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生效范文10篇

时间：2023-03-26 07:12:02

生效范文篇1

［关键词］未生效合同、效力未定、相对人保护

民法理论对于合同的研究，一般把合同看成一个动态行为和静态协议的统一体，即将合同的签订、成立、生效和履行作为临界点，将合同的这一动态过程分为几个相互衔接的几个阶段，分别来加以研究。[1]作为静态的价值评价，可以将合同分为有效合同、无效合同等，作为动态的事实评价，可以将合同分为已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事实评价，本身也包含着一定的价值因素。同样，作为价值评价也离不开某一阶段的合同事实，只是侧重点不同而已。

未生效合同就是法律对合同状况的一种暂时性评价。它是合同历史过程中的实然状态，但不是每一个合同都必经的阶段，它只存在于某些类型的合同当中。对未生效合同这一特殊状态的合同进行研究，有助于明晰合同法理论的一些基本概念，同时对司法实践中如何解决由此引起的纠纷也有一定的实际意义。

一、未生效合同概念之生成

从广义上理解，所有尚未发生法律效力的合同都可以称为未生效合同。本文所称未生效合同，是指尚未生效但有发生法律效力的可能的合同。无效合同，因其根本没有发生法律效力的可能，自然排除于外。

未生效合同的概念，理论上来源于合同的成立与生效的区别。合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。[2]成立与生效是两个不同的概念，分属合同法的不同范畴，属于不同的制度。首先，二者所处的阶段不同。合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，订约过程宣告结束。“契约成立，才有所谓契约生效与契约不生效力问题。当事人的意思表示不一致，契约本质上最低限度要求不具备，契约不成立，契约根本无法构成，不发生形式拘束力，无所谓约定内容是否法律上有效的问题。”[3]其次，二者的要件不同。根据学理上的通说，合同的成立应当具备成立要件，合同的生效须要符合生效要件。合同成立的一般要件是双方意思表示一致，某些合同还须有特别成立要件，如合同的形式要求、要物合同除意思表示一致外，尚须物之交付等。合同的一般生效要件主要是关于意思表示本身品质的要求，包括行为能力原则、意思表示自愿真实原则、行为内容不违反法律或公共利益原则。合同的特别生效要件是指法律对某些合同发生法律效力所附加的特殊条件，它实际上仅为合同效力的条件限制问题。[4]如某些法律规定合同须经有关机关的批准或登记才生效，此处的批准登记就是合同的特别生效要件。再次，二者的效力不同。“契约经意思合致而成立时，当事人因而受契约之约束。…综据上述，可知所谓契约之拘束力（受契约之约束），系指除当事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人一方不能片面废止契约。”“与上述所谓‘契约拘束力’，应严于区别的是契约之效力，即基于契约而生的权利义务。”“契约效力的发生，以契约的有效成立为前提。”[5]我国台湾学者陈自强称前者为“形式拘束力”，称契约之效力为“实质拘束力”。[6]最后，也有学者指出，“合同的成立主要表现当事人的意思，而且强调在合同成立过程中的合意，至于合意的内容中是否存在着欺诈、胁迫和其他违法的因素，则不是合同成立制度而是合同生效制度调整的范围。”而合同的生效是指国家对已经成立的合同予以认可，“体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。”[7]

尽管理论上的通说已经肯定了合同的成立与生效有着本质的区别，但是在立法上却一直存在着混乱。如原《经济合同法》第六条规定“经济合同依法成立，即具有法律拘束力，当事人必须全面履行合同规定的义务。任何一方不得擅自变更或解除合同。”《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这一前一后两部法律都认为，合同成立当事人就应当履行合同约定的义务。这就混淆了合同成立与生效两个概念，未能区分合同成立时产生的效力与生效时产生的履行效力，因为合同成立而未生效时并不直接导致当事人“必须”或“应当”履行合同约定的义务。合同约定的义务要发生履行效力，就必须具备合同的生效要件。在合同的生效要件不齐备的情况下，义务人可以拒绝权利人的履行请求。但《合同法》并非对合同的成立与生效一概不予区分，《合同法》第三章“合同的效力”就明确地对合同的成立与生效的时间进行了规定，这主要体现于该法的第四十四条、第四十五条和第四十六条。

由于合同的成立与生效存在着上述的诸多不同之处，特别是在时间与效力上的区别，由此导致了未生效合同概念的生成。未生效合同，也就是处于这样一个时间段的合同：合同成立时起至合同生效时止。未成立的合同不属于未生效合同，成立时就生效的合同也不是未生效合同。

未生效合同的概念，也已经为我国规范性法律文件所承认，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”此处的“合同未生效”是从“动”的角度观察的结果，从“静”的视角观察，就是未生效合同。

二、未生效合同的类型

一般来说，合同一经成立就生效，即成立与生效的时间是一致的。但这并不是绝对的，有些合同其成立与生效是存在着时间差的。这些存在时间差的合同也就是未生效合同。根据我国《合同法》的规定，笔者认为，未生效合同有以下几种类型：

1、须批准、登记型。合同是经济的纽带，国家对合同进行管理的方式主要有二，其一，对合同的效力等加以规定，进行间接式的宏观管理；其二，法律规定某些合同必须经有关机关的批准、登记才能生效，以直接的微观的方式对合同关系进行审查和干预。我国目前至少有二十部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题。[8]我国《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”法律或行政法规规定办理审批、登记为合同的生效要件的，在办结审批、登记的手续前，该合同属未生效合同。

在此应当引起注意的是，法律、行政法规只规定应当进行登记，而未明确其为生效要件的合同，并不是未生效合同。如我国《城市房地产管理法》第五十三条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”，此处的登记并不影响合同的生效。这是合同法鼓励交易原则的体现。根据《合同法解释》第九条，批准的情况就不同，只要“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续”，这时的批准就是生效要件，而无论是否明确其为生效要件。由此观之，《合同法解释》与《合同法》的规定存在矛盾的地方，司法解释超越了立法本意，增加了无效合同的可能。

2、附停止条件型。“停止条件者，限制法律行为之效力之发生条件也。即法律行为，于条件成就时，发生效力，于条件不成就时，则不发生效力。”[9]我国《合同法》第四十五条也规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”附停止条件的合同，在条件成就前，该合同属未生效合同。

在合同实践中，经常可见当事人在合同中约定“本合同经公证生效”，这种规定的效力如何？有人认为“当事人在合同中约定经公证之日生效的，该合同属于附生效条件的合同，自公证之日起生效”[10].笔者认为，条件是将来客观上不确定的事实，约定公证不符合附条件法律行为中“条件”的性质，不应视为生效条件，而是合同成立的约定形式，尽管当事人使用了“生效”的字眼。未经公证，合同因“要式”缺乏，视为不成立。不能将它当作未生效合同。

3、附始期型。“始期者，于其届至以前，停止法律行为效力发生之期限也。”[11]我国《合同法》第四十六条对此作出了规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。”附始期的合同，在期限届至前，该合同属未生效合同。

合同中约定“自双方签字盖章之日起生效”也是在合同实践中的常见条款，这种合同是否为附始期的合同？笔者认为，此约定实乃多此一举，签字盖章意味着双方意思表示的一致，与合同的效力无关。拒绝签字盖章导致的法律后果是合同未成立。

4、效力未定型。“法律行为效力未定，指因行为以外的有效要件的欠缺，法律行为尚不发生效力。该有效要件若具备时，法律行为确定生效；反之，确定无法具备时，确定不生效力，在该有效要件是否具备不明朗的状态下，该法律行为处于效力未定的状态。”[12]“效力未定的法律行为，不一而足”[13]，我国《合同法》对三种类型的效力未定合同作出了一般规定，也就是法定的效力未定的合同，它们是：限制民事行为能力人订立的合同（《合同法》第四十七条）、无权人订立的合同（《合同法》第四十八条）和无权处分人订立的合同（《合同法》第五十一条）。[14]效力未定的合同，它已经成立，但是是否生效尚未确定，只有在有效要件具备时，该合同确定生效。也可以说，在有效要件具备前，该合同尚未生效，属未生效合同。

以上四种类型的合同，其共同点是合同具备成立要件已经成立，但欠缺生效要件而尚未生效。其不同点在于所欠缺的生效要件有别。有附款的合同其生效要件即停止条件和始期是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制。须批准、登记的合同和法定效力未定的合同所欠缺的生效要件是法律规定的，并且，从某种意义上说，二者所欠缺的都是合同当事人以外的第三人的“同意”，只不过前者须“官方”的同意，后者只须“私人”的同意而已。

