司法效果范文10篇

［摘要］程序正义是法律效果与社会效果统一的形式路径，司法技术是法律效果与社会效果统一的实质路径，但程序正义和司法技术对于实现法律效果与社会效果的统一存在不可避免的局限。因此，实现法律效果与社会效果的统一，要将程序正义和司法技术结合起来，共同互助促进司法公正的实现。

［关键词］法律效果；社会效果；程序正义；司法技术

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正义：形式路径

基层法院：劳动争议司法提前介入

基层法院是劳动争议案件的初审法院。在适用劳动合同法的过程中，基层法院与当事人的接触最直接，对劳动争议的感受最深、困惑最多，因此，他们对劳动合同法的实施所做出的回应也最早，采取的措施也多种多样。例如，许多地方的基层法院都建立了主动联系企业制度，珠三角的一些基层法院建立了劳动争议司法提前介入制度②。本节以深圳市B区人民法院司法提前介入制度为例，分析基层法院司法能动的社会效果。所谓劳动争议司法提前介入，是指在群体性劳动争议发生之后，人民法院受理之前，借助应急响应机制，人民法院会同政府职能部门和相关单位，迅速介入处理劳动争议，通过排解疏导、说服教育和劝导协商，在查明事实、分清是非的基础上，促成劳资双方自愿达成协议，以解决劳动争议。可见，司法提前介入的主体是基层人民法院；介入的时间以人民法院是否受理劳动争议为节点，在此之前﹙如劳动争议发生时、或处于调解、仲裁中﹚介入均属于提前介入；提前介入的对象是可能影响劳资和谐和社会稳定的群体性劳动争议，该类争议发生于多个劳动者或工会与用人单位之间，包括十人以上劳动者因相同原因而引起的争议和因签订、履行集体劳动合同发生的争议。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚赶赴现场、稳控场面、了解事态、释法说理、积极引导、着力调解；﹙2﹚加强与政府职能部门、司法所、街道办事处、人民调解委员会等沟通和交流，实行联动调解；﹙3﹚加强与企业工会组织、台港商协会等机构沟通，增强劳动争议当事人及社会各界对人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚优先审查并处理劳动者向人民法院提出的诉前保全或诉讼保全申请③。在调查中，基层法院的领导表示，司法机关主动延伸司法审判职能，提前介入群体性劳动争议，取得了良好的法律效果和社会效果，符合当前维护社会稳定和建设和谐社会的大趋势。基层法院的法官是如何看待司法提前介入呢？请看下面对基层法官的访谈记录。基层法官：我们是基层法庭，所以我们扮演的是万金油的角色，街道维稳也得参与。劳动合同法实施后，劳资纠纷的案件出现井喷现象，2009年相对有所回落，但依然处于高位状态。因此，在寻求解决途径时，我们把调解贯穿到劳动仲裁和审判的全过程。在解决劳资纠纷过程中，街道劳动仲裁庭和我们法庭有经常性的沟通，尽量做到裁审不脱节。在解决群体性劳动纠纷时，我们法庭和仲裁庭一起提前介入，群体性事件越往后，当事人之间的矛盾也越大，纠纷就越难解决，提前介入可以将矛盾及时化解在萌芽状态中。我们注重调解、提前介入的做法及时化解了矛盾，有效的解决纠纷，对劳资双方和政府、法院都是有利的。我们的做法也受到上级领导的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚按照基层法院的说法，司法提前介入形成了群众、企业得实惠，政府得稳定，法院省资源即“三得一省”的四方共赢局面：企业通过调解解决纠纷可以降低支付成本，从而促使更多企业愿意通过调解的方式来解决与劳动者的纠纷；劳动者通过调解解决纠纷可以大幅度缩减讨薪期限，降低讨薪成本，促使更多的劳动者愿意通过调解方式来解决与企业的纠纷；纠纷的妥善调处初步改善了政府官员“上班有人跟、吃饭有人等、出门有人缠”的尴尬局面，政府可以集中精力抓经济建设。总之，司法提前介入劳动争议，有效地安抚当事人的情绪，缓和、化解了当事人之间的对抗与冲突，达到了化干戈为玉帛、重建和谐关系的效果，营造了谦让融和的良好人际氛围，促进了和谐社会的建设。劳动争议司法提前介入的主要做法是法院主导下的调解，可以说它是当前“大调解”机制的产物，也是能动司法的极致体现。司法提前介入虽然取得了一定的社会效果，但是也面临不少法律问题和理论困境。第一，法律依据不足，有违司法的基本原则。为规范劳动争议司法提前介入，B区人民法院制订了相应的实施办法。该办法声称其法律依据是《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》等有关法律、法规，但是翻遍这些法律，并无任何司法提前介入的规定。在法无明文规定的情况下，司法机关主动介入劳动纠纷，有违独立、被动的司法属性，有违不告不理的诉讼原理。如果从司法能动的角度看，司法提前介入已经不是司法能动，而是“超级”司法能动了；或者与其说是能动司法，不如说是违法司法。第二，消解仲裁前置程序，调解结果的法律效力存疑。根据《劳动争议调解仲裁法》，劳动争议仲裁是诉讼的前置和必经程序，未经仲裁，劳动争议不能进入诉讼程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭会同劳动仲裁庭和街道有关部门一起对群体性劳动争议进行疏导和调解，最后以法院的名义制作《民事调解书》。这种仲裁和诉讼合二为一的做法使劳动仲裁程序形同虚设，浪费了仲裁资源或者增大了司法成本；更为重要的是，这种明显违反程序法的做法会直接导致法院的处理结果没有法律效力。法院调解的提前是立案。在案件立案后到开庭审理前的调解是庭前调解，在开庭审理过程中的调解是庭中调解。司法提前介入的做法把法院的职责延伸到立案前，此种情况下的调解属于诉讼程序之外的调解，可称之为“诉讼外调解”。严格的说，在没有法律依据的情况下，诉讼外调解对当事人没有约束力。第三，多部门联动调解，模糊了法院与其他部门的职能界限。司法提前介入的理论基础是“为大局服务，为人民司法”。司法无疑要为大局服务，但是以什么样的方式为大局服务是需要规范的。大局是保增长、保就业、保民生，难道要求法院去招商引资﹙不幸的是，现实中真有法院被迫接受招商引资的任务﹚、向社会提供就业机会、向弱势群体发放社会救助？倘若真的如此，招商局、劳动局和民政局还有存在的必要吗？司法机关应该为大局服务，但是要以“司法”的方式为大局服务。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法职能和行政职能，使司法机关承担了本属于行政机关的社会控制职责。这就是颇受诟病的审判职能的行政化。另一方面，街道行政、劳动仲裁、人民法庭联合执法，融调解、仲裁和诉讼于一体，联合执法的处理结果对当事人来说实际上相当于终局裁决，无形中剥夺了当事人的诉权。从这个意义上说，司法提前介入不仅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下级法院为上级法院设定义务，有违司法伦理。有关司法提前介入的实施办法规定：申请人对不予提前介入决定不服的，被申请人对提前介入决定不服的，可以自收到决定书或告知书之日起三日内向深圳市中级人民法院提出书面审查申请，中级法院应在七日内核查相关事实和理由，并将复查结果书面告知审查申请人。另还规定：对劳动争议司法提前介入涉嫌违规操作的，劳动争议当事人或利害关系人可以向深圳市中级人民法院提出异议申请，在提出申请后15个工作日内，中级法院应当给予书面答复，并做出相应处理。对这种下级为上级设置义务的做法，不知中级法院作何感想。

