或修改传输信息。

在提供储存服务方面，服务提供者对在服务接受者的要求下储存的信息不负赔偿责任：

1、提供者确实不知为非法的活动或信息，并且在涉及损害赔偿时，也不知道非法活动或信息产生的事实背景；

2、提供者一旦确切获知或意识到为非法活动或信息，就迅速有效地删除了该信息或使之禁止获取。但是，他们仍然必须承担停止侵害的责任。

网络信息服务提供者的义务

在网络信息服务提供者是否应承担信息监督义务方面，欧盟和美国立法均趋向于无此监督义务。这样的规则是基于：

1、网络信息服务提供者仅是为网络用户之间的信息交流，提供了一种中介服务，其服务过程的技术化自动特征，使它在交流双方之间，保持了中立地位。

2、网络用户或服务对象的无国界性及网络的技术特性，使得此监控义务难以真正实行。因为这里既存在技术难题，也存在对侵权或违法行为的法律判断的难题。此外，对于提供信息传输通道的服务商而言，如果其履行监控义务，尤其是对用户之间的通信进行监控，还会遇到各国宪法关于保障通信秘密与隐私权的规定的法律障碍。

但是，网络信息服务者也并不是完全无监督网上信息内容的义务。实际上，法律要求它们在发现侵权事实时，必须采取补救措施：如有义务向有权机构报告，有义务配合调查。同时，在权利人或有关机构发现所传递的信息侵权或违法时，可以要求ISP停止侵害或删除违法信息。

因此，网络信息服务提供商的义务是：事先没有审查、核实的义务，但是一旦发现有侵权或违法信息，就有停止侵权或删除信息的义务。只有在他们知道他人传输的信息是侵权或违法行为，而不予阻止时才承担赔偿责任。从法理上理解，这是一种过错责任。

网络信息服务提供者须加强行业自律

我国先后颁布了规范网络信息服务行为的法规，如《互联网信息服务管理办法》和《互联网文化管理暂行规定》。对于网络信息服务提供者，应当保证其所提供的信息内容的合法，不得含有反对宪法基本原则等内容的信息，发现这些信息的应当删除。但是在网络传输的不良信息中，有些涉及侮辱、诽谤他人、侵害他人著作权、隐私权等的信息实难判断。如果据此要求网络信息服务提供者，对此类信息在判明的基础上进行删除，实是勉为其难。其结果不是使他们承受过重的法律要求，就是使规定流于空文。

提供者范文篇3

关键词:网络服务提供者网络侵权明知规则提示规则审查义务

引言

随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析

我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

《侵权责任法》第36条第三款——明知规则

我国《侵权责任法》第36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”[1]本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。

理论上，网络服务提供者，作为网络信息和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。

但是，经济成本和效率方面的考虑，其目的在于促进互联网的发展，而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此，本着最大程度救济受害人的立法目标，我国《侵权责任法》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括：主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为，以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。

1、主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。[2]

2、直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故而其侵权责任之成立，需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。

3、存在共同侵权行为。《民通意见》第一百四十八条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，共同侵权行为是指，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此，我国民法中，对于共同侵权行为的构成，采取客观标准，并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应，依明知规则，当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后，如果采取放任的态度，任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播，那么其在客观上，便实施了通过提供信息平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。

4、共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。

（二）《侵权责任法》第36条第2款——提示规则

《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

本款即为提示规则，在国外被形象地称为避风港规则。避风港规则最早由美国《数字千年版权法案》（DMCA）创立，其第二部分“在线版权侵权责任限制”一章，对四种不同的网络服务提供者分别设计了与其提供服务相适应的责任豁免条款。我国《信息网络传播保护条例》第二十至二十三条最早引入该规则，目的在于将网络服务提供者与其用户的侵权行为分割开来。如果服务商满足了避风港条款中的豁免规定，则只有实施直接侵权行为的用户本人需要对其行为承担损害赔偿责任，而网络服务提供者并不因该用户使用其网络服务而承担侵权责任，从而保护和鼓励

互联网行业的健康发展，给予其更为自由的发展空间。提示规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉,避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务者能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而提示规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。[3]

避风港规则并非网络服务提供商消极不作为的理由，如果被侵权人将其受侵害事实告知了网络服务提供者，则其对于在其平台上所进行的侵权行为便处于知晓状态，因而应自动适用《侵权责任法》第36条第三款的规定，对其因不作为而造成的损失扩大部分，与直接侵权人承担连带责任。但是，提示规则如何在具体的司法实践中适用，却颇有探讨的必要。

在外国立法例中，真正的提示规则仅为网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，该规则并不使网络服务提供者承担对侵权行为是否存在的审查义务。而在我国首先引进提示规则的《信息网络传播权保护条例》中，其第十四条、十五条、二十二条第（五）项提到了“涉嫌”和“权利人认为”等词，这些词语的出现，使网络服务提供者对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务，同时也为权利主张者提供了主张“可能存在的权利”的余地。该种相对模糊的规定，造成了当权利人仅主观认为存在侵权的行为时，便可向网络服务提供者发出通知，要求其对该“侵权行为”进行处理的情况。而每当网络服务提供商面对这种模棱两可的权利通知时，要不然选择以认为该行为不构成侵权为由，拒绝权利人的主张，要不然由于对通知中的行为是否构成侵权无从判断，而陷入两难状态。《侵权责任法》对于提示规则的规定更为宏观和开放，而且其可能面对的网络侵权类型也更加多样化。在这种情况下，法律应明确规定，网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后，仍然不采取相关行动的，才需要对侵害扩大部分承担连带责任。如果使网络服务提供者对侵权行为是否成立承担初步审查义务，并让其承担审查不准的后果，那么提示规则将无法真正发挥其平衡各方利益、促进互联网和谐发展的效果。

二、审查义务——网络服务提供商无法承受之重

（一）以人肉搜索为例，对审查义务进行分析

当权利人向网络服务提供者发出一份仅具有事实陈述的通知，告知有人通过其所提供的服务发动对权利人的“人肉搜索”，侵害了权利人的隐私权，从而被要求将该有关内容从其网站中删除时，网络服务提供者便面临着对该通知中所提侵权行为是否成立的审查义务，并承担审查正确与否的后果。如果其认定该“人肉搜索”并没有侵犯权利人的隐私权，而不采取任何措施，那么其将面临在日后法院认定该“人肉搜索”为侵权行为后的连带赔偿责任；而如果其认定该“人肉搜索”构成侵权，从而将该内容进行删除，则一旦日后法院认定该行为不构成侵权，那么其行为便构成对言论自由的限制，以及对被删除内容用户的违约。

事实上，“人肉搜索”本身，作为一项网民通过网络自发寻找所需信息的工具，就如同被合法销售的武器一样，是不具侵权性质的。使用这项工具的动机和行为方式，才是决定侵权行为是否成立的关键。因此，如果我们仅从法律的角度出发，那么每一起由“人肉搜索”引起的案件中最为关键的问题便是，当公民和媒体的言论自由权与个人的隐私权之间出现冲突之时，这两种权利的界限在哪里。这是一个极其复杂的法律问题，远非网络服务提供者所能解决。

言论自由权和隐私权对个人和社会均极为重要，其范围广泛而难以明确界定，且二者经常交错重叠。因此，纵使人们已经普遍总结出了对于言论自由的限制条件，隐私权的内容也在法律中和社会普遍观念中具有一个大致的范围，但当这两项权利的冲突在某一具体案件中呈现时，所需考虑的各种利益以及可能造成的社会影响，需要经过严密的法律论证方可作出合理判断，这显然超越了网络服务提供者的能力范围。此两种权利的复杂性详述如下。

1、言论自由权及其权利边界

言论自由，依据《联合国人权公约》第十九条的规定，是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点，自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利，不受非法干涉和限制。《中华人民共和国宪法》第三十五条也明确赋予了我国公民言论自由的权利。言论自由作为一项基础性人权，对社会发展和每一个人的自由发展均具有重要意义。弥尔顿在为反对英国政府对出版进行审查而著的《论出版自由》一书中，对于言论自由发现真理的作用做出了最为经典的论述，他说：“虽然各个学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵！我们如果怀疑她的力量而实行许可证指和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧。谁有看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”[4]

除了对发现真理具有重要意义外，言论自由的作用还在于保障人民对于公共事务参与的热情，从而为政府的科学决策提供合理性基础，并对其进行强有力的监督，防止政府公权力的滥用与独裁。并且，自由的言论可以使社会各个群体充分表达其利益诉求，从而为不同的社会群体之的相互了解和谅解提供坚实的基础，并促使政府在更为宏观的角度上考虑更多群体的利益诉求，并在其中进行公平的分配，使社会保持和谐与稳定。为了使言论自由得到充分的保护，在世界各国立法及司法实践的基础上，人们总结出了几项保护和实施言论自由所必需的条件：

第一，公民表达什么思想以及用何种方式表达均应由其个人决定，而非政府或其他公权力机关。

第二，政府及公权力机关应主动保障公众行使自用言论的权利，为其言论的表达创造平等和充足的平台，防止个别媒体或利益集团对言论市场的垄断。

第三，政府的政策应能够促进并保护言论市场价值观的多元化，不应通过不平等待遇来故意鼓吹或压制某一特定言论。

第四，不排斥政府通过平等的方式，通过言论的方式参加思想市场的竞争。

言论自由如此重要，其权利的边界可以说是无止境的。但是，即使是如米尔顿一样坚定维护言论自由的人，也并不认为言论自由是绝对的，他曾指出：“一切一件事应该允许其自由发表，但条件和方式上须有节制，不要越出公平讨论的界限。”[5]而以下三个原则，即为对言论自由进行限制的主要理由和要求：

第一，公共利益原则。言论自由，作为公民所享有的宪法性权利，当其与公共利益相冲突时，通常情况下均需受到一定的限制，而公共利益本身，通常也就是对个人权利进行限制的合法性理由。

第二，明显且急迫的危险原则。此项规则由美国最高法院大法官霍姆斯在Schenck案中提出的，其含义在于，政府为保护政治、经济或道德免遭破坏造成重大损失，对于将造成或意图造成某种实际祸害的明显而且迫切的危险得根据宪法予以限制。[6]例如在报纸上对政府赈灾不力导致饥荒进行批评的行为应被视为言论自由的正当行使，而在一群饥民面前鼓动其哄抢粮仓则不再属于合理的行使言论自由权。

第三，比例原则。比例原则旨在要求对言论自由的限制程度必须适当、合理、均衡，并与其所意图保护的利益成比例。在衡量相冲突的权利时，需要法官依据具体情况进行自由裁量。

但这些只是指导性的原则，在个案中，在不同的社会背景和环境之下，法官对类似事件所作出的判决往往会有所不同，即使是同一个法官在不同历史环境中也会对类似案件作出自我修正。[7]

（2）隐私权及其权利边界

隐私权一词的提出，一般认为最早来源于塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯合著的《论隐私权》一文。[8]他们认为，现有的法律保护已经不足以保护人的精神世界不受侵扰，媒体的技术发展威胁着会把枕边细语变成屋顶上的大吼。每个人都需要一种新的法律救济，以保护其人身，这一救济就是承认和保障人有独处的权利。[9]从此之后，隐私作为一项新生的权利逐渐被各国司法实践所接受。我国《宪法》第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，在宪法领域广泛的承认了包括隐私权在内的人格权。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这项规定将隐私纳入一般人格权的保护范围之内。《侵权责任法》在第二条规定所保护的民事权益中，明确提出了隐私权的概念，从而将其作为一项独立的民事权利予以保护。

恰当的隐私权保护，对于个人和社会均具有重要意义。隐私权是一种对于人格尊严的信仰，是人主体性和自决性的保证。如果没有对个人隐私的适当保护，使其与外界保持一定距离，个人意志将会严重受到公众意志的左右，而意志的禁锢将是对人的主体性最大的挑战。当人生活在众目睽睽之下时，他就已经不再拥有自决的能力，也不再是自己的主人了。[10]

虽然隐私权具有如此重要的意义，然而，隐私权的内容包含什么，却很少有人能给出明确的答案。即使是在如美国等隐私权法律相对发达的国家，隐私权往往也会随社会、经济的发展，以及具体案情中的不同情况而划定出不同的权利界限。在我国，立法未对隐私权的概念和内容进行明确界定。理论上，虽然各个学说对隐私权范围的界定大致采用一致的标准，如认为隐私权的内容应与公共利益无关、公众人物的隐私权需要相对克减等，但在具体内容如何确定方面，却仍然存在较大分歧。例如对于隐私信息的范围问题，就可分为主观标准和客观标准。主观标准强调隐私权的内容应主要以权利人自身的意愿为判断标准，凡是权利人不愿意公布且与社会公共利益无关，不违反法律公共政策的信息皆属隐私；而客观标准则认为应将个人信息按客观标准进行分类，个人隐私应是指那些与人格尊严直接有关的信息，而与人格尊严无关的个人信息，只有存在滥用的情形，方可构成对隐私权的侵害。此外，隐私权的具体内容还有随着科技进步、生活环境以及道德观念的变迁而不断变化的趋势。

言论自由与隐私权各自即已如此复杂，其交错重叠更是要求法官在个案中运用艰深的逻辑推理与价值判断。然而，这只不过是网络服务提供者所面临的权利冲突的一种，远不是问题的全部。

（二）问题的引申——权利冲突

塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯在其《论隐私权》一文中提到：“政治的、社会的以及经济的变化不断要求承认新的权利。”[11]有理由相信，权利冲突随着互联网技术的发展和其运作模式的不断创新，势必还会出现更多新的类型。

对于权利冲突的成因，有的学者认为这是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的；[12]有的学者认为，所谓权利，无非是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成，而随着为人们可得并认为值得保护的利益不断扩展，法律也相应日益突破原有的严格规则主义的刚性模式，通过多种方法，使得利益和法力的结合更加多元化。在此背景下，权利的冲突是不可避免的。[13]还有的学者认为，权利的本质其实就是法律的外壳，即法律强制力，从而将权利冲突的根源归结于法律制度上的冲突。[14]

不过，对于负有审查义务的网络服务提供者来说，当它面对权利冲突时，最关键的问题并非它是怎么来的，而是如何解决它。法律作为一种包含政治因素的社会治理模式，它对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。[15]马克思主义法理学也认为，在法律起源时期，法律的产生是利益分化所致。[16]由此可见，权利的冲突作为利益和制度的冲突，其解决渠道往往也要诉求至包含了公共政策取舍的法律或司法。

德国的基本权利位阶秩序理论与美国的双重标准理论，主张通过将不同种类的权利在立法或司法的过程中，建立一个权利位阶的秩序表，在发生冲突的时候，只需核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出哪个权利优先的结论。[17]也有的学者认为，权利冲突问题与生活中利益的冲突并不能简单地从概念上进行转化，权利的本质是法律的强制力而非一些形而上的概念，因而权利的冲突实质上也就是法律制度上的冲突，如果可以通过精巧的立法技术，从如何行使权利的角度，将各项权利的内容和范围进行明确界定，那么权利冲突将不再是一个始终困扰民法学界的问题。