三、未生效合同在合同效力体系中的地位

法律行为可以按照一定的标准进行分类，在传统的民法理论上，就法律行为与其效力之间的关系言之，可分为完全之法律行为和不完全之法律行为。“完全行为者，即能完全发生法律效力之行为也。非完全行为者，即不能完全发生法律效力的行为也。前者，即有效之法律行为是。”[15]后者通常可分为三：1、无效之法律行为；2、可撤销之法律行为；3、效力未定之法律行为。不完全法律行为有其共同的地方：从原因上看，即为生效要件之欠缺，只不过性质及严重程度不同而已；从结果上看，就是当事人以法律行为企图发生的效果，不被法律赋予法律规范效力，不能确定的发生当事人所预期的法律后果。合同是法律行为中最重要、最典型的一种，若将此处的“法律行为”替换为合同，则不完全合同，就是当事人所约定的内容，不具有法律拘束力，合同一方当事人纵然不自愿履行合同内容，他方亦无法请求强制履行。

按照上述标准，合同也可以划分为有效合同、无效合同、可撤销合同及效力未定合同。在立法上，这种分类方法也已为我国《合同法》所采纳，第三章“合同的效力”对合同也是这样进行效力区分的。此即构成本文所称之“合同效力体系”。但是，这种分类方法是否已经穷尽合同效力的所有类型，也就是说，是否有某种合同的效力既非有效，又非无效、可撤销或效力未定？未生效合同是否是一种单独的合同效力类型？

需要予以说明的是，限制行为能力人订立的合同、无权人订立的合同及无权处分人订立的合同已为法律明文规定为效力未定合同，此处只探讨其余三种未生效合同在效力体系中之地位问题。

首先，未生效合同不是无效合同。无效，指合同当然、自始、确定不发生的效力。当然无效者，指无效的合同无须任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其无效，亦得对任何人主张之。自始无效者，指于合同成立时，即自始不发生当事人所意欲发生的效力。确定无效者，指无效的合同在其成立时，即不发生效力，且以后无再发生效力的可能，亦不因情事变更而回复其效力，纵经当事人承认，亦不能使其发生效力。而未生效合同在完备其生效要件后，将成为终局意义上的有效合同。二者之间的差异甚大。有一点须引起注意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件确定无法补齐的情况下，将成为终局意义上的无效合同。

其次，未生效合同不是可撤销合同。可撤销，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤销权人溯及的消灭合同的效力。可撤销合同在被撤销前合同效力已经发生；惟因撤销丧失其效力，如表意人不为撤销，则因除斥期间的经过而消灭其撤销权，可撤销合同确定为自始有效。未生效合同既尚未发生法律效力，也不存在撤销权一说。故与可撤销合同的区别极为明显。

再次，未生效合同也不是有效合同。哪些合同是有效合同，法律一般不予规定，而只规定无效、可撤销和效力未定的合同。究其原因，在于意思自由，在私法自治的原则下，法律行为在原则上均应发生法律上之效力，不发生法律效力的，才应由法律加以特别规定。因此，对于何为有效合同，反倒觉得模糊。

有一种观点认为“只有在合同有效的前提下才能涉及合同生效与不生效的问题，以及何时生效的问题”[16]言下之意，未生效合同自属有效合同无疑，因为按其理论，有效是生效的逻辑前提，而未生效合同存在生效的可能性。笔者对此观点不敢苟同。要论证未生效合同不是有效合同，首先要解决生效与有效两个概念的关系问题。合同生效是指合同的权利义务开始发生法律上的效力。合同有效是指合同因符合法律的规定，获得了法律的肯定评价，能够产生合同当事人预期的法律效果。笔者认为，这两个概念除了侧重点有所不同之外-“生效”是指产生法律效力，侧重于合同效力的时间方面的问题，而“有效”也是指具有法律效力，侧重于合同效力的定性方面的问题-并没有实质上的区别：从法律效果上说，二者都能够产生当事人预期的后果；从要件上说，法律并未对生效要件与有效要件作出不同的规定，二者是同一的，学理上对生效要件和有效要件也不作区分。所以，有效与生效是一个问题的两个方面，有效合同必是生效合同，生效合同也必是有效合同（可撤销合同有其特殊性，它本已生效，是有效合同，但由于撤销权的行使而归于消灭，还原为无效。基于这种特性，我国台湾有学者曾世雄称之为“有效得撤销”[17]合同、德国法学家卡尔？拉伦茨称之为“未定的生效的”[18]合同）。对此，胡长清先生论述道，有效之法律行为“其要件有二：即（1）已发生效力，（2）其效力确定不可动。”[19]这一论断，当可解此疑惑。

未生效合同尚未生效，不能按照合同当事人的约定产生预期的法律后果，而有效合同是已经发生效力，并且其效力确定不可动的合同，所以，不能将未生效合同作为有效合同对待。只有在未生效合同的效力阻碍事由消除后，它才是有效合同。认为有效是生效的逻辑前提，是一种生活上的随意的结论，是不符合法律逻辑的。

最后，未生效合同可否纳入效力未定的合同？笔者的回答是肯定的，理由如下：

1、效力未定这一概念，应当是一个开放的概念，何者为效力未定合同，不应局限于法律的明文规定。只要某一合同符合效力未定合同的本质特征，我们就可将其纳入效力未定合同的体系之内。比如，《合同法》第八十四条对合同义务的转让的规定和第八十八条对权利义务概括转让的规定，要求必须有相对人的同意，否则转让不生效力，这两种合同应属效力未定。[20]这一理由使未生效合同有纳入效力未定合同的可能性。

2、按某一标准对合同进行分类，必须考虑到所有的合同，如果分类完毕尚有合同游离于各种类型之外，这种分类就是不周延的，在逻辑上是有问题的。依此进行立法的法律体系就存在着无法克服的矛盾，在法律适用上就会出现漏洞，解决实践中产生的纠纷就可能缺乏依据。有效、无效、可撤销和效力未定合同的划分在理论上是人所共举的，在立法实践中也为大陆法系诸多国家所采纳，我国《合同法》也是如此。经以上分析未生效合同不属于有效、无效和可撤销合同之任何一种，如果仍不归于效力未定合同之中，则于《合同法》中无其容身之地，法律的矛盾及漏洞凸显。为使法律体系周密无疏，有将未生效合同纳入效力未定合同的必要性。

3、未生效合同与效力未定合同本质上不存在相互排斥的因素，是将其纳入效力未定合同的实质理由。效力未定的本质是“效力处于浮动不确定的状态”[21]、“如果补充了必需的要件，就可以成为有效的”。[22]而未生效合同是否发生效力尚处于不确定状态，如果欠缺的生效要件得以完备，该合同就将生效，成为有效。就是论之，二者具有惊人的一致，将其纳入效力未定合同毫无牵强。至于有附款的合同欠缺的要件是当事人约定的、附加于其意思表示之上的任意限制，须批准、登记的合同所欠缺的要件乃有关机关的同意，与法定效力未定合同所欠缺的是第三人的同意之间的差异，并不影响二者的法律后果的一致，不应成为将之纳入的阻碍。

实际上，德国法就将其他需要由第三人协助的法律行为和附停止条件、附始期的法律行为作为效力未定的法律行为。卡尔？拉伦茨先生指出：“‘未定的’无效首先是指这类合同，比如……以及所有需要第三者同意，或需要某个行政机构的同意才能生效的行为，而且这个同意是可以允许事后追加的。”、“根据有关法律行为的规定，开始时属于效力未定的法律行为，如果它的有效性有赖于当事人的意思，而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况，则这种法律行为属于附条件的法律行为。”[23]

四、未生效合同的法律效力

如前所述，未生效合同已经成立，但尚未生效。它不具备生效合同的效力，也就是说一方无法请求对方履行。但它已经成立，又应当受到法律的保护，这种法律保护的内容就是不得擅自变更或者解除合同，只具有所谓的“形式拘束力”。在未生效合同所欠缺的生效要件得以完备后，未生效合同将成为生效合同，获得“实质拘束力”，当所欠缺的生效要件确定无法补齐时，未生效合同终成为无效合同。此处将予以探讨的是未生效合同中相对人的保护问题。