中、高级法院：以指导意见为形式的司法式立法

劳动合同法实施后，由于法律对劳动者的倾斜保护和国际金融危机的叠加影响，劳动争议案件的数量急剧上升。据统计，2008年全国法院受理劳动争议案件28万余件，较2007年增长93.93%，个别地方劳动案件增长达到200%①。当如潮的案件涌向法院的时候，法官们发现，声称倾斜保护劳动者的劳动合同法并不那么好用，因为审判实践中的许多困惑从中找不到答案。更为棘手的是，劳动合同法生效之时恰逢国际金融危机袭击中国，法律要求倾斜保护劳动者，但现实是许多企业面临破产，似乎更需要保护。在此种复杂的形势下，最高法院的司法解释迟迟未能出台，但是，堆积如山的案件总是要判的。于是，地方法院频繁召开内部研讨会，研究制定司法指导意见。广东省高级人民法院率先出台指导意见，随后，上海、江苏、浙江、山东、湖南等省市的高级法院也相继指导意见。许多地方的中级法院﹙如深圳、广州、南京、杭州、武汉﹚也以内部文件和会议纪要的形式制定劳动争议案件处理意见。各地法院制定的指导意见为本地区审理劳动争议案件提供了审判和裁决标准，改变了局部地区司法实践的混乱情况，有利于劳动纠纷的顺利解决，也有利于局部司法公正的实现。但是也应该看到，这些指导意见也产生了一些消极后果和溢出效应。﹙一﹚改变了劳动合同法倾斜保护劳动者的原则在司法实践中，地方法院实际上把劳动合同法中的倾斜保护原则修改为平等保护原则，有的地方法院甚至对劳资双方进行选择性保护。所谓选择性保护是指法院在处理劳动争议案件时有些方面向劳动者倾斜，有些方面向用人单位倾斜。广东省高院明确把平等保护劳动者和用人单位合法权益作为处理劳动争议案件的首要原则②，浙江省高院也作了类似规定③。上海市高院在其指导意见中虽然没有规定处理劳动纠纷的原则，但是在给基层法院的通知里指出：为切实维护劳动关系当事人的正当权益，按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路，以解决突出矛盾为重点④。其他法院虽然在指导意见中没有明确规定平等保护原则，但是从具体条款中或从司法实践中可以看出平等保护或选择性保护的意图。深圳中院指导意见没有规定处理劳动案件的原则，但从具体条款可以看出其“程序上向劳动者倾斜，实体上向用人单位倾斜”的办案原则。例如，在举证责任上照顾劳动者，加重用人单位的举证责任，在加班费和经济补偿上对劳动者作了许多限制性规定，明显向用人单位倾斜⑤。法院在审判原则上的转变，律师有切身的体会。请看对律师的访谈记录。律师：省高院和市中院指导意见出台之前，加班费的基数是以月工资的全部为标准，现在除了双方有约定外，则以最低工资标准为基数来计算。从指导意见的具体条文和我们所里承接的案子来看，法院很明显向资方倾斜。资方通过各种手段影响政府，再由政府影响司法，使司法向有利于自己的方向倾斜。资方把原来工资中的部分收入以补贴、津贴等形式来发放，以降低加班费和经济补偿的计算基数，但同时未减少员工收入，这正是资强劳弱的体现。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚不仅律师认为法院向资方倾斜，基层法院的法官也承认这一点。请看下面对基层法官的访谈记录。调查者：加班工资的基数是如何认定的？基层法官：首先看合同的约定，然后看实际支付，比如工资单，最后再看最低工资标准。加班费的案子很复杂，关键是证据上的认定很难统一，这时就会考虑形势，从大局出发。2007年之前，从保护劳动者的角度，多支持工人。但是后来发现，很多工人借此来滥诉，提出无理的请求，后来就按裁量的做法，比如工人提出12个小时，就做个折中，按10个小时算，后来工厂逐步规范了。省高院出台意见，如果证据确实真实，就可以认定，实质上这时天平偏向于资方。还有就是工资基数的认定问题。原来除少数例外，大多数收入都算作加班工资的基数，这样就造成工厂效益越好，死的越快。后来经济危机，为了保护企业，将标准工资改成正常工作时间工资，有约定的按约定，没有约定的，多数按最低工资来算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚﹙二﹚经济补﹙赔﹚偿支持额度减少，劳动案件数量大幅下降广东省高院规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。如果双方约定奖金、津贴、补贴等不属于正常工资，从其约定。深圳中院做了与广东高院类似的规定。这些规定不符合人们对正常工资的一般理解。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工作报酬以及特殊情况下支付的工资等［6］。因此，奖金、津贴等应属于工资范畴。上述规定放任甚至怂恿企业以最低工资标准作为工人的正常工资，严重影响了工人的工资收入，对探底竞争起了推波助澜的作用。这些消极影响在对律师和法官的访谈中也得到了印证。调查者：省市两级法院的指导意见对你们办案有哪些影响？律师：在劳动案件中，加班费和经济补偿金的争议最为突出，占了80%，原因多为裁员、惩戒、辞退等。省高院和深圳中院的指导意见对案件结果影响很大。比如说加班费，之前能被法院支持的诉求在两个文件出台之后基本上不再支持，案件的胜诉率急剧下降，这导致律师们办案压力很大。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：劳动合同法受政策的影响非常大，比如前几年对劳动者的支持力度很大，强行要求企业规范化，当然收到一定效果。但是金融危机后，企业面临生存压力，不单是用工成本的问题，还出现劳动者大量失业的现象。法律受到质疑。2007年之前，裁审差别很大，一审和二审差别也很大，特别是二审对劳动者的支持力度很大，现在发现为此付出惨重代价，案件太多，积压很严重。省高法意见出台后情况就变了。我个人看来，中院对于计算加班费太较真了。其实从社会效果来讲，没有多大意义。因为工人根本不看算法，只关注结果。