然而，美国法学家范伯格曾说过：“我们没有办法为所有人的注定权利划出固定不变的界限，以便当发生冲突时，我们能够免除审判就可判断是非。往往是在冲突发生之后，必须尽力作出调节，而不是预先以法规和法令防止冲突。”事实上也确实如此，法律制度的建设与社会现实的发展相比，始终无法摆脱滞后性的缺陷，我们也很难想象，仅凭法律制度的建构，就能使所有既存的和新生的权利，如元素周期表一样各安其位。而权利冲突也并非只有一种形而上的解决途径，“少说些主义，多解决些问题”的实证主义方法亦成为解决权利冲突的有效手段。因此，在出现权利冲突现象时，个案的分析较之制度的预先设定往往更具实际意义。然而，当法官的自由裁量取代制度的预先设定时，主观上对利益的取舍很可能与立法者对于价值的判断产生矛盾，个案中的“实质正义”也有可能随时间和环境的变化而不再成立。那么这时，与其说解决权利冲突的是法官高瞻远瞩的眼光和洞悉公平的抉择，还不如说是其中立的地位和公权力的背景，为其解决权利冲突的判决提供了足够的权威。因此，权利冲突的解决，最终是需要通过具有公权力背景的渠道来实现的，私权利主体只能在平等协商的基础上进行权利的相互让步，而没有资格对权利冲突作出单方面的选择。

从以上分析中我们可以看出，“人肉搜索”问题的实质是隐私权与言论自由权的对立，可以预见，随着互联网技术的发展和运作模式的不断创新，以及人们对于自身利益的保护需求的膨胀，网络服务提供商日后所可能面临的类似难题，绝不止“人肉搜索”一个。这些难题以权利冲突为本质，源于多种同样为法律所承认的利益之间的重叠，或者干脆源于法律制度的建构，因此，其解决也根本无法绕过公权力的途径。

三、解决方案的提出

既然网络服务提供商无论从能力上还是从法理上均不能承担对权利要求者所提通知的审查义务，唯一的解决方案就是免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。具体而言，我国在日后的配套立法或司法解释中，可以采取以下两种辅助措施：

第一，明确权利要求人所提出的通知所应达到的证明标准，从而明确《侵权责任法》第36条的免责条款性质，免除网络服务提供者对于侵权行为是否成立的审查义务，并在一定程度上防止权利要求人的权利滥用。其实，跟美国《数字千年版权法案》（DMCA）相似，我国《信息网络传播权保护条例》第十四条对权利人所提出的通知内容进行了规定[18]。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”这些规定均在一定程度上免除了网络服务提供者的审查义务。因此，《侵权行为法》作为总揽绝大多数民事侵权行为的基础性法律，应在其条文或配套规范中规定权利通知内容和形式的基本要求，从而使网络服务提供者能够在收到权利通知时，有一个形式上的判断标准，为其是否能够适用免责条款提供明确的预期，并且也为权利要求人设定一个最低标准，防止其对权利的滥用。权利通知主要应包括以下内容：1、权利人的姓名（名称）、身份证明及联系方式；2、提供直接侵权行为的相关事实，以及其在网络服务提供者网站或服务器中的位置；3、权利人应提出被侵犯权利的法定或裁定的权利证明；4、权利人对于其所提供信息真实性的保证声明，并愿意承担因提供虚假材料给网络服务提供者造成的损失。

第二，作为总览全部民事侵权案件的《侵权责任法》，如果想要将所有可能出现的侵权行为证明标准进行公约化处理的话，那么具体的规则恐怕也只能成为模糊的原则了，特别是在某些并没有预先明确规定权利冲突处理方法的在法律制度中，如人格权，就将很难制定一个量化的证明标准，因此委诸于自由裁量的程度依旧很高，从而使法定标准的可参考性降低。为解决这一问题，有必要在权利通知的标准中，引入类似于《民事诉讼法》第九十七条中规定的先予执行制度，并针对网络侵权行为作出适当调整，规定较短时间，如四十八小时的裁定期限，以期通过公权力的权威，保证权利人向网络服务提供者发出的通知具有绝对的确定性和一定程度的正确性，消除网络服务提供者对于面对权利冲突问题时的两难局面。

四、结论

我国《侵权责任法》，敏锐的关注到互联网对于社会生活的不断深入渗透，并进而丰富和改变了人们原有行为模式的现实，体现了与时俱进的立法精神。该法本着平衡各方利益与最大程度救济受害人权益相结合的原则，将网络服务提供者作为特殊侵权主体，纳入到了受害人追偿的范围之内，但同时又通过提示规则的设置，为网络服务提供者提供了一个公平的免责事由。

但是，如果我们不厘清提示规则的真正含义，将权利通知的有效性预先作出法律上的规定或者程序上的要求，那么当网络服务提供者面对众多含糊不清，似是而非的权利通知时，提示规则将不再是网络服务提供者的免责事由，而成为了无形中强加于网络服务提供者身上的审查义务，这无疑偏离了立法者的立法本意。

因此，本文认为，我国应在《侵权责任法》的配套规定或司法解释中，对于那些在法律中有明确规定，并业已存在法定证明标准的侵权行为，规定明确的权利通知标准和内容；而对于那些权利边界模糊，权利冲突并无法定解决标准的疑难侵权行为，则应通过对民事诉讼法中的先予执行制度的灵活适用，为权利通知中所提及的侵权行为做出一个初步的权威判断，从而真正使得网络服务提供者可以对权利通知的真实性和合法性有一个合理预期，及时将自己排除于侵权行为之外，并帮助受害人遏制住侵权行为的影响。

注释:

[1]笔者认为，此处的网络服务提供者应仅指《信息网络传播权条例》第二十至第二十三条中的网络服务提供商，而非直接提供侵权内容的网络服务提供商。如果网络服务提供商直接侵犯他人民事权益的内容，则直接构成侵权行为，适用侵权法一般规定即可。本文以下部分所称“网络服务提供者”均与本注解意思相同。

[2]“知道”除了“明知”以外，是否还应包括“应知”，学界现在仍有争议。在我国《信息网络传播保护条例》中与本条相类似的提示则规定中，明知及应知均是网络服务提供者承担责任的前提条件。然而在《侵权责任法》中，应知虽然降低了受害人的举证难度，但却容易将网络服务提供者的责任范围泛化，因此在立法中只以“知道”，这一相对模糊的概念予以表述，具体如何适用还有待日后的配套法律措施予以完善。

[3]史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读<信息网络传播权保护条例>第23条》，载《知识产权》2009年3月期。

[4]【英】弥尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆1996年版，第46页。

[5]【英】密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第56页。

[6]SeeSchenckv.UnitedStates,294U.S.47(1919).nbsp;

[7]例如前述霍姆斯法官对其提出“明显且急迫的危险原则”的适用问题，从Schenck案到Debs案，再到Abrams案，不断发生着变化，并不断趋向于对言论自由保护范围的扩大和对言论内容的宽容。

[8]SamuelD.Warren&LouisD.Brandeis,TheRighttoPrivacy,HarvardLawReview,1890,Vol.4,No.5,PP.193-196.不过有意思的是，引起两位教授写下这篇大作的原因却是当地报纸其他们参加一次聚会中的某些令人尴尬的行为的爆料，可见，自隐私权诞生之日起，便与言论自由权成为了一对永久的冤家对头。

[9]邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第213页。

[10]电影《楚门的世界》就是对这一结论的最好演绎。

[11]徐爱国组织编译：《哈佛法律评论——侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第7页。

[12]张平华：《权利冲突辩》，载《法律科学》20006年第6期。

[13]马特：《两个“老干妈”，到底谁更辣——权利冲突的个案分析兼评“老干妈”不正当竞争案》，访问日期：2009年12月25日。

[14]梅夏英：《权利冲突：制度意义上的解释》，载《法学论坛》2006年第1期。

[15]梁志文：《论通知删除制度——基于公共政策视角的批判性研究》，载《北大法律评论》，第8卷。

[16]张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第269页。

提供者范文篇4

关键词:网络服务提供者网络侵权明知规则提示规则审查义务

引言

随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析

我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

《侵权责任法》第36条第三款——明知规则

我国《侵权责任法》第36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”[1]本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。

理论上，网络服务提供者，作为网络信息和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。

但是，经济成本和效率方面的考虑，其目的在于促进互联网的发展，而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此，本着最大程度救济受害人的立法目标，我国《侵权责任法》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括：主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为，以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。

1、主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。[2]

2、直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故而其侵权责任之成立，需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。

3、存在共同侵权行为。《民通意见》第一百四十八条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，共同侵权行为是指，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此，我国民法中，对于共同侵权行为的构成，采取客观标准，并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应，依明知规则，当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后，如果采取放任的态度，任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播，那么其在客观上，便实施了通过提供信息平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。

4、共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。

（二）《侵权责任法》第36条第2款——提示规则

《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

本款即为提示规则，在国外被形象地称为避风港规则。避风港规则最早由美国《数字千年版权法案》（DMCA）创立，其第二部分“在线版权侵权责任限制”一章，对四种不同的网络服务提供者分别设计了与其提供服务相适应的责任豁免条款。我国《信息网络传播保护条例》第二十至二十三条最早引入该规则，目的在于将网络服务提供者与其用户的侵权行为分割开来。如果服务商满足了避风港条款中的豁免规定，则只有实施直接侵权行为的用户本人需要对其行为承担损害赔偿责任，而网络服务提供者并不因该用户使用其网络服务而承担侵权责任，从而保护和鼓励互联网行业的健康发展，给予其更为自由的发展空间。提示规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉,避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务者能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而提示规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。[3]

避风港规则并非网络服务提供商消极不作为的理由，如果被侵权人将其受侵害事实告知了网络服务提供者，则其对于在其平台上所进行的侵权行为便处于知晓状态，因而应自动适用《侵权责任法》第36条第三款的规定，对其因不作为而造成的损失扩大部分，与直接侵权人承担连带责任。但是，提示规则如何在具体的司法实践中适用，却颇有探讨的必要。

在外国立法例中，真正的提示规则仅为网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，该规则并不使网络服务提供者承担对侵权行为是否存在的审查义务。而在我国首先引进提示规则的《信息网络传播权保护条例》中，其第十四条、十五条、二十二条第（五）项提到了“涉嫌”和“权利人认为”等词，这些词语的出现，使网络服务提供者对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务，同时也为权利主张者提供了主张“可能存在的权利”的余地。该种相对模糊的规定，造成了当权利人仅主观认为存在侵权的行为时，便可向网络服务提供者发出通知，要求其对该“侵权行为”进行处理的情况。而每当网络服务提供商面对这种模棱两可的权利通知时，要不然选择以认为该行为不构成侵权为由，拒绝权利人的主张，要不然由于对通知中的行为是否构成侵权无从判断，而陷入两难状态。《侵权责任法》对于提示规则的规定更为宏观和开放，而且其可能面对的网络侵权类型也更加多样化。在这种情况下，法律应明确规定，网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后，仍然不采取相关行动的，才需要对侵害扩大部分承担连带责任。如果使网络服务提供者对侵权行为是否成立承担初步审查义务，并让其承担审查不准的后果，那么提示规则将无法真正发挥其平衡各方利益、促进互联网和谐发展的效果。

二、审查义务——网络服务提供商无法承受之重

（一）以人肉搜索为例，对审查义务进行分析

当权利人向网络服务提供者发出一份仅具有事实陈述的通知，告知有人通过其所提供的服务发动对权利人的“人肉搜索”，侵害了权利人的隐私权，从而被要求将该有关内容从其网站中删除时，网络服务提供者便面临着对该通知中所提侵权行为是否成立的审查义务，并承担审查正确与否的后果。如果其认定该“人肉搜索”并没有侵犯权利人的隐私权，而不采取任何措施，那么其将面临在日后法院认定该“人肉搜索”为侵权行为后的连带赔偿责任；而如果其认定该“人肉搜索”构成侵权，从而将该内容进行删除，则一旦日后法院认定该行为不构成侵权，那么其行为便构成对言论自由的限制，以及对被删除内容用户的违约。

事实上，“人肉搜索”本身，作为一项网民通过网络自发寻找所需信息的工具，就如同被合法销售的武器一样，是不具侵权性质的。使用这项工具的动机和行为方式，才是决定侵权行为是否成立的关键。因此，如果我们仅从法律的角度出发，那么每一起由“人肉搜索”引起的案件中最为关键的问题便是，当公民和媒体的言论自由权与个人的隐私权之间出现冲突之时，这两种权利的界限在哪里。这是一个极其复杂的法律问题，远非网络服务提供者所能解决。www.gwyOO.

言论自由权和隐私权对个人和社会均极为重要，其范围广泛而难以明确界定，且二者经常交错重叠。因此，纵使人们已经普遍总结出了对于言论自由的限制条件，隐私权的内容也在法律中和社会普遍观念中具有一个大致的范围，但当这两项权利的冲突在某一具体案件中呈现时，所需考虑的各种利益以及可能造成的社会影响，需要经过严密的法律论证方可作出合理判断，这显然超越了网络服务提供者的能力范围。此两种权利的复杂性详述如下。

1、言论自由权及其权利边界

言论自由，依据《联合国人权公约》第十九条的规定，是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点，自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利，不受非法干涉和限制。《中华人民共和国宪法》第三十五条也明确赋予了我国公民言论自由的权利。言论自由作为一项基础性人权，对社会发展和每一个人的自由发展均具有重要意义。弥尔顿在为反对英国政府对出版进行审查而著的《论出版自由》一书中，对于言论自由发现真理的作用做出了最为经典的论述，他说：“虽然各个学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵！我们如果怀疑她的力量而实行许可证指和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧。谁有看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”[4]

除了对发现真理具有重要意义外，言论自由的作用还在于保障人民对于公共事务参与的热情，从而为政府的科学决策提供合理性基础，并对其进行强有力的监督，防止政府公权力的滥用与独裁。并且，自由的言论可以使社会各个群体充分表达其利益诉求，从而为不同的社会群体之的相互了解和谅解提供坚实的基础，并促使政府在更为宏观的角度上考虑更多群体的利益诉求，并在其中进行公平的分配，使社会保持和谐与稳定。为了使言论自由得到充分的保护，在世界各国立法及司法实践的基础上，人们总结出了几项保护和实施言论自由所必需的条件：

第一，公民表达什么思想以及用何种方式表达均应由其个人决定，而非政府或其他公权力机关。

第二，政府及公权力机关应主动保障公众行使自用言论的权利，为其言论的表达创造平等和充足的平台，防止个别媒体或利益集团对言论市场的垄断。

第三，政府的政策应能够促进并保护言论市场价值观的多元化，不应通过不平等待遇来故意鼓吹或压制某一特定言论。

第四，不排斥政府通过平等的方式，通过言论的方式参加思想市场的竞争。

言论自由如此重要，其权利的边界可以说是无止境的。但是，即使是如米尔顿一样坚定维护言论自由的人，也并不认为言论自由是绝对的，他曾指出：“一切一件事应该允许其自由发表，但条件和方式上须有节制，不要越出公平讨论的界限。”[5]而以下三个原则，即为对言论自由进行限制的主要理由和要求：

第一，公共利益原则。言论自由，作为公民所享有的宪法性权利，当其与公共利益相冲突时，通常情况下均需受到一定的限制，而公共利益本身，通常也就是对个人权利进行限制的合法性理由。

第二，明显且急迫的危险原则。此项规则由美国最高法院大法官霍姆斯在Schenck案中提出的，其含义在于，政府为保护政治、经济或道德免遭破坏造成重大损失，对于将造成或意图造成某种实际祸害的明显而且迫切的危险得根据宪法予以限制。[6]例如在报纸上对政府赈灾不力导致饥荒进行批评的行为应被视为言论自由的正当行使，而在一群饥民面前鼓动其哄抢粮仓则不再属于合理的行使言论自由权。