附停止条件的合同，在条件成否未定前，当事人虽未实际取得权利，但存在取得权利的可能性，在学说上称为期待权。期待权既属于权利之一种，自应受到法律的保护。我国台湾地区民法第一百条规定“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”我国《合同法》未对期待权之保护予直接规定，但《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。”这一规定，以条件拟制成就或不成就的间接方式对相对人的期待权给予保护。

附始期的合同与附停止条件的合同不同，在于条件系针对客观上不确定的事实，期限则为确定发生的事实，始期是必然到来的，无阻止或促成期限到来之说。故有关附始期合同相对人的保护与附停止条件合同的相对人的并不完全一样。但我国台湾地区民法规定准用附条件利益的规定。大陆有学者也主张附期限的法律行为也存在期待权。[24]

效力未定的合同在成立后，同样也存在能否生效的问题。限制民事行为能力人订立的合同，法定人的追认是其生效的条件。无权的合同，被人的追认也是合同发生效力的前提。在追认前，合同的效力处于不确定的状态，对于相对人甚为不利，故有给予保护的必要。这两种合同，我国《合同法》赋予相对人以催告权，即催告法定人或被人在一个月内予以追认，未作表示的，视为拒绝追认。在限制行为能力人订立的合同，拒绝追认即意味着合同无效。在无权的合同，合同仅对被人不发生效力，对于无权人与相对人而言，合同仍然有效，由行为人承担合同责任。除了催告权外，法律还赋予善意相对人撤回权，即在追认前，善意相对人可以通知的方式撤回其订立合同的意思表示。对于撤回的法律后果，理论上存在不同的认识。梁慧星先生认为：“此撤回权，所撤回的是为成立该民事行为所作的意思表示。该民事行为因相对人之撤回意思表示，视同自始未成立。”[25]卡尔？拉伦茨先生认为：“撤回使对方的意思表示不再具有拘束力，使合同成为最终无效。”[26]笔者认为，撤回权的行使不应当看作撤回意思表示而使合同不成立，而是撤回其拘束力，合同归于无效。因为，“对法律行为的撤销不是把法律行为作为曾经实施过的行为来消除，而是通过撤销行为把它已经出现过的法律后果进行取消。”[27]但对于无权处分合同中的相对人，法律却未予积极的保护其权利之手段，使他在合同中处于十分不利的地位。但同为效力未定合同中的相对人，法律地位为何却大相径庭？之所以如此，大概是因为善意相对人能够通过善意取得制度保护自己的利益。笔者认为，善意取得是物权法上的保护制度，在合同法中有赋予无权处分合同相对人催告权和撤回权这种债权法上的保护方法之必要；再者，以公平衡量，也有赋其此权的必要性。

须批准、登记的合同，能否生效取决于批准、登记行为是否完成。但是，批准、登记等行为一般需要合同当事人双方共同申请，如若一方当事人拒不协助，批准、登记无法进行，合同的效力将不发生而处于悬而未决状态或最终无效，对另一方当事人（相对人）而言就极为不利，其合同目的就将落空，预期利益无法实现。为了保护相对人的利益，有学者提出，“如果违背此义务，比如以不作为方式使登记或批准等无法进行，应予权利人以救济。救济之方式，笔者认可由法院判令强制履行其义务，具体做法可由法院确认此义务之存在及此义务不履行时，由相应的国家机关依法院之确认办理相关手续，使生效要件得以满足。如此规定可避免使此类合同成立后因任何一方任意不作为其无法生效之弊。”[28]笔者认为，强制批准、登记之办法与民法的基本理论是相悖的。法律行为成立与生效要件的区别，某要件如被归类为特别生效要件，依据所引理论，根本不影响合同效力的发生。若该命题成立，法律行为要件的分类，在法律适用上就有其重要性。但若某生效要件不具备，法律行为依然发生效力，此要件是否仍可以说是“生效要件”，似有待推敲。上述见解，根本与所谓“生效要件”的概念，互相矛盾。另外，作为生效要件的批准、登记行为，与作为物权变动的公示方法的登记行为有很大不同，前者目的在于由国家对某些经济活动予以审查、干预，乃单纯的行政管理行为，是否批准、登记是行政机关的职权，司法机关或仲裁机关不得依职权补充或强令行政机关为之。后者既非合同的生效要件，则相对人享有依生效合同而产生的“登记请求权”，以使合同标的物的所有权或其他物权发生转移。看来，积极的赋予相对人某种权利的办法并不可行，但是不能否认有给予消极保护之必要。这就是按照《合同法》关于缔约上过失责任的规定，对受损害方的信赖利益损失予以损害赔偿。

总而言之，对相对人的保护有积极保护与消极保护之分。积极保护就是赋予相对人以一定的实体法上的权利，这要依据法律是否有具体规定。消极保护就是以法律责任的方式，对因过失而造成相对人损失的一方，责令其予以损害赔偿，消极保护的方式对所有的未生效合同都有适用的余地。

注释：

[1]余怿：《缔约上过失责任论纲》，《法学评论》1993年第6期。

[2]张俊浩：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第759页。

[3]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第279页。

[4]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第196页。

[5]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第193页。

[6]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第102页。

[7]陈安生主编：《涉外经济合同的理论和实务》，中国政法大学出版社1994年版，第103页。

[8]曹守晔等：《关于适用合同法若干问题的解释（一）的理解和适用》，《人民司法》2000年第3期。

[9]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第272页。

[10]牟东：《浅议合同中“经公证成立（生效）”条款的效力》，《中国司法》2001年第4期。

[11]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第292页。

[12]陈自强：《契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第288页。

[13]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第338页。

[14]关于无权处分人订立的合同的效力问题，理论界有较大的争议。笔者仍从教科书，视之为效力未定。

[15]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第192页。

[16]张晓远：《合同成立、合同生效与合同有效辨析》，《西南民族学院学报？哲学社会科学版》2001年第6期。

[17]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第249页。

[18][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第627页。

[19]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第324页。

[20]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第528页。

[21]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第498页。

[22][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第668页。

[23][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第668-670页。

[24]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第180页。

[25]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第198页。

[26][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第153页。

生效范文篇2

在古代法上，对于一项交易，其产生法律约束力的法律形式并非仅当事人之间的合意即可完成。由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下，鉴于信用的缺失，在交易时客观上需要而且当事人也只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。因此，在绝大部分交易中，单纯的合意并不能产生法律的拘束力。换言之，交易的完成不仅需要合意，还需要实际的履行，二者缺一不可。[①]二者中合意与对合意的履行并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为，在此种行为之外并不存在现代意义上的合同的观念。造成这样情况的根本原则就是信用极不发达，物物交易和即时交易必然为其基本形式，在此情况下抽象出意思表示的一致是不可能的。梅因在考察古代契约法历史时曾提出“古代民法中最大的缺口始终是由于缺少契约造成的，在有些古代法典中完全不提契约，这足以证明契约所依据的道德观念还没有成熟”。[②]严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须*即时交付来保障，并且在时空上与后者相分离时，才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。[③]

随着罗马法社会商品交换的发展，万民法上交付制度的适用范围一再得到扩展。共和末期时，市民法中移转略式物的交易已普遍被适用交付规则;公元4世纪时，市民法上的曼兮帕蓄与拟诉弃权在大多数领域被实际废弃，无论略式物还是要式物移转均可适用交付规则，而此类交易行为中的合意因素由此为契约行为所吸收。公元6世纪初，尤士丁尼主持编纂的《民法大全》明令废止市民法上的各种要式交易行为，“致使给付成为移转所有权的一般原则”。交付行为在罗马法中的普遍应用直接推动了诺成契约的发展，为罗马法契约观念的成熟提供了现实依据。正是由于交付移转方式广泛取代了拟诉弃权和曼兮帕蓄，才使得此类要式交易行为中的合意因素及其作用被逐渐独立出来，也正是合意地位的凸显为合同成立与生效的

二、合同成立与生效区分的意义

合同的成立是就合同主要内容达成合意。它的构成要件有二：第一，订约主体存在双方或多方当事人。合同必须存在着两个利益不同的订约主体，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人便无所谓合同。第二，当事人必须达成合意。合同的生效就是指已经成立的合同因符合法定的有效要件，从而能产生法律上的约束力。合同能产生法律上的效果，表面上是当事人合意的结果，但仅仅是当事人的合意是不够的，还需要经过法律的肯定，就是说，当事人的合意必须符合国家的意志和社会利益，因此国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则将由国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。生效的要件包括：一、行为人具有相应的民事行为能力;二、意思表示真实;三、不违反法律或

