适用理论范文10篇

适用理论范文篇1

一

要探索传统贸易理论（或比较优势理论）与现代贸易理论（或新贸易理论）在中国现阶段的适用性问题，首先必须从一般理论意义和发展中国家的对外贸易实践历程分析这两种理论的适用性。

（一）两种国际贸易理论前提假定

比较优势理论的实质是自由贸易论，其基本理论立足点是古典和新古典经济思想，考虑的是在完全竞争条件下如何在世界范围内最优配置经济资源的问题。比较优势论最根本的前提假定是完全竞争和规模报酬不变，这是一种典型的新古典分析方法。尽管新古典微观经济理论在理论史上遭到了众多的批评，但其理论大厦历经100多年的风雨却从来没有被摧毁过。比较优势理论是新古典经济理论在国际范围的延伸，它所倡导的是基于国际分工基础上的贸易互利论。从福利经济学的角度说，这种国际范围内的自由贸易可以达到整体世界经济的帕累托最优。因此，比较优势理论具有坚实的理论根基。从理论的应用来看，传统贸易理论较客观地解释了宗主国与殖民地之间、发达国家与发展中国家之间的贸易现象。但比较优势理论解释不了20世纪70年代以来国际贸易领域出现的新变化，如发达国家之间的贸易量大大增加、同类产品之间的贸易量大大增加、跨国公司在国际经贸活动中的作用空前加强、产业的规模经济明显等现象。

新贸易理论正是抓住了比较优势理论的两个基本前提对其进行否定，认为国际商品市场具有不完全竞争和规模收益递增两个基本特征，从而合理地解释了国际贸易领域的新现象。以古鲁格曼、赫尔普曼、迪克西特等为代表的新贸易理论，其精髓和要义集中体现在规模经济理论中。规模报酬递增意味着厂商存在内部规模经济，也即大厂商比小厂商有成本优势，从而可形成寡头垄断或垄断竞争的不完全竞争市场结构。在这种前提下，同行业厂商数目少，各厂商生产有差异产品，从而每个厂商一定程度上都是价格制定者而不是价格接受者。这就是说，假定消费者的需求偏好是异质的，那么即使在资源禀赋相似的情况下，各国出于规模经济考虑来专业化生产有限类别的产品也必然产生国际贸易。即除比较优势外，规模经济成为国际贸易又一独立动因，通常用来解释行业内贸易现象。由新贸易理论必然逻辑推演出战略性贸易政策，即一国政府借助研发补贴、生产补贴或出口补贴等政策手段，保护国内市场，扶植本国战略性产业的成长，实现规模经济，抢占国际竞争对手的市场份额，或者通过进口征税攫取外国垄断利润。因此，战略性贸易政策本质上是一种有限保护政策。

单纯就理论本身的适用性而言，两种理论的主要分歧点在于对国际商品市场结构的把握和判断上。如果国际市场是一个完全竞争市场，那么，比较优势理论就是绝对成立的；反之，如果国际市场是一个不完全竞争市场，那么，攫取垄断租金必然成为各国或各经济主体追求的目标，因而在假定其他条件不变的情况下，战略性贸易政策有其合理性。为此，我们需要从国际贸易历程以及发展中国家的对外贸易效果来进一步分析。

（二）从国际贸易历程看两种理论的适用性

反对比较优势论的观点主要来自于发展中国家的经济学家。他们认为，比较优势论的完全竞争假定不能成立，因而，比较优势论虽然在短期内有利于世界资源的优化配置，但在长期内却导致各国贸易条件的变化。具体来说，由于发展中国家主要出口初级产品，技术进步慢，需求弹性低，且规模收益递减，完全竞争特征明显；而发达国家主要出口技术产品，需求弹性高，且规模收益递增，这样，发展中国家与发达国家的贸易就是一种“不平等贸易”，发展中国家贸易条件日趋恶化，如果发展中国家一味奉行比较优势论，将在国际分工中处于越来越不利的地位，落入“贫困陷阱”（普雷维什，1950）。从世界各国经济增长的情况看，确实出现了各国经济差异越来越大的特征，因此，各国尤其是发展中国家实行有限的贸易保护政策存在合理性。问题是，实行有限保护政策是否就意味着完全否定比较优势论的适用性？战略性贸易政策是否可以完全替代比较优势论，并作为发展中国家对外贸易的基础？我们认为不可。

第一，尽管发展中国家“贸易条件恶化论”早在50年代就已提出，但并没有对发展中国家的对外贸易产生实质性影响。相反，国际贸易规模变得更大了，各国经济增长对对外贸易的依赖性更强了。以1996年为例，低、中、高收入国家外贸依存度分别达到了43%、52%和40%（世界银行，1999）。研究表明，自50年代以来，在与发展中国家经济增长有关的各经济指标中，要数出口活动与经济增长的相关程度最高；而且，至今还没有哪一个国家能够长期使其经济增长率保持在高于出口增长率的水平上（瑟尔瓦尔，1983，第351～360页）。这说明，国际贸易发展的历史表明，尽管各国从国际贸易中获利程度不同，但均从中获益却是无可辩驳的事实。

第二，尽管国际市场存在不完全竞争因素，但商品的竞争程度一般大于国内市常一方面，世界经济的自由贸易是一个不可逆转的趋势，随着各国间贸易壁垒的解除，自由竞争的程度更大；另一方面，面对众多国际竞争对手的反应，某一经济主体要想在一个广泛的国际市场上长期控制某一类产品的价格变得非常困难，尤其是对发展中国家而言。因此，战略性贸易政策对发展中国家来说并不具有普遍的指导意义，相反，比较优势理论在指导发展中国家对外贸易战略上更具有适用性。

第三，尽管战略性贸易政策在理论上有助于发展中国家改善贸易条件，但实施的难度很大。从理论上看，

这一政策实施成功的关键在于行业的不完全竞争特性，至少在国内市场上具有规模经济，但发展中国家往往既面对完全竞争的国际市场，又面临条块分割的国内市场结构；而且，战略性贸易政策的成功还取决于单方面采取战略性行动，即假定外国没有采取相应报复措施。显然，这种理想状态不可能达到，日本在钢材业实施的战略性贸易政策就招致了美国的报复。相反，比较优势理论不存在招致报复性的问题，它是一种“双赢”政策。

显然，无论从两种贸易理论的假定前提还是世界贸易实践来看，比较优势理论对于指导发展中国家的对外贸易具有更强的适用性，而战略性贸易政策的实施前景并不乐观。更具体地说，探讨一种理论政策在某个国家的适用性问题，就是要研究这个国家是否具备这种理论或政策所要求的前提假设与实施条件。我们认为，中国现阶段尚不具备战略性贸易政策赖以实施的前提和条件。原因在于：

其一，行业及企业规模经济不明显。战略性贸易政策所实施的行业要求具有规模收益递增特征，这就首先要求这些行业在国内市场上具有规模经济。据发达国家经验，战略性贸易政策的实施对象包括商业航空部门、半导体、电信设备部门、汽车部门等。而在我国，这些行业地理集中度偏低，企业规模普遍偏小，达不到最小有效规模，不足以与国外同类部门相抗衡；另一方面，企业“遍地开花”，重复生产，过度竞争严重。国内市场的行政性分割造成了这些行业的规模不经济。

其二，容易导致新的市场扭曲。战略性贸易政策本身在一定程度上就是一种对自由贸易的干预，它可能带来两种市场扭曲。第一，扭曲微观经济主体。中国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，许多重要产业多属于国有企业，尚未完全按照现代企业制度进行内部转制，企业在一定程度上仍然带有行政色彩，企业现有的垄断地位是一种行政性垄断，而不是由市场竞争中自然产生的，企业缺乏技术创新的动力和压力，无法实现规模收益递增，因而不能胜任战略性贸易政策的微观主体角色。在这种情况下，战略性贸易政策的强制性推行反而可能使行业或企业产生更多的政策依赖性，甚至引发大量的非生产性寻租行为，造成效率流失。第二，战略性贸易政策的全面实施必然需要政府的大量补贴或经济支持，这往往过多用稀缺经济资源，导致过高的机会成本，从而削弱我国比较优势产品的出口。同时，对战略性贸易产业或企业进行垄断性保护，让其在“温室”中成长，也牺牲了市场竞争的效率，不利于整个经济的健康发展。

除了以上制约条件及招致外国报复的可能性大等因素外，战略性贸易政策还需其他一系列苛刻的必要条件及应用领域限制。比如，鉴别战略部门需要大量、及时、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失误都将导致极为严重的后果。由此可知，我国现阶段不宜采用战略性贸易政策，不但是经济理论逻辑推演的必然，更是中国现实经济利益保护所必需。

二

（一）比较优势理论与中国现阶段对外贸易地位相适应

第一，中国贸易的伙伴国多为发达国家。克鲁格曼(1998)认为，“行业内贸易、行业间贸易的相对重要性取决于国家之间的相似性”，而国家之间的相似性可以用资本劳动比率这一指标来衡量。他的基本观点是：国家之间若资本劳动比率非常相似，则行业内贸易占据统治地位；相反，若国家之间资本劳动比率截然不同，则所有的贸易都会建立在比较优势的基础上。有资料显示，与我国贸易的伙伴国多为与我国资本劳动比率差别大的发达国家或地区，中国香港、日本、美国、欧盟是我国的四大贸易伙伴。以1998年出口为例，当年我国出口额为1837亿美元，对上面四大贸易伙伴的出口就占我国出口总额的73.3%，而对其他100多个发展中国家和地区及原苏联、东欧国家的出口所占比重还不到27%。由此可见，我国的对外贸易理应并且必然建立在比较优势的基础上。

第二，中国出口商品更多地是面临完全竞争的国际市场，中国企业在国际市场上控价能力差。根据微观经济学理论，判断市场结构是否属于完全竞争类型关键在于两点：一是进入市场的生产厂商数目；二是厂商是否为价格接受者。一般而言，生产者甚众且产品之间差异不大的属于完全竞争市场，最典型的例子是农产品市场；反之，生产者较少且产品之间差异大的归于非完全竞争市场，比较典型的如汽车业、飞机制造业等。虽然我国在“八五”期间已基本完成出口商品结构由以初级产品为主向以工业制成品为主的转变，但我国目前出口的工业制成品中，绝大部分是粗加工的轻纺产品和一般机电产品，而精加工和高科技产品所占比重很少（徐复，1999），这意味着我国大多数出口产品仍属于低附加值的劳动密集型产品。由于不具备生产资料的独占性、规模收益和专利技术等形成垄断的因素，在国际市场上没有控价能力。特别需要指出的是，尽管中国的主要出口行业如纺织、服装、制鞋、加工装订业务等诸多产品，与其他发展中国家产品雷同、产业相似、竞争角逐日趋激烈，但还是具有相当强的国际竞争力，而这些产品都属于比较优势产品。我们应该充分发挥自身的比较优势，站稳和拓展国际市常

（二）比较优势理论在中国现阶段仍具潜力

改革开放以来，中国经济逐渐由计划经济向市场经济转轨，比较优势理论伴随着这种转型而得以在外贸领域贯彻和适用。可以说，改革开放20年来中国外贸成就就是立足于比较优势而取得的。具体现现在：第一，外贸结构逐步反映了要素禀赋。从进口品的结构变化看，农业密集型产品大幅度下降，资本密集型产品增长最快；在出口结构方面，劳动密集型产品的出口比重在1986年后较快增长，虽然资本密集型产品的出口份额也在提高，但它的大部分生产是对进口原料和零部件进行加工、组装，其中进口零部件占到出口值的4/5，因而这类出口实质上仍属劳动密集型（张军，1998）。第二，加工贸易充分利用了我国廉价的劳动力资源，将我国劳动力同外商的资金、技术、市场相结合，贯彻和体现了比较利益思想。近些年来，加工贸易在我国对外贸易总额中比重不断上升。由是观之，我国已

根据比较优势理论初步建立了劳动密集型产品的出口模式和资本密集型产品的进口模式。

我们认为，目前，以比较优势为基础的贸易模式在我国还远未发挥其潜力，仍有很大增长空间。从发达国家和新兴工业化国家贸易形式的转换过程来看，劳动密集型产品的出口在劳动力成本未大幅上升以前，不宜转换成资本或技术密集型，特别是对我国这样一个劳动力充裕、就业压力巨大的大国而言更是如此。如此我们运用巴拉萨显示比较优势指标进行衡量，我国的劳动密集型产品仍具有明显比较优势。我国劳动密集型产品的显示比较优势系数约为3.5，远远高于系数值为0.5的资本密集型产品。而香港地区、韩国、台湾地区1980年劳动密集型产品的显示比较优势系数分别是6.98、4.95、5.24，这就说明了我国劳动密集型产品的出口仍有很大增长空间。

当前，世界经济正逐步走向全球化、一体化，各国的生产、贸易和投资日益融为一体。只有用比较优势理论来指导各国的对外贸易实践，才能顺应这股国际潮流。要言之，无论是从经济理论的逻辑推演还是从贸易实践看，以比较优势理论作为我国对外贸易的理论基础，是中国现阶段贸易战略的理性选择。

【参考文献】

[1]克鲁格曼.国际经济学[M].北京：中国人民大学出版社，1998.

[2]瑟尔瓦尔.增长与发展，金碚、李扬等译[M].北京：中国人民大学出版社，1992.

[3]世界银行.1998/1999世界发展报告[M].北京：中国财政经济出版社，1999.