第三，比例原则。比例原则旨在要求对言论自由的限制程度必须适当、合理、均衡，并与其所意图保护的利益成比例。在衡量相冲突的权利时，需要法官依据具体情况进行自由裁量。

但这些只是指导性的原则，在个案中，在不同的社会背景和环境之下，法官对类似事件所作出的判决往往会有所不同，即使是同一个法官在不同历史环境中也会对类似案件作出自我修正。[7]

（2）隐私权及其权利边界

隐私权一词的提出，一般认为最早来源于塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯合著的《论隐私权》一文。[8]他们认为，现有的法律保护已经不足以保护人的精神世界不受侵扰，媒体的技术发展威胁着会把枕边细语变成屋顶上的大吼。每个人都需要一种新的法律救济，以保护其人身，这一救济就是承认和保障人有独处的权利。[9]从此之后，隐私作为一项新生的权利逐渐被各国司法实践所接受。我国《宪法》第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，在宪法领域广泛的承认了包括隐私权在内的人格权。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这项规定将隐私纳入一般人格权的保护范围之内。《侵权责任法》在第二条规定所保护的民事权益中，明确提出了隐私权的概念，从而将其作为一项独立的民事权利予以保护。

恰当的隐私权保护，对于个人和社会均具有重要意义。隐私权是一种对于人格尊严的信仰，是人主体性和自决性的保证。如果没有对个人隐私的适当保护，使其与外界保持一定距离，个人意志将会严重受到公众意志的左右，而意志的禁锢将是对人的主体性最大的挑战。当人生活在众目睽睽之下时，他就已经不再拥有自决的能力，也不再是自己的主人了。[10]

虽然隐私权具有如此重要的意义，然而，隐私权的内容包含什么，却很少有人能给出明确的答案。即使是在如美国等隐私权法律相对发达的国家，隐私权往往也会随社会、经济的发展，以及具体案情中的不同情况而划定出不同的权利界限。在我国，立法未对隐私权的概念和内容进行明确界定。理论上，虽然各个学说对隐私权范围的界定大致采用一致的标准，如认为隐私权的内容应与公共利益无关、公众人物的隐私权需要相对克减等，但在具体内容如何确定方面，却仍然存在较大分歧。例如对于隐私信息的范围问题，就可分为主观标准和客观标准。主观标准强调隐私权的内容应主要以权利人自身的意愿为判断标准，凡是权利人不愿意公布且与社会公共利益无关，不违反法律公共政策的信息皆属隐私；而客观标准则认为应将个人信息按客观标准进行分类，个人隐私应是指那些与人格尊严直接有关的信息，而与人格尊严无关的个人信息，只有存在滥用的情形，方可构成对隐私权的侵害。此外，隐私权的具体内容还有随着科技进步、生活环境以及道德观念的变迁而不断变化的趋势。

言论自由与隐私权各自即已如此复杂，其交错重叠更是要求法官在个案中运用艰深的逻辑推理与价值判断。然而，这只不过是网络服务提供者所面临的权利冲突的一种，远不是问题的全部。

（二）问题的引申——权利冲突

塞缪尔·D.沃伦和路易斯·D.布兰代斯在其《论隐私权》一文中提到：“政治的、社会的以及经济的变化不断要求承认新的权利。”[11]有理由相信，权利冲突随着互联网技术的发展和其运作模式的不断创新，势必还会出现更多新的类型。

对于权利冲突的成因，有的学者认为这是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的；[12]有的学者认为，所谓权利，无非是由“特定利益”与“法律上之力”两因素构成，而随着为人们可得并认为值得保护的利益不断扩展，法律也相应日益突破原有的严格规则主义的刚性模式，通过多种方法，使得利益和法力的结合更加多元化。在此背景下，权利的冲突是不可避免的。[13]还有的学者认为，权利的本质其实就是法律的外壳，即法律强制力，从而将权利冲突的根源归结于法律制度上的冲突。[14]

不过，对于负有审查义务的网络服务提供者来说，当它面对权利冲突时，最关键的问题并非它是怎么来的，而是如何解决它。法律作为一种包含政治因素的社会治理模式，它对法律利益的分配，取决于政治力量的博弈，其表现为公共政策的取舍。[15]马克思主义法理学也认为，在法律起源时期，法律的产生是利益分化所致。[16]由此可见，权利的冲突作为利益和制度的冲突，其解决渠道往往也要诉求至包含了公共政策取舍的法律或司法。

德国的基本权利位阶秩序理论与美国的双重标准理论，主张通过将不同种类的权利在立法或司法的过程中，建立一个权利位阶的秩序表，在发生冲突的时候，只需核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出哪个权利优先的结论。[17]也有的学者认为，权利冲突问题与生活中利益的冲突并不能简单地从概念上进行转化，权利的本质是法律的强制力而非一些形而上的概念，因而权利的冲突实质上也就是法律制度上的冲突，如果可以通过精巧的立法技术，从如何行使权利的角度，将各项权利的内容和范围进行明确界定，那么权利冲突将不再是一个始终困扰民法学界的问题。

然而，美国法学家范伯格曾说过：“我们没有办法为所有人的注定权利划出固定不变的界限，以便当发生冲突时，我们能够免除审判就可判断是非。往往是在冲突发生之后，必须尽力作出调节，而不是预先以法规和法令防止冲突。”事实上也确实如此，法律制度的建设与社会现实的发展相比，始终无法摆脱滞后性的缺陷，我们也很难想象，仅凭法律制度的建构，就能使所有既存的和新生的权利，如元素周期表一样各安其位。而权利冲突也并非只有一种形而上的解决途径，“少说些主义，多解决些问题”的实证主义方法亦成为解决权利冲突的有效手段。因此，在出现权利冲突现象时，个案的分析较之制度的预先设定往往更具实际意义。然而，当法官的自由裁量取代制度的预先设定时，主观上对利益的取舍很可能与立法者对于价值的判断产生矛盾，个案中的“实质正义”也有可能随时间和环境的变化而不再成立。那么这时，与其说解决权利冲突的是法官高瞻远瞩的眼光和洞悉公平的抉择，还不如说是其中立的地位和公权力的背景，为其解决权利冲突的判决提供了足够的权威。因此，权利冲突的解决，最终是需要通过具有公权力背景的渠道来实现的，私权利主体只能在平等协商的基础上进行权利的相互让步，而没有资格对权利冲突作出单方面的选择。

从以上分析中我们可以看出，“人肉搜索”问题的实质是隐私权与言论自由权的对立，可以预见，随着互联网技术的发展和运作模式的不断创新，以及人们对于自身利益的保护需求的膨胀，网络服务提供商日后所可能面临的类似难题，绝不止“人肉搜索”一个。这些难题以权利冲突为本质，源于多种同样为法律所承认的利益之间的重叠，或者干脆源于法律制度的建构，因此，其解决也根本无法绕过公权力的途径。

三、解决方案的提出

既然网络服务提供商无论从能力上还是从法理上均不能承担对权利要求者所提通知的审查义务，唯一的解决方案就是免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第36条的立法目的。具体而言，我国在日后的配套立法或司法解释中，可以采取以下两种辅助措施：

第一，明确权利要求人所提出的通知所应达到的证明标准，从而明确《侵权责任法》第36条的免责条款性质，免除网络服务提供者对于侵权行为是否成立的审查义务，并在一定程度上防止权利要求人的权利滥用。其实，跟美国《数字千年版权法案》（DMCA）相似，我国《信息网络传播权保护条例》第十四条对权利人所提出的通知内容进行了规定[18]。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条亦规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”这些规定均在一定程度上免除了网络服务提供者的审查义务。因此，《侵权行为法》作为总揽绝大多数民事侵权行为的基础性法律，应在其条文或配套规范中规定权利通知内容和形式的基本要求，从而使网络服务提供者能够在收到权利通知时，有一个形式上的判断标准，为其是否能够适用免责条款提供明确的预期，并且也为权利要求人设定一个最低标准，防止其对权利的滥用。权利通知主要应包括以下内容：1、权利人的姓名（名称）、身份证明及联系方式；2、提供直接侵权行为的相关事实，以及其在网络服务提供者网站或服务器中的位置；3、权利人应提出被侵犯权利的法定或裁定的权利证明；4、权利人对于其所提供信息真实性的保证声明，并愿意承担因提供虚假材料给网络服务提供者造成的损失。

第二，作为总览全部民事侵权案件的《侵权责任法》，如果想要将所有可能出现的侵权行为证明标准进行公约化处理的话，那么具体的规则恐怕也只能成为模糊的原则了，特别是在某些并没有预先明确规定权利冲突处理方法的在法律制度中，如人格权，就将很难制定一个量化的证明标准，因此委诸于自由裁量的程度依旧很高，从而使法定标准的可参考性降低。为解决这一问题，有必要在权利通知的标准中，引入类似于《民事诉讼法》第九十七条中规定的先予执行制度，并针对网络侵权行为作出适当调整，规定较短时间，如四十八小时的裁定期限，以期通过公权力的权威，保证权利人向网络服务提供者发出的通知具有绝对的确定性和一定程度的正确性，消除网络服务提供者对于面对权利冲突问题时的两难局面。

四、结论

我国《侵权责任法》，敏锐的关注到互联网对于社会生活的不断深入渗透，并进而丰富和改变了人们原有行为模式的现实，体现了与时俱进的立法精神。该法本着平衡各方利益与最大程度救济受害人权益相结合的原则，将网络服务提供者作为特殊侵权主体，纳入到了受害人追偿的范围之内，但同时又通过提示规则的设置，为网络服务提供者提供了一个公平的免责事由。

但是，如果我们不厘清提示规则的真正含义，将权利通知的有效性预先作出法律上的规定或者程序上的要求，那么当网络服务提供者面对众多含糊不清，似是而非的权利通知时，提示规则将不再是网络服务提供者的免责事由，而成为了无形中强加于网络服务提供者身上的审查义务，这无疑偏离了立法者的立法本意。

因此，本文认为，我国应在《侵权责任法》的配套规定或司法解释中，对于那些在法律中有明确规定，并业已存在法定证明标准的侵权行为，规定明确的权利通知标准和内容；而对于那些权利边界模糊，权利冲突并无法定解决标准的疑难侵权行为，则应通过对民事诉讼法中的先予执行制度的灵活适用，为权利通知中所提及的侵权行为做出一个初步的权威判断，从而真正使得网络服务提供者可以对权利通知的真实性和合法性有一个合理预期，及时将自己排除于侵权行为之外，并帮助受害人遏制住侵权行为的影响。

注释:

[1]笔者认为，此处的网络服务提供者应仅指《信息网络传播权条例》第二十至第二十三条中的网络服务提供商，而非直接提供侵权内容的网络服务提供商。如果网络服务提供商直接侵犯他人民事权益的内容，则直接构成侵权行为，适用侵权法一般规定即可。本文以下部分所称“网络服务提供者”均与本注解意思相同。

[2]“知道”除了“明知”以外，是否还应包括“应知”，学界现在仍有争议。在我国《信息网络传播保护条例》中与本条相类似的提示则规定中，明知及应知均是网络服务提供者承担责任的前提条件。然而在《侵权责任法》中，应知虽然降低了受害人的举证难度，但却容易将网络服务提供者的责任范围泛化，因此在立法中只以“知道”，这一相对模糊的概念予以表述，具体如何适用还有待日后的配套法律措施予以完善。

[3]史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读<信息网络传播权保护条例>第23条》，载《知识产权》2009年3月期。

[4]【英】弥尔顿：《论出版自由》，吴之椿译，商务印书馆1996年版，第46页。

[5]【英】密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1996年版，第56页。

[6]SeeSchenckv.UnitedStates,294U.S.47(1919).

[7]例如前述霍姆斯法官对其提出“明显且急迫的危险原则”的适用问题，从Schenck案到Debs案，再到Abrams案，不断发生着变化，并不断趋向于对言论自由保护范围的扩大和对言论内容的宽容。

[8]SamuelD.Warren&LouisD.Brandeis,TheRighttoPrivacy,HarvardLawReview,1890,Vol.4,No.5,PP.193-196.不过有意思的是，引起两位教授写下这篇大作的原因却是当地报纸其他们参加一次聚会中的某些令人尴尬的行为的爆料，可见，自隐私权诞生之日起，便与言论自由权成为了一对永久的冤家对头。

[9]邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第213页。

[10]电影《楚门的世界》就是对这一结论的最好演绎。

[11]徐爱国组织编译：《哈佛法律评论——侵权法学精粹》，法律出版社2005年版，第7页。

[12]张平华：《权利冲突辩》，载《法律科学》20006年第6期。

[13]马特：《两个“老干妈”，到底谁更辣——权利冲突的个案分析兼评“老干妈”不正当竞争案》，/article/default.asp?id=9941，访问日期：2009年12月25日。

[14]梅夏英：《权利冲突：制度意义上的解释》，载《法学论坛》2006年第1期。

[15]梁志文：《论通知删除制度——基于公共政策视角的批判性研究》，载《北大法律评论》，第8卷。

[16]张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第269页。

提供者范文篇5

论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任

一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则

网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。

判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。

网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。

二、网络服务提供者的侵权形态及责任认定

(一)网络服务提供者的侵权形态

依照网络服务提供者的行为实施是否直接涉及知识产权的保护客体，可以分为直接侵权和间接侵权两种侵权形态。

1．直接侵权

“直接侵权”的概念是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的。每一项专有权利都控制着一类特定行为，如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为，表演权控制表演行为等等。如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成‘直接侵权’.这就是说，一个行为是否构成直接侵权，关键就在于这一行为能否受到专有权利的控制以及是否存在免责的法定事由。在美国哥伦比亚电影公司诉搜狐一案中，被告非法传播原告的电影作品，其行为即构成了对原告信息网络传播权的侵犯。由于我国著作权法第10条第1款第12项，已明确了信息网络传播权作为一项重要的著作权财产权利，同时我国相应的行政法规中也给出了详细的对信息网络传播权的法律规定，原告所享有的信息网络传播权是受到法律的直接保护的，被告对此项权利的侵犯即是构成了直接侵权．

2．间接侵权

“‘间接侵权’是相对于‘直接侵权’而言的，它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的‘直接侵权’行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为。”‘间接侵权与直接侵权最重要的区别就在于该特定侵权行为是否直接受专有权利的控制。间接侵权所指向的行为并不在著作权专有权利的范围之内，只是存在某种程度的联系。间接侵权中，行为人的主观过错是构成侵权的要件。如日本一家计算机游戏生产销售企业，指控美国某经营公告板的公司在其公告板上，设有未经原告许可即可下载原告公司产品的区域。而被告辩称下载原告的软件是用户行为，并不是被告直接所为。在这个案例中，虽然被告的行为不是直接受专有版权的控制，但是被告明知存在侵权，却仍主动为用户侵权提供条件，构成了间接侵权。

(二)国际上有关网络服务提供者的法律责任的规定

1．美国

美国对网络服务提供者的责任问题研究，主要体现在几个法案中：(1)1998年2月的《在线版权损害责任法案》，该法案的主要目的在于保护网络服务提供者的利益，避免因用户侵权而使网络服务提供者负担过重的法律责任。

(2)《数字版权和技术教育法案》，该法案中规定，除ISP在收到著作权侵权通知指控其侵权外，没有编辑、控制传输内容的网络服务提供者以及单纯提供联线服务的网络技术提供者，都不承担任何侵权责任。(3)1998年10月的《数字千年版权法》，该法案中新增的512节主要是关于网络服务商的侵权责任。

2．欧盟

2002年欧洲议会及欧盟理事会通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》(简称《电子商务指令》)，该指令对网络服务提供者进行了明确规范和协调。首先，对在线网络服务商的概念进行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社会服务提供者的义务。信息社会提供者，包括信息存储服务提供者，在注意到非法行为时，必须迅速删除所涉及信息或阻止他人访问该信息。