社会公共利益。

合同成立与生效的区分体现了合同自由（合同成立）与国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由、意思自治已成为各国合同法的基本原则，即是否订立合同，与谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决都应当是当事人自己的事。当事人会根据自身利益来确定，法律无须干涉太多。但是由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其涉及国家利益和社会利益的保护问题。所以在当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须的。因此，契约自由与国一家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同的成立和生效分别体现了不同的内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实判断问题，即“合同是否存在”。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律的保护以及能在何种程度上获得法律保护”。此时，必须以相应的主观判断和价值论合同成立与合同生效之间的效力判断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间、当

事人与社会之间的利益平衡，从而促进社会经济的正常运行。具体而言，区分成立与生效的意义包括：

1．使未生效合同的概念能够在合同法得以确立，有助于在司法实践中正确处理各种纠纷，充分保障当事人的合法权益。

2．有利于正确区分合同的不成立和合同的无效。长期以来，在我国司法实践中，由于未区分合同的不成立和合同的无效概念，从而将大量的合同不成立的问题，作为无效合同对待，混淆了当事人在合同无效后的责任和合同不成立时的责任。尤其是将一些已经成立但不具备生效要件的合同，都作为无效合同对待，扩大了无效合同的范围，限制了交易的进行。

3．能够促进合同的成立。一方面，在合同成立制度中的表示主义立场，可以最大程度的促成合同的成立，有利于维护交易安全并进而实现合同法鼓励交易的价值目标，如果在合同成立问题上采意思主义立场，则势必要把意思表示瑕疵等因素作为合同的成立要件，在这种情况下，合同的成立与生效显然是不能区分的，必将扼杀大量交易，不利于经济的发展;另一方面，在合同效力制度中总体上采意思主义原则，通过多层次的效力判断标准，可以维护表意人的真实意思和利益。

三、合同成立与生效的具体区别

（一）合同成立与生效的不同效力

1．合同成立后的效力

合同成立后效力即为拘束力。合同成立后，双方的意思表示均已告实现，当事人的意志已经截止在合同成立之时，效力发生与否应由外在事实评定。当事人因为合意的达成对合同效力的发生产生信赖，双方当事人有义务去办理公示手续或者听任某种事实的发生使合同生效。就合同拘束力的具体内容而言，主要包括以下两个方面：

（l）不作为义务。首先，要信守合同约定，合同一经成立，双方合同权利义务的内容即告确定。“合同成立仅涉及合同内容的维护，而不涉及合同内容的实现。合同效则涉及合同内容的实现，乃合同内容维护的深层次问题。”在合同未生效阶段，事人均应履行维护合同内容、对已同意的约定言而有信的义务，主要体现在不得擅自变更或废止合同。第二，不得擅自处分合同标的物。在合同的未生效阶段，合同标物尚未按照合同约定转移，此时它的处分权人对它的处分权应当受到限制，如果一当事人处分标的物，另一方当事人可以要求解除合同并要求有过错的处分人承担法责任。第三，不应干涉合同的审查批准过程，不得阻碍合同得到批准、登记，使已立的合同无法生效。第四，不得阻挡附生效条件合同中条件的发生。“附条件的合成立以后，在条件成就以前，当事人均不得为了自己的利益，以不正当的行为促成或止条件的成就。”[④]通行的作法是对这类行为做出否定性评价，使条件按与行为人求的目标相反的方向发生法律效果，如其造成条件不成就则条件视为成就，如其成条件成就则条件视为不成就。在合同未生效阶段，如果生效条件被为成就，则合同生效，当事人应当按照合同的约定履行义务，否则须承担违约责任;果生效条件被视为不成就，对合同生效条件施加不正当影响的当事人应当向受损的相对方承担合同未生效阶段法律责任。第五，保密义务。在合同成立之后生效前，当事人一方基于对相对方的信赖往往会向其提供一些不为外人所了解的情况，比如个人身份、财产状况及商业秘密等，泄露或未经允许使用这些秘密很可能会给供方的利益造成损害。因此，要求获悉相对方秘密的当事人承担保密义务是有必的。

（2）作为义务。成立了而未生效的合同，其特殊生效要件的满足是其生效的一个法律事实。法律事实可以是事件或行为，事件是与当事人意志无关的客观现象，行为是与当事人意志有关的人的活动。当合同特殊生效要件是事件，比如合同附有生效期限，或者所附条件是有关人力不可改变的客观现象时，合同的正常生效是当事人所无法影响的，他们只能消极地等待合同的生效;当合同的特殊生效要件是行为，比如办理批准登记手续时，合同的正常生效则可能会受到人为因素的影响，因此法律有必要做出规定，要求当事人承担促使合同正常生效的义务，具体包括：第一，协作办理批准、登记等合同生效手续。各方当事人应相互配合，慎重地准备报请批准、登记的有关材料，积极地向有关部河提出申请，不应敷衍了事、拖延时间。第二，通知义务。在合同未生效阶段，当事人对于涉及合同生效的事项应及时沟通信息，比如对于审查批准的政策发生变化、生效条件已经成就或者无法成就、合同标的物毁损灭失等情况应当及时通知不知情的相对方，以免其因不了解情况而遭受损失。有时候，合同无法生效是由一些意外的事件造成的，比如因自然灾害导致合同标的物毁损灭失或者合同生效条件无法成就，对此当事人本无过错，但是他怠于将这些情况及时通知相对方，使相对方因不了解情况而未能避免本来可以避免的损失，那么对于这部分损失未尽通知义务的当事人应承担赔偿责任。

2．合同生效后的效力

此种效力即为我们平常所谓的合同的效力，指为了实现合同的内容，法律上可以认定的当事人之间的权利义务关系，以及为此所可采用的法律措施。首先是当事人之间的权利义务关系，其次是权利义务非正常展开场合的法律后果问题。此外，有的场合还可能涉及到第三人，如果第三人的行为使债权有难以实现之虞，还可能发生对第三人的效力问题，即债权人为保障其债务的实现，对第三人所可采取的法律对策。具体而言可以分为以下三种：（1）对内的效力。合同的最基本的效力在于履行，为了保障合同债权的顺利实现，法律上有一系列的措施，包括任意履行、强制履行、损害赔偿、合同解除。（2）对外的效力。为了使债权的内容获得实现，除了赋予债权人对于债务人可以采取的法律手段之外，在第三人对债权不法地予以侵害之场合，对于债权人也必须给予一定的法律保护。传统民法理论基于合同的相对性，不承认侵害债权的侵权行为。但是债权作为一种财产权，本身也已经成为交易的对象，因此当债权受到第三人侵害时，有必要赋予债权人一定的救济措施，这在许多国家的民法理论和实践上已经逐渐得到承认。一般而言，这种对外的效力表现为妨害排除请求权。（3）责任财产保全的效力。债权人债权的实现最终要*债务人的一般财产作保障，债务人责任财产的多少直接决定着债权实现的可能性。如果债务人怠于维持其责任财产或通过积极的行为减少其责任财产，便会伤及债权人利益，此时法律应该赋予债权人一些措施使之能够保全自己的债权。

（二）合同不成立的后果与合同不生效的后果受不同法律规范调整,合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生民事责任,这种责任是一种缔约过失责任。而合同无效的后果除了要承担民事责任以外,还可能表现为产生行政上和刑事上的责任。

（三）对于合同不成立的问题,因其涉及到合同当事人的合意,若当事人自身不主张合同不成立,国家不会主动干预。而对于合同无效问题,在一些情况下,如合同的内容违法,即使当事人不主张合同无效,国家也主动动用强制力进行干预。

（四）合同成立与合同生效的时间规定不同

合同成立始于承诺生效,即合同当事人意思表示达成一致的时间为合同成立时间。合同成立时间具体来说有以下几种情况：（1）当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因为合同书的内容是由合同的各方