适用理论范文篇2

关键词：死刑适用标准、理论与实践

死刑是国家为剥夺罪行极其严重的犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最严厉、最残酷的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。在人类的历史长河中，死刑多种多样、千姿百态，有水刑、火刑、活埋、凌迟、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等数百种。总体说来，它经历了从野蛮到文明的深刻转变（石刑——斩首——绞刑——枪决——电刑——针注——终身监禁）。

一、死刑存废之争与死刑适用标准的关系：藕断丝连

死刑在被人类不假思索地运用了几千年之后，1764年，意大利刑法学家贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中，用将近1/10的篇幅宣传关于限制以至废除死刑制度的惊世言论，此后，死刑这一统治阶级视为巩固其地位的重要“法宝”开始备受质疑，而由此引发的死刑存废之争更是延续至今。

（一）目前关于死刑存废问题的各种主要观点及其存在的问题

1、“死刑保留论”。这种观点存在如下问题：

（1）死刑是否比终身监禁有更大的威慑力？到目前为止，没有任何证据表明严重犯罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。联合国1988年关于死刑与杀人率之间联系的研究报告认为：不能证明死刑具有比终身监禁有更大的遏制效果。而实证研究1983年以来中国故意杀人罪案件数量和罪犯人数的变动情况后亦显示：重刑的威慑效果难以持久，且威慑效果的巩固期有缩短的趋势。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以终身监禁（使犯罪分子丧失自由）为最高刑的国家两者对犯罪的威慑力是大体相当的。马克思说过：“历史和统计科学非常清楚地证明，……最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的”。因此死刑并不比终身监禁有更大的威慑力。

（2）死刑是否为犯罪人留有悔过自新的机会？统计学资料显示，谋杀无论是在监狱里还是被释放后，都极不可能再犯他罪。死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的“恶”，这是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被搁置起来，这断绝了犯罪人悔过自新的机会。孔子说过：“人非圣贤，孰能无过？”只要是人，哪有不犯错误的时候，关健是“错”了能改，不加区分的将所有杀人犯判处死刑使犯罪人丧失了改正的机会。

（3）死刑是否与现代文明相协调？曾有学者说过：“随着社会的发展，人类文明程度的提高，人们对身体刑使用的越来越少，而且逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方式也越来越文明。这一切渐渐掩盖了死刑属于身体刑的本质。这是大多数身体刑被人类废弃而死刑却得以保留的原因。然而，死刑毕竟是身体刑，无论死刑的执行方法如何文明化，死刑也是极端残酷的。这种残酷的刑罚，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达，相反死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的”。“杀人偿命”、“以眼还眼，以牙还牙”这些源自原始社会血亲复仇的观念，很显然是与现代文明格格不入的。人类既然可以废除车裂、腰斩、凌迟等残忍的死刑，又为何不能对杀人犯废除普通的死刑呢？

（4）死刑是否该由犯罪人一人承担呢？俗话说：“一人做事一人担”。犯罪分子自己干违法犯罪之事理应自己承担责任，这是咎由自取，但是犯罪人并不是孤立地存在于社会当中，他之所以走上违法犯罪的道路，与孕育他的社会和自然环境息息相关，例如不良的成长和教育环境、贫穷等，从某种程度上说，社会必须承担对犯罪人再教育的责任，而处决他，就是让他一人承担了全部的责任。

此外，人死不能复生，错用死刑将造成不可挽回的损失。据统计，美国在近20年间，有102名无辜者被判死刑，难怪美国科罗拉多大学教授拉德莱特说：“在美国被判死刑的人，不是因为犯了最重的罪行，而是因为请了最差的律师”。

2、“死刑废除论”。《公民权利和政治权利国际公约》第6条即规定“取缔死刑”，一些学者更是激扬文字：“死刑尚未废除，同志仍须努力”。不过这种观点存在如下几个问题：

（1）通常情形下，刑罚越严厉，人们越害怕，其威吓作用就越大，而死刑是最严厉的刑罚，没有哪一种刑罚比剥夺人的生命更可怕。如果废除死刑，有可能导致犯罪率上升，特别是在目前我国国民素质普遍不高的情况下更有可能。如果没有死刑，即使罪犯被判处终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，例如杀人、越狱、故意伤害其它同室囚犯等。

（2）废除死刑与人民群众通常的伦理正义不相符。“杀人偿命，欠债还钱”，在群众的灵魂深处根深蒂固，传统的“善有善报，恶有恶报，不是不报，时间未到”观念使死刑可以最大限度地满足人们本能的报复心理，像张君、刘涌这些“罪大恶极”的犯罪分子，在中国老百姓看来，“不杀不足以平民愤”、“死有余辜”。2003年8月15日刘涌被二审改判死缓，媒体和舆论对法官、律师和学者的口诛笔伐就是明证。

（3）废除死刑而代之以长期监禁可能导致财政费用的大量支出。众所周知，中国是一个有着13亿人口的泱泱大国，人均GDP总值尚处在发展中国家的中等水平，财政收入并不宽裕，而要长期监禁那些严重犯罪分子，势必要让纳税人为监禁这些人的费用而买单（即财政支出），这与处决一名死囚只需花费一弹、一针的成本相比未免代价过于高昂。更何况留下一条命的犯罪人在长期监禁中对社会的价值创造贡献极小。

3、“限制并最终废除死刑论”。刘少奇同志就曾代表中国共产党提出过“逐步地达到完全废除死刑”的主张。这种观点导致了人们在废除死刑时间节点上的分歧。一些学者主张立即废除死刑；一些学者提出过废除死刑的“百年梦想”；而另一些学者则提出了一个分阶段削减死刑条文和死刑罪名的设想，认为我国应在2020年全面建成小康社会的时候废除死刑。从某种意义上说，主张立即废除死刑的就成了坚定的废除死刑论者；而主张逐步废除死刑的，反而在现阶段变成了保留死刑论者。一些学者由此宣称自己既是一个死刑废除论者，又是一个死刑保留论者。事实上，从我国修正史考查，死刑的适用频率和范围正在逐步缩小。

（二）死刑存废之争与死刑适用标准的互动

尽管死刑存废之争已有二百多年了，但在我国犯罪高峰未见减缓的现阶段，有必要暂时摒弃有关死刑存废的争论，先确定一个死刑是否应存在的标准，再看是否应废除死刑。与此同时，死刑适用标准也应相应地作出调整。

1、人道标准。贝卡里亚说过；“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。人道主义的核心在于人权（HumanRights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起，但在我国过去的司法实践中，过于重视保护被害人的权利，而对犯罪人的权利保护则做得很不够，因此，我们必须在全社会树立“人是不可杀的”人道观念，在此观念逐渐形成时再看是否应废除死刑。

2、阶级标准。在阶级社会中，死刑可以使统治阶级获得更多的权力，将其用作镇压敌对的、种族的、民族的、宗教的与低下阶层的群体的手段，并越来越多地采取原因不明的失踪、法外处决和政治谋杀等形式。我国是社会主义国家，国家的一切权力来源于人民，人民是国家的主人。现阶段的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需要与落后的社会生产力之间的矛盾，阶级斗争还在一定范围内存在，在建设社会主义和谐社会的今天，我们要努力维护改革、发展、稳定的大好局面，使社会各阶层之间和谐相处，共同建设小康社会。正如清人所言：“刑为盛世所不尚，亦为盛世所不能废”。如果人们和睦相处，连刑罚都用不着，何况死刑？因此，和谐的阶级关系是考虑死刑存废问题的标准之一。

3、国情标准。我国是世界上人口最多的国家，已逾13亿，传统的报应论观念在广大老百姓心中甚为畅销，历史上在思想领域长期居于主导地位的儒家就提出：“君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也”。这种血债血偿的复仇理念使人们为了证明自己不是那种“有仇不报非君子”的无能之辈，便想方设法做到有仇必报。时至今日，这种“杀人偿命”的理念仍受到公众的广泛认同，而要改变人们的这种观念，就必须针对死刑的不合理性进行国民教育，要知道人们对死刑了解越多，就越不会支持死刑，但这项启蒙和善导工作需要很长的一段时间才能完成。

4、经济标准。死刑作为上层建筑法律的一部分，既受制约于经济基础，又能为经济基础服务。当前市场经济在世界范围内的普遍确立和经济的全球化推动了法治的国际化，市场经济就是法治经济，这是世界公认的。法治经济要求各国在参与世界经济交往时应遵守公认的“游戏”规则。中国作为实行市场经济的国家，已经提出了实行依法治国，建设社会主义法治国家的奋斗目标，全国人民在中国共产党的领导下，正在向小康社会昂首迈步。可以想见，在不远的将来，人民生活水平、生活质量提高了，真正达到小康时才能考虑废除死刑。

二、死刑适用的理论标准：同态复仇

死刑是一种古老的刑罚方法，同态复仇是其适用的理论标准，在原始社会一个部落成员被另一个部落成员杀死后，人们往往采用私力报复的方式来满足本能的复仇需要，“你杀我一人，我也杀你一人”，这种同态复仇的理念进入奴隶社会等阶级社会后，私力报复发展成公力报复。

（一）死刑与犯罪的关系

犯罪引起死刑的产生，死刑是对犯罪的否定，一方面死刑与犯罪是对立的，从国家方面来看，犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是对统治秩序的威胁和破坏，而死刑是社会对付违犯它生存条件的一种自卫手段，只不过这种手段从原始社会的部落成员个人行使转为阶级社会的国家行使，这种破坏与反破坏、反抗与扼制的关系使犯罪与死刑处于一种对立的地位；从罪犯方面来看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要，而死刑的存在往往使这些极端的欲望难以实现，化为泡影，因此罪犯总是希望犯罪后能逃脱制裁。另一方面死刑与犯罪是统一的，它们都是人类社会发展到一定阶段的产物，死刑不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。

（二）死刑的功能

1、对犯罪人的功能。犯罪分子在犯罪之前都享有一定的权益，通常利用某种权益来危害社会从而获取某种非法利益，以满足自身的非分需要，对极少数罪大恶极、怙恶不悛的严重犯罪分子适用死刑，采取这种从肉体上将其消灭的方法，彻底剥夺他们重新犯罪的能力。剥夺功能是实现刑罚特殊预防目的的必要前提。死刑是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪分子的生命权为内容，同时也体现着国家对犯罪行为的否定评价。惩罚功能是实现刑罚特殊预防目的的坚实基础。

2、对受害人的功能。犯罪行为的实施，不仅侵害了受害人的人身、财产或名誉，而且破坏了受害人的心理平衡，使他们感到痛苦、恐惧、愤怒、仇恨，甚至陷于惶惶不可终日的状态，国家对已经发生的犯罪行为依法给予死刑的惩罚，可使受害人及其亲友从死刑的威慑力中感受到法律无时不在保护他们的合法权益，安抚他们为其自身或亲友的生命安全而忧虑不安的心情，满足其本能的复仇需要，避免私力报复，平息民愤，除暴安良。

3、对社会的功能。死刑能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们从受刑之苦中体验到死刑的强大威力，从而打消其冒险侥幸心理，不敢以身试法。

在我国，人民法院通过对犯罪分子适用死刑，深刻揭露了犯罪的社会危害性，表明了国家对犯罪的否定评价和严厉的谴责，显示了国家有罪必罚，除恶务尽的决心。

（三）死刑的目的

犯罪人实施犯罪是为了追求某种非法利益或满足某种非分的需要，死刑的目的即在于预防犯罪。一般来说，犯罪代价越小，获利越多，犯罪意念就越强；犯罪代价越大，获利越少，犯罪意念就越弱，而当犯罪的代价大于获利时，犯罪意念就可能被抑制。对极少数罪行极其严重的犯罪人，通过适用死刑的方式，永远剥夺其重新犯罪的能力，这是一种最简单、最有效的预防方式。

三、死刑适用的实践标准：宽严相济

宽严相济刑事政策是针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。它是“罪刑相适应”原则的固有含义，与“惩办与宽大相结合”的刑事政策一脉相承，其中所隐含的刑罚适中思想是党和国家所倡导的以人为本、司法为民等科学理念的具体体现。

死刑案件即是根据事实和法律，应当判处被告人死刑的案件。据统计，我国目前刑法用47个条文设置了67种死刑罪名。它们分别是：1、刑法分则第一章危害国家安全罪，用7个条文（102、103、104、108、110、111、112）设置了7种死罪：（1）背叛国家罪；（2）分裂国家罪；（3）武装叛乱、暴乱罪；（4）投敌叛变罪；（5）间谍罪；（6）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪；（7）资敌罪。

2、刑法分则第二章危害公共安全罪，用5个条文（115、119、121、125、127）设置了14种死罪：（1）放火罪；（2）决水罪；（3）爆炸罪；（4）投毒罪；（5）以危险方法危害公共安全罪；（6）破坏交通工具罪；（7）破坏交通设施罪；（8）破坏电力设备罪；（9）破坏易燃易爆设备罪；（10）劫持航空器罪；（11）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（12）非法买卖、运输核材料罪；（13）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；（14）抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。

3、刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪，用8个条文（141、144、151、153、170、199、205、206）设置了15种死罪：（1）生产销售假药罪；（2）生产、销售有毒有害食品罪；（3）走私武器、弹药罪；（4）走私核材料罪；（5）走私假币罪；（6）走私文物罪；（7）走私贵重金属罪；（8）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（9）走私普通货物、物品罪；（10）伪造货币罪；（11）集资诈骗罪；（12）票据诈骗罪；（13）信用证诈骗罪；（14）虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（15）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。

4、刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，用5个条文（232、234、236、239、240）设置了5种死罪：（1）故意杀人罪；（2）故意伤害罪；（3）强奸罪；（4）绑架罪；（5）拐卖妇女、儿童罪。

5、刑法分则第五章侵犯财产罪，用2个条文（263、264）设置了2种死罪：⑴抢劫罪；⑵盗窃罪。

6、刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，用5个条文（295、317、328、347、368）设置了8种死罪：⑴传授犯罪方法罪；⑵暴动越狱罪；⑶聚众持械劫狱罪；⑷盗掘古文化遗址、古墓葬罪；⑸盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；⑹走私、贩卖、运输、制造罪；⑺组织罪；⑻强迫罪。

7、刑法分则第七章危害国防利益罪，用2个条文（369、370）设置了2种死罪：⑴破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；⑵故意提供不合格武器装备、军事设施罪。

8、刑法分则第八章贪污贿赂罪，用2个条文（383、386）设置了2种死罪：⑴贪污罪；⑵贿赂罪。

9、刑法分则第十章军人违反职责罪，用11个条文（421、422、423、424、426、430、431、433、438、439、446）设置了12种死罪：⑴战时违抗命令罪；⑵隐瞒、谎报军情罪；⑶拒传、假传军令罪；⑷投降罪；⑸战时临阵脱逃罪；⑹阻碍执行军事职务罪；⑺军人叛逃罪；⑻为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；⑼战时造谣惑众罪；⑽盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；⑾非法出卖、转让武器装备罪；⑿战时残害居民、掠夺居民财物罪。

死刑案件从严处理的结果一般是适用死刑立即执行。死刑案件从宽处理的结果在实践中适用最多的主要是死刑缓期2年执行，虽然死缓仅属于死刑执行的一种方式，但与死刑立即执行相比，实际结果有生死之别，因此，实践中一般将其作为死刑案件从宽处理的方式。

（一）死刑案件从严的标准

1、犯罪后果极其严重，如故意杀害3名被害人的被告人，或贩卖海洛因达上万克的被告人，面对这样犯罪后果极为严重的被告人，法官于法于理都应先考虑适用死刑，然后再寻找是否可以适用死缓的理由和条件。

2、犯罪情节极其恶劣，如故意杀人案件中的被告人置被害人于死地的意念坚决、手段相当残忍，在这种情况下法官也很难考虑适用死缓。

（二）死刑案件从宽的标准

能够纳入死缓之门的，只能是那些犯罪后果相比之下不是特别严重，犯罪情节不是特别恶劣的罪犯，这是适用死缓的基本前提。

实践中决定是否适用死缓的过程，其实是对犯罪分子的主观恶性、人身危险性作出客观评价的过程。透过犯罪后果、犯罪情节及从宽因素这些客观现象，反应出来的其实是犯罪分子主观恶性的深浅和人身危险性的大小，决定适用死缓的，只能是那些主观恶性不是很深、人身危险性不是很大的犯罪分子。从法律规定来看，刑法分则规定法定刑达死刑的犯罪，也多要求危害后果严重，犯罪情节恶劣，这其实是对被告人主观恶性的要求。

