特殊防卫权范文10篇

特殊防卫权范文篇1

【关键词】：无限防卫权;特殊防卫权;构成要件;缺陷;紧迫性

现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。

一、理论概说

（一）称谓

由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。

1．无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条内容来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。

2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，“与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。[1]该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。[2]

从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约，“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。

（二）无限防卫权的含义及历史沿革

关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为，“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”第二种表述为，“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”[3]尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。

乍一看来，这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。

从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前1792年—公元前1750年）第21条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》（约公元前5世纪）第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”[4]从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。

及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件——必须是“其时”。

到了资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”

到了20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。

通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样，“社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”[5]所以，我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定，将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。

（三）20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义

要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。

在1997年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。

王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的，第20条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第20条第3款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。

从立法背景及立法原意可以看出，刑法第20条第3款是对第1款的补充，且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的，“透过现行刑法第20条第3款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。

二、特殊防卫权的构成要件

特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件，“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：

（一）行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在

特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。

1.“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含义辨析

（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。

（2）“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。

首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的强奸罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。

其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为强奸罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。

最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。

2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。

（1）“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。

（2）“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。

需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。

综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者将几个特例列举加以明确。

（二）行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行

根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。

1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。

2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然也就宣示特定暴力侵害的结束。

（三）行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施

同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。

这里需要注意的问题是：特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪，因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为，因为其同样具有极大的危害性，也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”，因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在，在面临特定暴力侵害行为时，防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地，采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全，进行紧急避险又缺乏现实可能性，若不允许被侵害人防卫，难以保持利益上的平衡，有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”，原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”，而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价，应将“犯罪”解释为“行为”。

（四）行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在

由于特殊防卫权是正当防卫权的一种，自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系，其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提，然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立，“违背了正当防卫主客观相一致的原则，对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。笔者认为，特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。

防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”[6]包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。

1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时，对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。

首先，防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在，防卫人只有认识到这一点，才能产生保护合法人身权益的意识。如果产生认识上的错误，如对实际存在而误以为不存在的特定暴力犯罪进行了“防卫”，即偶然防卫，就不能成立特殊防卫。

其次，防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行，即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险，如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点，防卫人才可能积极采取行动进行防卫。

需要注意的是，由于情况太过急迫，防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度，所以不要求很准确，有抽象的、事实上的认识即可，而不要求有法律上的认识。

2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容，以损害侵害者为其手段。

这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定，实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的，于是就涉及到限度的合理设置问题。“相当说”考虑了这一实际问题，提出较为合理。

三、缺陷和完善建议

任何事物都有利弊并存，绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益，增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题，找出缺陷和不足并积极地完善。

（一）缺陷及评析

1.关于“行凶”。提及特殊防卫权规定的缺憾，“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷，其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”，直接关系到防卫行为的定性，关系到特殊防卫权的行使。

学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说：

⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”[7]这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。

⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’，乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。[8]

⑶暴力说。该说中又分两种观点：一是暴力犯罪说，认为行凶是与“杀人、强奸、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。[9]二是使用凶器暴力说，认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶，具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”[10]

第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人（打人）”。既然条文中已明确了“杀人”，那么“行凶”显然是指“伤人”了，具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪，将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论，这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。

其一，如果“行凶”是故意伤害罪，是立法者想要特殊强调的罪名，那么为什么要舍简就繁，不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪，却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢？

其二，如果“行凶”解释为故意伤害罪，则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计，是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举，那么自然可以包含在“其他”的规定之中，那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的，因此这种解释不够科学。

第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的，该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”，在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理，分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾：即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性；另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性，具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”，这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害，也有不科学之处。

第三种观点将“行凶”界定为暴力行为，但对暴力的阐述均显得过于简单，缺乏具体操作性。具体分析，“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合，是个包容性的概念，又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器，排除了未使用凶器的暴力行为，没有考虑到防卫人的实际情况，同实际案情不相符合，不利于保护被害人的合法人身权益。

由以上评析可以看出，“行凶”是种暴力行为，但又不能界定为刑法典中的具体罪名，否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说，只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为，才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。有学者认为，行凶是指无法判断为具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[11]我们知道，作为刑法的基本原则之一，罪刑法定的基本含义包括“法无明文规定不为罪”，所以，行为如不符合刑法典分则的具体犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。“行凶”的规定使防卫人可以对“不是犯罪”的行为进行特殊防卫。笔者认为，特殊防卫权条款中，“行凶”的范围具有模糊性、不易界定性，有违罪刑法定的明确性要求，在司法实践中更是不易为司法者所掌握，有违立法者设立该款的初衷。其实，在司法实践中，“杀人、强奸、抢劫、绑架”已经包含了可实行特殊防卫的绝大多数情形，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定完全可以满足司法者自由裁量权的需要。所以，“行凶”没有存在的必要性。

2.关于特殊防卫权的主体界定。从刑法第20条第3款的规定可以看出，我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民，这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。笔者同意将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围内的观点。

同一般防卫一样，如果以防卫人受到侵害为标准，可将特殊防卫权分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时，自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态，从防卫结果的角度考虑，体现了期待可能性思想，设置科学、合理；他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。深入分析如下：

在面对突如其来的特定暴力侵害时，受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为，在行使特殊防卫权时，受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出，特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性，即侵害就在眼前，瞬间可能成为现实。对受害人来讲，根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为，大多受害人表现的极度错愕，思想混乱，对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力，能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。前文已经述及，特殊防卫权的行使也要受到必要限度的制约，也要求防卫行为要保护的合法权益与侵害行为可能造成的合法权益损害大体相当。但由于情况紧急，不苛求防卫人对侵害行为准确、及时的判断，只要有事实上的认定即可，因此对造成的结果可以“等于或略大于”侵害行为可能造成的权益，也认为是“不明显超过必要限度”。这样的规定体现了期待可能性理论，即“法律不强人所难”的思想。从这个角度考虑，没有特定心理状态的第三人成为防卫主体似乎不很合理,意味着他可能在稳定的心理状态下可以对侵害人实施“略大于”的防卫行为，这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。

3.关于行使特殊防卫权的证明责任

该问题涉及到司法实践，要求防卫人在行使特殊防卫权之后，负有证明自己行为正当的责任，体现了“权利有限”的原则，是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定，将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的，都属于正当防卫。[25]但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任，也没有相关司法解释。

根据刑事证明责任的理论，证明责任包括举证责任和说服责任两部分。举证责任是提出证据以证明犯罪事实存在的责任。由于不要求被告人自证其罪，所以一般由控诉方承担。说服责任，是充分说服裁判官员，使之接受自己的观点，从而作出有利于自己的判决的责任。控诉方和被告人都要承担说服责任。

有学者认为，特殊防卫权案件的举证责任就是证明责任，当适用“谁主张，谁举证”的原则，被告人及其辩护人在公安机关没有发现无过当防卫的证据的前提下，若提出无过当防卫主张的，应承担相应的证明责任，否则无过当防卫的主张就不能成立。该观点有待商榷。被告人作为追诉对象，一般没有能力和机会承担举证责任，一般只需在法庭上提出观点并指出对方漏洞、加以说明即可，也即只承担说服责任即可。让其承担举证责任不现实，也不利于无限防卫权的行使。“被告人作无罪或罪轻辩护时，不需承担举证责任。当然，犯罪嫌疑人和被告人有权利证明自己无罪、罪轻及免除刑罚处罚，但这种权利不能转换为义务。”由此可见，由控方承担证明责任，被告人仅承担说服责任是有理论基础和现实合理性的。

（三）完善建议

针对上述缺陷及相关分析，笔者对无限防卫权条款的完善有以下建议：

1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽，希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性，完全可以考虑将其从条文中删除。

2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。

3.通过刑法修正案或司法解释，对特殊防卫权的证明责任加以规定，笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。

4.最后，多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议，如“伤亡”改为“伤害或死亡”；“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性，因为法律毕竟有其严肃性和权威性，应当维护。

综上所述，特殊防卫权作为一种私力救济方式，是对国家刑罚权的补充，弥补了公力救济的滞后性，有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活，而是正当防卫权的特殊情形，是补充规定，要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权，立足于国家现实国情，同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义，甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识；也不能一味着眼于其缺陷大加批判，认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道，从而使之更好地为司法实践提供指导。

参考文献

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[9]马登民，王东.新刑法精解与适用[M].天津：南开大学出版社，1997.32.