当事人通过要约承诺方式拟定的,是当事人意思表示一致的体现,只有当事人都在合同书上签字或者盖章才能表明当事人都同意合同书上记载的合同内容。而当事人在合同上签字或者盖章的时间就是当事人对自己的要约或者承诺加以确定的时间,就是合同成立的时间。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。因为确认书是当事人对合同内容的确认,是对要约所作出的明确的、最终的承诺。确认书具有承诺的性质。（3）合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。合同法第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。这表明法律、行政法规规定当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式或者当事人采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,合同本不应成立,但只要当事人一方履行主要义务,对方接受的,合同成立。对方接受一方的义务具有承诺的性质,对方接受的时间应为合同成立的时间。由于大多数合同均依法成立,依法成立的合同自成立时生效。这时合同成立的时间就是合同生效的时间,两者时间一致。但合同成立与生效的时间并非总是一致,在以下几种情况下,合同成立与生效时间不一致：

（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。这类合同当事人达成合意,合同就已经成立,但是只有办理了批准、登记手续后,合同才能生效。如当事人以法律规定的需要办理抵押物登记的财产作抵押的,应当向有关部门办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。

（2）附生效条件和附生效期限的合同。附生效条件的合同指合同生效以某种事实的发生作为条件的合同,即如果这种事实发生了合同就生效,否则就不生效。当事人一旦订立附生效条件的合同,合同的权利义务就已经确定,在条件未成就前,合同已成立,但合同的效力处于停止状态,或者说合同的效力要延缓发生,待条件成就且该条件符合法律规定时方才生效。附生效期限的合同,期限届至前,合同已成立,但在期限到来之前暂不发生效力,待到期限届至时合同才生效。

（3）效力待定合同。效力待定合同是指合同虽已成立,但因其不完全符合生效要件的规定,因此其效力能否发生尚未确定,一般须经权利人表示承认才能生效的合同。此类合同与无效合同和可撤销合同不同,它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益,也不是因为意思表示不真实而导致合同可撤销,主要是因为当事人缺乏缔约能力、无代订合同的资格及无权处分造成的,这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵,但此种瑕疵并非不可治愈,只要经权利人的追认即可获得法律效力。此类合同有三种情况：一是限制民事行为能力的人依法不能独立订立的合同,须经其法定人的追认,合同才生效;二是无权的人以被人名义订立的合同,必须经过被人追认,才能对被人产生法律效力;三是无处分权的人处分他人财产而订立的合同,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同才有效。因此,效力待定合同在未经权利人追认前,合同已成立,但其效力处于待定状态,在这种情况下,合同成立与生效时间不一致。

（4）可撤销合同。可撤销合同指合同虽然已经成立,但合同一方当事人意思表示不真实,通过撤销权人行使撤销权,使已经生效的合同归于无效的合同。这是一种相对无效合同,有效与否,取决于享有撤销权人的意志。合同法第55条规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销的,或者知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,撤销权消灭。这表明民事法律行为的独立性,可撤销合同成立时间与生效时间存在不一致。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内,或者其知道撤销事由后,在明确表示或者以自己行为放弃撤销权前,该合同的效力不能确定,处于不稳定状态。如果撤销权人行使撤销权,已成立的合同被撤销,在这种情况下,合同已成立,被撤

销的合同在法律上溯及至合同成立时无效。而有撤销权人如果在知道或者应当知道撤销事由之日起超过一年,或者其在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,该合同生效,在此情况下,合同成立与生效时间不一致。

参考文献：

1．董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版。

2．韩世远:《合同法总论》，法律出版社，2004年版。

3．李永军:《合同法》，法律出版社，2004年版。

4．王利明、崔建远:《合同法新论·总则》修订版，中国政法大学出版社，2000年版。

5．魏振流主编:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000版。

6．王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年4月版

7．傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年2月版

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[①]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第212页。

[②][英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208页。

[③]董安生:《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。

[④]王利明、崔建远:《合同法新论·总则》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第257页。

生效范文篇3

合同成立就是指当事人的意思表示一致。合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。合同的合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。第二，标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。第三，内容不违反社会公共利益和公序良俗。否则合同无效。就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法权益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治——个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

关键词：合同成立、协商一致、合同生效、合法性。

合同成立与合同生效，是合同法中两种紧密相连而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法实践中常常将合同成立与生效、不成立与无效相混淆，缺乏深入的分析。本文从民事法律行为理论的角度对合同成立与生效制度展开分析，以期将对合同成立与生效的研究引向深入。

一、合同成立与生效的意义

合同是一种典型的民事法律行为，是当事人通过意思表示达成的协议。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》从立法上将合同成立与合同生效区别开来。《合同法》第二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”可见合同成立与生效是两个截然不同的概念。将合同成立与合同生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除了司法实践中的混乱。

（一）合同成立的含义

所谓合同成立，是指订约合同当事人就合同的主要条款协商一致。所谓协商一致，即指当事人之间的意思表示一致，也称合意。从成立的含义可看出，成立是当事人意思表示一致的一种事实状态。

合同法对合同成立的规定有以下几种：

（1）承诺生效时合同成立；（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确定书。签定确定书时合同成立；（4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（5）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（二）合同生效的含义

合同的生效，也称合同的有效，是指已成立的合同发生了拘束当事人的法律效力，是法律对当事人的意思表示行为所作的肯定性评价及其产生的后果。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”它包括三层含义：

第一，生效是法律对合同当事人的意思表示的肯定性评价，体现了国家意志对意思自治的认可。

第二，合同对当事人具有法律约束力。具体表现为，从权利方面来说，合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利受法律的保护；从义务方面来说，合同的义务具有强制性，义务人有义务全面履行合同的义务，如果义务人不履行合同的义务，权利人得请求法院强制履行，并可要求义务人承担违约或赔偿责任。

第三、合同对第三人的约束力。合同的权利与义务一般由合同相对人承担和享有，根据合同相对性原则，第三人不能向合同当事人主张权利，也无履行合同义务的义务，从这个意义上说，合同对第三人无拘束力。但并不是说，合同对第三人无任何拘束力。合同对第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干预和侵害合同的效力，如第三人不得非法引诱债务人不履行债务或采取拘禁债务人等非法的强制手段迫使债务人不履行债务或者与债务人恶意串通损害债权人的利益；二是法律赋予债权人得保全合同利益的权利。当债务人恶意将财产以低价出让给第三人时，债权人享有撤销权；当债务人怠于行使其权利时，债权人享有代位权。

从合同生效的意义来看，生效体现了国家意志对当事人意志的评价，合同对当事人和对第三人的效力，是国家意志对当事人意志的评价的一种结果。

二、合同成立与生效的区别

（一）成立与生效分属两个不同的法律规则和判断标准

合同成立与否是一事实问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同（即合同的类型化）、以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此，合同成立的规则是一套合同关系的法律事实构成规则，依其仅能作为成立与不成立两种事实判断。而生效与否为一法律价值判断的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力未定、可撤销。正如郑玉波先生所指出：法律行为（合同是最典型的法律行为），“具备成立要件而不具备生效要件时……可得之种情形（效果）即无效，得撤销与效力未定是也。”[1]由此可见，成立与生效分属两个不同的规范系统。

（二）作为价值标准的生效规则与作为事实构成的成立规则具有不同的法律要求。

合同成立作为一个意思表示的事实的构成系统，其功能主要是为了解决合同是否存在，因此，法律对成立规则提出的要求是：当事人的意思表示必须具体、明确。

首先，当事人的意思表示中须有设立、变更或终止合同关系的意图，即合同当事人必须意识到且追求其行为所设定权利义务效果。不具有设立合同权利义务关系意图的家庭协议，交易意向约定均不构成合同成立之要素。

其次，合同当事人的意思表示完整明确地指明所欲订立的合同的必要内容，即合同的必要条款，如买卖合同之“标的”、价金等条款；如合同的必要条款不明确的合同文件，虽有合同的外观而无合同的实质内容，由于其设权的合同关系的意图不明确而无法履行，如果将此类合同的表示视为合同成立，赋予其一定的法律效力，必然会导致社会经济制度和法律的混乱。一个完整的合同应具备必要的条款，合同才能成立。

第三，合同当事人内在设权意思表示必须要约和承诺两个阶段。合同是当事人之间的合意，其合意是对合同的主要条款达到一致。要实现这一点，必须经过要约与承诺两个阶段。确定合同是否成立，关键在于衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并且最终达成意思表示一致。这种相互交换意思表示的过程，法律上称之为要约与承诺的过程。[2]史尚宽认为“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为，因为要约与承诺一致而成立契约，故而称为双方行为。”[3]