但是，被告人的主观恶性与人身危险性难以直接从具体犯罪行为或被告人身上找到答案，法律与司法解释也难以给出非常明确的标准。实践中法官可能积累了一些经验，但是案件的具体情况非常复杂，案件背景、被告人的个人情况等千差万别，例如，同样是故意杀人，有的为情，有的为财，还有的是为了“练胆”；同样是自首，有的系典型自首，有的系准自首，这其中所反应的被告人的主观恶性与人身危险性就不同。种种原因决定了对被告人主观恶性的判断不可能有一个统一的尺度，因此在死刑案件处理上，真正做到罚当其罪，宽严相济，切实体现以人为本的司法理念，实现对犯罪分子的区别对待，最大限度地促进社会和谐，法官必须从案件的具体情况出发，具体案件具体分析，准确剖析被告人的主观恶性，确保对主观恶性非极深、人身危险性非极大的被告人，不适用死刑立即执行。

四、死刑适用理论标准与实践标准的统一：自由裁量

(一)死刑适用要求要适度

死刑是剥夺人之生命的刑罚，生命一旦被剥夺就不可恢复，因此法律在适用死刑时对其作了具体的限制性规定。从案件上，死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子；从对象上，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；从程序上，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

有些死刑案件，定罪证据确凿充分，但量刑证据不够确实、充分。在这种情况下，由于证据缺失，对被告人主观恶性的评价受到影响而且对量刑事实的证明达不到确实、充分的程度，就不宜作出适用死刑立即执行的裁决，即“杀者不疑，疑者不杀”。

实践中经常遇到这样的问题，被告人辩解案件具有从宽因素，但证据不够充足。比如故意杀人案件中被告人辩解受害人有过错，但由于受害人已经死亡，除被告人口供外，无其他证据支持。如果相信被告人辩解，被告人就可免于一死；如果不相信被告人辩解，被告人则应当被适用死刑立即执行。对于被告人提出的具有从宽因素的辩解，在证据尚不充分的情况下，既不能以证据不足为由简单否定，也不能因被告人坚持而盲目全信。从真正实现宽严相济的角度出发，对被告人提出的具有从宽因素的辩解，能够补查的，应尽量进行补查。确实不存在补查条件的，法官必须从具体案件情况及证据出发，认真分析被告人辩解有无成立的可能性，对于根据现有证据不排除从宽因素存在可能的，应当予以认定。

(二)死刑适用成本要适度

“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国对死刑的一贯政策，将因民间纠纷激化引发的案件与社会上严重危害治安的案件在适用死刑时加以区别是我国一贯坚持的基本原则。早在1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这个规定对后来的死刑控制发挥了重要作用。之后，最高人民法院先后召开了审理犯罪案件工作座谈会、全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会等一系列重要刑事工作会议，对树立正确的司法理念，正确适用死刑，贯彻我国的刑事政策均发挥了重要作用。2006年11月，最高人民法院召开了第五次刑事审判工作会议，会议明确要求：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”

当前，农民、农民工、无业人员占罪犯人数的比例相当高。这反映了我国犯罪成员的基本情况，这些人群受教育少，社会地位和生活环境相对较差，社会保障不到位，法律意识淡薄，是导致犯罪的主要原因。对此，应针对其不同的犯罪原因、犯罪情节、主观恶性和人身危险性，在适用死刑时要特别慎重，以符合“最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面”的死刑适用成本。

(三)死刑适用平衡方法要适度

我国历来有“不杀不足以平民愤”之说，不杀不足以平民愤的案件，一般表明被告人主观恶性极深，反之，不杀能够获得受害人及社会谅解的，一般表明被告人主观恶性相对而言非极恶，被害人谅解作为反映被告人主观恶性的因素，在适用死刑问题上予以考虑是正当的，也是裁判实现法律效果与社会效果统一的要求。另一方面，我们也要注意保护被告人的人权，虽然他们犯下了不可饶恕的罪行，但其作为人的基本权利仍应予以保障。

(四)死刑适用对受害人的保护要适度

故意杀人、故意伤害案件是有受害人的犯罪。在现实生活中，由于受害人的过错行为引发案件的屡见不鲜，其中有的受害人具有明显的过错或对于矛盾激化负有直接的责任。20世纪40年代以来，国际社会对受害人的保护日益重视，对于受害人意见的重视及其在刑罚适用中的体现，是近年来国际社会受害人保护运动的重要内容以及受害人学的研究、发展的结果。受害人过错是指刑事案件中对犯罪的发生或恶化起负面作用的受害人应受非难的行为。受害人过错是一种对引发犯罪具有直接或间接作用的行为，受害人的过错行为是在其主观意志支配下实施的行为；受害人的过错是一种在法律或道德上应受否定评价的行为。公务员之家

司法实践中，受害人只是一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害程度产生较大影响的，一般不考虑过错情节而对被告人予以从轻处罚；受害人存在严重的过错，对犯罪的发生具有刺激作用，直接导致被告人故意杀人或故意伤害的主观故意的产生，被告人在激情之下实施犯罪，对此类案件的被告人在适用死刑时应从轻或减轻处罚，例如被告人王某与陈某2005年春结婚，婚后不久陈某即与别人通奸并离家出走。2005年9月，陈某发现自己怀孕后返回娘家。次日，王某陪同陈某去医院做人流手术，陈某对王某使用侮辱性语言引发口角，陈某的父亲上来殴打王某。王某激愤之下用随身携带的水果刀朝陈父胸部捅刺，致其失血性休克死亡。本案中，陈某通奸、出走，使用侮辱性语言，以及陈父的殴打行为，是引发本案的主要原因，受害人足以构成严重过错，对被告人应当从轻处罚。

社会主义和谐社会就是法治社会，以人为本是其核心价值。基于中国现实国情和中国悠久的历史文化传统，从国家管理和社会治理角度而言，从司法价值取向，是否废除死刑最终必有论断，但是可以肯定，短期内废除死刑不太可能，亦不利于国家治理的需求。因此，笔者认为，在国家政治体制和司法体制改革不断深化的大背景下，在死刑案件审判司法实践中改进和改革审判方式：一是引入量刑抗辩程序。把是否适用死刑立即执行、死刑缓期执行的量刑列为诉辩双方的抗辩内容，由检察机关公诉人充分阐明为什么要对被告人适用死刑的理由，由被告人和辩护人尽可能发表可不适用死刑的依据和意见，法官真正居中评判，从而既维护法治利益，又保障被告人的生命权益。二是规范法官自由裁量权。对法官适用死刑决定权予以限制，通过司法解释和规范性文件，规定死刑立即执行、死刑缓期执行适用的标准和条件，尽可能地弥合司法实务中，因区域不同、法官不同、价值取向不同、感情基础不同而导致的同等情形下选择死刑或不选择死刑的差异，使法官之间能够对死刑的适用达到某种程度的认知竞合。三是建议将死刑案件一审上提一级，由各高级法院一审，最高法院二审并保留死刑复核程序，最大限度地减少适用死刑的地区差异。只有这样，我国司法对死刑的适用才能走向慎用—少用—不用的道路。这也正是和谐社会所期盼的。

参考文献：

适用理论范文篇3

一

要探索传统贸易理论（或比较优势理论）与现代贸易理论（或新贸易理论）在中国现阶段的适用性问题，首先必须从一般理论意义和发展中国家的对外贸易实践历程分析这两种理论的适用性。

（一）两种国际贸易理论前提假定

比较优势理论的实质是自由贸易论，其基本理论立足点是古典和新古典经济思想，考虑的是在完全竞争条件下如何在世界范围内最优配置经济资源的问题。比较优势论最根本的前提假定是完全竞争和规模报酬不变，这是一种典型的新古典分析方法。尽管新古典微观经济理论在理论史上遭到了众多的批评，但其理论大厦历经100多年的风雨却从来没有被摧毁过。比较优势理论是新古典经济理论在国际范围的延伸，它所倡导的是基于国际分工基础上的贸易互利论。从福利经济学的角度说，这种国际范围内的自由贸易可以达到整体世界经济的帕累托最优。因此，比较优势理论具有坚实的理论根基。从理论的应用来看，传统贸易理论较客观地解释了宗主国与殖民地之间、发达国家与发展中国家之间的贸易现象。但比较优势理论解释不了20世纪70年代以来国际贸易领域出现的新变化，如发达国家之间的贸易量大大增加、同类产品之间的贸易量大大增加、跨国公司在国际经贸活动中的作用空前加强、产业的规模经济明显等现象。

新贸易理论正是抓住了比较优势理论的两个基本前提对其进行否定，认为国际商品市场具有不完全竞争和规模收益递增两个基本特征，从而合理地解释了国际贸易领域的新现象。以古鲁格曼、赫尔普曼、迪克西特等为代表的新贸易理论，其精髓和要义集中体现在规模经济理论中。规模报酬递增意味着厂商存在内部规模经济，也即大厂商比小厂商有成本优势，从而可形成寡头垄断或垄断竞争的不完全竞争市场结构。在这种前提下，同行业厂商数目少，各厂商生产有差异产品，从而每个厂商一定程度上都是价格制定者而不是价格接受者。这就是说，假定消费者的需求偏好是异质的，那么即使在资源禀赋相似的情况下，各国出于规模经济考虑来专业化生产有限类别的产品也必然产生国际贸易。即除比较优势外，规模经济成为国际贸易又一独立动因，通常用来解释行业内贸易现象。由新贸易理论必然逻辑推演出战略性贸易政策，即一国政府借助研发补贴、生产补贴或出口补贴等政策手段，保护国内市场，扶植本国战略性产业的成长，实现规模经济，抢占国际竞争对手的市场份额，或者通过进口征税攫取外国垄断利润。因此，战略性贸易政策本质上是一种有限保护政策。

单纯就理论本身的适用性而言，两种理论的主要分歧点在于对国际商品市场结构的把握和判断上。如果国际市场是一个完全竞争市场，那么，比较优势理论就是绝对成立的；反之，如果国际市场是一个不完全竞争市场，那么，攫取垄断租金必然成为各国或各经济主体追求的目标，因而在假定其他条件不变的情况下，战略性贸易政策有其合理性。为此，我们需要从国际贸易历程以及发展中国家的对外贸易效果来进一步分析。

（二）从国际贸易历程看两种理论的适用性

反对比较优势论的观点主要来自于发展中国家的经济学家。他们认为，比较优势论的完全竞争假定不能成立，因而，比较优势论虽然在短期内有利于世界资源的优化配置，但在长期内却导致各国贸易条件的变化。具体来说，由于发展中国家主要出口初级产品，技术进步慢，需求弹性低，且规模收益递减，完全竞争特征明显；而发达国家主要出口技术产品，需求弹性高，且规模收益递增，这样，发展中国家与发达国家的贸易就是一种“不平等贸易”，发展中国家贸易条件日趋恶化，如果发展中国家一味奉行比较优势论，将在国际分工中处于越来越不利的地位，落入“贫困陷阱”（普雷维什，1950）。从世界各国经济增长的情况看，确实出现了各国经济差异越来越大的特征，因此，各国尤其是发展中国家实行有限的贸易保护政策存在合理性。问题是，实行有限保护政策是否就意味着完全否定比较优势论的适用性？战略性贸易政策是否可以完全替代比较优势论，并作为发展中国家对外贸易的基础？我们认为不可。

第一，尽管发展中国家“贸易条件恶化论”早在50年代就已提出，但并没有对发展中国家的对外贸易产生实质性影响。相反，国际贸易规模变得更大了，各国经济增长对对外贸易的依赖性更强了。以1996年为例，低、中、高收入国家外贸依存度分别达到了43%、52%和40%（世界银行，1999）。研究表明，自50年代以来，在与发展中国家经济增长有关的各经济指标中，要数出口活动与经济增长的相关程度最高；而且，至今还没有哪一个国家能够长期使其经济增长率保持在高于出口增长率的水平上（瑟尔瓦尔，1983，第351～360页）。这说明，国际贸易发展的历史表明，尽管各国从国际贸易中获利程度不同，但均从中获益却是无可辩驳的事实。

第二，尽管国际市场存在不完全竞争因素，但商品的竞争程度一般大于国内市场。一方面，世界经济的自由贸易是一个不可逆转的趋势，随着各国间贸易壁垒的解除，自由竞争的程度更大；另一方面，面对众多国际竞争对手的反应，某一经济主体要想在一个广泛的国际市场上长期控制某一类产品的价格变得非常困难，尤其是对发展中国家而言。因此，战略性贸易政策对发展中国家来说并不具有普遍的指导意义，相反，比较优势理论在指导发展中国家对外贸易战略上更具有适用性。

第三，尽管战略性贸易政策在理论上有助于发展中国家改善贸易条件，但实施的难度很大。从理论上看，这一政策实施成功的关键在于行业的不完全竞争特性，至少在国内市场上具有规模经济，但发展中国家往往既面对完全竞争的国际市场，又面临条块分割的国内市场结构；而且，战略性贸易政策的成功还取决于单方面采取战略性行动，即假定外国没有采取相应报复措施。显然，这种理想状态不可能达到，日本在钢材业实施的战略性贸易政策就招致了美国的报复。相反，比较优势理论不存在招致报复性的问题，它是一种“双赢”政策。

显然，无论从两种贸易理论的假定前提还是世界贸易实践来看，比较优势理论对于指导发展中国家的对外贸易具有更强的适用性，而战略性贸易政策的实施前景并不乐观。更具体地说，探讨一种理论政策在某个国家的适用性问题，就是要研究这个国家是否具备这种理论或政策所要求的前提假设与实施条件。我们认为，中国现阶段尚不具备战略性贸易政策赖以实施的前提和条件。原因在于：

其一，行业及企业规模经济不明显。战略性贸易政策所实施的行业要求具有规模收益递增特征，这就首先要求这些行业在国内市场上具有规模经济。据发达国家经验，战略性贸易政策的实施对象包括商业航空部门、半导体、电信设备部门、汽车部门等。而在我国，这些行业地理集中度偏低，企业规模普遍偏小，达不到最小有效规模，不足以与国外同类部门相抗衡；另一方面，企业“遍地开花”，重复生产，过度竞争严重。国内市场的行政性分割造成了这些行业的规模不经济。

其二，容易导致新的市场扭曲。战略性贸易政策本身在一定程度上就是一种对自由贸易的干预，它可能带来两种市场扭曲。第一，扭曲微观经济主体。中国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，许多重要产业多属于国有企业，尚未完全按照现代企业制度进行内部转制，企业在一定程度上仍然带有行政色彩，企业现有的垄断地位是一种行政性垄断，而不是由市场竞争中自然产生的，企业缺乏技术创新的动力和压力，无法实现规模收益递增，因而不能胜任战略性贸易政策的微观主体角色。在这种情况下，战略性贸易政策的强制性推行反而可能使行业或企业产生更多的政策依赖性，甚至引发大量的非生产性寻租行为，造成效率流失。第二，战略性贸易政策的全面实施必然需要政府的大量补贴或经济支持，这往往过多用稀缺经济资源，导致过高的机会成本，从而削弱我国比较优势产品的出口。同时，对战略性贸易产业或企业进行垄断性保护，让其在“温室”中成长，也牺牲了市场竞争的效率，不利于整个经济的健康发展。