特殊防卫权范文篇2

《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权，从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系，特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释，并对其构成要件进行论述。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德国。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。

关键词：特殊防卫权、构成要件、分析

一、防卫权条款的诠释

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，我认为有必要对此条款进行阐释：

（一）何为“行凶”。

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指“故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为，虽然“贩卖、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力，故不应赋予特殊防卫权。

（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。

第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

我个人认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫罪等等。

第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的(明示的暴力)，这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点：

第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。

第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。

第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。

第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。

第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。

关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：

第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。

我认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。

综合上述分析的基础上，我根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：

第一、在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素（防卫的认识），其二是意志因素（防卫的目的）。防卫的认识的基本内容包括：

（1）对暴力侵害性质的认识；

（2）对暴力侵害的现实进行性的明确认识；

（3）对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；

（4）对暴力侵害的危及性认识等。

防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，根本目的是为了保护自己的人身安全。

第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。

第三、在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。

那么，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说。上述五种观点各有千秋，我倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于保护乙的人身安全；如采用事实说继续说，而甲的强奸行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。

我以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进行强奸，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。

第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人（精神病人或未成年人）能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。

我认为，二者的观点都有偏颇，对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能实行特殊防卫，换言之，防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险；如果防卫人不知侵害者是无责任能力人，应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是目的之所在。

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特殊防卫权范文篇3

关键词：特殊防卫；防卫限度；疑难问题

1刑法中的特殊防卫概述

1．1特殊防卫的历史发展特殊防卫从古至今就存在着，只是在历史的长河中不断地取其精华，去其糟粕，逐渐完善起来的。特殊防卫的规定最早出现在1971年法国刑法典，该法典第六条规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪”。这里的特殊防卫是没有任何限制的，赋予了防卫人极大的自主权，但同时也极大地损害了不法侵害人的人权和其他合法权益，可以被称为真正的无限防卫权。这与现今的特殊防卫是大相径庭的，也在历史的长河中被刑法的公平正义所抛弃。根据我国1997年修改的刑法第20条第3款的规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。”此条款是我国对特殊防卫的制定的框架标准。

1．2特殊防卫的学理依据特殊防卫的存在有其存在的学理依据，且学理依据是多种多样的。比如有以下几点：（1）法的期待可能性，依据“法不强人所难”的法理，当人们在特定情况下无法被期待实施适法行为的，那么其实施不适法行为也不能对其进行法律上的非难。（2）法的功利性目的。刑法的设定为了保护法益和惩罚严重的不当行为，刑法规定无限度条件的特殊防卫，将在遭受严重且紧迫伤害人身安全的暴力犯罪进行自我保护的权利赋予一般公众众，一般会起到较大的社会威慑作用，起到较好的社会预防机能。一方面特殊防卫有利于鼓励人们积极主动的与犯罪行为作斗争；另一方面也促使不法侵害人放弃其侵害行为，具有刑法的“经济性”。（3）特殊防卫的规定出于协调国家刑罚权和防卫权。孟德斯鸠曾说：“在公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利”。刑法赋予一般民众在遭受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力的不法侵害时进行自我保护的自我救济的权利，并且对造成的损害后果不负刑事责任。一方面有利于被侵害者及时维护自己合法权益；另一方面减轻国家公权力对权利救济的不及时而造成的无法弥补的法益损害。但笔者认为当公民在遭受危及自身合法权益的不法侵害行为时，而国家公权力又无法及时介入和保护法益时，如果不加以防卫，自己最基本的权益或者自由无法保障，而此时法律已没收了对不法侵害人赋予的特定的权利和自由，那么防卫人有权将让渡给国家的权利和自由重新收回并行使。张明楷教授认为，在正当防卫中所体现出来的利益均衡就是“防卫人所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当”。特殊防卫既要鼓励人们积极地同犯罪行为作斗争，同时也要防止滥用防卫权。

2特殊防卫与一般正当防卫的异同点

根据我国刑法第20条的规定，一般的正当防卫的防卫程度必须控制在一定的限度内，防卫限度显然高过必要限度造成严重损害的应负相应的刑事责任；而特殊防卫不存在防卫程度和防卫不适当问题即在防卫限度和程度上具有无边界性。一方面特殊防卫要符合正当防卫的主观条件、时间条件、对象条件；另一方面又特殊在特殊防卫的起因条件与限度条件。第一，特殊防卫针对固定的法定的不符合法律规范的侵害行为。根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的不法侵害行为。这是特殊防卫区别于一般正当防卫的关键。第二，特殊防卫不存在防卫限度，故也不存在防卫过当问题。特殊防卫与一般正当防卫的这两种区别是相辅相成的。之所以对特殊防卫不要求限度条件是因为特殊防卫所要制止的不法侵害行为是严重并且紧迫伤害到人的身体健康和生命安全的暴力行为，具有严重侵害法益的特性。从生活角度来看，防卫人在面临刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力不法侵害行为时，一般情况下都会认识能力下降，正确思维的能力降低，控制能力也大大减弱，极有可能无法对自己防卫强度进行合理预判。根据“法律不为人所难”的学理依据，特殊防卫无限度条件也是由其防卫的不法侵害行为的特殊性所决定的，也有其合理性。那么就更加要求我们对特殊防卫所针对的严重危及人身安全的暴力的不法侵害行为进行仔细和详尽的研究，以更好地认定特殊防卫与防卫过当的界限，更好地保护法益和保障人权。

3刑法中的特殊防卫应注意的疑难问题

3．1关于对“行凶”的理解行凶一词不是法律术语而是生活术语，其规定在刑法第20条第3款中一直受到学界的诟病。依《现代汉语词典》的解释，“行凶”指打人和杀人：据此，对于“行凶”一词的界定有几种不同的学说。（1）伤害行为说，此说认为刑法第20条第3款已经规定了“杀人”若将“行凶”理解为伤害和杀人，不免会产生重复，故这里的“行凶”仅指伤害行为。（2）杀伤说，此说与伤害行为说正好相反，认为“行凶”包括伤害行为和杀人行为。（3）暴力犯罪说，此说强调行凶泛指危及人身安全的暴力的不法侵害行为。（4）凶器使用说，此说认为“行凶”是指使用凶器实施的不法侵害行为。根据以上所述，笔者赞同暴力犯罪说，相比较而言，伤害行为说与伤害说局限于“行凶”是否包括杀人行为，还是仅包括伤害行为，对“行凶”的理解较为狭隘。而凶器使用说仅停留在“行凶”一词的表面，有望文生义之嫌。而暴力犯罪说不仅考虑范围广，而且考虑了“行凶”一词的实质，并且与刑法第20条第3款的其他严重危及人身安全的暴力犯罪相呼应，能更好地界定“行凶”一词。再者，笔者认为“行凶”一词并非多余，因为在行为人实施不法侵害行为时，其主观故意并不明确。故当出现这种主观故意不明确，无法当场判定的情况下，“行凶”一词具有兜底性的作用。有学者将行凶行为的特点归结为：行为内容的暴力性，暴力手段的不可预估性、暴力程度的严重与紧迫性、暴力行为的无法罪名化性。

3．2关于对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的见解第一，对于刑法第20条第3款的规定的杀人、抢劫、强奸、绑架是指具体行为还是具体罪名，学术界存在争议。笔者认为这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是四种具体行为，即不法侵害人实施的行为可以评价为这四种暴力行为，无论其最终触犯的罪名是何种罪名，防卫人都能对不法侵害人的这四种暴力的不法侵害行为实施特殊防卫。第二，是否只要不法侵害人实施了“杀人、抢劫、强奸和绑架”行为，防卫人就可以行使特殊防卫。对于这个问题理论界也存在争议。（1）有学者认为，只要不法侵害人实施了这四种法定行为，就符合了实施特殊防卫的前提条件。（2）而有的学者认为即使不法行为人实施了这四种行为，并且实施的这四种行为还必须是严重危及人身安全的暴力的不法侵害行为。这又涉及到“行凶、杀人、抢劫、强奸与绑架”行为与“其他严重且紧迫地伤害到人的身体健康和生命安全的暴力犯罪”之间的关系。此问题同样存在争议，也正是对两者之间关系的不同理解导致了上述问题的不同观点。若认为两者是并列关系，那么不法侵害人实施的不法侵害行为只要符合其中一项便符合了特殊防卫的前提条件；若认为“严重危及人身安全的暴力犯罪”是对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的进一步限定，则不法侵害人实施的必须是会严重危及人身安全的暴力的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的不法侵害行为，否则防卫人也不得实施特殊防卫。张明楷教授就持此种观点。通过以上的分析，笔者赞成第二种观点，认为“严重危及人身安全的暴力犯罪”是对规定的五种具体行为的必要的限制与控制。因为对于投毒型的杀人、用麻醉剂让被害人失去知觉后在实施杀人、抢劫、强奸等行为的不法侵害人实施特殊防卫似乎有悖刑法的人权保障机能。