中院一开始的做法实质是给劳动者一种暗示，很多案子都不调解，全都上诉，现在看来效果不好；现在我们裁审经常沟通，裁审的结果大体一致，调解也比较容易，也维护了法律的权威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚调查者：省高院和深圳中院指导意见出台以后，劳动者的胜诉率大概是多少？律师：就加班费来说，我所承办的案子90%以上都是败诉的。以前相似诉求的案子能胜诉，现在完全不支持劳动者的诉求。加班费争议标的较小的胜诉可能性比较大，或者是证据充分如合同已约定才可能胜诉，而且同一法院法官的判定标准也不一致。﹙2009年10月22日，广东省L律师事务所访谈记录﹚基层法官：说到胜诉率，要看怎么认定这个胜诉率，比如劳动者提出8个诉求，支持了5个，怎么判断胜诉率？还有很多没有什么争议的案子，判决支持劳动者，这样算胜诉率是没有意义的。用胜诉率难以准确表达劳动案件的结果，但是对劳动者支持的金额下降是很明显的，就是说支持的幅度下降是一个客观事实。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚在访谈中有律师断言，这些指导意见出台后，劳动案件必然大幅下降，因为官司打不赢，没人愿意打官司。2007年，全国各级劳动仲裁机构当期立案为35万件，2008年因劳动合同法的实施立案数猛增至69.3万件，增加98%；到2010年，全国劳动争议案件回落至60.1万件，比2008年降低13.3%，如图1。深圳的变化趋势与全国类似，2008年，劳动争议案件比上年增加96.2%，到2010年，劳动争议案件比2008年下降27.5%，如图2。劳动案件的下降当然有多种原因，司法政策的影响只是原因之一。从变化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全国水平，但是2010年的案件降幅却远高于全国水平。这种变化也许与深圳司法政策前松后紧的巨大变化密切相关。﹙三﹚法律适用不统一，可能导致司法结果不公。各地法院的指导意见对同一法律事实的处理标准不一，主要体现在以下几个方面。第一，劳动争议受案范围差别很大。例如，关于社会保险争议，各地规定相距甚远。广东省高院规定，劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，可作劳动争议处理，其他地方多无此规定。再如，关于招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，用工关系如何认定？广东高院规定，此种情况下，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理①。江苏高院并不区分是否享受养老保险待遇，用人单位只要招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系均按雇佣关系处理②，山东高院的规定与此类似。武汉中院的做法是：用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受社会保险待遇的人员，双方形成的用工关系有书面约定的，按约定处理，没有约定的可以按雇佣关系处理③。第二，劳动关系的主体资格复杂。例如，广州中院规定，发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人应依法支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任④。这就意味着，在广州中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷不属于劳动争议，发包人的责任较小。而深圳中院规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人与非法招用的劳动者之间的纠纷属于劳动争议，发包人的诉讼地位是被诉人或被告，需要承担的责任较大。第三，经济补偿的规定不统一。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求支付经济补偿。广东高院对此条规定作了变通，对劳动者的权利进行限制。它规定，只有在用人单位未依法为劳动者建立社会保险关系时，才支持劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持⑥。深圳中院对上述问题作了不同的变通，它规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金⑦。显然，广东高院和深圳中院的规定都偏离了劳动合同法的本意。第四，举证责任的规定不一致。例如，多数法院对举证责任的规定并无明显倾向，但是深圳中院在举证责任上明显照顾劳动者。它规定，法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽；必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。第五，诉讼时效的规定不一致。例如，浙江高院规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算⑧。但是，广州中院规定，人民法院审理劳动争议案件，应当适用劳动法关于仲裁时效的特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资，人民法院应当予以保护⑨。我国区域经济发展很不平衡，各地收入水平差距较大，劳动关系的复杂程度也不同，因此，各地司法政策存在差异无可厚非，加班费和经济补偿在数额上的差别更是经济发展不平衡的应有之义。但是，同类案件的定性标准和经济补偿的比例标准应该是统一的，否则，同类案件在不同地区受到不同对待，很容易产生司法不公。比如，同样是建设工程承包人非法招用劳动者，在广州的发包人承担的责任较小，而在深圳的发包人承担的责任较大，这显然不够公平。