3．英国和德国

作为欧盟的成员国，英德根据欧盟的指令，都对网络版权问题作出了法律上的调整，其中也涉及到网络服务提供者的一些相关规定。2003年英国按照欧盟的指令修改了本国的版权法，通过了《版权法修正案》，该法案主要对信息网络传播权的内容作了详细规定，其中包括对网络服务商行为的规范。法案按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行了规定，包括相应的通知和反通知程序。德国则在其《电信服务使用法》中，规定电信服务提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人将该资料内容上传的范围内)的资料内容承担法律责任。

三、我国关于网络服务提供者责任制度的立法构建

近年来，在规范和保护网络版权方面，我国出台了不少法律法规，其中大量涉及到网络服务提供者的一些问题，对于规范网络服务提供者的行为有着重要意义。但由于这些相关法律规范在我国仍是探索阶段，难免存在瑕疵，有待于我们在借鉴他国成熟经验基础上进一步完善。

(一)我国关于网络服务提供者责任的立法状况

1．2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该解释的第四、五、六、七条都对网络服务提供者的法律责任作了明确规定。如解释的第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

2．2003年最高人民法院有关司法解释

根据2001年新修改后的著作权法的规定，最高人民法院于2003年对2001年的《解释》作了相应修改。其中《解释》涉及到关于网络服务提供者的法律责任问题，归责原则采取的是过错责任原则，对于网络服务提供者承担责任的条件和范围也作了明确规定。

3．2005年的《互联网著作权行政保护办法》

该规章是由国家版权局和信息产业部联合，其中规定了互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者的协助义务以及各自的担责、免责情形及处罚规定。同时在该《办法》中，为协调著作权人与互联网内容提供者之间的利益，首创了互联网内容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年国务院的《信息网络传播权保护条例》

该条例对网络服务提供者的权利、义务、法律责任等都作了进一步的规定。首先，该条例在第十四、十五、十七条详细规定了网络服务提供者的义务；其次，规定了网络服务提供者需承担责任的情形。如第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或拖延提供涉嫌侵权服务的姓名、联系方式等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要设备。再次，规定了网络服务提供者的免责情形。如规定网络服务提供者提供搜索、连接服务的，在接到权利人通知后立即断开与侵权作品的链接的，不承担侵权责任。

(二)我国关于网络服务提供者责任相关规定的完善

1．立法模式

“中国的立法模式表现为大法管小法，小法管规章，法与法之间级别分明；国家法律只作原则性规定，具体适用问题由实施细则解释，实施细则解决不了的由部门规定解决。这种模式往往造成实施细则与部门规章不能很好的解决国家法律中的问题，使一些法律规定缺乏可操作性。”另一方面，中国的立法修正采取阶段性修改的做法，修法往往以重大事件出现为必要条件，而且要等若干年的时间。这种做法导致了立法不能及时出台，而仅是以司法解释的形式来补充，无法解决司法实践中的不足。如我国的《信息传播权保护条例》迟迟不能出台，而仅以2002年、2003年的司法解释来做说明，致使关于网络设链者的法律责任问题长期未能解决。在这点上，我国应该借鉴美国及时修法的精神。

2．立法体系

我国关于网络服务提供者的法律规定，目前仅是停留在一些零散的条文中，尚未形成体系，在民事、行政、刑法上都缺乏相应的调整。从民事角度而言，我国关于网络服务提供者的民事责任问题存在瑕疵，而欧洲国家这方面的立法对我国立法是有一定启示作用的。欧洲法律将网络上发生的非法行为产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理，这样就避免了网络服务提供者承担不必要的责任。从刑事调整角度而言，难以对网络服务提供者的违法行为给予实际的刑事处罚。我国在《信息传播权保护条例》中规定，对于网络服务提供者侵权情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是我国刑法中并没有与此相应的罪名。从行政调整方面来看，保护力度不足。如在《互联网著作权行政保护办法》中，适用范围存在不合理，仅局限于对网络技术提供者的行为。

提供者范文篇6

Dahlander的观点，网络平台众创是大众利用第三方互联网平台或自身形成的互联网平台实施创新活动，并通过该平台对创新成果进行展示或销售，创新成果的需求者通过该互联网平台寻找其期望获取的创新成果的一种新型创新模式。[1]54这一认识被我国学者所认可。结合我国互联网众创现实情况，网络平台众创应是指大众利用第三方互联网平台或自身形成的互联网平台实施创新、创业活动。创业业务提供者可以将创新成果在互联网平台上展示或者销售，需求者可以通过互联网平台寻求其期望的创新成果，创业业务提供者亦可利用互联网平台进行创业，需求者可通过该互联网平台寻求其需要的产品或服务。创业业务提供者与网络众创平台之间究竟是劳动关系还是劳务关系，司法实践中出现了大量相互矛盾的判例，理论界也有许多相互冲突的观点。以网络预约出租车经营为例，有学者指出在分享经济时代认定劳动关系应当依归于从属性，不能将劳动关系泛化。[2]60驾驶员具有接单自由和工作时间自由两个特征，决定了驾驶员对网络众创平台不具有人身依附性，而驾驶员提供劳动接受相应报酬，更具有劳务性质，宜认定为劳务关系。[3]119另一些学者认为，在分享经济下，应当关注雇主对雇员的依赖程度。如果组织个人提供劳务是其雇主主要的商业功能之一，且雇主依赖其维系运营需要，那么劳务提供者就应当被认定为雇员。还有一些学者认为，网络平台型众创模式下创业业务提供者与网络平台的关系认定要避开非此即彼的窠臼，应当在劳动者和劳务提供者之间增设中间类型主体，为其提供类似劳动者的特殊保护。[4]154学界对该问题的回答颇有争议，要回答双方之间究竟是劳务关系还是劳动关系，必须先明确互联网创业浪潮给传统劳动关系带来的影响。

二、互联网对传统劳动关系要素的影响

传统劳动关系指在集体劳动下，劳动者出卖劳动力，与资方提供的生产资料相结合，产生利润成为企业收入，收入的一小部分作为劳动者再生劳动力的物质资料再转移给劳动者。在大数据、互联网时代，分享经济激发了新的就业模式，传统劳动法律关系要素发生了变化。法律关系由主体、客体和内容构成，研究及区别则需要从这三个构成要素进行分析。[5]29（一）劳动关系主体变化。创业业务提供者作为用工关系的一方主体，在传统劳动关系中处于弱势地位。在网络平台众创模式下，创业业务提供者的弱势地位有了明显提升，创业业务提供者的新特征主要有：不特定性、自由性。1.不特定性。网络平台众创用工模式中的创业业务提供者与网络众创平台通过网络这一虚拟空间沟通事项、下达任务。移动互联网联系方式使得创业业务提供者呈现虚拟化特征，用人单位对创业业务提供者的管理模式和管理结构更加扁平。创业业务提供者也许从来没有见过他的雇主，但是雇主的意志却能够通过互联网直接传达给创业业务提供者。2.自由性。网络平台众创模式中创业业务提供者的劳动时间碎片化、灵活化，且通常自行提供劳动条件，其对于提供劳动具有更大的选择权。创业业务提供者往往是为了提高生活水平、促进发展等原因利用零散时间从事劳动，资方提供的劳动资料并不是创业业务提供者必须。以轻资产型网络预约出租车为例，劳动者将自有车作为客运工具，且对网络平台分配的任务可以选择不接单。这将导致网络平台众创用工关系中相对于传统劳动者的地位提高，也将导致其与资方的谈判能力增加。在网络平台众创模式下，创业业务提供者弱势地位发生了微妙变化，调整劳资关系的相关劳动法律也应该做相应调整。（二）劳动关系客体变化。法律关系建立的目的就是为了保护、获取、分配或转移某种利益，这些利益的载体就是法律关系客体。就我国现行法而言，法律关系客体主要有物、行为、智力成果以及人身利益。[6]156劳动关系的客体是行为，从创业业务提供者角度考察，互联网对其影响主要有静态、动态两个方面。静态主要体现在客体数量增加，动态主要体现在客体转换非常频繁。1.客体数量增加。互联网交互性、即时性等特点，使得互联网创业业务提供者虚拟化、大众化。以网络游戏体验工作为例，任何一个具有劳动意向的网络用户都可以成为潜在的创业业务提供者，这与传统集体工厂劳动模式下劳动者人数确定致使的劳动关系客体数量相对确定的特点具有很大不同。2.客体转换非常频繁。互联网用户转化为潜在创业业务提供者，只需在网络众创平台上注册成为用户，创业业务提供者参与互联网众创的成本很低导致其转换互联网平台的成本也很低。另一方面，互联网创业业务提供者与网络众创平台之间通常只签订了电子合作协议，未签订书面劳动合同，致使劳资双方并不受劳动期限的约束。因此劳动者可以随时选择是否提供劳动、为谁提供劳动，劳动行为的转换非常频繁。（三）劳动关系内容变化。法律关系的内容即法律关系主体享有的权利和承担的义务，不同法律关系的主体所享有的权利和承担的义务存在差别。网络平台中众创劳动关系各方主体之间权利义务较复杂，为厘清其内容，笔者拟从创业业务提供者角度和用人单位角度分别讨论。1.创业业务提供者角度。（1）劳务自由化在互联网时代，创业业务提供者利用碎片化时间进行劳动，其不仅仅是为了获取报酬，还在于进行职业发展、学习技能，在创造经济效益的同时，更好的实现自我。在网络平台众创模式中，需求者在网络平台上服务需求，创业业务提供者根据自己的业余时间和对任务的兴趣选择是否提供劳务，创业业务提供者有很大的自由选择权。（2）劳务主要化传统劳动关系模式下，为获取必须的物质资料，创业业务提供者为了生存不得已出卖自己的劳动力。在网络平台众创模式中，需求者直接将费用支付给创业业务提供者，企业按照协议约定提取利益，分享经济企业生存依附于创业业务提供者，这改变了传统劳动关系中劳动力与物资资料结合为企业创造收入，企业为劳动者发放工资、福利的形式，产生了一种新型劳资关系。创业业务提供者提供的劳务在网络平台众创劳动模式中居于主要地位，网络众创平台处于辅助地位。（3）从属性弱化劳动关系的本质内涵即为雇员的从属性，从属性又可以分为人身从属性和财产从属性。德国学者认为，劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者的雇佣关系的法律规则的总和。[7]1传统劳动关系下，劳动者在资方的监督、管理之下工作，资方对劳方具有优势控制地位。在大数据、互联网时代，分享经济激发市场、技术、就业变化，劳资双方的关系更加缓和，用人单位不再如传统劳动关系那般具有强烈的优势及控制地位，劳方的弱势地位也不再那么明显。例如在网络直播中，创业业务提供者的报酬往往是通过对直播过程中获得的打赏与网络平台公司按约定比例分成所得，且工作时间、工作地点灵活，通常只需在直播时遵守平台的管理规范，相较于传统劳动模式，具有更弱的人身从属性和财产从属性。2.用人单位角度。传统劳动关系模式下，劳动者在让渡劳动力使用权的同时保留劳动力所有权，这就要求资方承担保障劳动者劳动力再生和履行劳动义务以外人身安全自由的义务，例如，向劳动者支付工资、福利，保护劳动者在劳动过程中安全健康，不被强迫劳动的义务。在网络平台众创模式中，资方的义务发生了改变，除了应具有上述传统义务外，还主要有培养创业业务提供者、减弱对劳动者的拘束强度等，双方之间更多地体现为一种合作关系。（1）培养创业业务提供者的义务在“互联网+”时代，用人单位越来越意识到人力资本有别于其他资产，员工的发展、就业规划都应该包含在对职工的管理范畴之内。在这一理念下，企业对员工的培养越来越成为许多互联网企业的一种潜在义务。当这一义务在国民观念中具有普遍性时，建议用法律的方式将这一义务固定下来，将有利于构建和谐的劳资关系。（2）控制强度减弱网络众创平台与创业业务提供者通过APP的方式联系，创业业务提供者在网络众创平台上获取劳动信息并提供劳动，网络众创平台根据消费者的评价以及创业业务提供者对规定任务、工作时间完成的质量、数量按照平台管理规范进行奖惩。若创业业务提供者手机丢失或系统维护期间，创业业务提供者可能完全失去与网络众创平台的联系，因此创业业务提供者与网络众创平台的联系是一种脆弱的联系。网络众创平台的理念是员工的劳动与人格相分离，劳动者为网络众创平台创造价值，人格需要网络众创平台培养。在新的用工理念指导下，网络平台众创用工模式中用人单位对创业业务提供者的控制强度相较于传统用人单位对劳动者的控制强度有所减弱。（3）劳动契约的弱化互联网便捷化、高效率的要求使得创业业务提供者与互联网平台之间的劳动契约弱化，互联网用户转化为潜在的创业业务提供者，只需在网络众创平台上签订电子服务协议注册成为该平台用户，通常不用签订书面劳动合同。以网络主播为例，网络主播往往与网络众创平台签订《主播经纪协议》，协议对工作内容、双方权利义务、权利归属、收益分配等进行了约定，并约定协议期限、保底收入。网络主播主要工作于其家中完成，无需到公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度，具有工作地点自由、时间灵活的典型特征，易被认定为不具有劳动关系。网络众创平台与创业业务提供者之间劳动契约弱化，一旦双方发生纠纷，不利于保护创业业务提供者。

三、网络平台中众创劳动法律关系之思考

提供者范文篇7

近期，民法学者张新宝、杨立新等则以我国《侵权责任法》第36条为样本，运用民法解释论的方法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。[1]在此，笔者不揣浅陋，试以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责任主体地位，过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。

一、特殊责任主体：网络服务提供者的法律地位

著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法例和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即是其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等；二是指行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等。[2]相对于直接侵权行为而言，间接侵权行为有两个鲜明的特征：1）间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为。专有权利既是使用权，即著作权人专有使用的权利；同时也是禁止权，即排斥他人擅自使用作品的权利。正如有的学者所言，某一行为是“专有权利”所指向的行为，如果未经权利人许可而实施即可能构成侵权。因此，凡是直接侵权行为都是受到“专有权利”所限制的行为，凡是间接侵权行为则不在“专有权利”的控制范围之内。[3]2）间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，同时也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。实施间接侵权行为，导致直接侵权行为发生并造成权利侵害后果，这一行为的法律责任就是间接侵权责任。

在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要承担的是间接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[4]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[5]在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。[6]这是根据直接侵权责任原则，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体，主要包括以下两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关连的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[7]无论是大陆法系的民法典，还是英美国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。帮助人系共同侵权行为人[8]，亦视为连带债务人。在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施了侵权行为。其责任承担的法律后果，既是对自己过错行为（帮助侵权行为）的负责，也是为他人侵权行为（直接侵权行为）的负责。二是特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的，前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[9]后者被学者谓为“真正的侵权行为法”。[10]严格意义上的替代责任（vicariousliability），专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[11]在后世立法中，替代责任一般是指对他人侵权行为所应承担之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[12]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

为他人侵权行为负责之规则，是著作权法判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。在美国著作权法理论中，间接侵权责任制度确立了技术（产品）提供者作为第三方主体的责任基础，即间接侵权行为人因他人直接侵权行为而承担的责任，具体包括帮助侵权和替代责任。早期的美国著作权立法对间接侵权责任并没有明确规定，但法院的一系列判例形成了第三方为他人侵权行为承担责任的规则体系。在1984年索尼案中，美国最高法院宣称：著作权法虽然没有此类明示的语言，“但承担替代责任，几乎存在于著作权的所有领域之中；而帮助侵权的概念则是一类更为广泛的问题，即确认在某些情况下为他人的行为负责是公正的”。