3．3关于对“其他严重危及人身安全的暴力行为”的见解“严重危及人身安全的暴力犯罪”是特殊防卫的重中之重。第一，其中的严重危及人身安全应理解为使人的身体遭受严重重伤或者死亡的侵害后果。第二，刑法第20条第3款已经列举了“行凶、杀人。抢劫、强奸、绑架”五种具体的不法侵害行为，但并非仅仅局限于这五种行为，还包括其他严重暴力的不法侵害行为，再者不仅仅指直接对人实施有形的暴力的不法侵害行为，对物实施有形的暴力会严重且紧迫地伤害人的身体健康和生命安全的不法侵害行为仍然可以称为特殊防卫的目标物。第三，从以上用语可以得出笔者认为这里的“严重危及人身安全的暴力犯罪”是指具备构成要件符合性的不法侵害，而不法侵害人的主观意志在此不做过多考虑。故“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”既起到了对前面所规定的五种具体的不法侵害行为的合理限定，同时也起到了兜底作用，在一定程度上避免了符合该要件的特殊防卫得不到正确判定的僵局。综上所述，根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫是指防卫人为使他人或者本人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力的不法侵害时，防卫人针对不法侵害人本人实施防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这一刑法规定是立法者通过对防卫人的权利保护与不法侵害人的人权保障进行平衡后所作出的法律规定。“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害”。特殊防卫的规定有利于鼓励人们主动、积极地与不法侵害行为或者犯罪行为作斗争，有利于法益在遭受紧急迫害，由于无法及时求助于公权力而使合法权益遭受无法恢复和弥补时通过“私力”得到救助和保护；但同时也可能会造成防卫权的滥用，造成对不法侵害人的人权侵犯。但笔者认为特殊防卫的存在是必然的，但也不可避免地存在弊端。特殊防卫的正确认定和适用不仅依赖于司法，刑事立法才是其最重要的源头。

首先应该在立法上完善特殊防卫的要件，精确特殊防卫的适用范围，才能给普通人以及司法者正确的指引。再者，司法者在认定特殊防卫时也应在严格按照法律规定的基础上合理考虑现实情况，既应该避免将正当的特殊防卫认定为犯罪对无辜者进行刑事处罚也应该避免纵容以特殊防卫之名刑犯罪之实的犯罪分子逃脱刑事处罚。特殊防卫的正确认定关系着法律的公平正义，意味着人们自由权利的维护。故必须从立法和司法上完善特殊防卫，以立法给人以正确的指引，以司法对特殊防卫进行准确地认定。否则便会损害法益，损坏法治，破坏人民对刑法的期待。

参考文献

特殊防卫权范文篇4

【关键词】：无限防卫权;特殊防卫权;构成要件;缺陷;紧迫性

现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。

一、理论概说

（一）称谓

由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。

1．无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条内容来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。

2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，“与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。[1]该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。[2]

从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约，“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。

（二）无限防卫权的含义及历史沿革

关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为，“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”第二种表述为，“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”[3]尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。

乍一看来，这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。

从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前1792年—公元前1750年）第21条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》（约公元前5世纪）第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”[4]从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。

及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件——必须是“其时”。

到了资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”

到了20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。

通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样，“社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”[5]所以，我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定，将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。

（三）20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义

要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。

在1997年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。

王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的，第20条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第20条第3款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。

从立法背景及立法原意可以看出，刑法第20条第3款是对第1款的补充，且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的，“透过现行刑法第20条第3款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。

二、特殊防卫权的构成要件

特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件，“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：

（一）行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在

特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。

1.“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含义辨析

（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。

（2）“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。

首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的强奸罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。

其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为强奸罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。

最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。

2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。

（1）“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。

（2）“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。

需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。

综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者将几个特例列举加以明确。

（二）行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行

根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。

1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。

2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然也就宣示特定暴力侵害的结束。

（三）行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施

同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。

这里需要注意的问题是：特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪，因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为，因为其同样具有极大的危害性，也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”，因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在，在面临特定暴力侵害行为时，防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地，采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全，进行紧急避险又缺乏现实可能性，若不允许被侵害人防卫，难以保持利益上的平衡，有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”，原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”，而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价，应将“犯罪”解释为“行为”。

（四）行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在

由于特殊防卫权是正当防卫权的一种，自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系，其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提，然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立，“违背了正当防卫主客观相一致的原则，对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。笔者认为，特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。

防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”[6]包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。

1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时，对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。

首先，防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在，防卫人只有认识到这一点，才能产生保护合法人身权益的意识。如果产生认识上的错误，如对实际存在而误以为不存在的特定暴力犯罪进行了“防卫”，即偶然防卫，就不能成立特殊防卫。

其次，防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行，即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险，如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点，防卫人才可能积极采取行动进行防卫。

需要注意的是，由于情况太过急迫，防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度，所以不要求很准确，有抽象的、事实上的认识即可，而不要求有法律上的认识。

2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容，以损害侵害者为其手段。

这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定，实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的，于是就涉及到限度的合理设置问题。“相当说”考虑了这一实际问题，提出较为合理。

三、缺陷和完善建议

任何事物都有利弊并存，绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益，增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题，找出缺陷和不足并积极地完善。

（一）缺陷及评析

1.关于“行凶”。提及特殊防卫权规定的缺憾，“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷，其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”，直接关系到防卫行为的定性，关系到特殊防卫权的行使。

学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说：

⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”[7]这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。

⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’，乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。[8]

⑶暴力说。该说中又分两种观点：一是暴力犯罪说，认为行凶是与“杀人、强奸、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。[9]二是使用凶器暴力说，认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶，具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”[10]

第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人（打人）”。既然条文中已明确了“杀人”，那么“行凶”显然是指“伤人”了，具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪，将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论，这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。

其一，如果“行凶”是故意伤害罪，是立法者想要特殊强调的罪名，那么为什么要舍简就繁，不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪，却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢？

其二，如果“行凶”解释为故意伤害罪，则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计，是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举，那么自然可以包含在“其他”的规定之中，那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的，因此这种解释不够科学。

第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的，该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”，在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理，分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾：即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性；另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性，具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”，这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害，也有不科学之处。

第三种观点将“行凶”界定为暴力行为，但对暴力的阐述均显得过于简单，缺乏具体操作性。具体分析，“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合，是个包容性的概念，又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器，排除了未使用凶器的暴力行为，没有考虑到防卫人的实际情况，同实际案情不相符合，不利于保护被害人的合法人身权益。

由以上评析可以看出，“行凶”是种暴力行为，但又不能界定为刑法典中的具体罪名，否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说，只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为，才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。有学者认为，行凶是指无法判断为具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[11]我们知道，作为刑法的基本原则之一，罪刑法定的基本含义包括“法无明文规定不为罪”，所以，行为如不符合刑法典分则的具体犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。“行凶”的规定使防卫人可以对“不是犯罪”的行为进行特殊防卫。笔者认为，特殊防卫权条款中，“行凶”的范围具有模糊性、不易界定性，有违罪刑法定的明确性要求，在司法实践中更是不易为司法者所掌握，有违立法者设立该款的初衷。其实，在司法实践中，“杀人、强奸、抢劫、绑架”已经包含了可实行特殊防卫的绝大多数情形，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定完全可以满足司法者自由裁量权的需要。所以，“行凶”没有存在的必要性。

2.关于特殊防卫权的主体界定。从刑法第20条第3款的规定可以看出，我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民，这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。笔者同意将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围内的观点。

同一般防卫一样，如果以防卫人受到侵害为标准，可将特殊防卫权分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时，自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态，从防卫结果的角度考虑，体现了期待可能性思想，设置科学、合理；他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。深入分析如下：

在面对突如其来的特定暴力侵害时，受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为，在行使特殊防卫权时，受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出，特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性，即侵害就在眼前，瞬间可能成为现实。对受害人来讲，根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为，大多受害人表现的极度错愕，思想混乱，对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力，能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。前文已经述及，特殊防卫权的行使也要受到必要限度的制约，也要求防卫行为要保护的合法权益与侵害行为可能造成的合法权益损害大体相当。但由于情况紧急，不苛求防卫人对侵害行为准确、及时的判断，只要有事实上的认定即可，因此对造成的结果可以“等于或略大于”侵害行为可能造成的权益，也认为是“不明显超过必要限度”。这样的规定体现了期待可能性理论，即“法律不强人所难”的思想。从这个角度考虑，没有特定心理状态的第三人成为防卫主体似乎不很合理,意味着他可能在稳定的心理状态下可以对侵害人实施“略大于”的防卫行为，这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。

3.关于行使特殊防卫权的证明责任

该问题涉及到司法实践，要求防卫人在行使特殊防卫权之后，负有证明自己行为正当的责任，体现了“权利有限”的原则，是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定，将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的，都属于正当防卫。[25]但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任，也没有相关司法解释。

根据刑事证明责任的理论，证明责任包括举证责任和说服责任两部分。举证责任是提出证据以证明犯罪事实存在的责任。由于不要求被告人自证其罪，所以一般由控诉方承担。说服责任，是充分说服裁判官员，使之接受自己的观点，从而作出有利于自己的判决的责任。控诉方和被告人都要承担说服责任。