除了以上制约条件及招致外国报复的可能性大等因素外，战略性贸易政策还需其他一系列苛刻的必要条件及应用领域限制。比如，鉴别战略部门需要大量、及时、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失误都将导致极为严重的后果。由此可知，我国现阶段不宜采用战略性贸易政策，不但是经济理论逻辑推演的必然，更是中国现实经济利益保护所必需。

二

（一）比较优势理论与中国现阶段对外贸易地位相适应

第一，中国贸易的伙伴国多为发达国家。克鲁格曼(1998)认为，“行业内贸易、行业间贸易的相对重要性取决于国家之间的相似性”，而国家之间的相似性可以用资本劳动比率这一指标来衡量。他的基本观点是：国家之间若资本劳动比率非常相似，则行业内贸易占据统治地位；相反，若国家之间资本劳动比率截然不同，则所有的贸易都会建立在比较优势的基础上。有资料显示，与我国贸易的伙伴国多为与我国资本劳动比率差别大的发达国家或地区，中国香港、日本、美国、欧盟是我国的四大贸易伙伴。以1998年出口为例，当年我国出口额为1837亿美元，对上面四大贸易伙伴的出口就占我国出口总额的73.3%，而对其他100多个发展中国家和地区及原苏联、东欧国家的出口所占比重还不到27%。由此可见，我国的对外贸易理应并且必然建立在比较优势的基础上。

第二，中国出口商品更多地是面临完全竞争的国际市场，中国企业在国际市场上控价能力差。根据微观经济学理论，判断市场结构是否属于完全竞争类型关键在于两点：一是进入市场的生产厂商数目；二是厂商是否为价格接受者。一般而言，生产者甚众且产品之间差异不大的属于完全竞争市场，最典型的例子是农产品市场；反之，生产者较少且产品之间差异大的归于非完全竞争市场，比较典型的如汽车业、飞机制造业等。虽然我国在“八五”期间已基本完成出口商品结构由以初级产品为主向以工业制成品为主的转变，但我国目前出口的工业制成品中，绝大部分是粗加工的轻纺产品和一般机电产品，而精加工和高科技产品所占比重很少（徐复，1999），这意味着我国大多数出口产品仍属于低附加值的劳动密集型产品。由于不具备生产资料的独占性、规模收益和专利技术等形成垄断的因素，在国际市场上没有控价能力。特别需要指出的是，尽管中国的主要出口行业如纺织、服装、制鞋、加工装订业务等诸多产品，与其他发展中国家产品雷同、产业相似、竞争角逐日趋激烈，但还是具有相当强的国际竞争力，而这些产品都属于比较优势产品。我们应该充分发挥自身的比较优势，站稳和拓展国际市场。

（二）比较优势理论在中国现阶段仍具潜力

改革开放以来，中国经济逐渐由计划经济向市场经济转轨，比较优势理论伴随着这种转型而得以在外贸领域贯彻和适用。可以说，改革开放20年来中国外贸成就就是立足于比较优势而取得的。具体现现在：第一，外贸结构逐步反映了要素禀赋。从进口品的结构变化看，农业密集型产品大幅度下降，资本密集型产品增长最快；在出口结构方面，劳动密集型产品的出口比重在1986年后较快增长，虽然资本密集型产品的出口份额也在提高，但它的大部分生产是对进口原料和零部件进行加工、组装，其中进口零部件占到出口值的4/5，因而这类出口实质上仍属劳动密集型（张军，1998）。第二，加工贸易充分利用了我国廉价的劳动力资源，将我国劳动力同外商的资金、技术、市场相结合，贯彻和体现了比较利益思想。近些年来，加工贸易在我国对外贸易总额中比重不断上升。由是观之，我国已根据比较优势理论初步建立了劳动密集型产品的出口模式和资本密集型产品的进口模式。

适用理论范文篇4

死刑是国家为剥夺罪行极其严重的犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，因其是刑罚体系中最严厉、最残酷的一种刑罚，所以又被称为极刑或生命刑。在人类的历史长河中，死刑多种多样、千姿百态，有水刑、火刑、活埋、凌迟、吊死、割乳、碎身、尖刀刑、沸油刑等数百种。总体说来，它经历了从野蛮到文明的深刻转变（石刑——斩首——绞刑——枪决——电刑——针注——终身监禁）。

一、死刑存废之争与死刑适用标准的关系：藕断丝连

死刑在被人类不假思索地运用了几千年之后，1764年，意大利刑法学家贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中，用将近1/10的篇幅宣传关于限制以至废除死刑制度的惊世言论，此后，死刑这一统治阶级视为巩固其地位的重要“法宝”开始备受质疑，而由此引发的死刑存废之争更是延续至今。

（一）目前关于死刑存废问题的各种主要观点及其存在的问题

1、“死刑保留论”。这种观点存在如下问题：

（1）死刑是否比终身监禁有更大的威慑力？到目前为止，没有任何证据表明严重犯罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。联合国1988年关于死刑与杀人率之间联系的研究报告认为：不能证明死刑具有比终身监禁有更大的遏制效果。而实证研究1983年以来中国故意杀人罪案件数量和罪犯人数的变动情况后亦显示：重刑的威慑效果难以持久，且威慑效果的巩固期有缩短的趋势。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”。事实已经证明，存在死刑的国家，与废除死刑而以终身监禁（使犯罪分子丧失自由）为最高刑的国家两者对犯罪的威慑力是大体相当的。马克思说过：“历史和统计科学非常清楚地证明，……最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的”。因此死刑并不比终身监禁有更大的威慑力。

（2）死刑是否为犯罪人留有悔过自新的机会？统计学资料显示，谋杀无论是在监狱里还是被释放后，都极不可能再犯他罪。死刑以消灭肉体的方式来消除人内心的“恶”，这是将生命作为刑罚目的实现的手段，而改造犯罪人的观念却被搁置起来，这断绝了犯罪人悔过自新的机会。孔子说过：“人非圣贤，孰能无过？”只要是人，哪有不犯错误的时候，关健是“错”了能改，不加区分的将所有杀人犯判处死刑使犯罪人丧失了改正的机会。

（3）死刑是否与现代文明相协调？曾有学者说过：“随着社会的发展，人类文明程度的提高，人们对身体刑使用的越来越少，而且逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方式也越来越文明。这一切渐渐掩盖了死刑属于身体刑的本质。这是大多数身体刑被人类废弃而死刑却得以保留的原因。然而，死刑毕竟是身体刑，无论死刑的执行方法如何文明化，死刑也是极端残酷的。这种残酷的刑罚，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达，相反死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的”。[1]“杀人偿命”、“以眼还眼，以牙还牙”这些源自原始社会血亲复仇的观念，很显然是与现代文明格格不入的。人类既然可以废除车裂、腰斩、凌迟等残忍的死刑，又为何不能对杀人犯废除普通的死刑呢？

（4）死刑是否该由犯罪人一人承担呢？俗话说：“一人做事一人担”。犯罪分子自己干违法犯罪之事理应自己承担责任，这是咎由自取，但是犯罪人并不是孤立地存在于社会当中，他之所以走上违法犯罪的道路，与孕育他的社会和自然环境息息相关，例如不良的成长和教育环境、贫穷等，从某种程度上说，社会必须承担对犯罪人再教育的责任，而处决他，就是让他一人承担了全部的责任。

此外，人死不能复生，错用死刑将造成不可挽回的损失。据统计，美国在近20年间，有102名无辜者被判死刑，难怪美国科罗拉多大学教授拉德莱特说：“在美国被判死刑的人，不是因为犯了最重的罪行，而是因为请了最差的律师”。

2、“死刑废除论”。《公民权利和政治权利国际公约》第6条即规定“取缔死刑”，一些学者更是激扬文字：“死刑尚未废除，同志仍须努力”。不过这种观点存在如下几个问题：

（1）通常情形下，刑罚越严厉，人们越害怕，其威吓作用就越大，而死刑是最严厉的刑罚，没有哪一种刑罚比剥夺人的生命更可怕。如果废除死刑，有可能导致犯罪率上升，特别是在目前我国国民素质普遍不高的情况下更有可能。如果没有死刑，即使罪犯被判处终身监禁，他还是有可能在监狱中犯罪，例如杀人、越狱、故意伤害其它同室囚犯等。

（2）废除死刑与人民群众通常的伦理正义不相符。“杀人偿命，欠债还钱”，在群众的灵魂深处根深蒂固，传统的“善有善报，恶有恶报，不是不报，时间未到”观念使死刑可以最大限度地满足人们本能的报复心理，像张君、刘涌这些“罪大恶极”的犯罪分子，在中国老百姓看来，“不杀不足以平民愤”、“死有余辜”。2003年8月15日刘涌被二审改判死缓，媒体和舆论对法官、律师和学者的口诛笔伐就是明证。

（3）废除死刑而代之以长期监禁可能导致财政费用的大量支出。众所周知，中国是一个有着13亿人口的泱泱大国，人均GDP总值尚处在发展中国家的中等水平，财政收入并不宽裕，而要长期监禁那些严重犯罪分子，势必要让纳税人为监禁这些人的费用而买单（即财政支出），这与处决一名死囚只需花费一弹、一针的成本相比未免代价过于高昂。更何况留下一条命的犯罪人在长期监禁中对社会的价值创造贡献极小。

3、“限制并最终废除死刑论”。刘少奇同志就曾代表中国共产党提出过“逐步地达到完全废除死刑”的主张。这种观点导致了人们在废除死刑时间节点上的分歧。一些学者主张立即废除死刑；一些学者提出过废除死刑的“百年梦想”；而另一些学者则提出了一个分阶段削减死刑条文和死刑罪名的设想，认为我国应在2020年全面建成小康社会的时候废除死刑。从某种意义上说，主张立即废除死刑的就成了坚定的废除死刑论者；而主张逐步废除死刑的，反而在现阶段变成了保留死刑论者。一些学者由此宣称自己既是一个死刑废除论者，又是一个死刑保留论者。事实上，从我国修正史考查，死刑的适用频率和范围正在逐步缩小。

（二）死刑存废之争与死刑适用标准的互动

尽管死刑存废之争已有二百多年了，但在我国犯罪高峰未见减缓的现阶段，有必要暂时摒弃有关死刑存废的争论，先确定一个死刑是否应存在的标准，再看是否应废除死刑。与此同时，死刑适用标准也应相应地作出调整。

1、人道标准。贝卡里亚说过：“死刑并不是一种权利，我已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司”。[2]所谓人道主义，就是把人当作人，人是目的而不是手段。人道主义的核心在于人权（HumanRights），即基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利。人权是人之为人的权利，是必须予以保障的权利。如果连人权都不能得到保障，那么其他权利的行使根本就无从谈起，但在我国过去的司法实践中，过于重视保护被害人的权利，而对犯罪人的权利保护则做得很不够，因此，我们必须在全社会树立“人是不可杀的”人道观念，在此观念逐渐形成时再看是否应废除死刑。

2、阶级标准。在阶级社会中，死刑可以使统治阶级获得更多的权力，将其用作镇压敌对的、种族的、民族的、宗教的与低下阶层的群体的手段，并越来越多地采取原因不明的失踪、法外处决和政治谋杀等形式。我国是社会主义国家，国家的一切权力来源于人民，人民是国家的主人。现阶段的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需要与落后的社会生产力之间的矛盾，阶级斗争还在一定范围内存在，在建设社会主义和谐社会的今天，我们要努力维护改革、发展、稳定的大好局面，使社会各阶层之间和谐相处，共同建设小康社会。正如清人所言：“刑为盛世所不尚，亦为盛世所不能废”。如果人们和睦相处，连刑罚都用不着，何况死刑？因此，和谐的阶级关系是考虑死刑存废问题的标准之一。

3、国情标准。我国是世界上人口最多的国家，已逾13亿，传统的报应论观念在广大老百姓心中甚为畅销，历史上在思想领域长期居于主导地位的儒家就提出：“君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也”。这种血债血偿的复仇理念使人们为了证明自己不是那种“有仇不报非君子”的无能之辈，便想方设法做到有仇必报。时至今日，这种“杀人偿命”的理念仍受到公众的广泛认同，而要改变人们的这种观念，就必须针对死刑的不合理性进行国民教育，要知道人们对死刑了解越多，就越不会支持死刑，但这项启蒙和善导工作需要很长的一段时间才能完成。

4、经济标准。死刑作为上层建筑法律的一部分，既受制约于经济基础，又能为经济基础服务。当前市场经济在世界范围内的普遍确立和经济的全球化推动了法治的国际化，市场经济就是法治经济，这是世界公认的。法治经济要求各国在参与世界经济交往时应遵守公认的“游戏”规则。中国作为实行市场经济的国家，已经提出了实行依法治国，建设社会主义法治国家的奋斗目标，全国人民在中国共产党的领导下，正在向小康社会昂首迈步。可以想见，在不远的将来，人民生活水平、生活质量提高了，真正达到小康时才能考虑废除死刑。

二、死刑适用的理论标准：同态复仇

死刑是一种古老的刑罚方法，同态复仇是其适用的理论标准，在原始社会一个部落成员被另一个部落成员杀死后，人们往往采用私力报复的方式来满足本能的复仇需要，“你杀我一人，我也杀你一人”，这种同态复仇的理念进入奴隶社会等阶级社会后，私力报复发展成公力报复。

（一）死刑与犯罪的关系

犯罪引起死刑的产生，死刑是对犯罪的否定，一方面死刑与犯罪是对立的，从国家方面来看，犯罪是孤立的个人反抗现行统治关系的斗争，是对统治秩序的威胁和破坏，而死刑是社会对付违犯它生存条件的一种自卫手段，只不过这种手段从原始社会的部落成员个人行使转为阶级社会的国家行使，这种破坏与反破坏、反抗与扼制的关系使犯罪与死刑处于一种对立的地位；从罪犯方面来看，犯罪者之所以实施犯罪行为，其目的是为了满足其物质或精神上的需要，而死刑的存在往往使这些极端的欲望难以实现，化为泡影，因此罪犯总是希望犯罪后能逃脱制裁。

另一方面死刑与犯罪是统一的，它们都是人类社会发展到一定阶段的产物，死刑不仅伴随着犯罪的产生而产生，而且最终将伴随着犯罪的消灭而消灭。

（二）死刑的功能

1、对犯罪人的功能。犯罪分子在犯罪之前都享有一定的权益，通常利用某种权益来危害社会从而获取某种非法利益，以满足自身的非分需要，对极少数罪大恶极、怙恶不悛的严重犯罪分子适用死刑，采取这种从肉体上将其消灭的方法，彻底剥夺他们重新犯罪的能力。剥夺功能是实现刑罚特殊预防目的的必要前提。

死刑是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪分子的生命权为内容，同时也体现着国家对犯罪行为的否定评价。惩罚功能是实现刑罚特殊预防目的的坚实基础。