1、帮助侵权。一般认为，帮助侵权制度系从工业产品责任发展而来。1971年的GershwinPublishingCorp.一案判决，对帮助侵权有着经典的定义，即“在知道他人的行为构成版权侵权的情况下，诱导、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为，应当作为帮助侵权者而承担责任”。[14]其构成要件包括：1）存在直接侵权行为；2）间接责任人认识到直接侵权行为的存在；3）帮助直接侵权人实施了侵权行为。在英美法传统中，共同侵权行为分为“同一”侵权行为（即“为了一致的目的而实施的共同行为”）和“分别但一致”的侵权行为，对于前者可以提起“共同诉讼”，对后者则产生针对“若干”行为人的独立侵权诉讼。[15]在网络著作权侵权案中，帮助人提供网络技术服务是“分别”的，但其行为帮助了直接侵权人，导致了“一致”的侵权后果发生，因而权利人可以针对网络服务提供者单独提起诉讼。

2、替代责任。替代责任又称为转承责任，最初出现在关系与雇佣关系中，即被人对人实施的，得到被人“授权”或“批准”的侵权行为承担责任，雇主对其雇员在“雇佣期间”实施的侵权行为承担责任，概称为“为他人侵权行为承担的责任”。[16]美国著作权侵权诉讼，将替代责任分为“房东-租客”与“管理者-表演者”两类情形。在1963年Shapiro一案中，法院对替代责任的认定提供了两个标准：一是替代责任人有权利和能力控制直接侵权的发生；二是替代责任人从侵权行为中获取直接的经济利益。[17]依此构成条件，商店主人对承租者出售侵权录音制品的行为负有责任，娱乐场所的管理者对他人的侵权表演活动负有责任。在替代责任中，基于“房东”或“管理者”的特定身份，本有权利和能力控制侵权行为的发生，但未能尽到善良管理人之义务，且从这种侵权行为中获取直接利益，因此必须承担责任。在1976年著作权法制定过程中，关于替代责任问题存有争议。美国众议院在著作权报告中指出：“著作权法有一个早已确立的原则，即任何违反著作权所有人排他权利的人都是侵权者，包括那些被认为是相关的或的侵权人。”[18]由此可以认为，美国国会认可并保留了判例法中的有关规定。

关于网络服务提供者的侵权责任，最终在1998年美国《新千年数字著作权法》（DMCA）中得到了确认。该法第二部分“网络著作权侵权责任限制”新增了美国著作权法第512条，明文规定了提供传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等服务的四类网络服务提供者承担侵权责任的限制事由。这一立法的意义在于：第一，对判例法关于网络服务提供者承担间接责任予以肯定。DMCA只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否承担侵权责任，依然根据著作权法。在司法判例中，尽管有的法院曾判决网络服务提供者承担直接侵权责任，但后来美国法院对此达成共识，即网络服务提供者没有主动实施侵权行为的，不承担直接侵权责任，但可能由于构成帮助侵权或替代责任要件而承担间接责任；第二，体现了立法者对中立信息传播技术的保护。DMCA产生了一个重要原则--“避风港”原则（即“通知-删除”原则）：在网络著作权侵权案件中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向网络服务提供者发出符合DMCA规定的侵权通知，后者在接到侵权通知后，应当及时删除相关侵权信息，否则就被视为侵权。技术中立的法律规则，是对网络服务提供者间接侵权责任的限制。这一问题容当本文后述。

在大陆法系传统中，对于网络环境下发生的侵权，网络服务提供者自己利用网络发表侵权作品的，是为直接侵权责任。但多数情况下，网络服务提供者没有履行相应的注意义务，可能对网络用户利用网络服务而实施的侵权行为承担责任，这即是所谓的间接责任[19]。在侵权责任法中，网络服务提供者作为“帮助人”，承担的是共同侵权责任，由于其未尽到“善良管理人”之义务，对他人传播的侵权性信息没有采取合理的处理措施，因而对他人的直接侵权行为承担间接责任。至于在准侵权行为中，如雇主对雇员因执行职务在网络上实施的侵权行为、监护人对被监护人在网络上实施的侵权行为，这些特定主体所承担的替代责任，并不适用于作为信息交流中介的网络服务提供者。应该说明的是，大陆法系国家的民法典，对网络著作权侵害问题均未作出规定，相关法律规则多见于特别法，如1997年德国出台的《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（有学者将其简称为“多媒体法”），2001年日本公布的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者揭示法》（实际上是规范以不特定人接受信息为目的的“网络信息法”）。2000年欧盟通过《电子商务指令》，旨在欧洲区域内部市场统一电子商务的规范。该指令第四部分对网络服务提供者履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定。[20]与美国DMCA相同，欧盟指令认定了网络服务提供者的特殊责任主体地位，而且就网络服务的不同类型规定了免责条件。但是，欧盟指令适用领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络交易等行为的制裁，而不象美国DMCA仅限于侵权著作权的情形；另外，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储、寄存的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。

在我国，司法实践中一直运用共同侵权规则来处理网络著作权的帮助侵权问题。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年11月通过，2003年12月、2006年12月修改）作出审理网络著作权侵权案件的司法解释：一是规定了网络服务提供者参与、教唆帮助他人实施侵权行为的责任：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任；二是规定了网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的条件：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。2006年7月，《信息网络传播权保护条例》正式实施，以立法形式首次明确了网络信息服务中的第三方责任，即间接责任。该条例借鉴美国DMCA的有关做法，分别规定了自动接入及自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者以及搜索或链接服务提供者的著作权侵权责任。值得注意的是，我国《信息网络传播权保护条例》只规定了共同侵权行为的帮助侵权责任，而未涉及特殊侵权行为的替代责任。有学者认为，我国《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”，是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定的是对人的替代责任，其中网络侵权责任，在网络服务提供者承担责任的形态上，也是替代责任。[21]笔者认为，网络服务提供者对网络用户的侵权行为所承担的责任，是一种间接侵权行为人负责的特殊责任形态，但并不是替代责任。对此，应作出共同侵权责任的法律解释，这是因为：1）网络服务提供者在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。网络服务提供者无论是违反“通知--删除规则”，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；[22]还是违反“知道规则”，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施，[23]都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为；2）网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。而替代责任不同，责任人与加害人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系。从致人损害的角度来看，侵权损害与责任人行为没有直接的因果关系，但由于特定的间接联系产生了替代责任；3）网络服务提供者在网络侵权中，与加害人亦为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者的间接侵权责任，是基于“帮助行为”发生的，而不是由于特定身份而替代的。

二、过错责任及其认定：网络服务提供者侵权责任的归责原则

著作权侵权理论的发展表明：法律必须寻求著作权保护与技术创新之间的“平衡点”。在网络著作权时代，立法者创设了“信息网络传播权”，赋予了权利人对其作品在网络传播技术下的专有权利。这即是著作权的扩张；同时，立法者从未放弃“技术中立”立场，允许网络技术的实质性非侵权使用。这即是著作权的限制。为技术提供者设定“安全阀”或“避风港”，即是为技术产品和服务的提供者确定合理的责任边界。在传统著作权立法中，诸如合理使用、法定使用等多从“作品使用”的角度去规制，以此作为侵权使用的例外；而在网络著作权立法中，认定网络服务提供者的主观过错，则采取“通知-删除”规则，较多从“技术措施”角度来判断。无论是美国DMCA，还是欧盟电子商务指令，都确立了网络服务提供者作为间接侵权行为人的责任基础，同时又为责任承担设定了免责条款。可以说，过错及过错的认定，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点。

归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权责任法中，过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为适用此种原则。[25]关于网络服务提供者的侵权赔偿责任，国外立法例曾采取过两种模式：一是无过错责任。即网络服务提供者在其中介服务过程中，对其系统和网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作侵权工具时，不论网络服务提供者是否有过错，都要承担责任。[26]二是过错责任。即网络服务提供者在他人利用其系统或网络实施侵权行为时，在知道该行为发生而未采取处理措施时才负责任。[27]在互联网发展早期，由于人们对网络服务提供者的地位、作用及监控能力的认识不足，因而出现适用无过错责任原则之主张。目前，世界上主要国家和地区都对网络服务提供者采用过错责任，并且明文规定了一些责任限制条款。

过错是网络服务提供者承担责任的基础。之所以规定由其承担相应的民事责任，是因为其主观上有可以归责的事由（故意或者过失）。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。[28]传统民法的侵权赔偿之债理论认为，故意是指债务人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为。在罗马法上也作恶意和诈欺解释。故意责任虽经当事人合意亦不得免除，但责任发生后可因权利人放弃请求赔偿权而免除。这一原则从罗马法至近代民法一直都在普遍采用。过失是指债务人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。过失即缺乏注意的应有程度。罗马法将过失与注意义务直接联系起来，对后世侵权责任法影响很大。大陆法系中的过失是以注意为前提条件的。重过失就是“欠缺普通人之注意”，抽象轻过失是指“缺少善良管理人之注意”。[29]英美法系的侵权责任法也是以注意力来区分过失的程度，应尽最大注意而未尽时，视为“重大过失”（grossnegligence）；应尽普通注意而未尽时，视为“普通过失”（ordinarynegligence）。[30]笔者认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者并不能对所有的网络信息负有审查义务，但是其应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽上述“应注意并能注意”之义务，即要承担过错责任。

网络服务提供者的主观过错状况，在帮助侵权中具体表现为“知道”这一认知要件。在美国网络侵权理论中，主观认知分为两种：一种是“实际认识”（actualknowledge），即帮助侵权人实际认识到直接侵权行为的发生，且这种直接侵权行为是特定和具体的；二是“推定认识”（constructiveknowledge），即帮助侵权人并非实际认识特定的直接侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道。前者是一种对过错的事实认定，需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为。在信息网络服务中，网络服务提供者必须能够分辨出网络用户的具体行为是否属于侵权行为，在此情况下，即符合“实际认识”的标准。[31]后者则是一种法律的推定，即虽无充分证据证明网络服务提供者对于具体侵权行为存在实际认识，但基于其应具备的预见、判断和控制能力的注意义务，且违反注意义务与造成损害结果之间有因果关系，法院可以认定其主观上存在过错。[32]互联网的信息传播中，每时每刻都会有大量文件上传、下载、检索、访问，在这种情况下，网络服务提供者不可能识别每一用户每一行为的性质是侵权使用还是授权使用，这就需要结合相关证据来判断网络服务提供者的主观过错，即适用“推定认识”的标准。在司法实践中，将“推定认识”作为识别网络服务提供者的主观过错，须持一个谨慎的态度，建立严格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性明显，一般理性人即可识别。例如，谩骂、侮辱他人的信息，热播、畅销的版权作品等，其侵权传播行为的加害性非常明显，从信息本身即可识别；从主观要件来看，须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的帮助侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存有多处混乱。1986年《民法通则》、1991年《计算机软件保护条例》采用“知道”与“应当知道”并称的办法。[33]而2006年《信息网络传播权保护条例》则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采取了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述，这与美国网络侵权理论中的“实际认识”和“推定认识”大体是相当的。2010年《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的解读文本，将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任。”[35]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态，前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是为过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是为过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。该书关于“知道”的宽泛解释虽有合理之处，但并没有从立法层面解决主观认知表述不一的问题。质言之，《侵权责任法》第36条关于“知道”的规定，在法律适用中存有疑虑，需在司法层面作出明确说明。

网络服务提供者“明知”与“应知”的主观过错，在侵害著作权责任中可适用“通知与删除”规则来识别。“通知与删除”规则是处理网络版权纠纷，减少侵权损害后果，认定网络服务提供者赔偿责任的法律机制。《侵权责任法》第36条规定的意义在于：首先，体现了立法者对中立信息传播技术的保护。由于侵权内容并非网络服务提供者所提供，加之信息的动态性和海量性，因此原则上不要求网络服务提供者对信息内容主动审查，而是要求其按照被侵权人通知进行处理；同时，界定了网络服务提供者所应承担的主观过错责任。该条第2款是“通知与删除”规则的一般规定，即网络服务提供者在接到侵权通知后，应按照通知进行处理，否则对损害的扩大部分承担责任，这是一种“明知”或“实际认识”的状态；第3款应视为“通知与删除”规则的例外规定。即网络服务提供者虽未收到通知，但对明显存在的侵权信息，也应主动采取措施减少损害的发生，否则也应承担责任，这是一种“应知”或“推定认识”的状态。关于通知本身的法律性质，有学者认为是一种权利，或说是权利所派生的权能。笔者认为，通知本身并不是民事权利或权能，“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，对通知的处理则是网络服务提供者对法定义务的履行。《侵权责任法》第36条规定的积极意义应予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知与删除”规则是网络著作权侵权的特有规则。“通知与删除”规则（Noticeandtakedownprocedure），被称为针对网络技术中介服务的“避风港”制度，本为美国DMCA所创设。《侵权责任法》第36条所指“民事权益”，包括但不限于著作权，人格权以及其他知识产权都列入其中。笔者认为，后者并不能适用这一规则，其理由是：诸如专利侵权，其专业判断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别；而名誉侵权，则不易对事实真假作出认定。在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合适宜。因此，将著作权法上的“避风港”制度普遍适用之，是极为不妥的；2）“通知与删除”规则是特定网络服务提供者的适用规则。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“通知与删除”规则仅适用提供存储空间、搜索和链接等网络服务情形。[36]而同样是“避风港”制度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及“通知与删除”规则。[37]这是因为，他们并不具备与网站经营者相同功能，这些网络服务提供者均无法识别和根据通知去处理具体的侵权信息；3）“通知与删除”规则是“避风港”制度中的系统规则。这一规则的立法本意是：建立网络服务提供者配合通知发送人维权的法律机制，促使其与权利人合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；同时考虑通知的侵权指称并不一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指称侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求，且网络服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。[38]可见，“通知与删除”规则包含了一系列的规范或程序：侵权通知应具备的条件、网络服务提供者的免责条件、反通知制度、错误通知的责任承担、网络服务提供者对网络用户违约责任的免除等。《侵权责任法》的相关规定，显然不敷使用，根据民事特别法优于民事普通法的原则，关于网络服务提供者的侵权责任应主要适用《信息网络传播权保护条例》。笔者认为，《侵权责任法》可对网络侵权责任作出宣示性、一般性规定，即保留第36条第一款之规定，但不必移植网络著作权侵权责任的具体条款。我国一些学者在其民事立法草案建议稿中，也不主张对网络侵权问题作出专门规定。[39]需要指出的是，“各国民法典包括20世纪90年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。”[40]这些理论主张和立法例，对于分析《侵权责任法》第36条规定之得失是有一定意义的。

三、不真正连带责任：网络服务提供者侵权责任的形式

连带责任，是网络服务提供者与网络用户共同承担网络侵权行为的责任形式。但是，网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的最终责任。这一规则，体现了间接侵权责任制度的立法意图，即以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制，保证了著作权人得以充分救济自己的权利；同时，这一规则对于明确网络服务提供者的责任范围，处理其与作为直接侵权人的网络用户的责任分担提供了司法依据。