案结事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法为什么“能动”学界有人认为，劳资矛盾已经成为影响我国社会经济发展的主要矛盾，当然也有人持不同意见。但是，无论如何，劳资矛盾在我国社会关系中已经非常突出是一个不争的事实。2008年，金融危机席卷全球，中国经济也不可避免地受到影响。春江水暖鸭先知。作为改革开放的前沿，长三角和珠三角的一些城市受金融危机的影响更为直接、更为深刻，这些地方的法院也最先感受到劳动关系的变化。国际金融危机使国内本已突出的劳资矛盾进一步激化，其在司法领域的突出表现是劳动纠纷案件的激增。劳动纠纷案件使劳动仲裁机构和基层法院不堪重负，由劳动纠纷引发的群体性事件也让政府焦头烂额。正是在这种大背景下，最高人民法院提出司法要“为大局服务，为人民司法”。大局是什么？在不同的历史阶段，大局的内容是不同的，但是相同的是，在大局这个指挥棒下，司法机关与其他行政机关没有什么区别。当大局是“保增长，保就业，保稳定”，那么法院主动上门为企业服务，着力解决群体性纠纷，就是法院的份内之事，哪怕突破法律的规定、突破司法的基本原则、突破法官的职业伦理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上级领导的肯定，据说也得到群众的认可。为什么没有法律依据的做法还能得到肯定和认可？有些中、高级法院的指导意见明显与劳动合同法的规定不一致，为什么还能成为办案的依据？答案其实就是“管用”，这里的管用不仅是指能够解决纠纷，而且是指“司法”对解决纠纷是管用的，或者说“司法”比其他机构更有效地解决纠纷。请看下面的访谈记录。基层法官：维稳是我们基层法庭的一项重要工作。针对群体性、敏感性的事件，一般我们都会提前介入。提前介入收到的社会效果是很不错的。仲裁那边解决不了的问题，就会通知法院提前介入，因为司法毕竟还是相对具有威信的，解决起来比较顺利。还有就是我们也在思考，现在的一裁两审的做法是不是太冗长，有没有其他的更好的解决办法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚日本学者棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是解决纠纷［7］，但是解决纠纷的方式在不同的法律文化中会有所不同。在西方法治国家，司法机关通过确认或创建规则来解决纠纷，从而产生所谓“规则之治”。在中国，人们更关注的是如何把纠纷解决好，至于通过什么方式解决纠纷反而不太重要了。苏力在研究基层司法制度时对此有精彩的论述：“基层法院法官在处理司法问题时一个主要关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责，执行已有的法律规则。在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是要把纠纷处理好，结果好，保一方平安；有关的法律规定往往只是法官处理问题的一个正当化根据，或是一个必须考虑甚或是在一定条件下必须有意规避的制约条件”［8］。这说明在基层法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是稳定，摆平就是水平如上所述，地方法院的司法活动特别是基层司法活动的主要关注点是如何解决纠纷，真正做到案结事了。案结事了就是当事双方服判息讼，不能形成缠讼，更不能导致涉诉上访。缠讼可能导致改判或再审，上访被视为不稳定因素，这些都会影响对法官的考核，进而影响法官的待遇和前途。在这样的制度环境中，“搞定就是稳定，摆平就是水平”逐渐成为地方司法的理性选择。这种司法理性首先要求司法知识的地方性和灵活性。苏力曾对农村基层法官的地方性司法知识做过总结：在事实争议上，考虑案件处理必须结果比较公平；判断先于法律适用、法律推理和论证；抓住核心争议；依据对案件的直觉把握剪裁案件事实，避开那些认定有麻烦的、花上时间精力也未必调查得清楚的事实；防止激化矛盾等［8］。这些总结虽然针对农村法官，但是笔者认为也适用于城市法官。此外，在很多情况下，法官的知识不仅是地方性的而且是灵活性的，法官的知识依赖于对社会形势的判断。下面的访谈记录能为此提供一个注释。基层法官：在处理劳动争议的过程中，我们有一个很大的感想，就是劳动争议的解决要紧密结合社会形势的发展，因为在劳动法还有很多规定不全的情况下，处理劳动争议就不能像民法和刑法那样有明确的法律依据，而实践中操作起来就需要更多的灵活的解决手段，依据社会形势来解决争议就显得很必要。劳资纠纷的处理往往不能仅追求个案的处理，还得考虑裁判后的社会效果，处理不好的话，很容易引发群体性诉讼的现象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚地方司法理性还要求解决纠纷方式的灵活性，这种灵活性集中表现在调解方式被广泛运用，用最高法院的话说就是“调解优先，调判结合”。调解之所以被广泛运用，最重要的原因是调解的策略与地方司法理性所追求的案结事了﹙搞定和摆平﹚高度契合，这一点从下面的基层法官访谈记录中可见一斑。基层法官：我们调解的原则是合情、合理，当然也要合法。比如，工伤的调解是比较有争议的，从保护劳动者的利益角度出发，我们的标准是不能低于应得的70%—80%，当然也有案例拿到比应得还高的。我们不单从人道主义出发，还要从大局出发，尽快摆平。现在有些工人漫天要价，提出的诉求不合理也不合法。比如只能得两万的，他要求四万，企业一方做个让步，给三万的话，对于工人来说也是比原来高啊。我们有个案子，发生事故后，企业方面按两倍的标准来赔，但是工人一方却要求更多，甚至包括路费。面对这类案件，我们首先看证据，让自己心里先有个数，然后好对双方做工作。以前当事人的诉求比较合理，现在当事人提的要求越来越高，一看起诉状多是10万以上。主要原因是现在劳动案件不收费。我们处理一个案件，申请300多万，最后裁决才72元。这个案子背后有黑律师在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭访谈记录﹚实际上，司法实践中的调解比上述法官所谈的内容更加复杂。调解过程是一个复杂的心理和社会过程，涉及心理博弈、利益权衡、讨价还价、妥协让步、国家法律、民间风俗、社区情理甚至威胁暗示等多种因素。因此，调解过程遵循的是实践逻辑而不是理论逻辑。与诉讼过程相比，调解过程更像一个黑箱，不具有清晰性和可预测性，其所获得的正义只能称之为“调解正义”，某种意义上也可以称为“模糊正义”，但很难称为法律正义。﹙三﹚地方司法理性的多维效果2004年，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的工作方针。应该说这一方针比较科学地界定了调解与判决的关系，但是，2009年，最高法院又提出“调解优先、调判结合”的原则，对纠纷解决的原则作了重大调整。上有所好，下必甚焉。高层提出调解优先，基层就能把调解强调到极致。2009年河南省南阳中级人民法院决定在全市基层法庭开展“零判决”竞赛活动﹙即实现100%调解结案﹚，随后，河北、广西、福建等地也相继开展“调解年”活动，目标直指“零判决”。一时间，“零判决”活动此起彼伏，蔚为壮观［9］。可能是因为过于极端，“零判决”未能得到最高法院的明确肯定。各地更为普遍的做法是，对各级法院设置调解率作为对法院和法官的考核指标。对调解的过度强调源于司法的实用主义追求。从表面上看，司法把解决纠纷、案结事了作为唯一的追求，但是实际上，在中国的现实语境中司法承担着多样化的功能。首先，司法承担着政治功能，“一种独立于常规司法强调的解决纠纷与确认规则之外的功能”［8］。“为大局服务，为人民司法”是司法的政治功能的集中表现，而且这一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作为元功能可以衍生出许多其他功能，例如，解决纠纷，维护大局，产生政绩，适用规则等。在这一功能体系中，适用规则的地位比较微妙。因为在许多情况下规则只是一个象征性的符号，或者规则只是被选择性适用。司法的这种实然的功能结构潜伏着巨大的功能冲突。苏力曾把这种冲突归因于现代化和民族国家的建构。他说：“我们看到，这个遵循规则与纠纷解决的两分和冲突实际是现代化和现代民族国家之构建带来的，现代民族国家的形成要求规则的统一、暴力的垄断，地方性规则在这一过程中逐渐失去了其正统性”［8］。如果我们把民族国家作为控制变量，从司法过程的角度来观照城市基层法院，也可以发现司法的多种功能之间存在冲突，不过，这种冲突就不再是民族国家的构建带来的，而是司法行政化和大局观带来的，或者说是地方司法理性带来的。关于地方司法理性的负面影响，许多学者都做了卓有成效的研究。有的学者认为，动员各种资源来保证司法判决得以落实，很容易使法院变得更像地方政府的行政机构，不仅会为地方各类机关干预法院开通了渠道，而且会使法院从一个依据规则解决纠纷的机构蜕变为一个纯粹的纠纷解决机构，从而不仅会增加法官的非专业化活动，而且会限制法官的专业化知识的累积和提供［8］。还有学者认为，在调解的过程中，法官“在即时性的反应中求助于一切可以达成目的的知识和惯习，而不一定遵守单一的逻辑，这就导致对结果的看重以及为了效果倾向于牺牲逻辑以及规则”［10］。笔者认为，司法在劳动争议中提前介入以及过度强调调解，是对司法权威的透支，最终会损害司法权威。在基层流行的“搞定”和“摆平”，实质是为一时之稳、贪一时之功而不择手段，客观上纵容了“会哭的孩子有奶吃”，牺牲了制度的权威性，动摇人们对规则的信心。