2、对受害人的功能。犯罪行为的实施，不仅侵害了受害人的人身、财产或名誉，而且破坏了受害人的心理平衡，使他们感到痛苦、恐惧、愤怒、仇恨，甚至陷于惶惶不可终日的状态，国家对已经发生的犯罪行为依法给予死刑的惩罚，可使受害人及其亲友从死刑的威慑力中感受到法律无时不在保护他们的合法权益，安抚他们为其自身或亲友的生命安全而忧虑不安的心情，满足其本能的复仇需要，避免私力报复，平息民愤，除暴安良。

3、对社会的功能。死刑能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们从受刑之苦中体验到死刑的强大威力，从而打消其冒险侥幸心理，不敢以身试法。

在我国，人民法院通过对犯罪分子适用死刑，深刻揭露了犯罪的社会危害性，表明了国家对犯罪的否定评价和严厉的谴责，显示了国家有罪必罚，除恶务尽的决心。

（三）死刑的目的

犯罪人实施犯罪是为了追求某种非法利益或满足某种非分的需要，死刑的目的即在于预防犯罪。一般来说，犯罪代价越小，获利越多，犯罪意念就越强；犯罪代价越大，获利越少，犯罪意念就越弱，而当犯罪的代价大于获利时，犯罪意念就可能被抑制。对极少数罪行极其严重的犯罪人，通过适用死刑的方式，永远剥夺其重新犯罪的能力，这是一种最简单、最有效的预防方式。

三、死刑适用的实践标准：宽严相济

宽严相济刑事政策是针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。它是“罪刑相适应”原则的固有含义，与“惩办与宽大相结合”的刑事政策一脉相承，其中所隐含的刑罚适中思想是党和国家所倡导的以人为本、司法为民等科学理念的具体体现。

死刑案件即是根据事实和法律，应当判处被告人死刑的案件。据统计，我国目前刑法用47个条文设置了67种死刑罪名。它们分别是：1、刑法分则第一章危害国家安全罪，用7个条文（102、103、104、108、110、111、112）设置了7种死罪：（1）背叛国家罪；（2）分裂国家罪；（3）武装叛乱、暴乱罪；（4）投敌叛变罪；（5）间谍罪；（6）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪；（7）资敌罪。

2、刑法分则第二章危害公共安全罪，用5个条文（115、119、121、125、127）设置了14种死罪：（1）放火罪；（2）决水罪；（3）爆炸罪；（4）投毒罪；（5）以危险方法危害公共安全罪；（6）破坏交通工具罪；（7）破坏交通设施罪；（8）破坏电力设备罪；（9）破坏易燃易爆设备罪；（10）劫持航空器罪；（11）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；（12）非法买卖、运输核材料罪；（13）盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；（14）抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。

3、刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪，用8个条文（141、144、151、153、170、199、205、206）设置了15种死罪：（1）生产销售假药罪；（2）生产、销售有毒有害食品罪；（3）走私武器、弹药罪；（4）走私核材料罪；（5）走私假币罪；（6）走私文物罪；（7）走私贵重金属罪；（8）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；（9）走私普通货物、物品罪；（10）伪造货币罪；（11）集资诈骗罪；（12）票据诈骗罪；（13）信用证诈骗罪；（14）虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；（15）伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。

4、刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，用5个条文（232、234、236、239、240）设置了5种死罪：（1）故意杀人罪；（2）故意伤害罪；（3）强奸罪；（4）绑架罪；（5）拐卖妇女、儿童罪。

5、刑法分则第五章侵犯财产罪，用2个条文（263、264）设置了2种死罪：⑴抢劫罪；⑵盗窃罪。

6、刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪，用5个条文（295、317、328、347、368）设置了8种死罪：⑴传授犯罪方法罪；⑵暴动越狱罪；⑶聚众持械劫狱罪；⑷盗掘古文化遗址、古墓葬罪；⑸盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪；⑹走私、贩卖、运输、制造罪；⑺组织罪；⑻强迫罪。

7、刑法分则第七章危害国防利益罪，用2个条文（369、370）设置了2种死罪：⑴破坏武器装备、军事设施、军事通信罪；⑵故意提供不合格武器装备、军事设施罪。

8、刑法分则第八章贪污贿赂罪，用2个条文（383、386）设置了2种死罪：⑴贪污罪；⑵贿赂罪。

9、刑法分则第十章军人违反职责罪，用11个条文（421、422、423、424、426、430、431、433、438、439、446）设置了12种死罪：⑴战时违抗命令罪；⑵隐瞒、谎报军情罪；⑶拒传、假传军令罪；⑷投降罪；⑸战时临阵脱逃罪；⑹阻碍执行军事职务罪；⑺军人叛逃罪；⑻为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪；⑼战时造谣惑众罪；⑽盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；⑾非法出卖、转让武器装备罪；⑿战时残害居民、掠夺居民财物罪。

死刑案件从严处理的结果一般是适用死刑立即执行。死刑案件从宽处理的结果在实践中适用最多的主要是死刑缓期2年执行，虽然死缓仅属于死刑执行的一种方式，但与死刑立即执行相比，实际结果有生死之别，因此，实践中一般将其作为死刑案件从宽处理的方式。

（一）死刑案件从严的标准

1、犯罪后果极其严重，如故意杀害3名被害人的被告人，或贩卖海洛因达上万克的被告人，面对这样犯罪后果极为严重的被告人，法官于法于理都应先考虑适用死刑，然后再寻找是否可以适用死缓的理由和条件。

2、犯罪情节极其恶劣，如故意杀人案件中的被告人置被害人于死地的意念坚决、手段相当残忍，在这种情况下法官也很难考虑适用死缓。

（二）死刑案件从宽的标准

能够纳入死缓之门的，只能是那些犯罪后果相比之下不是特别严重，犯罪情节不是特别恶劣的罪犯，这是适用死缓的基本前提。

实践中决定是否适用死缓的过程，其实是对犯罪分子的主观恶性、人身危险性作出客观评价的过程。透过犯罪后果、犯罪情节及从宽因素这些客观现象，反应出来的其实是犯罪分子主观恶性的深浅和人身危险性的大小，决定适用死缓的，只能是那些主观恶性不是很深、人身危险性不是很大的犯罪分子。从法律规定来看，刑法分则规定法定刑达死刑的犯罪，也多要求危害后果严重，犯罪情节恶劣，这其实是对被告人主观恶性的要求。

但是，被告人的主观恶性与人身危险性难以直接从具体犯罪行为或被告人身上找到答案，法律与司法解释也难以给出非常明确的标准。实践中法官可能积累了一些经验，但是案件的具体情况非常复杂，案件背景、被告人的个人情况等千差万别，例如，同样是故意杀人，有的为情，有的为财，还有的是为了“练胆”；同样是自首，有的系典型自首，有的系准自首，这其中所反应的被告人的主观恶性与人身危险性就不同。种种原因决定了对被告人主观恶性的判断不可能有一个统一的尺度，因此在死刑案件处理上，真正做到罚当其罪，宽严相济，切实体现以人为本的司法理念，实现对犯罪分子的区别对待，最大限度地促进社会和谐，法官必须从案件的具体情况出发，具体案件具体分析，准确剖析被告人的主观恶性，确保对主观恶性非极深、人身危险性非极大的被告人，不适用死刑立即执行。公务员之家

四、死刑适用理论标准与实践标准的统一：自由裁量

（一）死刑适用要求要适度

死刑是剥夺人之生命的刑罚，生命一旦被剥夺就不可恢复，因此法律在适用死刑时对其作了具体的限制性规定。从案件上，死刑适用于罪行极其严重的犯罪分子；从对象上，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；从程序上，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

有些死刑案件，定罪证据确凿充分，但量刑证据不够确实、充分。在这种情况下，由于证据缺失，对被告人主观恶性的评价受到影响而且对量刑事实的证明达不到确实、充分的程度，就不宜作出适用死刑立即执行的裁决，即“杀者不疑，疑者不杀”。

实践中经常遇到这样的问题，被告人辩解案件具有从宽因素，但证据不够充足。比如故意杀人案件中被告人辩解受害人有过错，但由于受害人已经死亡，除被告人口供外，无其他证据支持。如果相信被告人辩解，被告人就可免于一死；如果不相信被告人辩解，被告人则应当被适用死刑立即执行。对于被告人提出的具有从宽因素的辩解，在证据尚不充分的情况下，既不能以证据不足为由简单否定，也不能因被告人坚持而盲目全信。从真正实现宽严相济的角度出发，对被告人提出的具有从宽因素的辩解，能够补查的，应尽量进行补查。确实不存在补查条件的，法官必须从具体案件情况及证据出发，认真分析被告人辩解有无成立的可能性，对于根据现有证据不排除从宽因素存在可能的，应当予以认定。

（二）死刑适用成本要适度

“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国对死刑的一贯政策，将因民间纠纷激化引发的案件与社会上严重危害治安的案件在适用死刑时加以区别是我国一贯坚持的基本原则。早在1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这个规定对后来的死刑控制发挥了重要作用。之后，最高人民法院先后召开了审理犯罪案件工作座谈会、全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会等一系列重要刑事工作会议，对树立正确的司法理念，正确适用死刑，贯彻我国的刑事政策均发挥了重要作用。2006年11月，最高人民法院召开了第五次刑事审判工作会议，会议明确要求：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”

当前，农民、农民工、无业人员占罪犯人数的比例相当高。这反映了我国犯罪成员的基本情况，这些人群受教育少，社会地位和生活环境相对较差，社会保障不到位，法律意识淡薄，是导致犯罪的主要原因。对此，应针对其不同的犯罪原因、犯罪情节、主观恶性和人身危险性，在适用死刑时要特别慎重，以符合“最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面”的死刑适用成本

（三）死刑适用平衡方法要适度

我国历来有“不杀不足以平民愤”之说，不杀不足以平民愤的案件，一般表明被告人主观恶性极深，反之，不杀能够获得受害人及社会谅解的，一般表明被告人主观恶性相对而言非极恶，被害人谅解作为反映被告人主观恶性的因素，在适用死刑问题上予以考虑是正当的，也是裁判实现法律效果与社会效果统一的要求。另一方面，我们也要注意保护被告人的人权，虽然他们犯下了不可饶恕的罪行，但其作为人的基本权利仍应予以保障。

（四）死刑适用对受害人的保护要适度

故意杀人、故意伤害案件是有受害人的犯罪。在现实生活中，由于受害人的过错行为引发案件的屡见不鲜，其中有的受害人具有明显的过错或对于矛盾激化负有直接的责任。20世纪40年代以来，国际社会对受害人的保护日益重视，对于受害人意见的重视及其在刑罚适用中的体现，是近年来国际社会受害人保护运动的重要内容以及受害人学的研究、发展的结果。受害人过错是指刑事案件中对犯罪的发生或恶化起负面作用的受害人应受非难的行为。受害人过错是一种对引发犯罪具有直接或间接作用的行为，受害人的过错行为是在其主观意志支配下实施的行为；受害人的过错是一种在法律或道德上应受否定评价的行为。

司法实践中，受害人只是一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害程度产生较大影响的，一般不考虑过错情节而对被告人予以从轻处罚；受害人存在严重的过错，对犯罪的发生具有刺激作用，直接导致被告人故意杀人或故意伤害的主观故意的产生，被告人在激情之下实施犯罪，对此类案件的被告人在适用死刑时应从轻或减轻处罚，例如被告人王某与陈某2005年春结婚，婚后不久陈某即与别人通奸并离家出走。2005年9月，陈某发现自己怀孕后返回娘家。次日，王某陪同陈某去医院做人流手术，陈某对王某使用侮辱性语言引发口角，陈某的父亲上来殴打王某。王某激愤之下用随身携带的水果刀朝陈父胸部捅刺，致其失血性休克死亡。本案中，陈某通奸、出走，使用侮辱性语言，以及陈父的殴打行为，是引发本案的主要原因，受害人足以构成严重过错，对被告人应当从轻处罚。

社会主义和谐社会就是法治社会，以人为本是其核心价值。基于中国现实国情和中国悠久的历史文化传统，从国家管理和社会治理角度而言，从司法价值取向，是否废除死刑最终必有论断，但是可以肯定，短期内废除死刑不太可能，亦不利于国家治理的需求。因此，笔者认为，在国家政治体制和司法体制改革不断深化的大背景下，在死刑案件审判司法实践中改进和改革审判方式：一是引入量刑抗辩程序。把是否适用死刑立即执行、死刑缓期执行的量刑列为诉辩双方的抗辩内容，由检察机关公诉人充分阐明为什么要对被告人适用死刑的理由，由被告人和辩护人尽可能发表可不适用死刑的依据和意见，法官真正居中评判，从而既维护法治利益，又保障被告人的生命权益。二是规范法官自由裁量权。对法官适用死刑决定权予以限制，通过司法解释和规范性文件，规定死刑立即执行、死刑缓期执行适用的标准和条件，尽可能地弥合司法实务中，因区域不同、法官不同、价值取向不同、感情基础不同而导致的同等情形下选择死刑或不选择死刑的差异，使法官之间能够对死刑的适用达到某种程度的认知竞合。三是建议将死刑案件一审上提一级，由各高级法院一审，最高法院二审并保留死刑复核程序，最大限度地减少适用死刑的地区差异。只有这样，我国司法对死刑的适用才能走向慎用—少用—不用的道路。这也正是和谐社会所期盼的。

注释

适用理论范文篇5

部分学者提出，传统的比较优势理论在我国已经过时，应紧跟国际潮流，用战略性贸易政策来指导我国对外贸易发展战略；另一些学者则认为，我国发展对外贸易还是应该以比较优势理论为基础。本文将从分析两个理论的前提假设条件入手，研究两个理论在中国的适用性问题。

要探索传统贸易理论（或比较优势理论）与现代贸易理论（或新贸易理论）在中国现阶段的适用性问题，首先必须从一般理论意义和发展中国家的对外贸易实践历程分析这两种理论的适用性。

（一）两种国际贸易理论前提假定

比较优势理论的实质是自由贸易论，其基本理论立足点是古典和新古典经济思想，考虑的是在完全竞争条件下如何在世界范围内最优配置经济资源的问题。比较优势论最根本的前提假定是完全竞争和规模报酬不变，这是一种典型的新古典分析方法。尽管新古典微观经济理论在理论史上遭到了众多的批评，但其理论大厦历经100多年的风雨却从来没有被摧毁过。比较优势理论是新古典经济理论在国际范围的延伸，它所倡导的是基于国际分工基础上的贸易互利论。从福利经济学的角度说，这种国际范围内的自由贸易可以达到整体世界经济的帕累托最优。因此，比较优势理论具有坚实的理论根基。从理论的应用来看，传统贸易理论较客观地解释了宗主国与殖民地之间、发达国家与发展中国家之间的贸易现象。但比较优势理论解释不了20世纪70年代以来国际贸易领域出现的新变化，如发达国家之间的贸易量大大增加、同类产品之间的贸易量大大增加、跨国公司在国际经贸活动中的作用空前加强、产业的规模经济明显等现象。