有学者认为，特殊防卫权案件的举证责任就是证明责任，当适用“谁主张，谁举证”的原则，被告人及其辩护人在公安机关没有发现无过当防卫的证据的前提下，若提出无过当防卫主张的，应承担相应的证明责任，否则无过当防卫的主张就不能成立。该观点有待商榷。被告人作为追诉对象，一般没有能力和机会承担举证责任，一般只需在法庭上提出观点并指出对方漏洞、加以说明即可，也即只承担说服责任即可。让其承担举证责任不现实，也不利于无限防卫权的行使。“被告人作无罪或罪轻辩护时，不需承担举证责任。当然，犯罪嫌疑人和被告人有权利证明自己无罪、罪轻及免除刑罚处罚，但这种权利不能转换为义务。”由此可见，由控方承担证明责任，被告人仅承担说服责任是有理论基础和现实合理性的。

（三）完善建议

针对上述缺陷及相关分析，笔者对无限防卫权条款的完善有以下建议：

1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽，希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性，完全可以考虑将其从条文中删除。

2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。

3.通过刑法修正案或司法解释，对特殊防卫权的证明责任加以规定，笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。

4.最后，多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议，如“伤亡”改为“伤害或死亡”；“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性，因为法律毕竟有其严肃性和权威性，应当维护。

综上所述，特殊防卫权作为一种私力救济方式，是对国家刑罚权的补充，弥补了公力救济的滞后性，有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活，而是正当防卫权的特殊情形，是补充规定，要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权，立足于国家现实国情，同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义，甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识；也不能一味着眼于其缺陷大加批判，认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道，从而使之更好地为司法实践提供指导。

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特殊防卫权范文篇5

正当防卫的成立条件，是指制约和决定防卫行为符合法律规定的诸要素，它决定着防卫行为是否合法，是区分一个行为是正当防卫还是危害社会的行为的标准。正是正当防卫的条件才使正当防卫与非法的侵害区别开来，也使正当防卫有别于防卫不适时、假想防卫、防卫过当等具有一定社会危害性的行为。如果滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，酿成新的犯罪。因此，行使正当防卫权应当符合严格的条件。

关键词：正当防卫特殊防卫必要限度

一一般防卫成立的要件

1.正当防卫的前提条件

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因此，行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件，行为人致人损害的行为必然不是防卫行为，更不是正当防卫。

作为正当防卫前提条件的不法侵害与一般的违法犯罪相比有其自身的显著特点，主要表现在:

1.1.1现实上的侵害性

从词意上我们得出不法侵害是一种积极进攻并可能造成损害的行为，这种行为必须具有社会危害性，这是不法侵害的本质属性，即这是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。它必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能构成正当防卫的前提条件，否则正当防卫无从谈起。

1.1.2客观上的违法性

侵害的违法性要素，是成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许、对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。只要侵害行为客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件。

1.1.3形势上的紧迫性

刑法设定正当防卫的目的，是为了弥补国家权力的不足，因为国家不可能时时处处有效地保护公共利益、公民利益及其本身利益，紧迫性应为不法侵害的最显著特征。这种行为与危害结果之间的关系是紧密相连的，不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的严重性并不意味着不法侵害必须是犯罪行为，对一般违法行为也是可以实行正当防卫的，只要该不法行为具有紧迫性。

1.1.4效果上的可制止性

不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人己经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。

2.正当防卫成立的时间条件:不法侵害正在进行

我国刑法明文规定，只能对正在进行的不法侵害才可以实行正当防卫。因此，不法侵害正在进行是防卫人可以实行正当防卫的时间条件。当不法侵害对合法权益的侵害和威胁还不是直接和现实的时候，如果实行防卫，则属于事前防卫;对已自动中止、被迫停止或者已经实施终了的不法侵害实行防卫的话则是事后防卫。两者均还不是正当防卫，是不适时防卫。由此可见，防卫时间不正确，防卫的性质就会发生改变，所以确定“不法侵害已经开始，尚未结束的标准至关重要。

1.2.1关于不法侵害开始时间的确定标准

不法侵害的开始，包含两种含义，一是犯罪行为的开始，二是一般违法行为的开始。对于犯罪行为的开始，应当以犯罪的着手为重点与中心，并结合实际情况来研究确定。犯罪行为的着手与犯罪行为的实行是不同的，实行，是实施相当于构成条件的行为，着手，是实行的开始。在我国刑法理论中，所谓着手，就是指行为人已经开始实行刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。着手是犯罪实行行为的起点，是实行行为不可分割的有机组成部分，着手也表明行为人决意实施犯罪，己从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。对于不法侵害是否开始的认定，应以不法侵害的程度作不同的分析。对于犯罪行为，以犯罪着手为不法侵害的开始，以个别情况下尚未着手为不法侵害已经开始的例外;对于一般违法行为，应以其进行到一定程度足以形成侵害的紧迫性时，才能作为不法侵害的开始，始能进行正当防卫。因为一般不法侵害一开始是难以形成侵害的紧迫性的。

1.2.2不法侵害的结束

关于不法侵害的结束，理论上有行为停止说、离开现场说、事实结束说、危

险状态排除说和结合说之争。行为停止说认为应以侵害行为是否停止作为判断侵

害是否结束的标准，离开现场说认为应以不法侵害者是否离开现场作为判断侵害

是否结束的标准，事实结束说认为应以不法侵害的事实是否结束作为判断侵害是

否结束的标准，危险状态排除说认为应以不法侵害的危险状态是否排除作为判断

侵害是否结束的标准，结合说则主张以排除危险说为基础，结合其他学说分析判

断。

在上述几种观点中，危险状态排除说对不法侵害的结束的把握最为准确。设立正当防卫的目的就是保护合法权益，只有当合法权益直接面临危险或正处于危险状态时才有行使防卫权的必要，当危险状态结束时自然就没有实施防卫行为的必要。行为的停止、行为人离开现场只能说明危险状态有可能已经排除，而不能得出危险状态必然已经排除的结论。比如说，在非法拘禁的场合，侵害人在实施非法拘禁行为后离开现场，但被侵害人的人身自由被剥夺的状态仍在持续中，可见，行为停止说和离开现场说存在明显缺陷。事实结束说没有明确指出是事实是指不法侵害的行为还是行为造成的危险状态，对不法侵害的结束的表述过于笼统。结合说看似面面俱到，但在我们看来不法侵害的结束就是危险状态的排除，其他几种观点只能用来判断危险状态是否排除，不能直接作为判断侵害行为已经结束的依据。

一般认为，在以下几种情况下，可以确定危险状态已经排除：

①不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生。

②不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失。

③不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害能力。

3.正当防卫成立的主观条件:防卫人应具备防卫意图

刑法第20条第1款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，对正当防卫明确规定了主观条件，即必须有防卫意图存在。所谓的防卫意图是指行为人认识到合法利益正在受到不法侵害，奋起保护合法利益，反击不法侵害的心理状态。笔者认为它是认识因素和意志因素的统一。认识因素就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。主要包括:

①防卫人首先应当认识正当防卫的前提条件，即存在紧迫的不法侵害。防卫人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫的动机。如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为则不属于正当防卫，而属于加害行为。另外防卫人不必认识不法侵害的性质，因为无论是一般违法行为，还是犯罪行为，只有侵害到合法利益，都可以正当防卫。

②防卫人必须认识不法侵害是否正在进行，即正确分清不法侵害的开始与结束的时间，否则就可能造成防卫不适时。

③防卫人必须认识不法侵害人。唯有此，才能明确具体的反击对象。以免伤及无辜，构成新的违法犯罪。

④防卫人必须认识正当防卫的强度。因为在紧急状态下，防卫人在惊恐、激动等情绪中认知能力会相对减弱，往往不能正确评价侵害的强度和防卫的强度。因此，只要防卫人认识到自己的行为强度是制止不法侵害的必需就够了。如果防卫人希望发生的防卫结果，是为了制止不法侵害发生的正当防卫行为应有的结果。那么他的防卫意志是合法的;如果防卫人希望不仅仅是制止不法侵害，更有加害的主观故意，换言之，防卫人明确认识到防卫行为可能明显超过必要限度会造成重大损害并且希望这种损害结果发生，那么，他的防卫意志是非法的，行为也是非法的。

所以我们说认识因素是意志因素的基础，而意志因素是防卫意图的核心，它决定着正当防卫的正当性。长期的司法实践表明，防卫意图对于防卫性质的正确认定有着极为重要的实践意义，是划清正当防卫与某些在客观上具备正当防卫的部分条件，但实际上是不法侵害行为的一个相当重要的标准。如果否定防卫意图在正当防卫成立中的必要性，则必然导致违法犯罪人以正当防卫为名，大行不法侵害之实，例如，互殴行为，为保护非法利益而进行的“正当防卫”行为，偶然防卫，等等。无不与正当防卫的立法宗旨相悖。