网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人著作权的，须承担共同侵权责任。共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人（即责任主体）对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。[41]在网络著作权侵权行为中，实施直接侵权的多为“地理上分散、缺乏经济赔偿能力的个人用户”，帮助他人侵权的则为“提供高科技工具、设施及网络服务的人”。[42]前者实施的直接侵权行为，即是违反法律规定而损害著作权人专有权利的行为。专有权利的效力范围是确认侵权行为人承担法律责任和国家机关采取保护措施的依据，直接侵权行为即是专有权利禁止他人实施的行为。后者实施的帮助侵权行为，并不涉及著作权的效力范围，即不是专有权利直接禁止实施的行为。其之所以承担责任，在于该行为具有可受责难性，即帮助人违反法定义务而促成他人实施了侵害行为。可以认为，网络用户和网络服务提供者侵害著作权行为的共同性，是他们承担共同责任的基础。侵害行为的共同性可以从两个方面来分析：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均有过错，包括故意或者过失，在这里并不要求共同的故意或者意思联络；在客观方面，实行人和帮助人的各自过错行为结合导致了同一损害结果的发生。

在传统民法理论中，共同侵权责任属于多数人之债的范畴。在债的当事人一方或者双方为二人或二人以上时，债的关系就较为复杂，其中既有债权人与债务人之间的关系，又有债权人之间及债务人之间的关系。对这类债，学者称为多数人之债。[43]各国立法对多数人之债包括的种类，规定不尽相同，主要有按份之债、保证之债、连带之债等。关于网络服务提供者所应承担的共同侵权责任，学者曾有不同立法主张：一是补充责任。在一般情况下，补充责任是一种保证之债的履行（在有的情况下如为连带保证人，则承担连带责任）。其基本含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，则由补充责任人承担全部责任；如果虽能确认加害人或其他负有责任的人，但其资力不足以承担全部责任时，则由补充责任人承担剩余部分责任，有学者主张，网络服务提供者未能履行自己合理注意的义务，客观上对网络著作权损害的扩大化起到一定的作用，可考虑在实际行为人承担责任之后，由网络服务提供者承担补充责任。[44]笔者认为，这一共同责任形式，不适用于网络著作权侵权行为。这是因为：主要责任人与补充责任人在责任履行顺序上是有差异的，后者只是在：1）加害人资力不足以承担全部责任；2）补充人有未尽注意之过错的情况下，方有责任承担赔偿。由于网络用户地理位置的分散性、个体侵权行为的普遍性、侵权责任的不确定性，权利人实际上无法先行向直接侵权行为人主张权利。二是连带责任。连带责任是一种连带债务的履行。当债务人有数人时，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债务因一次全部给付而归于消灭。“法律上规定连带债务，原意在于确保债权人的利益，使其尽先向最具偿付能力的债务人请求给付。而且在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，所以通常情况下，债权人的利益足以得到保障。”[45]基于连带债务所产生的赔偿责任，是较重的共同责任，只有在法律明文规定的情况下才能适用。我国《侵权责任法》规定了八种连带责任，[46]网络服务提供者侵权责任属于连带责任，当然具备此类责任形式的基本特征，但是在适用规则及法律后果方面又有着自己独有的特性：1）网络著作权侵权责任，是共同侵权行为的整体责任，各共同行为人对外连带负责。一般而言，无论权利人向共同行为人中的一人、数人还是全体提出赔偿请求，连带责任人均须向权利人承担总的责任。连带责任人中有人无力赔偿或不能赔偿的，由其他共同侵权人承担责任，以满足权利人的赔偿请求，这即是连带责任制度的基本特点和立法目的。[47]网络服务提供者的连带责任与此并无二致。但是，权利人在理论上虽然可以向任一网络用户或网络服务提供者主张全部赔偿责任，但实际上权利人往往只知道侵权网站，通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[48]这是对外关系的分析；2）网络服务提供者承担的侵权责任，是不真正连带责任，虽名义上是中间责任，但实质上是最终责任。这亦是网络服务提供者连带责任的特别之处。按连带之债规定而言，各连带责任人内部存在责任分摊，这在大陆法系称为“债务的分担”，在英美法系即是“连带赔偿责任的分摊”。确定各连带责任人的赔偿数额标准是“责任大小”，通常做法是：首先，看法律对责任大小有无明确规定；在无法律规定的情况下，按各连带责任人的过错和原因力大小来确定。上述规则无法适用网络著作权侵权责任的内部分配。对网络著作权侵权行为，各国立法一般不采取法定的债务分担方法；而按过错和原因力大小来确定，却在司法裁判中存在着事实不能。这是因为，在网络侵权行为中，有何种网络用户在何时、何地实施何类侵权行为，造成何等损害后果，都是难以确定的。因此，网络服务提供者在承担了中间责任后，虽然法律上有权，但实际上很难向网络用户进行追偿。这是对内关系的分析。

网络服务提供者的责任是为不真正连带责任，但《侵权责任法》对网络服务提供者依然规定了责任范围：一是违反“通知-删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；二是违反“明知”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害，“与该网络用户承担连带责任”。上述规定说明，网络服务提供者承担的连带责任并非就是全部损害的责任，在违反“通知-删除”规则中仅就扩大损害的部分承担责任；同时，在网络服务提供者承担全部责任之后，在法律上有权向侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。

“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任的大量存在，并且有进一步扩张的趋势。[49]对网络服务提供者适用连带责任，是这一制度扩张的典型表现。在现代信息传播领域，著作权所有者与传播技术提供者之间一直存在着紧张关系：静电复印技术的采用，使得用户不必通过购买、出借图书的方式而获得复印件；录音、录像技术的产生，帮助公众通过收录设备即可欣赏现场表演和广播节目；互联网技术出现后，众多网民得以便捷、广泛地获取信息产品，并由单纯的信息接收者成为潜在的信息传播者。上述情况表明，技术的创新使得著作权人对作品传播控制能力不断削弱，为此著作权法创制了一些新的权能（如信息网络传播权），以强化对著作权作品的保护；同时，立法者又确立了“技术中立”的原则，肯定中立信息传播技术的合法存在，并以连带责任的形式为技术提供者设置了一般性的责任机制。

提供者范文篇8

近期，民法学者张新宝、杨立新等则以我国《侵权责任法》第36条为样本，运用民法解释论的方法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。[1]在此，笔者不揣浅陋，试以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责任主体地位，过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。

一、特殊责任主体：网络服务提供者的法律地位

著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法例和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定了不同的过错条件及处罚标准。所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即是其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等；二是指行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等。[2]相对于直接侵权行为而言，间接侵权行为有两个鲜明的特征：1）间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为。专有权利既是使用权，即著作权人专有使用的权利；同时也是禁止权，即排斥他人擅自使用作品的权利。正如有的学者所言，某一行为是“专有权利”所指向的行为，如果未经权利人许可而实施即可能构成侵权。因此，凡是直接侵权行为都是受到“专有权利”所限制的行为，凡是间接侵权行为则不在“专有权利”的控制范围之内。[3]2）间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，同时也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。实施间接侵权行为，导致直接侵权行为发生并造成权利侵害后果，这一行为的法律责任就是间接侵权责任。

在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要承担的是间接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[4]或者说，除了上述技术服务提供者外，还应当包括内容服务提供者。[5]在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。[6]这是根据直接侵权责任原则，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则，基于他人直接侵权行为所产生的责任。

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体，主要包括以下两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关连的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[7]无论是大陆法系的民法典，还是英美国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。帮助人系共同侵权行为人[8]，亦视为连带债务人。在共同侵权行为中，帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地帮助他人实施了侵权行为。其责任承担的法律后果，既是对自己过错行为（帮助侵权行为）的负责，也是为他人侵权行为（直接侵权行为）的负责。二是特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。对他人侵权行为和本人管领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的，前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[9]后者被学者谓为“真正的侵权行为法”。[10]严格意义上的替代责任（vicariousliability），专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[11]在后世立法中，替代责任一般是指对他人侵权行为所应承担之情形，诸如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[12]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

为他人侵权行为负责之规则，是著作权法判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。在美国著作权法理论中，间接侵权责任制度确立了技术（产品）提供者作为第三方主体的责任基础，即间接侵权行为人因他人直接侵权行为而承担的责任，具体包括帮助侵权和替代责任。早期的美国著作权立法对间接侵权责任并没有明确规定，但法院的一系列判例形成了第三方为他人侵权行为承担责任的规则体系。在1984年索尼案中，美国最高法院宣称：著作权法虽然没有此类明示的语言，“但承担替代责任，几乎存在于著作权的所有领域之中；而帮助侵权的概念则是一类更为广泛的问题，即确认在某些情况下为他人的行为负责是公正的”。

1、帮助侵权。一般认为，帮助侵权制度系从工业产品责任发展而来。1971年的GershwinPublishingCorp.一案判决，对帮助侵权有着经典的定义，即“在知道他人的行为构成版权侵权的情况下，诱导、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为，应当作为帮助侵权者而承担责任”。[14]其构成要件包括：1）存在直接侵权行为；2）间接责任人认识到直接侵权行为的存在；3）帮助直接侵权人实施了侵权行为。在英美法传统中，共同侵权行为分为“同一”侵权行为（即“为了一致的目的而实施的共同行为”）和“分别但一致”的侵权行为，对于前者可以提起“共同诉讼”，对后者则产生针对“若干”行为人的独立侵权诉讼。[15]在网络著作权侵权案中，帮助人提供网络技术服务是“分别”的，但其行为帮助了直接侵权人，导致了“一致”的侵权后果发生，因而权利人可以针对网络服务提供者单独提起诉讼。

2、替代责任。替代责任又称为转承责任，最初出现在关系与雇佣关系中，即被人对人实施的，得到被人“授权”或“批准”的侵权行为承担责任，雇主对其雇员在“雇佣期间”实施的侵权行为承担责任，概称为“为他人侵权行为承担的责任”。[16]美国著作权侵权诉讼，将替代责任分为“房东-租客”与“管理者-表演者”两类情形。在1963年Shapiro一案中，法院对替代责任的认定提供了两个标准：一是替代责任人有权利和能力控制直接侵权的发生；二是替代责任人从侵权行为中获取直接的经济利益。[17]依此构成条件，商店主人对承租者出售侵权录音制品的行为负有责任，娱乐场所的管理者对他人的侵权表演活动负有责任。在替代责任中，基于“房东”或“管理者”的特定身份，本有权利和能力控制侵权行为的发生，但未能尽到善良管理人之义务，且从这种侵权行为中获取直接利益，因此必须承担责任。在1976年著作权法制定过程中，关于替代责任问题存有争议。美国众议院在著作权报告中指出：“著作权法有一个早已确立的原则，即任何违反著作权所有人排他权利的人都是侵权者，包括那些被认为是相关的或的侵权人。”[18]由此可以认为，美国国会认可并保留了判例法中的有关规定。

关于网络服务提供者的侵权责任，最终在1998年美国《新千年数字著作权法》（DMCA）中得到了确认。该法第二部分“网络著作权侵权责任限制”新增了美国著作权法第512条，明文规定了提供传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等服务的四类网络服务提供者承担侵权责任的限制事由。这一立法的意义在于：第一，对判例法关于网络服务提供者承担间接责任予以肯定。DMCA只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否承担侵权责任，依然根据著作权法。在司法判例中，尽管有的法院曾判决网络服务提供者承担直接侵权责任，但后来美国法院对此达成共识，即网络服务提供者没有主动实施侵权行为的，不承担直接侵权责任，但可能由于构成帮助侵权或替代责任要件而承担间接责任；第二，体现了立法者对中立信息传播技术的保护。DMCA产生了一个重要原则--“避风港”

原则（即“通知-删除”原则）：在网络著作权侵权案件中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向网络服务提供者发出符合DMCA规定的侵权通知，后者在接到侵权通知后，应当及时删除相关侵权信息，否则就被视为侵权。技术中立的法律规则，是对网络服务提供者间接侵权责任的限制。这一问题容当本文后述。

在大陆法系传统中，对于网络环境下发生的侵权，网络服务提供者自己利用网络发表侵权作品的，是为直接侵权责任。但多数情况下，网络服务提供者没有履行相应的注意义务，可能对网络用户利用网络服务而实施的侵权行为承担责任，这即是所谓的间接责任[19]。在侵权责任法中，网络服务提供者作为“帮助人”，承担的是共同侵权责任，由于其未尽到“善良管理人”之义务，对他人传播的侵权性信息没有采取合理的处理措施，因而对他人的直接侵权行为承担间接责任。至于在准侵权行为中，如雇主对雇员因执行职务在网络上实施的侵权行为、监护人对被监护人在网络上实施的侵权行为，这些特定主体所承担的替代责任，并不适用于作为信息交流中介的网络服务提供者。应该说明的是，大陆法系国家的民法典，对网络著作权侵害问题均未作出规定，相关法律规则多见于特别法，如1997年德国出台的《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（有学者将其简称为“多媒体法”），2001年日本公布的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者揭示法》（实际上是规范以不特定人接受信息为目的的“网络信息法”）。2000年欧盟通过《电子商务指令》，旨在欧洲区域内部市场统一电子商务的规范。该指令第四部分对网络服务提供者履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定。[20]与美国DMCA相同，欧盟指令认定了网络服务提供者的特殊责任主体地位，而且就网络服务的不同类型规定了免责条件。但是，欧盟指令适用领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信息、网络交易等行为的制裁，而不象美国DMCA仅限于侵权著作权的情形；另外，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储、寄存的信息课以监控的义务，以免使其负担过重。

在我国，司法实践中一直运用共同侵权规则来处理网络著作权的帮助侵权问题。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年11月通过，2003年12月、2006年12月修改）作出审理网络著作权侵权案件的司法解释：一是规定了网络服务提供者参与、教唆帮助他人实施侵权行为的责任：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任；二是规定了网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的条件：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。2006年7月，《信息网络传播权保护条例》正式实施，以立法形式首次明确了网络信息服务中的第三方责任，即间接责任。该条例借鉴美国DMCA的有关做法，分别规定了自动接入及自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者以及搜索或链接服务提供者的著作权侵权责任。值得注意的是，我国《信息网络传播权保护条例》只规定了共同侵权行为的帮助侵权责任，而未涉及特殊侵权行为的替代责任。有学者认为，我国《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”，是侵权责任中的特殊责任形态，主要规定的是对人的替代责任，其中网络侵权责任，在网络服务提供者承担责任的形态上，也是替代责任。[21]笔者认为，网络服务提供者对网络用户的侵权行为所承担的责任，是一种间接侵权行为人负责的特殊责任形态，但并不是替代责任。对此，应作出共同侵权责任的法律解释，这是因为：1）网络服务提供者在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。网络服务提供者无论是违反“通知--删除规则”，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；[22]还是违反“知道规则”，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施，[23]都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为；2）网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。而替代责任不同，责任人与加害人之间表现为隶属、雇佣、监护、等身份关系。从致人损害的角度来看，侵权损害与责任人行为没有直接的因果关系，但由于特定的间接联系产生了替代责任；3）网络服务提供者在网络侵权中，与加害人亦为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者的间接侵权责任，是基于“帮助行为”发生的，而不是由于特定身份而替代的。

二、过错责任及其认定：网络服务提供者侵权责任的归责原则

著作权侵权理论的发展表明：法律必须寻求著作权保护与技术创新之间的“平衡点”。在网络著作权时代，立法者创设了“信息网络传播权”，赋予了权利人对其作品在网络传播技术下的专有权利。这即是著作权的扩张；同时，立法者从未放弃“技术中立”立场，允许网络技术的实质性非侵权使用。这即是著作权的限制。为技术提供者设定“安全阀”或“避风港”，即是为技术产品和服务的提供者确定合理的责任边界。在传统著作权立法中，诸如合理使用、法定使用等多从“作品使用”的角度去规制，以此作为侵权使用的例外；而在网络著作权立法中，认定网络服务提供者的主观过错，则采取“通知-删除”规则，较多从“技术措施”角度来判断。无论是美国DMCA，还是欧盟电子商务指令，都确立了网络服务提供者作为间接侵权行为人的责任基础，同时又为责任承担设定了免责条款。可以说，过错及过错的认定，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点。