第四，合同当事人的内在设权意思必须通过一定的方式表示出来，并足以外界客观识别。当事人之要约与承诺的方式可以为口头的，亦可为书面的，亦可是信件、电文的，在实践性合同中还须以交付标的物为形式要件。合同当事人只有通过其内在的设权意图表示在外，才能为外界所识别。

而作为评价合同当事人意思表示的价值标准的生效规则，它必须具有一个比当事人意思表示更高的层次，对此有学者正确地指出，法律行为（在此为合同行为）的生效要件，就其性质言，主要是关于意思品质的要求。[4]这种品质要求体现在合同法上，就是合同的生效规则必须体现合法、公平、效率的价值准则。

合法性要求是法律对合同效力评价的首要准则。如果一个合同的内容违反法律的要求，合同法对此则不能保护。合法性对合同效力规则的要求是：第一，订约主体须具有相应的民事权利能力和行为能力。如企业法人、有营业执照的分公司等，如无订约能力的主体订立的合同为无效。第二，标的合法。如果标的不合法，如标的为国家禁止流通物、走私物，则合同无效。第三，内容不违反社会公共利益和公序良俗。否则合同无效。

合同法作为调整民事主体之间意思自治最为典型的法律，其目的就是通过允许私人以协议的形式进行交易，促进个人经济目标——个人效益的最大化的实现，进而实现社会利益的最大化。因此，合同法把效率作为评价合同效力的一个价值标准和原则。一项合同意味着一笔交易，若这项合同既能使个人利益实现最大化，同时又能使社会利益达到最大化即社会财富的有序增长，此项合同就应该是有效的；如果一项合同的内容被执行是无效率或负效率的，就应该是无效的。效率原则对合同效力的评价是通过法律设定无效规则来实现的。例如，缔约主要无行为能力，履行合同本身就失去了意义。这种合同是无效率的，应确认为无效；若合同双方当事人约定的条款中有损害社会公共利益和他人利益，虽然当事人的利益可能达到最大化，但对社会和他人来说是负效率，这类合同也应该被确认为无效。

如果合同法过分地强调鼓励私人交易，过分地强调效率，很可能造成合同当事人之间利益的失衡，最终导致无效率或负效率，为了防止私人意思自治可能带来的不公平，合同法又设置了公平的价值标准，要求合同当事人的意思表示必须符合公平的价值标准才能具有法律效力。合同法上的公平标准主要包括如下内容：（1）主体之间平等，包括法律地位平等和事实上的地位平等。（2）相互给付的对价平等。（3）平等地享有和占有信息资源，每个交易主体拥有关于其选择的性质和结果的全部信息作为其订约的根据，其作出的意思表示真实自愿，不受双方的欺骗。如果一项合同符合上述公平的标准，法律便赋予其法律效力。否则，将会导致合同无效、可撤销的后果。不公平的合同主要有：（1）主体之间地位不平等，如垄断性企业与中小企业、消费者之间的交易存在不公平的条款；一方受胁迫、受控制下签订的合同。（2）因为一方占有全部的交易信息而另一方缺少交易信息被欺诈签订的合同。（3）一方因对交易信息如合同的性质、标的、质量、数量等内容缺乏了解而产生了重大误解，使合同的目的受挫。（4）在交易的对价上显失公平。对这些不公平的意思表示内容，法律根据其不公平的程度而分别确认其为无效、可变更、可撤销合同。

法律为合同设置的三个价值评价标准，是相互联系的。合法性为当事人的意思表示趋向公平和效率提供了保证；公平和效率对当事人的意思表示评价和调节，使合同当事人的利益与社会公共利益达到最大化和平衡，成为合法性的最终目的。这样一来，当事人的意思表示被纳入一个比其更高层次的价值系统中。任何一项合同，只有其符合这三项价值标准，才具有有效性。这与当事人意思表示一致合同就成立的事实性标准是不同的。

（三）合同成立与生效体现了法律对合同当事人的意思表示两种不同质的规定性。

民事法律关系有两类：一类是法定的，如身份关系，侵权行为产生的侵权之债关系等；这些法律关系由法律直接规定，无当事人意思自治之余地；另一类通过民事法律行为创设的，如合同关系、遗嘱、婚姻关系。后一类法律关系是当事人的意思自治的产物。私法自治原则在合同法的表现就是合同自由。即当事人有订约的自由、选择合同相对人的自由、设定具体的权利义务内容的自由等。通过当事人的意思表示，对合同的主要条款达成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原则最典型的表现。从这个角度来说，合同成立是法律对合同行为的内在的规定性，它赋予合同当事人根据其意志创设权利义务关系的权力。

就合同生效而言，合同是否发生法律效力，不依当事人的意志为转移，而直接受国家意志的干预。国家通过规定合同效力的标准，以此作为判断合同是否有效，从而保证作为市场经济关系重要纽带的合同关系符合国家法律，不违背公共利益，不侵犯他人的合法权益。法律对合同效力的规定是对当事人意思表示的质的规定性，如意思表示真实自愿，内容合法，不违反公序良俗和各种强行法规定，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，而这种规定性对于合同当事人的意志来说是一种外在的限制，因此，合同效力体现了国家意志对私人的意思自治——个体意志的直接干预。私人意思表示要获得其期望的法律关系的效力，必须符合国家意志对其的要求和限制。如果当事人在其意思表示的设定中违背国家意志，将导致合同无效。

（四）正是由于合同成立与生效体现了法律对当事人意思表示行为两种不同质的规定性，因而两者受到的法律控制方式也不相同。

法律对合同成立与生效要件的控制方式都是通过强行法对合同行为的控制实现的。在这一点上两者是相同的。民法中的强行法是指不依于当事人的意志，而必须无条件适用的法律规范，此类规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得以当事人意志改变而排除。[5]它与任意法规范相对立而存在。两者仅依可否为当事人的意思表示排除为区别（关于任意法对合同成立的解释作用，后面不要谈判）这里仅说明强行法对合同成立与生效的控制的不同特点。

强行法对生效的控制是通过直接控制和间接控制两种方式实现的。所谓直接控制，是民法、合同法中直接规定生效的要件以及无效的要件。民法合同法对生效要件的直接控制的范围非常广泛。如关于合同主体资格的要件、关于内容合法的要件、关于意思表示真实自愿的要件、关于不违反社会利益与公序良俗的要件，均是法律直接规定生效的强行法规则；违反这些强行法规则的合同无效或可撤销、效力未定的后果。除直接控制之外，还有大量强行法对生效要件的间接控制，称为“引致规范”。所谓引致规范是通过法律解释使合同法性规则援引公法。这种间接控制通过民法合同法中“内容违反法律的合同无效”这一规则的引致。这一引致规范导致了公法对合同法的控制。如许多国家通过反垄断法、限制性贸易法、公平交易法以及诸多统制性法规。在我国，还有产品质量法、消费者权益保护法、广告法等公法作为控制合同效力的强行性规则。由于生效规则均为国家意志的具体化、它或者在民法合同法中直接规定，或者在民法合同法中的“引致规范”中规定，没有合同当事人意思自治的余地，因此，法律通过直接与间接控制合同生效的要件，使合同效力的规则无一不纳入强行法的控制之下，无任意法适用之余地。

而对于合同成立的控制来说，法律对其控制则采取两种控制方式，一是强行法对成立规则的直接控制，一是任意性规范即意思规则对合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是当事人根据其意思创设的法律关系。它必然为私人意志留下广阔的活动空间。因此，法律对合同成立的控制范围很小。它仅从两方面对成立要件作出强行性规定，一是规定合同经当事人意思表示一致就成立规则，以及与此相关的要约与承诺规则；其次是强行法对于合同必要内容即意思表示的要素（即必要条款）的控制主要采取“类型强制”方式。即立法仅指明不同类型的合同应具备的必要条款，如买卖合同之标的、价金，租赁合同之标的、价金期限，而将合同的内容留待当事人来确定。

此外，虽然法律对合同成立规则采取了强行法控制的方式，但这种强行法并不包括禁止性规定。也就是说，当事人的意思表示是否一致，是否经过要约与承诺的过程，法律并不对此干预。从这个意义说，这种控制不如说是法律对当事人意思表示的事实确认方式。而在对生效的控制中，无论是直接控制还是间接控制，许多强行法中采取禁止性规范的形式。如：违反法律、社会公共利益、侵犯他人利益的合同无效等。