4.正当防卫的限度条件

在学界关于防卫的限度条件，有这样的三种学说：其一，以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准。其二，认为正当防卫必须是为避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防卫行为即为过当。其三，认为应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准”。

正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫在量上的规定性。在这个规定性范围内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为，因而也是社会、政治、法律均给予肯定评价的行为。超过了这个规定性，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、具有否定的法律政治评价、依法应当承担刑事责任的行为。

应当指出，正当防卫的“限度条件”和正当防卫的“必要限度”是两个不同的概念。根据刑法第20条规定，正当防卫的“限度条件”是防卫行为不能明显超过“必要限度”造成重大损害。换言之，只有那些明显超过“必要限度”且造成重大损害的行为才是不符合正当防卫“限度条件”的行为，而那些虽然超过了正当防卫的“必要限度”，但并不是明显超过，或者虽然明显超过了正当防卫的“必要限度”但并没有造成重大损害的行为，仍是符合正当防卫的“限度条件”的行为，因而仍能够成立正当防卫。

我国修订后刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。根据这一规定，我国刑法理论对正当防卫的限度要求采取的是必要说。必要说主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为为正当防卫的必要限度，也就是说，只要防卫行为是为制止不法侵害所必要，无论造成的损害是轻是重，防卫都属适当。可见，我国将必要限度放得相当宽，这一规定充分体现了我国为防卫人提供有力的法律保护，使之敢于、勇于向违法犯罪行为作斗争的立法精神。

二特殊防卫成立的要件

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。我国学术界一般将该规定称之为对“特殊防卫权”。目前，特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。在司法实践中应当严格把握，以免被滥用。

1.当前特殊防卫的适用条件理论界论说

关于特殊防卫的使用条件，目前我国的理论界主要有以下几种不同的观点。

2.1.1二条件说

这种观点主要是从客观与主观两个方面进行分析。主观条件:防卫人在进行特殊防卫的时候对其防卫行为以及行为的结果必须具备一种以保护合法权益为目的的主观心理态度；客观条件：防卫人的实施特殊防卫的时候必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人实施防卫的行为。

2.2.2三条件说

这种观点认为特殊防卫应具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

另一种观点认为适用该款的条件应当有以下三个方面：

①防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

②防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害。

③防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人。

2.2.3四条件说

这种观点认为特殊防卫的适用条件应当具备以下四个方面：（1）行使特殊防卫的前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防卫的时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）行使特殊防卫的对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）行使特殊防卫的主观条件——防卫人必须具有防卫合法权益的意图。

2特殊防卫的适用条件

相对而言，四条件说无疑是比较合理的，当然这种观点还有待进一步明确。在笔者看来，概括、归纳特殊防卫的适用条件应当注意以下两个方面，一是特殊防卫的成立条件应与一般防卫权衔接，应该从特殊防卫的特殊表现中去把握其重要的条件。从特殊防卫的特征看，其适用条件就应当是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防卫的适用条件是由各种主、客观条件所构成一个有机统一体，各方面的条件必须同时具备，缺一不可。

2.2.1特殊防卫适用的主观条件

防卫合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人实施特殊防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这种防卫意图，是指防卫人已经认识到自己或他人的人身安全正在遭受严重的暴力犯罪的侵害，并希望以防卫手段制止不法暴力侵害、保护人身权益安全的心理态度。具体而言，应包括防卫认识与防卫目的两个方面的内容。其中，防卫认识，是指防卫人认识到严重的暴力犯罪的侵袭正在进行，法律所保护的人身安全正处于被侵害的危急状态，而自己的行为是在制止暴力犯罪的侵害，对不法侵害者造成的损害是制止不法侵害所必需的。

在上述认识基础上，促使防卫人产生防卫动机，进而推动或引起其实行正当防卫。防卫目的，是指防卫人在防卫认识的基础上，希望通过防卫行为达到保护合法权益免受不法侵害的心理态度。我国刑法中的特殊防卫必须是出于防卫的意图，即以制止暴力性犯罪侵害，保护合法权益免受侵害为目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，则可能构成故意犯罪。

2.2.2特殊防卫的时间条件

某种特定暴力犯罪正在进行，是实行特殊防卫的时间条件。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使特殊防卫这一特殊的救济措施。如果还没有现实地发生某种特定暴力犯罪或者某种特定犯罪已经结束，被侵害人的损害已经无法挽回，也就失去了特殊防卫的意义。

2.2.3特殊防卫的主观条件

特殊防卫的主观条件是指防卫人实施特别防卫时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的一种以保护合法权益为目的的心理态度。在我国特殊防卫必须是出于防卫心理，以制止不法侵害为目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。这就排除了防卫挑拨的合法性，同样对相互的非法侵害行为也不能实行特殊防卫。当然如果是互殴行为的双方，其中一方已完全停止殴斗行为，而另一方以继续殴打实施严重暴力犯罪行为的，应当允许特殊防卫。大家都知道，防卫人在受到不法暴力的侵害时，其心理状况一般是惊恐、紧张，故只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全，就可以主张特殊防卫，而不能过分强求其认识的准确程度。

三结语

特殊防卫权范文篇6

关键词:正当防卫;防卫过当;特殊防卫;司法审判制度

一、引言

2018年8月27日晚，江苏省昆山市顺帆路震川路口发生的宝马男手持长刀砍骑车男反被骑车男砍死的案件，引起社会广泛关注。该案中，宝马男手持长刀砍人，骑车男在躲避过程中捡起宝马男掉落的长刀反击并致其死亡，骑车男的行为是正当防卫、防卫过当还是故意伤害致人死亡？

二、正当防卫的概念及构成要件

（一）概念。正当防卫这一概念源于大陆法系，我国刑法第二十条对正当防卫行为这一概念下有明确的定义，根据该条规定，成立正当防卫行为的五要件可进一步明晰为：1．起因要件：不法侵害现实存在；2．时间要件：不法侵害正在进行；3．主观要件：具有防卫意识；4．对象要件：针对侵害人防卫；5．限度要件：没有明显超过必要限度。本案中，判断骑车男的行为是否属于正当防卫，应一一分析其是否满足正当防卫的五个构成要件，下面笔者对以上要件进行逐条解析，并对第五个要件“是否明显超过必要限度”进行着重论述：（二）正当防卫的构成要件。1.起因条件。本案起因是由于宝马车违规变道，视频中自行车驾驶人在非机动车道骑行，宝马车突然压过白色实线，违规驶入非机动车道，险些与自行车驾驶人发生碰撞（此时宝马男已涉嫌违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条、第三十七条、第四十四条），随后宝马男对骑车男进行殴打，后宝马男返回宝马车取出一把砍刀对骑车男砍击，从殴打至砍击阶段不法侵害程度不断上升，符合正当防卫的起因条件。2.时间条件。现有部分观点认为在宝马男逃跑时，就已经丧失了“不法侵害正在进行”这一正当防卫的时间条件，认为骑车男的追砍行为不属正当防卫而属于事后防卫（指对已经结束的不法侵害行为实施防卫行为），笔者不赞同此观点，笔者认为骑车男的追击行为仍符合正当防卫的时间条件。理由如下：（1）宝马男逃跑不能认定为“不法侵害行为已经结束”。本案中宝马男逃向宝马车意欲何为？其究竟是是单纯的想逃跑还是想跑回车上继续拿武器进行侵害、或是企图开车碾死骑车男？依据当时的情况任何人都无法准确的判断和预测，因此不能认定“不法侵害行为已经结束”，实际上在宝马男逃跑时，骑车男受侵害的危险状态尚未解除，因此骑车男的反击行为在时间条件上仍属于正当防卫，不属于事后防卫。（2）时间条件上，骑车男反击时，仍处于先前现实紧迫的危险中，危险状态未曾中断，追砍行为应评价为正当防卫。根据刑法中“认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任”的行为认定方法，我们对本案中骑车男的反击行为进行分析认定：昆山市公安局警方通报“经法医鉴定并结合视频监控认定，在7秒时间内宝马男连续被刺砍5刀，其中,第1刀为……死因为失血性休克”，客观层面上，骑车男的反击行为是在抢到砍刀后的极短时间内（7妙内）连续不间断的发生，这一时间段的并未与先前面临的现实紧迫的危险状态断开，因此，骑车男面临的客观危险状态未曾中断且尚未结束，其反击行为完全满足正当防卫中要求“不法侵害正在进行的”时间要件。3.主观条件。主观层面上，根据防卫意识必要说，“防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人处于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识”结合本案，骑车男面对宝马男的不法侵害进行反击，明显具有“与正在进行的不法侵害相对抗”的主观防卫意识，因为骑车男即使具有攻击对方的意识，也应首先肯定其具有防卫意识，因为面对危险时的攻击意识必然包含防卫意识，本案中，当宝马男脱离宝马车范围后骑车男未再追击的客观事实也应证了其整个的反击行为主观上主要是反击防卫意图。简言之，骑车男伤害宝马男的意识应当评价为：是为了达到防止宝马男返回车内再次取得武器和支援继续侵害的目的，是一种制止不法侵害的意识，而非一般的伤害意识。4.对象条件。正当防卫的防卫对象只能是侵害人本人。视频中可以看出，骑车男防卫对象是宝马男，防卫对象适格，并没有出现防卫对象错误的情形。5.限度条件本案争议的焦点在于限度条件上，视频中骑车男持刀反击后，宝马男已经逃跑，但骑车男仍然持刀追砍导致宝马男死亡，是否超过必要限度构成防卫过当？笔者认为，不属于防卫过当，而是属于正当防卫中的特殊防卫。