［摘要］程序正义是法律效果与社会效果统一的形式路径，司法技术是法律效果与社会效果统一的实质路径，但程序正义和司法技术对于实现法律效果与社会效果的统一存在不可避免的局限。因此，实现法律效果与社会效果的统一，要将程序正义和司法技术结合起来，共同互助促进司法公正的实现。

［关键词］法律效果；社会效果；程序正义；司法技术

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正义：形式路径

一、程序正义：形式路径

法律效果体现形式正义，社会效果表现实质正义，如何协调两者之间的矛盾，增进两者的融合与协作，就成为实现司法公正的重要因素。近年来，在法学界，程序正义理论的提出，对于实现裁判的公正具有重要价值。那么，程序正义能否成为实现法律效果与社会效果统一的路径选择呢？

（一）程序正义观念的渊源及相关理论

程序正义的观念起源于13世纪英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。自然正义是英国法治的核心，它包括两个基本要求：任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；法官在裁判时应听取双方当事人的陈述。这两项基本要求，成为程序正义观念的最早表述。在美国，程序正义观念得到很大的发展，根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，程序性正当程序所表达的价值就是程序正义。

到了1971年，美国学者约翰?罗尔斯在《正义论》中，对程序正义进行了深刻分析，认为程序正义有三种基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在罗尔斯看来，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务作出合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，这是正义的主要问题。要解决这些问题，可以按照纯粹的程序正义观念来设计社会系统，“以便它无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯对纯粹的程序正义的分析是与其他两种程序正义形态相比较而进行的。在他看来，完善的程序正义的特征是，有关公平的分配问题存在着一个独立的标准，而且设计一种保证达到这一预期结果的程序是有可能的。典型的例证是公平分配蛋糕的情形：为了保证公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序设计是让一个人划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前得到，这样他就不得不平等地划分蛋糕，以便自己能够得到尽可能最大的一份。不完善的程序正义的标志是，存在着判断结果正确性的独立标准，却没有保证达到它的程序，典型例证是刑事审判：即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。因为设计出一种总是能够达成正确结果的审判程序是不可能的。与上述两种程序正义均不相同，在纯粹的程序正义中，不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当地遵守和实际执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。纯粹的程序正义最典型的例证是赌博：在赌博活动中没有关于结果正当性的标准，只要遵循正当的赌博程序，任何一种分配参加赌博者现金的结果都被视为公正的。