法律对合同成立的另一种控制方式是通过意思推定规范对合同的常素的推定作用。意思推定规范在合同法中的作用是对合同一些基本内容（常素）实施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意义。它通过灵活的方式解决了合同关系中特殊与一般、普遍与个别的矛盾，这是强行法所不能取代的。具体地说，意思推定规范具有弥补当事人具体意思表示之缺漏的作用；合同必要条款必须在合同中约定，这由强行法控制，但有些合同的基本内容由于存在类型化的惯例，大体相同，因而可以通过意思推定规范去解和补充。如供应合同中的违约金条款、质量异议条款；承揽合同中的限制转包条款、瑕疵担保条款、验收条款。这些条款即使当事人在合同中未约定，法院或仲裁机关可根据这些合同的类型和惯例推定当事人的具体意思表示。我国民法通则和合同法规定：当事人在合同中对于质量、履行期限、地点或价款未加约定或不明确时，应适用法律推定条款（参见民法通则第88条、合同法第12条）。这种意思推定规范对合同成立内容的控制是法律对生效的控制方式中不可能采取的，这种控制方式与其说是一种控制，不如说是法律对当事人意思表示的一种补充。

由此可见，虽然法律对合同成立和生效均作出控制，但对两者的控制方式、程度、内容、范围和后果均有各自的特点。

（五）合同成立的时间与生效的时间并非总是一致

从各国法的规定来看，成立与生效的时间具有一致的地方，也有不一致的地方。

从各国民法上来看，合同效力的起始时间原则上不能脱离合同的成立时间而独立得到确定，可变更、可撤销和效力未定的合同不在此限。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更、或者解除。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这些规定将合同成立与生效相混淆，在此先不论，但就其规定的精神来看，若合同成立且有效，成立与生效的时间是一致的；与此相联系，无效合同必然也与合同成立时间相联系。在法律上，此种无效后果，只能溯及至合同成立时。如合同法第56条规定：“无效的合同或者被撤消的自始没有法律效力。”此类规定是解决合同无效情况下当事人的权益回复的根据。

但合同成立并不意味着必然生效。成立与生效的时间可能不一致。

1、可撤销的合同。是指合同虽然已经成立，但合同一方当事人意思表示不真实，通过撤销权人行使权，使已经生效的合同归于无效。这是一种相对无效的合同，有效与否，取决于享有撤销权的人的意志。最高法院《关于执行<民法通则>若干问题的意见》第73条规定：可变更或可撤销的民事行为自成立起超过一年，当事人未请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。这条规定表明民事法律行为包括合同行为的成立时间有独立性，可撤销合同成立的时间与生效的时间存在着不一致，如果撤销权人行使撤销权，已成立的合同被撤销，在这种情形中，合同已成立；被撤销的合同在法律上溯及合同成立时无效；也就是说，在合同被撤销前合同就已经成立了。如果撤销权人放弃撤销权，则已成立的合同在明示放弃或于撤销权期满后生效。《合同法》第55条对此也做了同样的规定。在这种情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同虽然成立，但因其不完全符合生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权利人表示承认才能生效。此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为行为人故意违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而导致合同被撤销，主要是因为有关当事人缺乏缔约能力，代订合同的资格，及无权处分造成的。这些情况表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此种瑕疵并非不可治愈，而是经权利人的追认而获得效力的品质。效力待定的合同可以因为权利人的承认而生效。这类合同有三种情况：一是无行为能力订立的和限制行为能力依法不能独立订立的合同须经过其法定人的承认而生效；二是无权以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律效力；三是无权处分人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效，经权利人追认则有效。效力待定的合同，在未经权利人追认前，合同已成立，但其效力处于待定状态。在这种状况下，如果经权利人承认，合同则生效。其生效时间是在权利人追认时生效，不审在溯及至成立时有效，值得研究。理论上说，既然成立时效力待定，其应在权利人承认时生效。这也表明成立时间与生效时间不一致。如果权利人不承认，合同则溯及至成立时无效。但这种溯及仅是法律便于处理财产权益回复，从合同事实存在而言，合同已成立并已存续了一段时间。因此，效力待定的合同，成立时间与其效力并不相同。

（六）从法律后果上看，成立与生效的反面即合同的不成立与无效所产生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任的制度，赔偿另一方所遭受的依赖利益的损失；如果当事人因误认为合同已成立和生效而已经作出了履行，则各方当事人应当向对方返还已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到当事人意思表示的事实问题，而不涉及到国家意志，因此若合同不成立所产生的只涉及民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，因此，无效合同不仅产生民事责任（如缔约过失责任，返还不当得利责任），而且可能会引起行政责任或刑事责任。[6]

（七）合同成立之效力与生效的效力的区别

合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。承诺的生效在大陆法采纳承诺到达主义。即承诺的确良意见表示于到达要约人支配的范围内时生效。英美法则采取送信主义或移发送主义，是指如果承诺的意思以邮件、电报表示的，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付邮电局即生效力。除非要约人和承诺人另有约定。而不管是到达主义还是发送主义，只是承诺的生效时间的规定。承诺生效，合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同生产的法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同嗣后无效，或被撤销，合同虽已成立，但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律效力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价。当事人的意思表示符合国家意志。因此，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

三、对合同成立与生效错误认识的分析

成立与生效是两种不同的法律制度，但无论是在理论上还是在实务上均容易混淆，限于篇幅，仅举一例说明之。

合同的登记形式为成立要件不审生效要件？学者们有不同的看法。一种观点认为，登记为成立的特别要件，一种观点认为登记生效的特别要件。笔者认为登记为成立的特别要件。

在法学界，有相当一部分学者认为，登记是特别的生效要件。尤其在涉及到特殊的物权变动的交易合同的最典型。如不动产买卖和抵押、租赁，特殊的动产如汽车、轮船、航空器之买卖，登记机关的登记行为是一种公法行为，一方面具有对合同当事人意思表示内容审查的行为，如标的物是否合法等的审查；另一方面，将交易、抵押、登记于特写的国家机关的登记簿上，并给当事人发出机关的证书或证明，具有公示的作用，使登记事项具有绝对的公信力，起到保护产权人、抵押权人、善意第三人之利益的作用。因此，这类登记为合同行为的生效要件，而非成立要件。[7]实务上，若此类合同未登记，作无效处理。笔者认为，登记是合同成立的特别要件。因为，虽然登记为公法行为，在登记审查中，审查的内容只涉及标的是否合法，并未对合同的全部内容作价值评价，对合同是否公平和是否具有效率，更不在登记处审查之列；登记主要是合同成立一个必经程序，经过这个程序，合同成立的事实最终得到确认，物权变动即过户手续的完成。从这个意义上说，这种公示作用也仅有将合同成立的事实登记于登记簿上公诸于世。从法治的角度言之，一个行政行为是否合法，仍须经过司法审查，才能最终得到确认。因此，我们不能说，凡是涉及物权变动的合同，只要经过登记便是有效的；登记是否有效，须经过法院或仲裁机构才能最终得到确认。未经登记的合同，是未成立的合同。经当事人申请补充登记后合同成立。我国《合同法》第44条第2款对此已做了明确的规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

四、结语

成立与生效制度，实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整。民法一方面出于技术因素的考虑，赋予行为人通过意思自治设立民事法律关系（最典型的是合同关系）的权利，意思自治具有创设法律关系的功能。另一方面，又通过民法中的强行法及公法的强行性对当事人的意思自治的内容、范围作法律上的限制，这种限制最终通过生效规则对法律行为效力的确认来实现。通过生效、无效、效力未定的确认，使行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使合同当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常进行。因此，无论是在理论上，还是在立法和审判实践上，都不能把成立与生效混淆起来。

注释：

[1]郑玉波：《民法总论》台湾三民书局1979年11版，第31页。

[2]王家福：《民法债权》法律出版社1997年出版，第279页。

[3]史尚宽：《民法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版，第14页。

[4]张俊浩：《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版，第234页

[5]董安生：《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年出版，第254页。

[6]王利明、崔建远：《合同法新论、总则》中国政法大学出版社2000年修订版，

第186-187页。

[7]王泽鉴：《民法物权、通则》台湾三民书局1992年版，第75-76页。

参考文献：

1、郑玉波：《民法总论》台湾三民书局1979年11版

2、王家福：《民法债权》法律出版社1997年出版

3、史尚宽：《债法总论》台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年出版

4、张俊浩：《民法原理》中国政法大学出版社2000年修订版

5、王利明、崔建远：《合同法新论、总则》中国政法大学出版社2000年修订版

6、董安生：《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年出版

生效范文篇4

一、现行诉讼调解生效时间制度存在的缺陷

根据我国民事诉讼法的有关规定，诉讼调解生效的时间分为两种：一是需要制作调解书的，调解书经双方当事人签收后开始生效；二是不需要制作调解书的，将当事人协议的条款记入笔录，由双方当事人、审判人员和书记员签名或盖章后，即具有法律效力。但是，随着案件数量的不断增加，民事审判工作越来越繁重，在公正与效率的目标之下，新时期的审判形势和特征使得这两种生效方式在审判实践中存在的缺陷也愈发明显。