三、防卫过当与特殊防卫

（一）防卫过当。防卫过当，指“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”的犯罪行为。防卫过当的构成要件与正当防卫的前四个构成要件（起因条件，主观条件，时间条件，对象条件，）相同，其与正当防卫的唯一区别在于第五个构成要件——限度条件。因此，本案中判断骑车男的行为属于防卫过当还是正当防卫主要在于对其防卫行为是否超过必要限度进行判断，即判断骑车男的正当防卫行为是否明显地超出了有效制止宝马男不法侵害所必要的程度和范围。（二）特殊防卫。特殊防卫，指在对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为，特殊防卫无需承担刑事责任。根据特殊防卫的概念及刑法规定可进一步明晰出其构成要件为：（1）保护对象上的人身性。特殊防卫保护的对象仅指向人身安全,国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利均不属于特殊防卫的对象；（2）防卫对象的特定性。特殊防卫权指向的对象仅限于正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他同等严重危及人身安全的暴力犯罪；（3）防卫限度无限性。允许特殊防卫造成不法侵害人伤亡,即防卫行为与不法侵害的程度无需相适应；（4）防卫权的合法性。特殊防卫权是法律明文规定的特殊的私力救济手段；（5）防卫结果的免责。对不法侵害人进行防卫时,不管防卫人对不法侵害人造成何种后果,无需承担刑事责任。回归本案，争议的点在于骑车男的面对的不法侵害是否满足第二个构成要件（防卫对象的特定性），在笔者对此争议点进行论证前，我们先对防卫过当与特殊防卫权的关系进行明晰。（三）防卫过当与特殊防卫的关系。特殊防卫属于正当防卫的一种，因其防卫对象、防卫限度的特殊性而在《刑法》中单独列明，防卫过当不属于正当防卫，其与正当防卫的在限度条件上有本质区别。根据我国刑法对这两个行为概念的规定，构成防卫过当就不会再认定为特殊防卫，成立特殊防卫当然没有防卫过当，二者不存在法条竞合的情形，处理结果大相径庭，有此非彼。因此，在明确了两者的关系后，再进一步对该案中骑车男的行为性质进行认定和判断。根据现有证据和警方侦查结果显示，笔者认为骑车男的行为不成立防卫过当，不成立事后防卫，成立特殊防卫。1．骑车男的反击行为未超过必要限度，不成立防卫过当。首先，从防卫的必要限度与侵害导致的危险的相当性上看，骑车男的反击行为未明显超过必要限度。法律规定为“明显”地超过必要限度，即表明两个相同、相当的法益受侵害时相互间达不到“明显”超出的程度。宝马男先是会同同伴对骑车男进行殴打，此时危险程度上升到侵害身体健康权法益的程度，一般可能造成骑车男轻伤、重伤，后宝马男从车中取出砍刀不断向骑车男砍击，此时的危险程度已经上升到侵害骑车男生命健康权的程度，法益侵害的上限已经达到顶点，随时可能造成骑车男轻伤、重伤甚至死亡。基于此，骑车男的防卫限度也相应的扩大，为有效制止宝马男对自己生命健康权法益的不法侵害行为所采取的防卫行为的必要的程度、范围也相应的扩大到同等法益损害的程度。骑车男防卫的性质（造成宝马男生命健康权损害）、手段（手持砍刀砍击）、强度（危及生命安全）并未超过宝马男法益侵害的性质（造成骑车男生命健康权侵害的危险）、手段（手持砍刀砍击）、强度（危及生命安全），因此骑车男的反击砍击行并未超过必要限度，且结合警方的通报中经法医鉴定表明宝马男死因为失血过多休克性死亡，也能应征宝马男的砍击未达到当场致命的程度，因此防卫行为损害法益的限度未达到“明显”超过侵害行为侵害法益的危险程度，不成立防卫过当，该行为仍属正当防卫。其次，骑车男有效反击7秒后，再进行的追砍未造成损害，且当宝马男逃离宝马车范围后骑车男未再追击，仅将宝马男手机控制住以防止宝马男召集同伴施加报复，该客观事实有效地证明了骑车男的反击满足正当防卫的时间条件和主观条件（上文时间条件、主观条件中已着重论述，此处不再赘述），超过正当防卫时间要件后未再产生有效损害，不存在事后防卫的客观事实。实践中很多观点习惯于认为只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出“单纯制止”的范围，就属于防卫过当。笔者认为此观点大为不妥，第一，我国《刑法》第二十条第一款的表述是“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”，简单说，刑法认可了正当防卫对不法侵害的制止表现为对不法侵害人造成损害，即法律本身就对防卫行为赋予了施加侵害性行为的权利。第二，根据“正不得向不正让步的法律精神”，法律更注重保护受侵害方的法益。第三，根据逻辑常识可知，在一般情况下，要制止对方的暴力侵害则需施加更加严重的暴力，而不可能是比对方更为轻微的暴力。因此，认为超出“单纯制止”就属于防卫过当的观点实在是不可取。2．骑车男的反击行为成立特殊防卫。根据我国刑法对特殊防卫的规定，当所面对的现实紧迫的危险上升为与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这五种暴力程度相当的犯罪时，可采取无限防卫，不负刑事责任。结合本案，笔者认为防卫行为满足特殊防卫的第二要件“对象的特定性”，防卫对象仅限于对正在进行的与上述五种暴力犯罪相当的犯罪。理由如下：虽然我国刑法未对“行凶”一词未下定义，也未规定“行凶”行为的具体认定标准，但根据刑法解释方法，“行凶”的暴力程度和危险程度应与“杀人、抢劫、强奸、绑架”达到同等的严重程度，很明显本案中宝马男手持砍刀（警方侦查后通报：经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全场59厘米，刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具）连续对手无寸铁的骑车男的砍击行为完全达到了严重危及生命法益的暴力程度，如果骑车男一个躲避不慎完全可能被砍击中造成轻伤、重伤甚至死亡结果，宝马男的侵害完全能够认定为“行凶”行为，面对危险程度极高的侵害，骑车男此时有无限防卫权，在危险状态未曾中断和停止的情况下，在防卫的必要性一直存在的防卫时间条件内，其行为应当属于正当防卫。法律价值评判倾向性地体现，即“正可以高于不正”。我们知道，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。特殊防卫中，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的自身的法益就明显被法律判断为高于侵害人的法益，“不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上收到了缩小评价”。因此，本案中骑车男实施防卫行为时所保护的其自身的人身安全法益在法律价值评判中是高于宝马男的人身安全法益的，其特殊放防卫行为不属于防卫过当，不负刑事责任。