（二）程序正义的价值

内容摘要：两个效果相统一不仅是一项重要的司法政策，也是指导和谐重庆建设中人民法院审判工作的司法方法论，具有深刻的社会根源和学理依据。针对认识上的分歧和实践中的偏差，本文从法理上论证了两个效果的内在统一性，并提出了检验审判工作社会效果的五项标准：即裁判的可执行性、当事人的接受程度、社会公众的接受程度、对社会公众法律意识和价值观念的导向作用以及是否增进社会利益。同时，从法律解释、法官思维、利益衡量、法官释明权的行使和司法调解的角度提出了贯彻这一司法政策的具体途径。

关键词：和谐重庆审判工作法律效果社会效果

司法公正是社会和谐的基本条件和重要内容，化解社会矛盾，增进社会和谐，人民法院负有重大的历史责任。坚持两个效果的统一是最高人民法院近年来提出的一项重要司法政策，但全市广大法官对此问题的认识还远未达到统一，司法实践中还存在诸多偏差。笔者以为，两个效果的统一对审判工作具有方法论的重大意义，很有必要进行深入地探讨。

一、法院审判工作追求两个效果统一的必然性

党的十五大之后，依法治国成为我党治国的重要理念和方略，“合法性”成为一切社会行为的评价标准，法院审判也不例外。在这样的大背景下提出两个效果相统一的司法政策，不仅具有深刻的社会根源，回应了社会的需要，而且符合司法的基本规律，是对社会主义司法本质认识深化的必然结果。

（一）两个效果的统一是司法正义的本质要求

法治是人类文明和进步的重要标志，是维护社会公平和正义的重要手段。总书记指出，我们所要建设的社会主义和谐社会，是讲究民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐共处的社会。由此可见，社会主义和谐社会，实际上正是一个法治社会。中央政治局常委、政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出2006年要在全体政法干警中开展“社会主义法治理念教育活动”，对人民法院而言是十分必要和重要的。法院干警作为履行国家法治职能，推进法治建设的重要主力军之一，深入开展“社会主义法治理念教育”，牢固社会主义法治理念，既是贯彻党的十六大、十六届四中全会、五中全会关于依法治国，推进社会主义法制建设的要求，也是正确履行各项法治职能的前提和保障。本文结合法院工作实际谈几点体会。

一、关于“法治”的涵义

自古希腊和中国先秦哲人提出“法治”并阐述其思想以来，历代思想家对“法治”这一命题作了不懈的探讨，不断丰富了法治内涵和认识。按照柏拉图在其名篇《法律篇》中的解释，法治就是“服从法律的统治”。他的学生亚里士多德发展了他的思想，将法治概括为“普遍服从良法”，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”（亚里士多德《政治学》）。以后的思想家西赛罗、詹姆斯·哈林顿、孟德斯鸠、洛克、卢梭、康德等都对法治有过精辟的阐述。目前，我国学者公认，法治至少有以下五层涵义：

1、法治是一种宏观的治国方略。在中国古代，“法治”即“以法治国”，经常与“德治”、“礼治”、“人治”相提并论，主要被作为一种治国方略和理念来理解。在西方，“法治”也首先被作为与“人治”相对立的治国方略来认识，即“法律的统治”。今天，我们使用“法治”的概念，是指国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行控制和治理，即“依法治国”。党的十五大报告专门对“依法治国”作了阐述：即“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变”。

2、法治是一种理性的办事原则。即“依法执政”、“依法行政”、“依法办事”。其基本含义是：在法律制定之后，任何人和组织的社会活动都要受到既定法律的约束和规制，法律面前人人平等，反对随意废法和立法，强调法律的稳定性、连续性、普遍性和一致性，认为在法律面前，只有首先承认形式的合理性，才能承认实质的合理性。这是法治建立的基本要求。

3、法治是一种民主的模式。即“以民主为前提和基础的法制”。法律历来有多样性，通常有专制的法制和民主的法制，而有法律不一定就有法治。真正意义上法治只能是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。

司法建议是指人民法院审理案件时发现有关单位、部门、组织在制度管理上存在漏洞和问题，不属于人民法院处理，针对这些问题向其提出相应的健全措施或改进工作方式，供其参考采纳的建议。实践证明，人民法院积极开展司法建议工作，不仅有利于有关单位和部门及时有效地堵塞工作中的漏洞，弥补工作过失，健全各项规章制度，预防和减少各种违法犯罪及各种纠纷的发生；而且有利于引导单位和个人更好地知法、懂法、守法，在客观上起到法制宣传的作用，真正达到审理一案、教育一片的目的。 司法建议具有以下几个特点：1、司法建议必须是法院通过审理某一案或某一类案件活动中发现的问题，如果是从其它单位或从其它途径(如新闻媒体)获悉而提出的建议就不是司法建议。2、司法建议中的问题不属于人民法院主管处理，但它与人民法院审理的案件有种种联系，如不及时解决，将来还可能会出现类似的纠纷，达不到审判的社会效果。3、司法建议只是人民法院提供的参考性的建议，不具有强制性。司法建议的提出可以在人民法院审理案件的任何阶段，不受诉讼程序和有关法律时效的限制。如从受理立案到判决结束，从当事人上诉到终审执行的任何环节都可以提出建议。

为了进一步提高司法建议的质量和效果，我们对近三年来的司法统计的基本情况、特点、存在问题和原因进行分析，进而提出了应当采取的建议和对策。

一、基本情况

近年来，我院在加强审判工作的同时，十分注重办案的法律效果和社会效果的有机统一，把开展司法建议活动作为服务社会的一项重要手段，积极开展司法建议活动，延伸审判职能作用和审判效果，在办案中着眼大局，加强调查研究，积极为发展大局献计献策，就审判和执行当中所发现的问题通过司法建议的形式及时对有关单位、部门和企业进行提醒、帮助，取得了较好的效果。2001年到2003年，我院共发出司法建议56份，分别为14份、18份、24份，呈不断增长趋势。