归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权责任法中，过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为适用此种原则。[25]关于网络服务提供者的侵权赔偿责任，国外立法例曾采取过两种模式：一是无过错责任。即网络服务提供者在其中介服务过程中，对其系统和网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作侵权工具时，不论网络服务提供者是否有过错，都要承担责任。[26]二是过错责任。即网络服务提供者在他人利用其系统或网络实施侵权行为时，在知道该行为发生而未采取处理措施时才负责任。[27]在互联网发展早期，由于人们对网络服务提供者的地位、作用及监控能力的认识不足，因而出现适用无过错责任原则之主张。目前，世界上主要国家和地区都对网络服务提供者采用过错责任，并且明文规定了一些责任限制条款。

过错是网络服务提供者承担责任的基础。之所以规定由其承担相应的民事责任，是因为其主观上有可以归责的事由（故意或者过失）。在故意侵权的情况下，网络服务提供者违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。[28]传统民法的侵权赔偿之债理论认为，故意是指债务人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为。在罗马法上也作恶意和诈欺解释。故意责任虽经当事人合意亦不得免除，但责任发生后可因权利人放弃请求赔偿权而免除。这一原则从罗马法至近代民法一直都在普遍采用。过失是指债务人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。过失即缺乏注意的应有程度。罗马法将过失与注意义务直接联系起来，对后世侵权责任法影响很大。大陆法系中的过失是以注意为前提条件的。重过失就是“欠缺普通人之注意”，抽象轻过失是指“缺少善良管理人之注意”。[29]英美法系的侵权责任法也是以注意力来区分过失的程度，应尽最大注意而未尽时，视为“重大过失”（grossnegligence）；应尽普通注意而未尽时，视为“普通过失”（ordinarynegligence）。[30]笔者认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者并不能对所有的网络信息负有审查义务，但是其应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽上述“应注意并能注意”之义务，即要承担过错责任。

网络服务提供者的主观过错状况，在帮助侵权中具体表现为“知道”这一认知要件。在美国网络侵权理论中，主观认知分为两种：一种是“实际认识”（actualknowledge），即帮助侵权人实际认识到直接侵权行为的发生，且这种直接侵权行为是特定和具体的；二是“推定认识”（constructiveknowledge），即帮助侵权人并非实际认识特定的直接侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道。前者是一种对过错的事实认定，需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为。在信息网络服务中，网络服务提供者必须能够分辨出网络用户的具体行为是否属于侵权行为，在此情况下，即符合“实际认识”的标准。[31]后者则是一种法律的推定，即虽无充分证据证明网络服务提供者对于具体侵权行为存在实际认识，但基于其应具备的预见、判断和控制能力的注意义务，且违反注意义务与造成损害结果之间有因果关系，法院可以认定其主观上存在过错。[32]互联网的信息传播中，每时每刻都会有大量文件上传、下载、检索、访问，在这种情况下，网络服务提供者不可能识别每一用户每一行为的性质是侵权使用还是授权使用，这就需要结合相关证据来判断网络服务提供者的主观过错，即适用“推定认识”的标准。在司法实践中，将“推定认识”作为识别网络服务提供者的主观过错，须持一个谨慎的态度，建立严格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性明显，一般理性人即可识别。例如，谩骂、侮辱他人的信息，热播、畅销的版权作品等，其侵权传播行为的加害性非常明显，从信息本身即可识别；从主观要件来看，须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的帮助侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存有多处混乱。1986年《民法通则》、1991年《计算机软件保护条例》采用“知道”与“应当知道”并称的办法。[33]而2006年《信息网络传播权保护条例》则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采取了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“应知”的表述，这与美国网络侵权理论中的“实际认识”和“推定认识”大体是相当的。2010年《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的解读文本，将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任。”[35]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态，前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是为过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是为过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。该书关于“知道”的宽泛解释虽有合理之处，但并没有从立法层面解决主观认知表述不一的问题。质言之，《侵权责任法》第36条关于“知道”的规定，在法律适用中存有疑虑，需在司法层面作出明确说明。

网络服务提供者“明知”与“应知”的主观过错，在侵害著作权责任中可适用“通知与删除”规则来识别。“通知与删除”规则是处理网络版权纠纷，减少侵权损害后果，认定网络服务提供者赔偿责任的法律机制。《侵权责任法》第36条规定的意义在于：首先，体现了立法者对中立信息传播技术的保护。由于侵权内容并非网络服务提供者所提供，加之信息的动态性和海量性，因此原则上不要求网络服务提供者对信息内容主动审查，而是要求其按照被侵权人通知进行处理；同时，界定了网络服务提供者所应承担的主观过错责任。该条第2款是“通知与删除”规则的一般规定，即网络服务提供者在接到侵权通知后，应按照通知进行处理，否则对损害的扩大部分承担责任，这是一种“明知”或“实际认识”的状态；第3款应视为“通知与删除”规则的例外规定。即网络服务提供者虽未收到通知，但对明显存在的侵权信息，也应主动采取措施减少损害的发生，否则也应承担责任，这是一种“应知”或“推定认识”的状态。关于通知本身的法律性质，有学者认为是一种权利，或说是权利所派生的权能。笔者认为，通知本身并不是民事权利或权能，“发出通知”是被侵权人主张权利救济的手段，对通知的处理则是网络服务提供者对法定义务的履行。《侵权责任法》第36条规定的积极意义应予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知与删除”规则是网络著作权侵权的特有规则。“通知与删除”规则（Noticeandtakedownprocedure），被称为针对网络技术中介服务的“避风港”制度，本为美国DMCA所创设。《侵权责任法》第36条所指“民事权益”，包括但不限于著作权，人格权以及其他知识产权都列入其中。笔者认为，后者并不能适用这一规则，其理由是：诸如专利侵权，其专业判断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别；而名誉侵权，则不易对事实真假作出认定。在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合

适宜。因此，将著作权法上的“避风港”制度普遍适用之，是极为不妥的；2）“通知与删除”规则是特定网络服务提供者的适用规则。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“通知与删除”规则仅适用提供存储空间、搜索和链接等网络服务情形。[36]而同样是“避风港”制度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及“通知与删除”规则。[37]这是因为，他们并不具备与网站经营者相同功能，这些网络服务提供者均无法识别和根据通知去处理具体的侵权信息；3）“通知与删除”规则是“避风港”制度中的系统规则。这一规则的立法本意是：建立网络服务提供者配合通知发送人维权的法律机制，促使其与权利人合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；同时考虑通知的侵权指称并不一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指称侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求，且网络服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。[38]可见，“通知与删除”规则包含了一系列的规范或程序：侵权通知应具备的条件、网络服务提供者的免责条件、反通知制度、错误通知的责任承担、网络服务提供者对网络用户违约责任的免除等。《侵权责任法》的相关规定，显然不敷使用，根据民事特别法优于民事普通法的原则，关于网络服务提供者的侵权责任应主要适用《信息网络传播权保护条例》。笔者认为，《侵权责任法》可对网络侵权责任作出宣示性、一般性规定，即保留第36条第一款之规定，但不必移植网络著作权侵权责任的具体条款。我国一些学者在其民事立法草案建议稿中，也不主张对网络侵权问题作出专门规定。[39]需要指出的是，“各国民法典包括20世纪90年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。”[40]这些理论主张和立法例，对于分析《侵权责任法》第36条规定之得失是有一定意义的。

三、不真正连带责任：网络服务提供者侵权责任的形式

连带责任，是网络服务提供者与网络用户共同承担网络侵权行为的责任形式。但是，网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的最终责任。这一规则，体现了间接侵权责任制度的立法意图，即以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制，保证了著作权人得以充分救济自己的权利；同时，这一规则对于明确网络服务提供者的责任范围，处理其与作为直接侵权人的网络用户的责任分担提供了司法依据。

网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人著作权的，须承担共同侵权责任。共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人（即责任主体）对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。[41]在网络著作权侵权行为中，实施直接侵权的多为“地理上分散、缺乏经济赔偿能力的个人用户”，帮助他人侵权的则为“提供高科技工具、设施及网络服务的人”。[42]前者实施的直接侵权行为，即是违反法律规定而损害著作权人专有权利的行为。专有权利的效力范围是确认侵权行为人承担法律责任和国家机关采取保护措施的依据，直接侵权行为即是专有权利禁止他人实施的行为。后者实施的帮助侵权行为，并不涉及著作权的效力范围，即不是专有权利直接禁止实施的行为。其之所以承担责任，在于该行为具有可受责难性，即帮助人违反法定义务而促成他人实施了侵害行为。可以认为，网络用户和网络服务提供者侵害著作权行为的共同性，是他们承担共同责任的基础。侵害行为的共同性可以从两个方面来分析：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均有过错，包括故意或者过失，在这里并不要求共同的故意或者意思联络；在客观方面，实行人和帮助人的各自过错行为结合导致了同一损害结果的发生。

在传统民法理论中，共同侵权责任属于多数人之债的范畴。在债的当事人一方或者双方为二人或二人以上时，债的关系就较为复杂，其中既有债权人与债务人之间的关系，又有债权人之间及债务人之间的关系。对这类债，学者称为多数人之债。[43]各国立法对多数人之债包括的种类，规定不尽相同，主要有按份之债、保证之债、连带之债等。关于网络服务提供者所应承担的共同侵权责任，学者曾有不同立法主张：一是补充责任。在一般情况下，补充责任是一种保证之债的履行（在有的情况下如为连带保证人，则承担连带责任）。其基本含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，则由补充责任人承担全部责任；如果虽能确认加害人或其他负有责任的人，但其资力不足以承担全部责任时，则由补充责任人承担剩余部分责任，有学者主张，网络服务提供者未能履行自己合理注意的义务，客观上对网络著作权损害的扩大化起到一定的作用，可考虑在实际行为人承担责任之后，由网络服务提供者承担补充责任。[44]笔者认为，这一共同责任形式，不适用于网络著作权侵权行为。这是因为：主要责任人与补充责任人在责任履行顺序上是有差异的，后者只是在：1）加害人资力不足以承担全部责任；2）补充人有未尽注意之过错的情况下，方有责任承担赔偿。由于网络用户地理位置的分散性、个体侵权行为的普遍性、侵权责任的不确定性，权利人实际上无法先行向直接侵权行为人主张权利。二是连带责任。连带责任是一种连带债务的履行。当债务人有数人时，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债务因一次全部给付而归于消灭。“法律上规定连带债务，原意在于确保债权人的利益，使其尽先向最具偿付能力的债务人请求给付。而且在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，所以通常情况下，债权人的利益足以得到保障。”[45]基于连带债务所产生的赔偿责任，是较重的共同责任，只有在法律明文规定的情况下才能适用。我国《侵权责任法》规定了八种连带责任，[46]网络服务提供者侵权责任属于连带责任，当然具备此类责任形式的基本特征，但是在适用规则及法律后果方面又有着自己独有的特性：1）网络著作权侵权责任，是共同侵权行为的整体责任，各共同行为人对外连带负责。一般而言，无论权利人向共同行为人中的一人、数人还是全体提出赔偿请求，连带责任人均须向权利人承担总的责任。连带责任人中有人无力赔偿或不能赔偿的，由其他共同侵权人承担责任，以满足权利人的赔偿请求，这即是连带责任制度的基本特点和立法目的。[47]网络服务提供者的连带责任与此并无二致。但是，权利人在理论上虽然可以向任一网络用户或网络服务提供者主张全部赔偿责任，但实际上权利人往往只知道侵权网站，通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用于侵权时，希望通过制裁直接侵权人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[48]这是对外关系的分析；2）网络服务提供者承担的侵权责任，是不真正连带责任，虽名义上是中间责任，但实质上是最终责任。这亦是网络服务提供者连带责任的特别之处。按连带之债规定而言，各连带责任人内部存在责任分摊，这在大陆法系称为“债务的分担”，在英美法系即是“连带赔偿责任的分摊”。确定各连带责任人的赔偿数额标准是“责任大小”，通常做法是：首先，看法律对责任大小有无明确规定；在无法律规定的情况下，按各连带责任人的过错和原因力大小来确定。上述规则无法适用网络著作权侵权责任的内部分配。对网络著作权侵权行为，各国立法一般不采取法定的债务分担方法；而按过错和原因力大小来确定，却在司法裁判中存在着事实不能。这是因为，在网络侵权行为中，有何种网络用户在何时、何地实施何类侵权行为，造成何等损害后果，都是难以确定的。因此，网络服务提供者在承担了中间责任后，虽然法律上有权，但实际上很难向网络用户进行追偿。这是对内关系的分析。

网络服务提供者的责任是为不真正连带责任，但《侵权责任法》对网络服务提供者依然规定了责任范围：一是违反“通知-删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；二是违反“明知”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害，“与该网络用户承担连带责任”。上述规定说明，网络服务提供者承担的连带责任并非就是全部损害的责任，在违反“通知-删除”规则中仅就扩大损害的部分承担责任；同时，在网络服务提供者承担全部责任之后，在法律上有权向侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。

“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任的大量存在，并且有进一步扩张的趋势。[49]对网络服务提供者适用连带责任，是这一制度扩张的典型表现。在现代信息传播领域，著作权所有者与传播技术提供者之间一直存在着紧张关系：静电复印技术的采用，使得用户不必通过购买、出借图书的方式而获得复印件；录音、录像技术的产生，帮助公众通过收录设备即可欣赏现场表演和广播节目；互联网技术出现后，众多网民得以便捷、广泛地获取信息产品，并由单纯的信息接收者成为潜在的信息传播者。上述情况表明，技术的创新使得著作权人对作品传播控制能力不断削弱，为此著作权法创制了一些新的权能（如信息网络传播权），以强化对著作权作品的保护；同时，立法者又确立了“技术中立”的原则，肯定中立信息传播技术的合法存在，并以连带责任的形式为技术提供者设置了一般性的责任机制。

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一通常认为，网络服务提供者(InternetServiceProvider，ISP)，指的是向广大用户综合提供互联网接入服务、信息服务和增值服务的从业者。

网络侵权，主要指通过互联网传播侵权内容的行为，如通过聊天室、论坛、电邮、博客、视频网站、社交网站等电子空间，传播侮辱、诽谤内容，致他人名誉受到损害；未经允许，披露他人隐私、肖像、侵犯他人隐私权、肖像权；擅自抄袭、网络传播他人作品，侵犯他人著作权等侵权行为。

一、作为传播者和者的ISP责任不同

侵权责任法第三十六条并没有区分不同类别的“网络服务提供者”。而作为传播者和者的网络服务提供者，在网络内容侵权行为中的民事责任显然是不同的。作为传播者的网络服务提供者，指提供网络服务的服务商，其种类比较多，至少可以分为网络接入服务提供者、网络存储服务提供者、网络搜索服务提供者和链接服务提供者等几种。作为者的网络服务提供者，指提供内容的服务商，是对其网络内容负全部或部分责任的个人或实体。