四、基于本案对我国立法，司法，社会影响层面的重大作用，笔者提出以下建议

因笔者上述分析论证的结论均是根据现有视频证据和警方立案侦查后的通报相结合，综合分析论证作出的，所以所做结论正如同现有的大多数观点结论一样，都受现有证据和警方侦查后通报结果的限制。因此，虽然本案的处理结果（认为构成正当防卫中的特殊防卫，不负刑事责任，决定不予起诉）与笔者认为骑车男构成特殊防卫不负刑事责任的结论一致，但对于本案的处理方式，笔者有以下异议和建议。1．立法层面、法律解释层面应以本案为突破口，高度重视并积极补正相应法律和司法解释规定的不完善。我国法律中缺失对特殊防卫中“行凶”一词的认定标准和细化解释，导致赋予司法人员的自由裁量权过大，立法机关和法律解释机关应给予高度重视，针对该案反映出的我国现有法律规定的不足进行完善。2．司法层面，现我国正处于以审判为中心的诉讼制度改革攻艰期，不仅应强调“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，还应强调遵循“违法必究”的社会主义法制建设基本方针，对于本案骑车男的行为定性及是否入罪存在巨大争议的情况下，应当进一步强调通过司法审判进行法律评价和裁判的司法审判的权威性和公正性，司法不能受舆论的干预，不能在本案影响重大的情况下未经公开审判即草率地做出有罪无罪的认定结果，而应当在审判活动中进行案件事实的认定和查明，对涉案行为进行全面评价。再者，举证责任方面，根据我国《刑诉法》第三十五条规定，辩护人主张被告人的行为属于特别防卫的，即应提供相应证据来证明。而本案中，相关证据并未经过法庭质证即被警方单方面认定具有足够的证明力。试想，如果庭审中经过质证的基本证据足以证明被告人是故意杀人(或伤害)，那么被告人及其辩护人即便提出特别防卫的辩护理由，但只要其未承担与其主张相对应的举证责任的，法院也不应认定成立特殊防卫，我们也不能完全排除会是此种情况。假设，如果现实中仅因为司法机关无法收集到证明被告人是特别防卫的证据而作疑案处理，或者在证明成立特殊防卫的相关证据证明力力未必充分的情况下，司法机关迫于舆论压力而做出特殊防卫认定，决定不起诉，必然会破坏司法地公正性，公正司法不应受制于舆论。3．社会影响广泛性层面，因社会各界广泛关注，应借此传递出法律对正当防卫行为的价值评价，可通过法院公开审判后将此案做为指导性案例对司法裁判活动进行引导，不仅有利于规范司法层面对类似正当防卫案件做出正确的认定和裁判，更有利于社会公众对正当防卫行为的认识，有利于公众在不能及时得到到公权力救济时采取合法防卫手段对人身安全进行有效的私力救济，同时有利于对于犯罪分子形成有力地震慑。

五、结语

综上所述，笔者根据现有证据，认为本案骑车男造成宝马男死亡的行为应当认定为正当防卫中的特殊防卫，不负刑事责任。虽然最终司法机关的处理结果与笔者论证结果相同，但笔者对其未经司法审判即做出最终不起诉决定的这一处理方式提出异议和建议，不论在立法层面，司法层面和社会价值引导层面，经法院公开审判依法作出裁判所带来的积极意义远高于本案现实中的处理方式带来的影响。

参考文献：

[1]李本灿、姜睿雅．正当防卫问题新论．中国刑事法杂志．2013(7)．

[2]张一武．浅谈防卫时间及主观条件的完善．中国检察官．2018(22)．

特殊防卫权范文篇7

根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙还牙’，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急情况下为保护国家,社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击。正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式。但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任。也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。正当防卫的重要意义在于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争。是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

二．正当防卫的构成要件

法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

一．正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理。最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫。也就是通常所说的应当有可制止性。

对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但有应当根据具体情况来分析对待。例如：一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵害张三，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事责任而不可采取防卫。但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话，需要进行防卫的，仍可以采取正当防卫。但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始，不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束，例如：抢劫犯人使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对其予以暴力反抗夺回财物，应认为是正当防卫。

在实践中下列情况应当视为不法侵害已经结束：不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力。如果侵权人具备上述条件之一的，则不能实施正当防卫。在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。例：张三曾经对李四进行过伤害，某日李四看见张三正在对王五殴打，李四出于报复的目的把张三打死，由于其没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。

不具备防卫意识的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。但是在相互斗殴的过程中或结束时，也可能出现正当防卫的意识条件。例如：在相互斗殴中，一方求饶或逃离，另一方继续侵害，则前者可出于防卫的目的进行防卫。我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意图。

（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫。

在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏，使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。

一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括：一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。

如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事责任。

（五）正当防卫的限度条件——没有超过必要限度造成重大损失

根据刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当承担刑事责任。

并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的。特别是对于防卫工具的选择。防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，而不能要求防卫人在现场选择最佳的工具。另外在根据各种客观情况来判断防卫人当时所采取的防卫手段的合理度。还应当权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为造成的损害后果。他们之间不能悬殊过大，不能为保护微小权利造成不法侵害重大损失或伤亡。

需要注意的是：人民法院在认定正当防卫的过程当中应当把握下列原则：公民的人身权利是处于一个平等的状态的，其人身权利又以生命权为最高权，不能为保护公民的人身健康权而侵犯公民的生命权，同时人身权利也不因个人财富和职位的高度不同而有所不同。其次公民的人身权利永远大于财产权利，不能为保护财产权利而侵犯公民的人身权利，最后不能笼统地认为国家的、社会的公共利益绝对高于个人的利益。而对于财产权利应当依财产价值而定，不能依据持有人的不同来认定。

三正当防卫与紧急避险的区别

我国刑法规定了两种排除犯罪的事由一种是正当防卫，一种是紧急避险。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一较小的合法权益而保护较大合法权益的行为,对于紧急避险造成损害的,不负刑事责任。紧急避险和正当防卫同样是刑法规定的排除犯罪的事由，但它们之间也同样又有联系又有区别：

正当防卫和紧急避险的相同点在于：

（一）实施的目的相同，二者保护的都是国家、公共利益、本人或他人的合法权益。但紧急避险是从整体利益出发，是为了保护更大的利益而牺牲局部的、相对较小的利益。而正当防卫则无此要求，因此所保护的利益可以等于损害的利益，甚至可以大于所保护的利益。

（二）实施的前提相同，二者都必须且只能是在合法权益正在遭受不法侵害时才能实施防卫权。但紧急避险只能是出于在迫不得已的情况下才能采取，但凡有第三种情况可以避免都不可采取，例如可以采用逃跑、报警等方式避免则不可以采取。而正当防卫则没有这方面的要求，行为人即使可以逃跑来避免但他仍然可以采取正当防卫来保护自己的合法权益。

（三）责任后果相同，二者都不能超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度其造成了不应有的损害的，都应当承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除其处罚。

正当防卫和紧急避险具有相同点但也有不同点，具体体现在以下几个方面：

（一）危害的来源不同，正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害侵害，而紧急避险的危害来源既可以是人的不法侵害，也可以是来自自然灾害，还可以是动物的袭击或人的生理、病理的病患或其他的危险因素。

（二）行为的对象不同，正当防卫行为的对象只能针对不法侵害人本人，不能针对第三者。是正义与邪恶的较量。而紧急避险行为的对象则必须是针对第三者的合法权益，通过损害无辜的第三者的合法权益保全公共利益、本人和他人的合法权益，是合法行为对他人相对较小合法权益的损害。如果针对不法侵害者实施反击的话，则应认定为正当防卫而不能认为是紧急避险行为。

（三）行为的限制不同，正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取。换句话说：正当防卫可以是采取最顺手的工具和最方便的方法来进行防卫，而紧急避险则只能采取最合理的、最佳的方式方法来进行防卫。

（四）主体限度限定不同，正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务，而紧急避险则不适用于职务上和行为上有特殊义务的人。职务上和行为上有特殊义务的人本身负有同危险作斗争的责则，在发生危险是必须采取积极的方式消除危险，如果其采取紧急避险的话，则属于逃避应尽的责任，应当追究其责任，构成犯罪的则应当追究刑事责任。如：监狱的监管人员（狱警）在发现服刑人员有脱逃的行为时，不能以怕制止过程中会受到损害而不于制止。

四防卫过当及其刑事责任

刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为，且对不法侵害人造成了重大损害。并且其主观上对结果具有过错。

衡量防卫过当的法定因素有两个，一是明显超过必要限度，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。

防卫过当在主观上一般都是过失，但也不排除间接故意的可能性。防卫过当也不是一个独立的罪名。而是应根据其符合的犯罪构成来确定罪名。

对于防卫过当，应当酌量减轻或免除刑罚，在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。我国刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益，主观恶性小的。且防卫过当是在紧急情况下造成的，其客观上的危害也比其他犯罪小的多。

五特殊防卫权

刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

刑法之所以这样规定是鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重的社会危害性，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护公民的人身权利和其他合法权益，维护社会秩序的需求。

特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时，应当具备在正当防卫的一般条件，在具备一般条件时，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫，则特殊防卫丧失了其本源。

并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权。

综上只有为了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止其不法侵害的行为才构成正当防卫，正当防卫不仅有利于制止不法侵害，而且有利用预防犯罪的发生，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的积极性，威慑犯罪分子，维护社会稳定为创建社会主义和谐社会贡献一份力量。正当防卫不仅是公民实施正当防卫后免受刑法处罚的法律依据，而且是公民同犯罪行为作斗争的法律武器。但是也要防止公民滥用正当防卫权，特别是防止滥用特殊防卫权。使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用。