二、存在的问题

通过与有关庭室人员座谈等形式进行调查，分析司法建议的开展情况，认为我院的司法建议工作还存在的相当多的问题和不足，大致有4个方面比较突出：

最高人民法院于2000年8月13日的《关于加强人民法院基层建设的若干意见》提出：结合审判工作实际，必须正确处理好办案的法律效果与社会效果的关系。2002年7月，最高人民法院肖扬院长在与全国法院部分劳模座谈时提出：在司法实践中，要最大限度地实现法律效果和社会效果的有机统一。为了在审判工作中贯彻我党“立党为公，执政为民”的方针，最高人民法院于2003年8月提出了“司法为民”的审判工作理念，[1]指出“司法为民”是检验“两个效果”的新尺度，并提出了23项具体措施。2003年12月2日最高人民法院又了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》。笔者认为，法官是践行“司法为民”宗旨、追求办案的法律效果和社会效果统一的真正主体。法官要在具体的审判活动中体认“司法为民”，必须肩负起不可推卸的社会责任。而法官如何担负这种社会责任，是一个复杂的理论和实务问题。对司法活动中法官的社会责任问题进行研究，对贯彻“司法为民”宗旨、促进我国司法文明的进步具有重要的现实意义。正如有论者所指出的那样：近年来我国的民事审判虽然加强了对民事权利的保护，但仍存在许多疏失，应对民事审判工作的社会责任进行严肃的审视与反思。[2]笔者拟从民事审判的视角对法官的社会责任问题展开研究，以期对我国的民事审判改革有所裨益。

一、法官社会责任的含义

法官的社会责任是指，法官作为司法权运行的主体，因其行为决定着司法权实际运行的效果，在行使审判权的过程中，不能仅仅以机械地适用法律、表面地解决纠纷作为自己的职业目的，而应重视自己的审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会经济利益、道德利益等社会利益，并充分发挥裁判的行为指引作用的责任。它是法官职位或者职能的本质要求。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[3]法律职业（法官）是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥着替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨。”[4]

在刑事审判、行政审判中自然也存在着法官的社会责任，但体现最突出、作用最显著的是在民事审判中。因为在三大诉讼中，民事审判是法官自由裁量权运用范围最为广泛、宽松的诉讼活动。在刑事审判中，由于涉及剥夺公民的自由、生命等重大法益，必须恪守“罪刑法定原则”，法官自由裁量权的幅度要比民事审判中小得多；在行政审判中，由于一般只涉及对具体行政行为是否具有合法依据的判断，法官发挥自由裁量权的余地也要比在民事审判中小得多。立法的稳定性和社会情势的易变性之间的矛盾无法彻底解决，这就造成了法律不适时宜的滞后性，这一现象在以社会经济关系为主要调整对象的民商法领域非常普遍，在处于社会经济转型时期的当今中国显得更为突出。我国的民事法官时常面临这样的困境：严格执行落后或存在漏洞的法律，无法面对原告的眼泪，而如果无视法律任性而为，作为一个法官又无处归依。这时就迫切需要民事法官发挥司法的能动性，充分认识判决可能发生的经济效应、政策效应、道德效应，智慧地行使自由裁量权，积极、适度地拓展裁判的功能，在立法不能触及的领域通过裁判充分地发挥对社会的调控和整合作用，维护社会秩序的相对稳定，实现对社会的责任。因此，笔者就从民事审判的视野对法官的社会责任问题进行考察。

法官在社会中担当着特定的社会角色，其主要职责就是依据法律规定对特定社会成员之间的权利义务进行确认、分配和调整，通过解决纠纷有效地维护法的价值。而法的价值是社会大多数成员的主流价值观念的反映，维护法的价值就是维护社会生活中的主流价值观念。我们知道，法律观念对于司法行为具有决定性的影响。因此，法官必须树立正确的法律观念，充分认识和理解并随时准备承担自身的判断可能带来的道德责任、政治责任和法律责任。笔者认为，对司法的目的和法官的职责应作以下理解：司法不仅仅是为了解决纠纷，更是为了通过解决纠纷来维护法律所宣示的社会主流价值观；法院所面临的任务是适用法律，而终极目的则在于针对社会的需求提供其所需的服务，最大限度地满足社会需求。法官在作出判决时，要对纠纷所涉及的经济、道德、政治因素给予必要的关注，从社会主流价值取向、社会整体道德情感、以及公共政策等方面发现社会的基本需求，在求得司法形式合理性的同时，对司法判断的社会效果给予应有的关注，从而克服形式合理性所带来的局限性，回应社会生活的真正需求，实现司法的终极目的。

需要指出的是，“法官的社会责任”与“办案的社会效果”两个概念之间存在微妙的不同。办案的社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。它要求法官摒弃孤立办案、就案办案的片面意识，通过对案件的审判，达到宣传法律、弘扬法制、消除矛盾、促进稳定的目的。[5]两个概念的主要区别在于：第一，考察的角度、层次不同。“社会效果”以社会评价为出发点，着重公众对个案效果的评价，并未上升到法官职位本身要求的层面；而“法官的社会责任”则从法官的义务角度立论，将社会责任的承担上升到法官本职要求的层次，是其必须履行的义务和职责，未能承担应负的社会责任的法官就是不称职的。质言之，“社会效果”通常是通过社会舆论、行政干预等外部压力对法官发挥作用的，有为“以权压法”、行政干预司法等做法大开方便之门的危险；而“法官的社会责任”着重考察法官对所有案件或者某一类案件进行处理时的心理状态及其在社会上产生的公示作用，求诸于法官的内心而不是借助外力的挤压，层次要高于“办案的社会效果”，避免了为外力不当干预司法提供冠冕堂皇的说辞。