新贸易理论正是抓住了比较优势理论的两个基本前提对其进行否定，认为国际商品市场具有不完全竞争和规模收益递增两个基本特征，从而合理地解释了国际贸易领域的新现象。以古鲁格曼、赫尔普曼、迪克西特等为代表的新贸易理论，其精髓和要义集中体现在规模经济理论中。规模报酬递增意味着厂商存在内部规模经济，也即大厂商比小厂商有成本优势，从而可形成寡头垄断或垄断竞争的不完全竞争市场结构。在这种前提下，同行业厂商数目少，各厂商生产有差异产品，从而每个厂商一定程度上都是价格制定者而不是价格接受者。这就是说，假定消费者的需求偏好是异质的，那么即使在资源禀赋相似的情况下，各国出于规模经济考虑来专业化生产有限类别的产品也必然产生国际贸易。即除比较优势外，规模经济成为国际贸易又一独立动因，通常用来解释行业内贸易现象。由新贸易理论必然逻辑推演出战略性贸易政策，即一国政府借助研发补贴、生产补贴或出口补贴等政策手段，保护国内市场，扶植本国战略性产业的成长，实现规模经济，抢占国际竞争对手的市场份额，或者通过进口征税攫取外国垄断利润。因此，战略性贸易政策本质上是一种有限保护政策。

单纯就理论本身的适用性而言，两种理论的主要分歧点在于对国际商品市场结构的把握和判断上。如果国际市场是一个完全竞争市场，那么，比较优势理论就是绝对成立的；反之，如果国际市场是一个不完全竞争市场，那么，攫取垄断租金必然成为各国或各经济主体追求的目标，因而在假定其他条件不变的情况下，战略性贸易政策有其合理性。为此，我们需要从国际贸易历程以及发展中国家的对外贸易效果来进一步分析。

（二）从国际贸易历程看两种理论的适用性

反对比较优势论的观点主要来自于发展中国家的经济学家。他们认为，比较优势论的完全竞争假定不能成立，因而，比较优势论虽然在短期内有利于世界资源的优化配置，但在长期内却导致各国贸易条件的变化。具体来说，由于发展中国家主要出口初级产品，技术进步慢，需求弹性低，且规模收益递减，完全竞争特征明显；而发达国家主要出口技术产品，需求弹性高，且规模收益递增，这样，发展中国家与发达国家的贸易就是一种“不平等贸易”，发展中国家贸易条件日趋恶化，如果发展中国家一味奉行比较优势论，将在国际分工中处于越来越不利的地位，落入“贫困陷阱”（普雷维什，1950）。从世界各国经济增长的情况看，确实出现了各国经济差异越来越大的特征，因此，各国尤其是发展中国家实行有限的贸易保护政策存在合理性。问题是，实行有限保护政策是否就意味着完全否定比较优势论的适用性？战略性贸易政策是否可以完全替代比较优势论，并作为发展中国家对外贸易的基础？我们认为不可。

第一，尽管发展中国家“贸易条件恶化论”早在50年代就已提出，但并没有对发展中国家的对外贸易产生实质性影响。相反，国际贸易规模变得更大了，各国经济增长对对外贸易的依赖性更强了。以1996年为例，低、中、高收入国家外贸依存度分别达到了43%、52%和40%（世界银行，1999）。研究表明，自50年代以来，在与发展中国家经济增长有关的各经济指标中，要数出口活动与经济增长的相关程度最高；而且，至今还没有哪一个国家能够长期使其经济增长率保持在高于出口增长率的水平上（瑟尔瓦尔，1983，第351～360页）。这说明，国际贸易发展的历史表明，尽管各国从国际贸易中获利程度不同，但均从中获益却是无可辩驳的事实。

第二，尽管国际市场存在不完全竞争因素，但商品的竞争程度一般大于国内市场。一方面，世界经济的自由贸易是一个不可逆转的趋势，随着各国间贸易壁垒的解除，自由竞争的程度更大；另一方面，面对众多国际竞争对手的反应，某一经济主体要想在一个广泛的国际市场上长期控制某一类产品的价格变得非常困难，尤其是对发展中国家而言。因此，战略性贸易政策对发展中国家来说并不具有普遍的指导意义，相反，比较优势理论在指导发展中国家对外贸易战略上更具有适用性。

第三，尽管战略性贸易政策在理论上有助于发展中国家改善贸易条件，但实施的难度很大。从理论上看，这一政策实施成功的关键在于行业的不完全竞争特性，至少在国内市场上具有规模经济，但发展中国家往往既面对完全竞争的国际市场，又面临条块分割的国内市场结构；而且，战略性贸易政策的成功还取决于单方面采取战略性行动，即假定外国没有采取相应报复措施。显然，这种理想状态不可能达到，日本在钢材业实施的战略性贸易政策就招致了美国的报复。相反，比较优势理论不存在招致报复性的问题，它是一种“双赢”政策。

显然，无论从两种贸易理论的假定前提还是世界贸易实践来看，比较优势理论对于指导发展中国家的对外贸易具有更强的适用性，而战略性贸易政策的实施前景并不乐观。更具体地说，探讨一种理论政策在某个国家的适用性问题，就是要研究这个国家是否具备这种理论或政策所要求的前提假设与实施条件。我们认为，中国现阶段尚不具备战略性贸易政策赖以实施的前提和条件。原因在于：

其一，行业及企业规模经济不明显。战略性贸易政策所实施的行业要求具有规模收益递增特征，这就首先要求这些行业在国内市场上具有规模经济。据发达国家经验，战略性贸易政策的实施对象包括商业航空部门、半导体、电信设备部门、汽车部门等。而在我国，这些行业地理集中度偏低，企业规模普遍偏小，达不到最小有效规模，不足以与国外同类部门相抗衡；另一方面，企业“遍地开花”，重复生产，过度竞争严重。国内市场的行政性分割造成了这些行业的规模不经济。

其二，容易导致新的市场扭曲。战略性贸易政策本身在一定程度上就是一种对自由贸易的干预，它可能带来两种市场扭曲。第一，扭曲微观经济主体。中国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，许多重要产业多属于国有企业，尚未完全按照现代企业制度进行内部转制，企业在一定程度上仍然带有行政色彩，企业现有的垄断地位是一种行政性垄断，而不是由市场竞争中自然产生的，企业缺乏技术创新的动力和压力，无法实现规模收益递增，因而不能胜任战略性贸易政策的微观主体角色。在这种情况下，战略性贸易政策的强制性推行反而可能使行业或企业产生更多的政策依赖性，甚至引发大量的非生产性寻租行为，造成效率流失。第二，战略性贸易政策的全面实施必然需要政府的大量补贴或经济支持，这往往过多用稀缺经济资源，导致过高的机会成本，从而削弱我国比较优势产品的出口。同时，对战略性贸易产业或企业进行垄断性保护，让其在“温室”中成长，也牺牲了市场竞争的效率，不利于整个经济的健康发展。

除了以上制约条件及招致外国报复的可能性大等因素外，战略性贸易政策还需其他一系列苛刻的必要条件及应用领域限制。比如，鉴别战略部门需要大量、及时、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失误都将导致极为严重的后果。由此可知，我国现阶段不宜采用战略性贸易政策，不但是经济理论逻辑推演的必然，更是中国现实经济利益保护所必需。

（一）比较优势理论与中国现阶段对外贸易地位相适应

第一，中国贸易的伙伴国多为发达国家。克鲁格曼(1998)认为，“行业内贸易、行业间贸易的相对重要性取决于国家之间的相似性”，而国家之间的相似性可以用资本劳动比率这一指标来衡量。他的基本观点是：国家之间若资本劳动比率非常相似，则行业内贸易占据统治地位；相反，若国家之间资本劳动比率截然不同，则所有的贸易都会建立在比较优势的基础上。有资料显示，与我国贸易的伙伴国多为与我国资本劳动比率差别大的发达国家或地区，中国香港、日本、美国、欧盟是我国的四大贸易伙伴。以1998年出口为例，当年我国出口额为1837亿美元，对上面四大贸易伙伴的出口就占我国出口总额的3%，而对其他100多个发展中国家和地区及原苏联、东欧国家的出口所占比重还不到27%。由此可见，我国的对外贸易理应并且必然建立在比较优势的基础上。

第二，中国出口商品更多地是面临完全竞争的国际市场，中国企业在国际市场上控价能力差。根据微观经济学理论，判断市场结构是否属于完全竞争类型关键在于两点：一是进入市场的生产厂商数目；二是厂商是否为价格接受者。一般而言，生产者甚众且产品之间差异不大的属于完全竞争市场，最典型的例子是农产品市场；反之，生产者较少且产品之间差异大的归于非完全竞争市场，比较典型的如汽车业、飞机制造业等。虽然我国在“八五”期间已基本完成出口商品结构由以初级产品为主向以工业制成品为主的转变，但我国目前出口的工业制成品中，绝大部分是粗加工的轻纺产品和一般机电产品，而精加工和高科技产品所占比重很少（徐复，1999），这意味着我国大多数出口产品仍属于低附加值的劳动密集型产品。由于不具备生产资料的独占性、规模收益和专利技术等形成垄断的因素，在国际市场上没有控价能力。特别需要指出的是，尽管中国的主要出口行业如纺织、服装、制鞋、加工装订业务等诸多产品，与其他发展中国家产品雷同、产业相似、竞争角逐日趋激烈，但还是具有相当强的国际竞争力，而这些产品都属于比较优势产品。我们应该充分发挥自身的比较优势，站稳和拓展国际市场。

（二）比较优势理论在中国现阶段仍具潜力

改革开放以来，中国经济逐渐由计划经济向市场经济转轨，比较优势理论伴随着这种转型而得以在外贸领域贯彻和适用。可以说，改革开放20年来中国外贸成就就是立足于比较优势而取得的。具体现现在：第一，外贸结构逐步反映了要素禀赋。从进口品的结构变化看，农业密集型产品大幅度下降，资本密集型产品增长最快；在出口结构方面，劳动密集型产品的出口比重在1986年后较快增长，虽然资本密集型产品的出口份额也在提高，但它的大部分生产是对进口原料和零部件进行加工、组装，其中进口零部件占到出口值的4/5，因而这类出口实质上仍属劳动密集型（张军，1998）。第二，加工贸易充分利用了我国廉价的劳动力资源，将我国劳动力同外商的资金、技术、市场相结合，贯彻和体现了比较利益思想。近些年来，加工贸易在我国对外贸易总额中比重不断上升。由是观之，我国已根据比较优势理论初步建立了劳动密集型产品的出口模式和资本密集型产品的进口模式。

适用理论范文篇6

关键词:补充责任;民法理论;适用探讨

民事责任分类研究在我国民事责任体系中处于重要地位。按份责任和连带责任等传统民事责任形态伴随着社会的进步发展，研究领域的要求不断提高，它们的研究性和可挖掘性减弱。相比较而言，对于补充责任及不真正连带责任等的研究成为当下学术界、政法界探讨的热点和焦点。补充责任是由专业人员商定探讨出的一种全新的民事责任形式，能够更好地维护人民的各项权益，它的产生主要是应用于解决责任顺序和责任之间的分担等一系列实际问题。《侵权责任法》上有一系列明确规定，应将有关补充责任的相应条款的适用范围限制在直接侵害人与安全保障义务人处于“不同的责任层次或级别”的场合，并将上述条款中的补充责任限制于“内部关系上的补充性”［2］。简而言之，补充责任能够反映出我国民事责任体系正处在优化重组阶段，其出现具有促进作用。另外，在责任分担中，如果主要责任人不明确无法承担责任时，应该使位于第二顺序的补充责任人承担相应责任。这样能够充分保护债权人利益，因而比按份责任更加灵活自如。补充责任人所犯错误的轻重程度决定了应该承担多大的责任，这种人性化规定避免产生不公平、不正义的结果，保证了社会和谐。另外，补充责任的特定顺序性和补充说明是其闪光之处。

一、补充责任基本理论概述

多年以来，有多位学者对补充责任的概念提出了自己的见解，学者们的观点仅代表了个人观点，也存在着弊端。笔者在借鉴前人经验后提出，补充责任是指以法律法规明文规定或相关人员彼此约定为基础，在追责时，假如主责任人不能及时偿还相应债务时，补充责任人补足一定范围内的债务，可向主责任人追加赔偿的民事责任。补充责任具有多个责任人共存、补充责任与主责任之间内部不划分份额、补充责任承担与法律规定和当事人之间均有联系、承担责任时具有一定顺序、法律明文规定或约定俗成产生补充责任、补充责任人享有追偿权这六方面的特点。从性质方面来看，补充责任是一种牵连性、附条形、非完全性、形式性的民事责任。与连带责任相比较，补充责任中有责任顺序，由主责任人承担第一顺序责任;与不真正连带责任相比较，诉讼规则和形式不相同，在主负责人明确的条件下，权利人不能先起诉补充负责人;与按份责任相比较，关于追偿问题，补充责任人可以基于终局责任，享有对主责任人的追偿权。因此，补充责任在民法理论中是独一无二的，在司法方面，补充责任制在缓和社会矛盾、维护社会公共秩序方面意义重大，体现出了社会公平正义。另外，补充责任在一定程度上促进了社会损害分担机制的发展。可以通过相应保障机制来分散风险、分担损失，推动相应产业的繁荣发展。是其他责任形态代替不了的，应发掘补充责任的优越性，并应用到我国的各类关系处理中。

二、补充责任的分类研究探索

关于补充责任的分类研究，有相关学者提出了多种分类标准。以原因为分类标准可将补充责任分为因侵权行为产生的和因合同行为产生的两类。其中，因侵权行为原因产生的补充责任有中介机构的、因违反附随义务而产生的、因违反法定义务而产生的三种类型。从补充责任人和第一责任人之间的法律关系来看，补充责任可以分为监护性、侵权性、经营性、担保性四种类型。根据补充责任人有无责任构成度，可分成过错补充责任和严格补充责任两种类型。从承担补充责任的财产范围来看，也可分为无限补充责任和有限补充责任两类。以此类推，根据不同的划分标准、不同的分类方式，每一小类都可以划分成更小的类。分类研究不但可以作为规定及做法的总结，也为更好地解决各类复杂的问题做出相应参考。我国民法通则中的第一百三十三条第二款明确规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔……这是一种监护性的补充责任［3］。除此之外，笔者在此列举一种需要承担责任的情况。如挂靠关系中的被挂靠企业承担的责任类型是什么?在挂靠关系中，挂靠经营者借助被挂靠企业的名义开展丰富多彩的活动，在这种情况下，被挂靠企业可以依此收取一定规格的管理费用。现当今，规范挂靠行为的相关法律十分缺少，因此，民众要努力学习相关知识，懂得维护自身合法权益。