主要参考书目

1、陈兴良著：《刑法总论》，人民出版社，2002年3月

《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版

2、张明楷著：《刑法学》，北京法律出版社，1997年版

3、高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社，1998年版

《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版

4、赵秉志：

《刑法争议问题研究》，河南人民出版社，1996年版

《论刑法总则的改革和发展》，《中国法学》，1997年版

5、赵延光：《中国刑法原则》，武汉大学出版社，2001年版

6、赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，2003版

7、张立平：《法学类学生专业论文导写》，2002年4月

摘要

正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不须负刑事责任。

特殊防卫权范文篇8

关键词：正当防卫起因条件必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。

一、正当防卫的构成要件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫

2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。

3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显着特点。

4．行为人必须有合法的防卫意图。

行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①

5．正当防卫行为不能超过一定的限度。

如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

二、正当防卫的起因条件

根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：

（一）不法侵害应具有侵害性

侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。

（二）、不法侵害应具有违法性

刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。

关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。

（三）、不法侵害应具有紧迫性

不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。

（四）、不法侵害应具有可制止性

正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止”从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。

三、正当防卫的必要限度条件

“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。

（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则

我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。

一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。

2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。

同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解

“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。

刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为”明显超过必要限度“应包括主观、客观两方面之判断。

从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据”必要说“，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献

①高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。

②陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页。

③刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页。

特殊防卫权范文篇9

关键词：正当防卫起因条件必要限度

我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。

一、正当防卫的构成要件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫

2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。

3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。

4．行为人必须有合法的防卫意图。

行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①

5．正当防卫行为不能超过一定的限度。

如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

二、正当防卫的起因条件

根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：

（一）不法侵害应具有侵害性

侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。

（二）、不法侵害应具有违法性

刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。

关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。

（三）、不法侵害应具有紧迫性

不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。

（四）、不法侵害应具有可制止性

正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止”从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。

三、正当防卫的必要限度条件

“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。

（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则

我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。

1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。

一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。

2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。

同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。

（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解

“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向另一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。

刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。

从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献

①高铭暄：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页。

②陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页。

③刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页。

特殊防卫权范文篇10

[关键词]特殊防卫权；“行凶”

我国《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行“行凶”、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。由于“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”相比，是一个更具生活化色彩的词汇，且本身还具有模糊性从而难以对其进行准确的定义。刑法学界为了能够给司法实际提供一个准确的判断标准，对“行凶”作出了各种解释。笔者在此对几种观点进行简要评析并谈谈自己的看法。

一、“行凶”的特征

根据《刑法》第20条第3款的整体结构来看，“行凶”与其他的四类暴力犯罪行为之间是并列的逻辑关系，据此可以得出两点结论：第一，“行凶”与其他四类犯罪行为存在结构和内容上的共性。对于并列关系存在的个体之间具有共性特征毋庸置疑，但如何把握其共性，就要结合紧随在五类暴力犯罪行为之后“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定来考量。“其他严重危及人身安全”作为一项概括性规定，一方面通过“其他”二字为无法穷尽列举的暴力犯罪行为提供了兜底性的补充，另一方面揭示和概括了前五类犯罪行为的共性，即严重威胁他人人身安全的暴力犯罪。第二，“行凶”与其他四类犯罪行为并不是包含或交叉关系。“行凶”一词在日常的理解中趋近于“为非作歹”，很多严重暴力的不法行为都可以用“行凶”来概括。在“行凶”一词可以包括后面几类暴力犯罪行为的情况下，又在法条中处于并列的地位，为了保持《刑法》条文的内在逻辑结构完整性，有序性，则需要对““行凶””一词进行限缩解释。据此，可以得出“行凶”具有以下特征：（一）“行凶”是行为而非具体罪名。我国《刑法》，并没有关于“行凶罪”的规定，假如“行凶”是一个罪名，也只能作为一种或几种具体罪名的集合。但将“行凶”作为罪名的抽象概括就会与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在功能效用上产生冲突，立法者在立法时没有必要将两个概括性的集合概念放在同一个条文中，所以从结果的矛盾来看，“行凶”是罪名的假设难以成立。因此，把“行凶”作为一种暴力行为进行理解不仅有利于在实践中对《刑法》第20条第3款的适用，而且有利于维护《刑法》的周延性和体系性，是对罪刑法定原则的维护。（二）“行凶”是具有物理性的暴力行为。特殊防卫作为一般防卫的情况之一，当然也要符合一般防卫的规定。防卫人对犯罪人的防卫行为应当处于一个基本相当地程度，由于犯罪人的犯罪行为是物理的暴力行为，所以特殊防卫中防卫人为保护法益的反击也是物理性暴力行为。所以“行凶”作为特殊防卫的起因条件之一，仅指物理性的暴力行为，而不能包括精神性的暴力行为。（三）“行凶”是一种具有严重人身危害性的犯罪行为。特殊防卫权是国家为了使公民在其人身安全受到严重威胁的情况下，反击不法者的“压箱底”武器。通过对比其他并列的犯罪行为可知，暴力行为必须达到严重危及人身安全的程度，从现行《刑法》列举的犯罪来看,主要是指侵犯生命权、健康权、自由权、性权利和身心健康等权利的犯罪才可以认定为“行凶”。①（四）“行凶”是无法确定具体罪名的行为。从上文可知，对于《刑法》第20条第3款的规定应从行为角度进行分析，既然“行凶”与其他的四种暴力行为在保护范围上是不同的，那么如何处理““行凶””和“其他暴力行为”就是亟待解决的问题，笔者认为，对于能确定具体罪名的，例如故意伤害则属于“其他严重危及人身安全的暴力行为”的范围，对于无法确定具体罪名的，则属于““行凶””的范围。这样可以使《刑法》第20条第3款在没有立法重复之嫌的前提下，完全涵盖了行为可能存在的形式，在不违背刑法谦抑性的前提下，保障了《刑法》的规制范围。

二、“行凶”的现有解释及评析

（一）重伤死亡说。该说认为“行凶”是指通过暴力手段严重威胁他人人身安全的行为，并且该行为会造成他人产生重伤或死亡的严重后果。②重伤死亡说从结果的严重性来把握“行凶”，认为其危害要达到一定程度才能作为特殊防卫的起因条件，具有一定合理性。但是该说也存在一定弊端：其一，《刑法》第20条第3款规定的行为都会造成严重的后果，采取重伤死亡说难以将“行凶”同其他犯罪为区分，使得“行凶”作为单独列举出的行为丧失其独立价值；其二，该说关注的重点在于行为导致的严重结果，对“行凶”本身并没有作出明晰的定义。因此，重伤死亡说仍有值得商榷之处。（二）故意伤害说。该说认为“行凶”包括故意杀人和故意伤害两种含义，因为故意杀人被包含在“杀人”行为中，所以“行凶”仅指故意伤害行为。《刑法》第20条第3款中列举了“杀人、抢劫、强奸、绑架”四类具有代表性的严重暴力行为，故意伤害作为典型的暴力犯罪之一，用故意伤害取代除去故意杀人后的“行凶”，合乎应然层面的立法方式。但是带来的问题也比较明显，在第3款规定了“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一兜底性条款后，故意伤害的行为当然是可以被包含在内的，用故意伤害来取代“行凶”的行为并没有实际意义。而且如果认为“行凶”就是指故意伤害行为，那么在立法时就没有必要再用单独列举行凶这一犯罪行为，所以“行凶”并不是与故意伤害等价的概念，该观点也难以自圆其说。（三）凶器说。该说认为“行凶”仅限于持有凶器对他人实施暴力的行为，③将“行凶”从故意杀人和故意伤害中涤除，认为持有凶器是“行凶”行为成立的要件。该说的优点是，一方面使“行凶”在《刑法》第20条第3款中具有了明显区别于其他暴力行为的独立内涵；另一方面，以持有凶器和必须用凶器对他人进行暴力犯罪为前提条件，为实践中对“行凶”的认定提供了明晰的判断标准。持本观点的学者通过限制“行凶”范围来防止防卫人对特殊防卫的滥用，但结果却差强人意。把“行凶”解释为“持有凶器伤害”这种解释本身难以被接受，更何况在许多杀人、抢劫等犯罪中，行为人一般会携带凶器完成其犯罪目的，例如甲持刀杀乙时，乙对甲的杀人行为进行了特殊防卫，此时只须将甲的杀人行为作为特殊防卫成立条件即可，“行凶”在与其他暴力犯罪行为的竞合中难有用武之地。所以，凶器说并不是最合理的解释结论。（四）犯意不明说。该说认为“行凶”是正在进行中、犯意不明确、暴力手段难以判断、严重危及人身安全的行为。④首先，该说通过对“行凶”与“其他严重危及人身安全的犯罪”进行概念辨析，使“行凶”的存在符合法条内在的逻辑关系；其次，通过“行凶”赋予“犯意不明时的严重暴力行为”这一概念，符合人们对“行凶”的认知；最后，犯意不明说解决了为何在法条中专门规定了“行凶”一词的问题，相较于其他学说更具有合理性。所以，笔者更为赞同犯意不明说。

三、关于“行凶”的解释结论及其意义