〔摘要〕环境犯罪作为对水源、土壤、大气等生态环境破坏较为严重的犯罪类型，不仅需要适用较为严厉的刑事制裁措施，而且需要救济修复受损的生态环境。司法机关在梳理分析生态司法修复机制运行过程中存在的修复标准不统一、修复方式单一、监督不完善、修复效果不明显等问题基础上，提出实践操作性较强的解决方案，进一步完善生态修复工作机制，实现环境犯罪案件办理生态效果、社会效果、法律效果的统一。

〔关键词〕环境犯罪;修复机制;生态效果;完善路径

积极探索生态司法修复机制是司法机关履行生态保护职能的体现，也是司法机关发挥生态保护的重要创新工作机制。近年来，部分司法机关在办理环境资源刑事案件过程中积极探索，先后建立独具地方特色的生态修复工作机制，取得良好生态保护效果。但是该机制理论研究还不成熟，仍存在诸如修复主体、方式、时间、地点、监督方式等方面的差异化、不规范化等问题，需要进一步完善该机制。

一、逻辑起点:生态修复基础理论研究

(一)生态修复源起。“生态修复”词语并不是中国本土概念，最早源于西方环境学现代恢复理论成果———恢复性司法理论。“修复性司法”理论最早由西方学者在20世纪中后期提出，其目的是从法律角度解决受损生态系统或者社会系统的修复问题，该理论在英美法系国家实施时取得良好社会效果。虽然英美法系对该理论研究较早，但是对修复性司法的认定并没有统一认识。尽管学界对恢复性司法理念认识不同，但都认可其目的就是将受损的社会系统恢复到原有状态或者比原有状态功能更和谐的状态。该理论是对传统司法模式的一种创新。恢复性司法理论应用于环境刑事犯罪案件后，认为司法效果应当是采取有效措施对受损的生态系统或者社会系统修整、进化，当生态修复工作机制运用于环境司法领域时就是一种修复性司法方式，该理念得到理论界、实务界认可。(二)生态修复性质探讨。近几年来，生态修复工作机制作为司法机关办理环境犯罪的重要创新工作机制，取得良好生态效果，但在生态修复行为的刑法定性有不同的观点。第一种观点认为:生态修复就是西方学者提出的恢复性司法理论，针对受损的生态环境，犯罪行为人采取措施修复。第二种观点认为:生态修复行为是犯罪嫌疑人或者被告人在实施环境犯罪后，积极修复受损环境，作为可以从轻处罚的酌定量刑情节对待。第三种认为:生态修复行为就是将受损的生态环境恢复到原有状态，其实是恢复原状的一种体现，所以修复工作应当与恢复原状具有一样的刑法定位，应作为非刑罚处罚措施来认定。第四种观点认为:无论法定量刑情节还是非刑罚处罚措施，均需要刑法明文规定。在刑法没有明文规定的情况下，生态修复行为具有刑事附带民事赔偿的刑法性质。笔者认为，生态修复行为的刑法定位需要结合刑事法律法规、司法解释以及背后法理精神进行认定。生态修复工作虽然与西方学者的恢复性司法有相似之处，但是生态司法修复机制与恢复性司法从参与主体还是实现效果方面均具有不同之处。同时，如果将修复行为仅仅作为一种酌定量刑情节认定，在行为人拒不实施修复行为情况下，司法机关无法强制行为人实施修复行为，受损生态环境将无法得到修复。(三)生态修复概念界定。生态修复与恢复原状无论在内容还是功能方面均有相似之处，有些司法工作者认为环境犯罪案件审理过程中没有必要适用生态修复措施，直接让环境犯罪行为人适用恢复原状即可。之所以出现以上问题，主要原因就是没有厘清生态修复概念。修复与恢复的概念虽然意思相近，但是却有本质区别，不可混淆，更不可替代使用。恢复最常见的就是恢复原状，将损害的结果恢复到损害前的原始状态;修复的字面意思是指修理使恢复完整或者有机体的组织发生缺损时由新生的组织来补充使恢复原来的形态。恢复强调的是恢复原始状态的结果;修复强调的是通过修理恢复其完整的功能效果，至于修复后的功能效果是否就是原始状态，这并不影响修复的认定。［1］生态修复概念在刑法领域是最近几年才出现，目前还没有统一的概念。笔者在分析该词语出处，综合该词语在刑法中特定内涵，认为可以将生态修复界定为:司法工作人员在环境犯罪案件办理过程中要求行为人按照特定修复方式将受损的生态环境进行修复，并对修复情况进行监督，追求完整生态修复效果的非刑罚处罚措施。生态修复不仅仅是对受损生态环境进行修复，还包括对受损社会关系、受损法益的修复，生态修复具有生态意义和社会意义双重含义。

二、实务考察:生态司法修复机制模式的探索

为加强全县社区矫正工作规范化建设，立足巩固和提高规范化建设成效，努力构建社区矫正“三化一评估”（管理规范化、防控信息化、扶助多元化、社区矫正效果评估）体系，进一步加强对社区服刑人员的管理和服务，切实减控社区服刑人员重新违法犯罪，着力构建和谐社会。现就实施社区矫正“三化一评估”体系提出如下实施意见。

一、指导思想

以科学发展观为指导，贯彻落实党的十八大精神、上级政法工作和司法行政工作会议精神，牢牢把握最大限度利用社会资源和社会力量，最大力度组织预防和管控，最大程度促进社会和谐和稳定，牢固树立人本理念，坚持教育与管理相结合，坚持引导与管理相结合，坚持服务与帮扶相结合，不断完善对社区服刑人员的管理、教育、帮扶机制，着力提高社区矫正工作科学化水平，切实提升社区矫正工作效能，为长安建设做出应有贡献。

二、总体目标

以“社区矫正规范化建设巩固年”为契机，以提高矫正质量为核心，全面提升社区矫正管理规范化程度，推行信息化防控手段，积极拓展多元化帮扶途径，不断探索评价社区矫正绩效的评估体系，促进社区矫治效果明显改善，社区服刑人员融入社会能力明显增强，推动社区矫正工作科学而有成效地开展。

三、主要措施