被称为世界上第一部多媒体法的德国1997年《信息与通讯服务法》，第1章第五条即将ISP的“责任范围”具体区分为三类：1、对自己提供的服务内容负全责。即ISP自己通过网络信息，这种情况下ISP对所提供内容负全部法律责任。报刊、广播、电视等传统媒体所付责任形式即是这一种。2、在他人提供服务的情况下，如ISP了解其服务内容，并在技术上可行，能够阻止其传播时负连带责任。最明显的例子是ISP未尽到合理审查、监管义务，未能主动发现侵权内容，或在接到被侵权一方明确通知存在侵权内容的情况下，未能及时删除有关内容或信息，则它应当对这些内容负相应法律责任。3、在他人提供服务内容的情况下，如果属于单纯提供中介检索，那么，对有争议内容负责的只能是相关内容者，ISP不承担责任。

欧盟对传输网络和内容也采取分别监管的原则。现在欧盟各国法院就ISP责任问题基本达成一致，即如果互联网服务提供者事先知道内容违法，或知道通过其服务能够传播违法内容，而且能够以并不昂贵的手续或并不太难的技术手段来阻止传播违法内容，而ISP没有做到，那么应当对这些、ISP追究责任。

二、电子空间服务提供者：应尽到“善良管理人”的合理审查与监管义务

国内司法界一般认为，电子空间服务具有不同于传统意义上新闻媒体的特点，即后者对于作者提供的内容能够事先审查，然后再决定是否刊播，而前者无法对的信息作事先审查。因此，电子空间服务提供者所承担的审查等注意义务，一般发生在相关信息发表于ISP所提供网页之后。根据我国《互联网电子公告服务管理规定》及《互联网信息服务管理办法》的有关规定，电子空间服务提供者发现其服务系统中出现明显属于侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益的信息时，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。电子空间服务提供者是否履行上述法定义务，是判断其是否尽到注意义务的客观标准。鉴于网名不能成为被告，并且论坛帖子、博客等作者身份往往难以确认，不少论坛帖子、博客言论的被侵权方，常常将电子空间的所有者和管理者告上法院，理由往往就是后者未尽到合理审查、监管义务，没有及时删除侵权文章，致使侵权内容在网上流传，从而损坏了其名誉。

2009年4月，台湾地区通过的《著作权法修正案》，也纳入所谓的“三振条款”，明确规定网络使用者出现侵权行为，接到网络服务业者以契约、发出电子邮件、自动侦测系统或其它方式告知侵权，一旦违规累积达三次，网络服务业者即应对其终止全部或部分服务。

美国1996年《电讯法》关于终止服务的条款规定；网络服务提供者在接到任何人对所载内容违法的投诉后，应立即对投诉展开调查，如果能合理确认投诉属实，网络服务提供者可以终止对内容提供者的服务，除非内容提供者能书面证明其内容合法。瑞典《电子通告板责任法》也规定：ISP和BBS版主必须监测、封存并清除煽动新纳粹主义者的内容，否则要负刑事责任。

在亚洲的新加坡，其互联网管理法律规定，互联网服务提供商(ISP)均须在传媒发展局(MDA)注册登记并接受管理：对于那些预定服务项目如新闻组服务，要求各ISP按照管理部门的内容指导原则对服务内容进行检查；互联网连接服务商必须在MDA同意的基础上建立用户守则，保存用户访问有害信息的站点记录，不遵守规定的ISP将被吊销执照或罚款。ISP还有协助政府互联网管理部门对任何违规行为进行检查的义务：当被MD—A告知某些站点含有禁止内容时，ISP有义务根据MDA提供的“黑名单”禁止用户连接或屏蔽相关网站；不得在其网站论坛上讨论法律禁止的题目；不得传输任何被管理当局禁止的内容等。新加坡网络管理部门认识到，由于互联网站点数量众多，并且变化很大，要想在互联网络连接服务商这一层次上进行完全控制是不可能的。新加坡《分类许可证制度》还鼓励其他ISP在各自的网络内部进一步的控制，以对互联网络连接服务商的控制进行补充。

三、强调法律责任应与保护表达自由比例平衡

首先，如果泛泛强调网络服务提供者对网络用户滥用表达自由负“连带责任”，会事实上鼓励ISP在“内容安全”的追求下强化自我审查，不利于言论的自由、多样性表达。自我审查，是指虽未有明确要求必须如何去做，但出于害怕或对于他人敏感标准的顺从，主动对表达采取的审查行为，比如去除一些容易引发争议、难以证明或为法律、道德所不容的、内容等，以避免消极的后果。在目前历史条件下，利益表达渠道不很畅通，法律保障不很到位，言论表达的体制和机制不很健全，还是必须面对的现实。网络舆论作为社会问题的风向标和社会矛盾的“排气阀”，对广大普通公众意义重大。这种背景下偏重强调网络服务提供者对所载内容的“连带责任”，会促使ISP收紧网络表达空间，从而带来阻碍群众实现知情权、参与权、表达权和监督权的负面效应，即所谓“寒颤效应”或“威慑作用”。

其次，对网络内容侵权的界定也要审慎，避免内容相关者以侵权为由“恶意”要求删贴，网络服务提供商为求“稳妥”，接到举报就删除相关内容的情况。比如，因网上撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷时有发生，举报人常以相关内容含有侮辱、诽谤或者披露隐私成分，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。而根据我国法院以往判例，能否认定侵害名誉权成立，关键看所内容是否属实。侮辱内容较易识别，但是，诽谤就需要证明真实或是虚假，如果举报人不加证明，网络服务提供者就采取措施，网络服务提供者对其他网络用户的知情权损害要不要承担责任?因此，合理设置举报人的举证责任也是必要的。

最后，侵权对象为公共官员、公众人物或者传播行为服务于公共利益，应减免网络服务提供者和网络用户的责任。在美国，公共官员和公众人物提起侵犯隐私_权或诽谤诉讼，必须证明被告有实际恶意，而对一般个人提起上述诉讼，只需证明被告的疏忽。确立对公共官员“实际恶意”规则的重要案例是1964年《纽约时报》诉Sullivan一案。

我国法院在审理涉及公众人物的名誉权纠纷时，通常认为，公众人物作为一个特殊人群，在公众关注中获取了巨大利益，应当宽容对待来自公众的各种评价，包括网络批评可能带来的轻微损害，亦应给予适度的理解和宽容，以满足公众需求。而且，公众_人物影响政策、社会能力的特殊性，“反过来强调了公民利益的合法性和重要性，因为这意味舆论是社会得以影响公众人物言行的唯一手段。”

服务于公共利益。指涉诉内容的目的是满足公众知情权或者参与公共事务的需要，服务于公共话题，而不仅仅是对批评对象个体的评价。知情权是一种阅读、倾听、观看或接受传播的权利，是一种接受信息的权利，以此作为向其他、人传播思想或事实的基础。传播权和知情权构成了一个完整的表达自由制度。一因此，公众利益相对于个人人格利益，应该得到优先考虑。

四、ISP在网络内容侵权中的免责问题

不管是美国1996年《电讯法》还是德国的《信息与通讯服务法》，都规定网络服务提供商原则上不为第三方通过其网络或存储在其服务器上的内容负责。只有在个别情况下，才会承担责任。而且，美国1996年《电讯法》还对阻止或屏蔽令人反感内容的善意行为加以保护。该法规定，交互式计算机服务提供者或使用者，不能因为其他信息内容提供者的信息内容而被当作出版者或言论者，具体来说，交互式计算机服务提供者或使用者不因以下原因而承担民事责任：1、出于善意而主动采取限制措施，阻止接触或传播淫秽、下流、好色、丑恶，过分暴力、烦扰或令人反感的材料的行为，不管这类材料是否受宪法保护；2、采取任何能够、或者使得信息，内容的提供者或他人限制读取上述材料的技术措施的。

2009年台湾地区《著作权法修正案》，也替网络平台提供者建立了“责任避风港”原则。即未来网络平台提供者只要善尽告知、管理网络侵权行为的责任，就可免除法律以及连带赔偿的责任。之所以有此设计，即是考虑到网络复制与传输技术方便简单，侵害著作权行为日益猖獗。由于侵权行为往往透过网络平台业者所提供的服务而发生，使网络平台、业者常常面对被告侵权的诉讼风险。而责任避风港的设计，则只要求网络服务提供者在著作权人、制版权人要求移除网络上侵权数据通知后，能及时删除，同时对有关侵权行为后果善尽告知相关责任，即不必负赔偿责任。其法理依据就是，只要确认涉及侵权行为的传输资讯是由网民发出，而网络服务商未针对传输资讯内容进行筛选或修改，就不必对侵权行为担负赔偿责任。

为了减轻ISPP和ICP的担忧，新加坡《互联网运行准则》也规定了二者的免责条款：如果ISP和ICP按照传媒发展局(MDA)的要求，关闭了含有“禁止内容”的网页和网页链接，取消订阅含有“禁止内容”的新闻组，就可以免责。而基于网络服务而建立的聊天窒等私人讨论区，只要保证不设定“禁止内容”范围内的话题，对于BBS等公共展示区，只要在日常编辑、检查过程中关闭了含有“禁止内容”的链接，就不需承担责任。

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论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任

一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则

网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。

判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。

网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。

二、网络服务提供者的侵权形态及责任认定

(一)网络服务提供者的侵权形态

依照网络服务提供者的行为实施是否直接涉及知识产权的保护客体，可以分为直接侵权和间接侵权两种侵权形态。

1．直接侵权

“直接侵权”的概念是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的。每一项专有权利都控制着一类特定行为，如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为，表演权控制表演行为等等。如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成‘直接侵权’.这就是说，一个行为是否构成直接侵权，关键就在于这一行为能否受到专有权利的控制以及是否存在免责的法定事由。在美国哥伦比亚电影公司诉搜狐一案中，被告非法传播原告的电影作品，其行为即构成了对原告信息网络传播权的侵犯。由于我国著作权法第10条第1款第12项，已明确了信息网络传播权作为一项重要的著作权财产权利，同时我国相应的行政法规中也给出了详细的对信息网络传播权的法律规定，原告所享有的信息网络传播权是受到法律的直接保护的，被告对此项权利的侵犯即是构成了直接侵权．

2．间接侵权

“‘间接侵权’是相对于‘直接侵权’而言的，它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的‘直接侵权’行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为。”‘间接侵权与直接侵权最重要的区别就在于该特定侵权行为是否直接受专有权利的控制。间接侵权所指向的行为并不在著作权专有权利的范围之内，只是存在某种程度的联系。间接侵权中，行为人的主观过错是构成侵权的要件。如日本一家计算机游戏生产销售企业，指控美国某经营公告板的公司在其公告板上，设有未经原告许可即可下载原告公司产品的区域。而被告辩称下载原告的软件是用户行为，并不是被告直接所为。在这个案例中，虽然被告的行为不是直接受专有版权的控制，但是被告明知存在侵权，却仍主动为用户侵权提供条件，构成了间接侵权。

(二)国际上有关网络服务提供者的法律责任的规定

1．美国

美国对网络服务提供者的责任问题研究，主要体现在几个法案中：(1)1998年2月的《在线版权损害责任法案》，该法案的主要目的在于保护网络服务提供者的利益，避免因用户侵权而使网络服务提供者负担过重的法律责任。

(2)《数字版权和技术教育法案》，该法案中规定，除ISP在收到著作权侵权通知指控其侵权外，没有编辑、控制传输内容的网络服务提供者以及单纯提供联线服务的网络技术提供者，都不承担任何侵权责任。(3)1998年10月的《数字千年版权法》，该法案中新增的512节主要是关于网络服务商的侵权责任。

2．欧盟

2002年欧洲议会及欧盟理事会通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》(简称《电子商务指令》)，该指令对网络服务提供者进行了明确规范和协调。首先，对在线网络服务商的概念进行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社会服务提供者的义务。信息社会提供者，包括信息存储服务提供者，在注意到非法行为时，必须迅速删除所涉及信息或阻止他人访问该信息。

3．英国和德国

作为欧盟的成员国，英德根据欧盟的指令，都对网络版权问题作出了法律上的调整，其中也涉及到网络服务提供者的一些相关规定。2003年英国按照欧盟的指令修改了本国的版权法，通过了《版权法修正案》，该法案主要对信息网络传播权的内容作了详细规定，其中包括对网络服务商行为的规范。法案按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行了规定，包括相应的通知和反通知程序。德国则在其《电信服务使用法》中，规定电信服务提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人将该资料内容上传的范围内)的资料内容承担法律责任。

三、我国关于网络服务提供者责任制度的立法构建

近年来，在规范和保护网络版权方面，我国出台了不少法律法规，其中大量涉及到网络服务提供者的一些问题，对于规范网络服务提供者的行为有着重要意义。但由于这些相关法律规范在我国仍是探索阶段，难免存在瑕疵，有待于我们在借鉴他国成熟经验基础上进一步完善。

(一)我国关于网络服务提供者责任的立法状况

1．2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该解释的第四、五、六、七条都对网络服务提供者的法律责任作了明确规定。如解释的第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

2．2003年最高人民法院有关司法解释

根据2001年新修改后的著作权法的规定，最高人民法院于2003年对2001年的《解释》作了相应修改。其中《解释》涉及到关于网络服务提供者的法律责任问题，归责原则采取的是过错责任原则，对于网络服务提供者承担责任的条件和范围也作了明确规定。

3．2005年的《互联网著作权行政保护办法》

该规章是由国家版权局和信息产业部联合，其中规定了互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者的协助义务以及各自的担责、免责情形及处罚规定。同时在该《办法》中，为协调著作权人与互联网内容提供者之间的利益，首创了互联网内容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年国务院的《信息网络传播权保护条例》

该条例对网络服务提供者的权利、义务、法律责任等都作了进一步的规定。首先，该条例在第十四、十五、十七条详细规定了网络服务提供者的义务；其次，规定了网络服务提供者需承担责任的情形。如第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或拖延提供涉嫌侵权服务的姓名、联系方式等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要设备。再次，规定了网络服务提供者的免责情形。如规定网络服务提供者提供搜索、连接服务的，在接到权利人通知后立即断开与侵权作品的链接的，不承担侵权责任。

(二)我国关于网络服务提供者责任相关规定的完善

1．立法模式

“中国的立法模式表现为大法管小法，小法管规章，法与法之间级别分明；国家法律只作原则性规定，具体适用问题由实施细则解释，实施细则解决不了的由部门规定解决。这种模式往往造成实施细则与部门规章不能很好的解决国家法律中的问题，使一些法律规定缺乏可操作性。”另一方面，中国的立法修正采取阶段性修改的做法，修法往往以重大事件出现为必要条件，而且要等若干年的时间。这种做法导致了立法不能及时出台，而仅是以司法解释的形式来补充，无法解决司法实践中的不足。如我国的《信息传播权保护条例》迟迟不能出台，而仅以2002年、2003年的司法解释来做说明，致使关于网络设链者的法律责任问题长期未能解决。在这点上，我国应该借鉴美国及时修法的精神。

2．立法体系

我国关于网络服务提供者的法律规定，目前仅是停留在一些零散的条文中，尚未形成体系，在民事、行政、刑法上都缺乏相应的调整。从民事角度而言，我国关于网络服务提供者的民事责任问题存在瑕疵，而欧洲国家这方面的立法对我国立法是有一定启示作用的。欧洲法律将网络上发生的非法行为产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理，这样就避免了网络服务提供者承担不必要的责任。从刑事调整角度而言，难以对网络服务提供者的违法行为给予实际的刑事处罚。我国在《信息传播权保护条例》中规定，对于网络服务提供者侵权情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是我国刑法中并没有与此相应的罪名。从行政调整方面来看，保护力度不足。如在《互联网著作权行政保护办法》中，适用范围存在不合理，仅局限于对网络技术提供者的行为。