三、司法实践中的补充责任研讨

现行的法律和司法解释以“谁主张，谁举证”为原则。通常情况下，原告应承担一定的责任，来证明被告的所犯过错、因果关系、损失事实及违法行为。在《民法典》编纂中确定并统一补充责任的适用形态与规则，统合散落于民商事规范中的补充责任，明确规定补充责任人的先诉抗辩权，减少不必要的程序纷争［4］。也就是说，由于侵权的原因使受害人上诉法院请求承担责任时，首先受害人应该提供实时性、充分具体、可信度高的法律证据，以此证明加害人对其实施了违法行为。有时受害人因无法举出切实的证据而只能承担败诉的风险，既使好人得不到法律保证，坏人逍遥法外，又蔑视了法律追求公平正义的准则。因此，笔者表示可有几方面改进之处:在法院方面，必须采取严格、客观、公正、有效的标准来检查证据、合理判断，从而使受害人的痛苦程度减轻;在搜寻证据方面，不能只让受害人寻找证据，因为受环境、时间、处所等多种因素的影响，受害人可能无法找出适合的证据，这时法官要行使调查证据的权力，细心观察，实地取证，保证各项环节的无污染性;在维护审判结果公平方面，受害人既要有证明加害人过错的证据，加害人也要拿出证据来证明自身不存在过错。这样反而更有利于维护双方的利益，保证社会公平正义，营造和谐友好的公共环境。

四、结语

在我国民事责任体系中，补充责任是特殊民事责任的一种表现形式，是在不影响权利人的权利保护前提下为了理顺主次责任之间的关系通过立法改造而发展起来的一种责任形式，是民事责任细化优化的结果［5］。从理论到立法再到司法适用补充责任一直存在着褒贬不一的评价。针对我国实际情况，笔者表示我国应将补充责任作为一项独立的法律制度并做出统一规定，完善法律法规，确保司法公正，促使法律制度朝着严密性、科学化、高透明的方向发展。应让民众对补充责任的相关概念、明显特征、表现形式等基础理论知识有明确深入的了解。仔细对现有法律文件进行总结整理，按照一定的标准对补充责任进行分类。还要在司法实践上对补充责任给予明确的指引，在实践中和程序上对补充责任进行全方位的考查和规定。在实践中，学会总结法官在判定补充责任承担范围时考虑的相关因素。关于程序执行，要做到明确补充责任的诉讼结构形式，学会运用相关知识维护自身合法权益。以上所述，是对补充责任在民事理论中的探讨研究，有利于维护法律公平正义，构建和谐社会，营造良好的人文环境。

［参考文献］

［1］陈清．论我国侵权责任法中的补充责任［J］．理论月刊，2011(09):123－126．

［2］李中原．论违反安全保障义务的补充责任制度［J］．中外法学，2014，26(03):676－693．

［3］宣瑄．论民法理论中补充责任的适用［J］．安徽警官职业学院学报，2007(01):42－44+75．

［4］肖建国，宋春龙．民法上补充责任的诉讼形态研究［J］．国家检察官学院学报，2016，24(02):3－11+172．

适用理论范文篇7

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

适用理论范文篇8

关键词：双倍赔偿；商品房交易；双刃剑

一、问题的提出

商品房交易中是不是应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条关于双倍赔偿的规定，在理论上一直都有争议，在司法实践中，也不尽统一。最高院新近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然必将有助于商品房交易中的双倍赔偿在司法实践中的统一，但未必能避免理论上的争议。

另一方面，直观地看，如果商品房交易适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定，则有助于规范房地产业及保护商品房购买者的权益，但可能不利于房地产业的发展；如果不适用，则有利于房地产业的发展，但其中的泡沫必然增多且不利于保护商品房购买者的权益。实际上，早在建设部与国家工商行政管理局于2000年联合推出的《商品房买卖合同示范文本》（GF-2000-0171）中，这一问题就已经凸现。

问题的究里，实在于《消法》第四十九条所规定的双倍赔偿可称上是我国房地产业的双刃剑。这把双刃剑是否应该应用于商品房交易？又如何运用这把剑的双刃？此二问题不仅影响商品房开发商及购买者两者的利益平衡，而且关涉我国房地产业规范稳定的发展，因此是值得探讨的。本文试图对此作些许经济法律分析。

二、《消法》第四十九条能否适用于商品房交易？

《消法》第四十九条的规定如下：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。”

司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，最主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用，毕竟，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。「1」

在学理上，反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的学者，比如民法学家梁慧星教授，所给出的最强有力的理由是：“消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。”「2」梁是《消法》的起草者之一，他所说的也许是真的，但其之所以能是真的，决不是因为梁本人是起草者之一，因为其他起草者及讨论者完全有可能持不同意见，而是因为从法条解释看，《消法》第四十九条所包括的商品倾向于把商品房排除在外，具体分析如下：

按《消法》第四十九条前半部分的规定，双倍赔偿应该是消费者“受到的损失”的加倍，我想这也是《消法》第四十九条的本意。但《消法》第四十九条后半部分规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍”，这即意味着《消法》第四十九条认为消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”。换言之，《消法》第四十九条认为，消费者购买商品或者接受的服务全部为假冒伪劣，毫无价值，全部是消费者的损失。这对于其他商品也许是真的，但对于商品房而言，则往往不是真的。因此，梁说《消法》“所设想的适用范围的确不包括商品房在内”是有道理的。-这实际上也是最高院的《解释》在说明其制定依据时，并未指明包括《消法》在内的原因。

但是，虽然商品房不太可能全部为“假冒伪劣”（工程质量不合格实际上是可能的），但其中的“缺斤短两”仍是存在的，部分为“假冒伪劣”也仍是存在的。-这与普通商品并无实质上的不同。况且，如果严格推定《消法》第四十九条适用的前提是消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其废物价值。

更加主要的是，既然《消法》没有像《产品质量法》那样将建筑工程明文排除在外，那么除非出台相应的有权解释，就没有任何理由假定《消法》的其他条文所规定的消费者的权利可以适用于商品房的买受者，独第四十九条不适用。（最高院的《解释》可作“事实上”的反证。-在此强调是“事实上”的，即不排除可能会出台相应的立法解释，将商品房交易中的双倍赔偿明文排除在《消法》之外。但此时应注意，最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定仍然有效。）因此，笔者以为，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。

三、商品房交易中双倍赔偿的适用原则和范围

适用《消法》第四十九条，前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为，最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定如下：

“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

现房交易中的欺诈行为的认定较之期房交易，相对来说，应该比较简单，因此，本文主要立足于期房交易来讨论商品房交易中的欺诈行为。但在期房交易中，因开发过程中（特别是其中的施工）“计划不如变化”，如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈，则不免失之偏颇。依笔者的研究，认定期房交易中的欺诈行为宜立足于如下原则：开发商按合同应该兑现而实际没有兑现，且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的，可认定为欺诈行为，除非开发商能够出具反证，证明自己作为一个有经验的开发商已克尽职守，责任不在自己。

-这一原则应该是非常公平的。该原则的确立实际上参考了FIDIC合同条款中关于业主与承包商风险划分的原则：即在土木施工过程中，承包商是否对相应的事件承担责任或风险以一个有经验的承包商是否能够预见为限。「3」FIDIC合同条款风险划分的原则与我们确定欺诈的原则应有内在的联系，因为两者实立足于共同的物理基础：土木工程施工。但将纯粹的风险划分转化欺诈的问题，还涉及到举证责任的分配及证明程度的问题，-我们的原则实际上已兼顾了这一点。

有了此原则，再加上前述双倍赔偿应以买受人“受到的损失”为基，商品房交易中的双倍赔偿是可以合法展开的。具体体现在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面积明显改变或超出合同约定范围的；或者⑵开发商改变建筑其他平立剖设计（不包括详图设计）致使合同标的有所改变的；⑶各分部工程（包括采暖卫生煤气、电气、通风与空调、电梯安装等）或因设备材料改变，或因设备材料有问题，或因施工质量问题达不到法定或约定的使用要求或标准的。此三者对于商品房买受方而言，不一定都意味着使用功能的缺陷，但考虑到买受方的个人偏好，则有必要推定为缺陷。如果开发商在此缺陷出现时或应该预计缺陷出现时未通知买受方有解约或退房的权利，而买受方仍在按约如期付款或在按开发商的要求付款，则可认定开发商有欺诈行为。此时双倍赔偿的计算基础应立足于买受方已付不该付的房价款。

2、质量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的讨论，此处的质量缺陷仅包括两方面：⑴商品房质量不合格但以合格产品出售的，⑵质量评定等级为合格但以优良产品出售的。对于前者，开发商应以买受方已付房款作为计算基数进行双倍赔偿。对于后者，一般而言，合格与优良在工程造价上的差距是难以准确计算的，因此，要精确地确定买受方的损失也是困难的，但双方可以约定损失而进行双倍赔偿。另外，虽然由买受方（委托有关机构）举证证明工程质量等级不符合合同的要求有困难（开发商可能在隐蔽工程上做假），但至少，在房屋结构未出现明显问题时，有关委托机构还是可以通过审核质量保证资料是否齐全以及重新评定观感质量来作出否定证明。

3、权利瑕疵。包括⑴开发商因证件不全或因其他可以预见的原因（比如划拨的土地未缴足土地出让金）致使自己不能办理大产权证而影响商品房过户的；⑵开发商有其他欺诈行为，「4」比如，因过户时间较长，开发商在此期间又将商品房买给他人，致使原买受人权益受到损失的。此两者可以以买受人的实际损失作为双倍赔偿的计算基础，实践中应按具体情况而定。比如，开发商将商品房重复卖给第三人已过户，第三人因善意取得产权致使原买受人受损的，双倍赔偿的计算基数有必要是原买受方已付的全部房款。

4、公建设施问题。开发商进行小区开发时，就涉及公建设施问题。对于外销房而言，公建设施实质上为房地产购买人全体所有。如果开发商在公建设施上未达到设计或合同的要求，房地产购买人必然遭到损失。此时房地产购买人全体应有权通过业主管理委员会或物业管理委员会向开发商作出双倍赔偿的要求，其计算基数可以是开发商未完成部分的造价（买受方应已付该造价，未付时为单倍赔偿），也可以是物业管理委员对公建设施进行修复至合同要求而发生的费用。

应该说明的是，以上几方面在具体的个案中可能会有所重复，比如，质量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具体计算双倍赔偿的基数时，应作技术鉴别，剔除重复计算部分。在任何情况下，开发商累计赔偿的总额均不宜超过房价款的二倍。

四、双倍赔偿适用的方式

《消法》第四十九条是否适用于商品房交易，之所以会出现见仁见智的局面，归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是，如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍，原则是可行的，同时按上述，严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围，那么，在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的（不再有利益失衡）。具体的适用，无非以下两种方式：

1、由有关部门立法或给出司法解释，按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围，强制性地进行双倍赔偿。

2、由商品房交易双方按前述确定的原则和范围，在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时，《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。

最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定（第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿，第十四条第（二）项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿），沿用的就是第1种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时，并未指出《消法》是依据之一，但其实《消法》必是其依据中的重点，因为依民法原理，惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。

《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定（第五条第2款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿，第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿），沿用的是第2种方式。在《关于印发<商品房买卖合同示范文本>的通知》中，建设部与国家工商行政管理局还明确地说：“各地要以推行新的《示范文本》为契机，加强房地产市场的管理，规范商品房销售行为，切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底，就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。

最高院的《解释》和《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定的范围，各有侧重。将两者结合起来，倒能弥补彼此的不足。但两者的互补反过来也说明两者关于双倍赔偿的规定缺乏对法律和建筑做统一的梳理。-这就决定了两者的不足：⑴即便两者相结合，其范围与我们论述的双倍赔偿在商品房交易中可以适用的范围相比，偏窄；⑵无统一的原则致使两者缺乏对双倍赔偿的实现做程序性的考虑，因而某些地方不免失之偏颇。比如，《解释》第十四条关于面积超出约定范围的规定与《商品房买卖合同示范文本》第五条第2款大致相同（前者实际上是参考后者制定的），似并无不合理之处，但是，如果开发商在商品房面积小于3%时已通知买受方有解约的权利，买受方并未解约也没有支付不该支付的价款，此时让开发商承担双倍赔偿的责任实际上是不公的。当然，在具体的合同的签订中，这种不足是可以通过约定纠正的。

适用理论范文篇9

【关键词】涉外产品责任法律适用缺陷国际通行规则

随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1]既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。

一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷

产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。

从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。

我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4]德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5]而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6]根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。

其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulativeinjury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时是很难确定哪里是损害发生地的。

再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]

本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。

我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法主权与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。

最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8]若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法主权的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法主权，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院起诉得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9]据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。

此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。

二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则

（一）美国

美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10]因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vestedright），即原告不管在何处起诉，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11]上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的,此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13]的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14]如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。

一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。

从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16]中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司起诉，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17]当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳.道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提起诉讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或起诉人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”

（二）英国、加拿大

在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]

（三）欧洲大陆

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。

德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。

法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻起诉被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]

荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20]虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。

由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。

通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：

总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：

其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。

其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21]后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]

其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。

其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法主权和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。

三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全

一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。

健全和完善相关立法的途径有二：

其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：

（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。

（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。

（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

（4）该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。

公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则（第9条）；第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用（第10条）；第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用（第11条）；第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。

关于中国是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的问题，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从经济科技发展水平相差不远的发达工业国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场；此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体内容如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国目前的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择方法无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济规律；公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益（公约第6条），又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。

笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任法律适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和发展中国家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家企业和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是问题的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或政治上的保护，只能在短期内有效，最终影响我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场经济体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国目前已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。

其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。

为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23]所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益分析等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了理论依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用方法则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院（ForumShopping），往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。

从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。

最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24]其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25]由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围；二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”；二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡；三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26]笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。

【注释】

﹡郁雷，南京大学法学院硕士研究生。

[1]、林燕平：《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》，《法学》1999年第7期。

[2]主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。

[3]我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权；二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权起诉至我国法院，我国法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。

[7]参见（台）马汉宝编：《国际私法论文选集》（下），五南图书出版公司，第117页。

[8]参见《最高人民法院公报》1989年第1号。

[9]李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第205页。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).转引自袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。

[21]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德•吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73－171页。

[24]中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第121条。

适用理论范文篇10

一、如何理解挪用公款罪的客观要件

根据《刑法》规定，挪用公款罪客观方面表现为下列三种形式：国家工作人员利用职务上的便利，1.挪用公款归个人使用，进行非法活动的；2挪用公款数额较大、进行营利活动的；3挪用公款数额较大、超过三个月未还的。对于上述三种形式的理解，在理论界和司法实践中有不同的观点。一种观点认为，挪用公款归个人使用是本罪的基本特征。（《国家工作人员犯罪的数额认定与立案标准研究》，王秀梅主编，中国方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款归个人使用应理解为挪用公款罪的必备要件，应适用于挪用公款进行非法活动、营利活动和其它活动等各种情况。（《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，谢望远主编，中国方正出版社，2000年3月版，P104.）在许多教材、专著及有关论文中均持这种观点，该观点为通说。还有一种观点认为，刑法第384条把“挪用公款归个人使用”与“进行非法活动”这种情况紧密联系规定，而在规定挪用公款构成犯罪的其他两种情况时则未载明“归个人使用”，因而挪用公款“归个人使用”只限于非法活动这种情况所必需，至于挪用公款进行营利活动和其他活动这两种情况，则不限于归个人使用，也可以包括挪归公用。（同上，P103.）笔者认为，如果单纯从刑法条文的字面上理解，第二种观点并无不当。因为刑法条文在规定挪用公款罪的后两种情况时，均只使用“挪用公款”，而并非象第一种情况规定“挪用公款归个人使用”。这样一来，对于挪用公款罪的后两种情况，应理解为不管行为人挪用公款归个人还是归单位使用，只要是数额较大，进行营利活动或者超过三个月未还的，均可构成本罪。也就是说，对于后两种情况的适用范围要比第一种情况要广。但根据立法原意、本罪在《刑法》分则体例中所处的位置及其犯罪客体三个层面分析，第一种观点是正确的。首先，立法者之所以将挪用公款行为规定为犯罪，其目的是打击那些以权谋私，变公款公用为公款私用的渎职行为。这种目的反映在《刑法》分则体例的设置上，将挪用公款罪置于第八章贪污贿赂罪中。刑法分则体例，又称为刑法分则体系，是指刑法分则条文编排的基本框架。（《困惑中的超越与超越中的困惑》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P69.）我国《刑法》分则体例是以犯罪侵犯的同类客体为标准，分为危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪十章，并按上述顺序予以排列。本来，贪污贿赂罪和渎职罪在犯罪的同类客体上具有同一性，为了突出对常见多发、危害较大的贪污贿赂罪的打击，将其从普通渎职罪中分离出来成为独立的一类罪，与渎职罪和其他类罪并列。（《论刑法典分则修订的价值取向》，《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，1999年9月版，P26.）作为贪污贿赂罪一章中的具体的一种犯罪，挪用公款罪与本章其他具体的犯罪所侵犯的同类客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，它表现在客观行为上就是以权谋私，即国家工作人员利用经手、管理公款的职务便利，将公款挪作私用。

法是以一定的文字作为载体的。法律语言必须准确、严谨、不会产生歧义。（《困惑中的超越与超越中的困惑》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P97.）作为保护公民和国家最重要利益与关系到人的生杀予夺的刑法典，更应当严格要求立法用语与表术的科学性，避免笼统、含糊、矛盾、不确切、不协调、不严密的规定，以科学的用语和表述方法，来提高刑法典的科学水平，并给司法提供便于正确操作运用的法律武器。（《刑法修改研究综述》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384条规定的挪用公款罪的三种情况，性质相同，均为国家工作人员利用职务之便，将公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是说，无论是将挪用的公款用来进行非法活动、进行营利活动还是从事其他活动超过三个月未后还，只要国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪给个人使用，均属于挪用公款行为，达到一定数额，构成挪用公款罪。由于立法对于上述三种情况分别以“挪用公款归个人使用”和“挪用公款”不同的表术，导致语意含混，使得理论和司法实践众说纷纭，莫衷一是。此外，它与《刑法》第272条规定的挪用资金罪也不协调。挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为上表现相同，但立法对前者规定，“……，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处……”。该条将挪用资金归个人使用或者借贷给他人作为非法活动、营利活动及超过三个月未还的限制条件，意思明确，不易使人产生歧义。因此，为了使挪用公款罪的规定更加明确且与挪用资金罪相协调，应将后两种情况中“挪用公款”予以删除。

“挪用”，按字面解释，“挪”即移动，“用”指使用，“挪用”就是指移着他用，即改变事物的本来用途，将转移作其他用途。它包括两方面的含义，一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用；二是私自用（公家的钱）。（《现代汉语词典》，商务印书馆，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，从立法原意、该罪在刑法分则中的体例及其侵害的客体三个层面来看，其含义是将公款挪作私用。《刑法》第384条规定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，这种规定犯了循环往复的逻辑错误，在定义项中出现被定义项的内容，它并没有解释挪用的含义。另外，作为挪用公款罪的基本特征的“挪用公款归个人使用”无论是在语法上还是在法理上均存在不当之处。在语法上，“挪用”中的“用”意为“使用”，根据法条理解，其主体即使用人必须是也只能是国家工作人员。法条中“使用”的主体，根据条文应当是“个人”，“个人”是相对“单位”而言的，1998年的《司法解释》明确将“个人”解释为包括挪用人自己或者他人。“归”意思是“由、返回、还给、归还”。（《现代汉语词典》，商务印书馆，1981年版，P411.）在此处应为“由”。将“挪用公款归个人使用”扩展开来即为，国家工作人员将公款挪给自己使用由自己或者他人使用，这在语法上是不通的，其意思亦令人费解。从法理上看，立法定性，司法定量，这已经成为西方刑法中一条不言而喻的公理。（《美国刑法》，储槐植主编，北京大学出版社，1996年版，P50.）

任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面，认识事物主要是把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素。但是，量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其质又不可忽视其量。刑法中的任何范畴和概念均包含有定性和定量两个部分。刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为。条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑法方法来处置的事实加以记述，这种记述即为定性。由于它直接决定公民的行为的性质并最终决定是否给予剥夺自由乃至生命等极为严厉的法律后果，因此，必须由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。法定的罪行设计要落实到具体的案件中，使其具备可操作性。世界上没有任何两件事物是完全相同的，案件之间的情况千差万别，各个案件的客观危害性在微观上也有其特点，这种具体案件所具备的具体情况就是量的因素，它无法通过立法予以穷尽，必须也只能通过司法才能对具体的案件作出合理的法律结论，这就是司法定量。我国刑法中关于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿着这条思路发展下去，立法有可能走向僵化，难以应付灵活多变的犯罪变化态势。为了使刑法更好地完成打击犯罪的根本任务，应协调好立法与司法的关系，立法和司法各司其职，各尽其则，（《刑法分则的修改：以犯罪构成结构论为视角的分析》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P6.）立法只规定行为的定性因素，尽量避免规定定量因素，定量因素由司法规定。《刑法》第384条规定的挪用公款罪中，其质的因素是，国家工作人员利用职务之便，将公款挪给个人使用。对于这里“给个人使用”的理解，笔者认为，只要国家工作人员利用职务之便，将公款挪出来置于自己支配，即是。因为这时行为人行为已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性的同时，使公款的所有者失去了对公款的控制，从而无法行使对公款的公用，也侵犯了公款的使用权，挪用公款罪已经构成。至于公款的最终流向，是行为人自己使用、他人使用还是以行为人的名义给单位使用；是用于非法活动还是进行营利活动；是即时还是经过一段时间才归还，均不影响挪用公款行为的性质，仅表明其行为危害性的大小，属于定量因素，不应在立法上明确予以规定，可以让法官予以自由裁量或作出司法解释。这里需要指出的是，作为经济犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的数额是决定行为人的行为是否构成犯罪的一个重要因素，因此必须在立法中予以规定。这里的数额并不是指具体的数量，它是指起刑的数额。具体的数量，由于各个时期、各个地方经济发展的不平衡，无法规定一个统一的标准，它属于量的因素，应由司法作出规定。将挪用公款罪中的定量因素从立法中分离出来，由司法完成，使得法网更加严密，也避免了理论和实践中对法条的理解产生上述歧义。

综上，笔者认为，《刑法》第384条应修改为“国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪给个人使用，数额较大的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

二、如何理解“挪用公款归个人使用”中的“个人”

最高人民法院颁布的《司法解释》第一条将“个人”解释为包括挪用者本人、他人、私有公司和私有企业。笔者认为，该解释无论是从现行立法、相关解释还是法学理论上看，均存在不当之处。

首先，它与现行的法律规定不一致。根据1993年12月颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第2条规定：“公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第3条又规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”上述规定十分明确，我国境内的所有公司（除国有独资公司外）均为有限责任公司或股份有限公司，公司法所确认的这两种企业法人没有资产归谁所有的所有制划分模式，而是以组织形式为标准划分它们的法律地位，两者之间只有投资人的数量及其投资数额的区分，公司的资产权，即由股东投资形成的全部公司法人财产权，不属于投资者（股东）个人所有，而由公司拥有，股东享有持股权。因此，我国的公司并无私人所有的公司和集体所有的公司之分，《司法解释》中界定的私有公司没有法律依据。另外，公司是企业法律形态之一，与企业是下位概念与上位概念的关系，将两者相提并论，显然犯了逻辑上的错误，造成了体系的混乱。“私有企业”这一称谓亦带有计划经济的含意，与市场经济条件下的现代企业制度不相协调，对于作为市场经济主体的企业来说，区分它们的标准只是经营方式，而非所有制。故《司法解释》中的“私有公司、私有企业”的正确表达应为“私营企业”。根据1996年的《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》、1997年的《中华人民共和国合伙企业法》、1999年的《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，私营企业包括合伙企业、独资企业和有限责任公司三种。那么，个人是否包括私营企业？笔者认为回答是否定的。“个人”是相对于“单位”而言，“个人”是指自然人，而“单位”按照《刑法》第二章第四节单位犯罪的规定即指公司、企业、事业单位、机关、团体。其中“企业”并未将“私营企业”排除在外。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对刑法第一百九十条作出修正，将逃汇罪的主体改为公司、企业或者其他单位，这里也没有将私营企业排除在外。也就是说私营企业被列入了单位的范畴。此其一，其二，《刑法》第184条公司、企业人员受贿罪中“……违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”的“个人”，仅指自然人，作为同一刑法，其主体的地位必须保持一致性，否则就会引起刑法条文之间及刑法罪刑之间内在的不协调，有碍刑法机制顺畅运行。《挪用公款罪若干问题研究》，作者张凤艳，《中国刑事法杂志》第46期，P59.其三，将私营企业视为个人也与民法的有关规定不一致。无论是合伙企业、独资企业还是有限责任公司，均具有不同于个人的财产的相对独立性、民事责任的相对独立性、企业利益的相对独立性和决策的团体意志性，这一切都源自企业的经营方式。作为社会关系调节器的刑法，理应与先行调整社会关系的其它法律规范保持一致，如两者之间出现严重的脱节，不仅会影响一国法律体系的内在和谐，还会削弱法律体系的为其总体目标服务的功能。（《私有企业刑法地位分析》作者，游伟、杨利敏，《人民司法》1999年第8期，P40.）

第二，它与相关的解释的内容不协调。最高人民法院《关于审理单位经济犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这一规定是将有法人资格的私营公司、企业列入单位范畴。作为有权解释的同一主体，对意思极其相关的法律概念，最高人民法院作出不同的解释，令人费解。对《刑法》单位犯罪的“单位”的解释，属于总则性的解释，而对挪用公款罪的“个人”的解释则属于分则性解释，前者的效力当然应及于后者。将挪用公款罪的私有公司、私有企业无论是否具有法人资格，均解释为个人，这不仅破坏了司法解释在内容上的协调一致，同时也使理论和司法实践产生歧义，从而影响刑法的正确适用。

第三，它与有关的法理相矛盾。首先，在我国行政、民事、经济等法律中，无论经营方式如何，企业一旦成立其法人地位便得到确认，它对外经营活动及承担责任的是一个以一定资产为基础的经济单位而非投资者个人。将私营企业视为个人在法理上说不通。其次，作为社会主义市场经济的主体和参与者，不管是私营还是国有企业，也不管是合作经营、合资经营还是独资经营的企业，它们在法律上享有平等的地位，这既是市场经济的必然要求，同时也是我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则的题中应有之义。如果国家工作人员利用职务之便，挪用公款给私营企业使用视为挪用公款给个人使用，构成挪用公款罪，按照对《司法解释》的理解，挪用公款给私营企业以外的单位使用则不构成挪用公款罪甚至不构成犯罪，这显然不公平。最后，它违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。〖ZW（〗《罪刑法定主义比较研究》，作者，马克昌，《中外法学》1997年第2期P31.〖ZW）〗该原则一个重要的内容就是禁止类推解释。所谓类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的法律解释。它是创造法律，属于法官立法，超越了法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利。司法解释作为法律运作的一个环节，不应当扩大，其作用就是把不明确的问题明确化，而不能起创设法律规范的作用，否则就属于类推解释。《司法解释》的第一条则正是将“私营企业”这本属于单位的概念纳入了“个人”的范畴，扩大了“个人”的内容，实质上是对“个人”这个法律概念赋予了新的规定，其结果是导致挪用公款罪的适用范围不恰当的扩大，显然有饽于罪刑法定主义的原则。

基于以上理由，笔者建议删除《司法解释》中第一条的第二款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”的规定。

三、如何理解“携带挪用的公款潜逃的以贪污罪论处”

《司法解释》第六条规定，“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”笔者认为，这一司法解释与刑法的立法精神不相符。

从现行立法上来看，贪污罪和挪用公款罪是两个独立的罪名，《刑法》对于两者的构成要件及量刑标准都分别予以了明确规定。除了犯罪的主体相同外，它们在其他方面是截然不同的。该条司法解释的内容属于刑法理论中的转化犯的规定。我国现行刑法典的第二百三十八条规定非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，这便是由非法拘禁转化为故意伤害和故意杀人的转化犯；第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚，这是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的转化犯。从上面的规定我们不难发现，转化犯具有以下特点：一是被转化的行为必须构成犯罪；二是由罪质轻的向罪质重的转化；三是转化与被转化的犯罪之间具有一定的关联性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其结果通常会导致被害人伤亡，它们之间存在一种手段和目的的关系；盗窃、诈骗、抢夺与抢劫之间必须具有时间和空间的紧密性，即刑法条文中规定的为窝藏盗窃、抢夺、诈骗所得脏物、抗拒抓捕或者毁灭其盗窃、抢夺、诈骗的罪证，当场使用暴力或者暴力相威胁。转化犯的上述三个特征决定了其只能由立法来加以明确规定。因为它们说明行为人的行为构成犯罪且由轻罪向重罪转化的条件及应承担的法律后果，这些均属于定性因素，本文以上已论述过，它应该也只能由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。司法解释规定转化犯，实质上是创制法律，已超越了其职权，必然破坏罪刑法定原则。

从理论上来看，犯罪是由主客要件构成，是主观罪过和客观行为的统一，主观罪过通过客观行为表现出来，客观行为是主观罪过的征表。行为人的行为一旦符合某一具体的犯罪构成，即其行为就构成了具体的犯罪，行为人事后的表现并不能改变原来行为的性质，如果行为人出于新的罪过实施新的客观行为，符合新的犯罪构成，则成立新的犯罪，行为人的行为符合数罪的，实行数罪并罚。挪用公款罪和贪污罪的主观故意和客观行为截然不同，前者行为人主观上是出于将公款挪着私用的故意，客观上实施了将公款挪着私用的行为，而后者主观上是出于非法占有的目的，客观上实施了将公款据为己有的行为。挪用公款后的潜逃并不因为行为人实施了潜逃行为而改变其挪用公款的性质，且行为人潜逃的目的也不一定是为了将公款据为己有。因此，凡是挪用公款后潜逃的一律以贪污罪定罪处罚，有客观归罪之嫌。