1、以签收调解书作为调解的生效时间不利于纠纷的及时解决。审判实践中，随着法院办公条件的进一步改善，能够当庭制作调解书并送达当事人签收的已经不少，但由于地区之间条件的差别，以及审判人员语言组织能力上的参差不齐，甚至存在着对调解书的领导审批的现象，尤其是人民法庭受不能随时使用院印的限制，普遍地及时制发调解书在很多方面还很困难。事实上，绝大多数案件需要在休庭后几日内才能制作好调解书。在这期间，因审判人员工作效率的差异或其他因素的影响，调解书制作的时间长短不一，导致当事人签收调解书时间的不确定。由于调解书签收的时间不确定，致使当事人的权利义务关系也长期处于不确定状态，不利于纠纷、特别是简易纠纷的及时解决。

2、以签收调解书作为调解生效的时间加剧了法院的送达难度。由于法律规定调解书须经当事人本人或其委托的人签收，不能适用留置或公告等方式送达，加之采用邮寄、委托送达在实际操作时存在着诸多不便，当事人的流动性和住所地变动也日益频繁，从而使调解书送达难问题尤为突出。民事诉讼法规定，调解书生效时间以当事人签收调解书日期为准，为了防止当事人事后反悔拒绝签收调解书，或为了避开上述送达中的不利的或困难的因素，减少送达难度，一些审判人员在当事人达成调解协议后未制作调解书前，即让当事人在调解书送达回证上签字，以后再将调解书邮寄给当事人。这似乎解决了送达难，实质上却剥夺了民事诉讼法在事实上赋予当事人的反悔权，也违反了民事诉讼法送达同时签收调解书才能生效的实质性规定。

3、以签收调解书作为调解的生效时间易成为一些当事人滥用诉讼权利的借口。按照民事诉讼法的有关规定，调解书在送达前或送达时一方当事人反悔拒绝签收的，调解书不发生法律效力。由于法律赋予当事人对调解书的反悔权，即使该反悔没有任何理由也能成立，使得调解程序容易被少数当事人当作一种拖延诉讼时间或恶意给一方当事人或法院制造麻烦和困难的手段而被不正当地利用。实践中，有的当事人以故意达成调解协议为幌子，以此试探对方当事人的心理状态和底线，掌握法院对案件可能作出处理的尺度，反反复复，把调解当作谈判中的讨价还价的手段，并利用这种反复在最大程度上迫使对方当事人放弃更多的合法权益，甚至以此手段戏弄对方当事人，甚至故意以此为难法院审判人员，不正当地行使处分权。这不仅影响了调解效益，也拖延了诉讼时间；不仅加大了当事人的诉讼成本，也影响了法院办案效率的提高；不仅影响了法院调解的权威性（既定性），也影响了法律的严肃性。

4、兼用两种生效时间在审判实践中容易造成混乱。民事诉讼法规定了四类不需要制作调解书的案件，其中“能够即时履行和其他不需要制作调解书的案件”的规定，范围不够明确，难于操作，易被误用或滥用。实践中，因审判人员理解差异，对是否需要制作调解书，认识也就变得因人而易，而不是实际所需，容易发生滥用不需要制作调解书的情况，有些还影响了调解协议的执行。同时，还容易造成同一个法院对同一类案件所作出的法律文书生效时间不确定、不统一，有的适用了不需要制作调解书的情况，有的却认为需要制作调解书，这在一定程度上影响了法律的严肃性。

因此，建议修改民事诉讼法中有关调解生效的时间规定，确立以双方当事人、审判人员、书记员在协议笔录上签字或盖章的时间为调解的生效时间的民事诉讼调解制度。

二、修改现行诉讼调解生效时间规定的可行性

诉讼调解不仅是法院行使国家审判权的一种职能活动，也是当事人对自己程序权利和实体权利行使处分权的过程。它以特有的对诉讼结果进行协商的形式，使得既不伤害当事人之间的和气，又能彻底解决纠纷，有利于促进社会的安定团结，有利于新时期维护稳定的工作大局。并且对现行的诉讼调解生效时间进行修改，确立在协议笔录上签字或盖章的时间为调解的生效时间的民事诉讼调解制度，使之更加符合公正和效率原则的要求，无论当事人的程序权利还是实体权利，就其实质而言均不受影响，因此具有理论和实践上的双重的可行性。

1、确立在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间的可行性。我们知道，民事协议是民事主体之间设立、变更、终止民事关系的合意，其实质效力受协议主体的意志和协议内容的性质所决定。一个民事协议，只要是双方当事人自愿达成的，并且其内容符合民事诉讼法的程序规定及实体法的规定（包括不违反有关法律规定），就是一个有效的协议。这如同“依法成立的合同对当事人具有法律约束力”“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，只是法院调解赋予了这种合意（合同）在法律上的可以由法院直接强制执行效力，即在一方当事人不履行协议时，另一方当事人可申请法院强制其履行。现行法律赋予当事人反悔权，放宽了协议对当事人的约束力，这就显得法院主持下的调解协议的效力反而不如当事人签订的合同之类的协议的效力，与情与理是说不通的。以在协议上签字或盖章为调解生效时间就可以解决这一不合理的问题，体现了在自愿、合法的原则下民事诉讼调解在程序上的法院的审理性和在实质上的当事人有效的合意性的有机统一，并且，这种合意就其本质来说就是经过法院审查并赋予法律强制力的当事人间的契约，应具有契约的一般特征，即一经签订不得随意变更或反悔。

有一种观点认为，调解既是以自愿为基础，当事人反悔或拒收，就表明其已不愿调解了，调解书因此不能生效也是合情合理的。笔者认为，这种观点是站不住脚的。如果以不愿调解就可作为反悔的理由，那么，当事人在签收调解书后也应享有反悔权，其签收后的反悔也是意味着不愿调解。因此，这种看似尊重当事人意思的规定，却损害了未反悔一方当事人的权益（时间、精神消耗和财物损失）。这种制度实施的结果，即诉讼现实与立法初衷的理想状态是无法统一的，有时恰恰相反，反而造成当事人利益的更大损失。另者，自愿不等于随意和任意。已有的调解协议正是自愿的结果，对这种结果的反悔或否认，其实是违反诚实信用原则的，而不是对自愿原则的尊重和贯彻。

还有一种观点认为，因为当事人对调解不得提起上诉，因此给予反悔权，让他们有更多机会考虑，以弥补其上诉权的丧失。笔者认为，这种给予由于前述原因，在客观上行不通，事实上也没有必要。首先，诉讼调解的一个重要原则是在查清事实，分清是非的基础上进行的，协议内容是双方当事人均认同并经法院确认的,这种认同或查清从很大程度上是双方当事人认可的，因此，有别于对双方就事实相佐时法院所作的判决。当事人基于自己认可的事实而作出的协议的前提应当是权衡利弊后基本符合自己利益的。其次，如果调解协议确有错误，根据民事诉讼法的有关规定，当事人完全可以通过再审程序，请求司法救济，以维护自身的合法权益，并不是无路可走的。

2、实行在调解协议上签字或盖章的时间作为调解的生效时间在实践中具有广泛的积极作用。民事纠纷虽是人民内部矛盾，但如果处理不及时或不妥当，会使矛盾激化，成为不安定因素。采用在调解协议上签字或盖章作为调解生效形式，就能把当事人之间的民事权利义务迅速固定下来，把纠纷迅速平息下来。这不仅能适应社会发展的需要，减少讼累，缓解法院送达难，节省大量的人力、物力和时间，提高工作效率，同时也能及时消除不稳定因素，促进社会的安定团结和经济建设，而且调解协议签字生效，可最大限度地减少当事人反悔，在某种意义上讲有助于诚实信用这一良好社会风气的形成。

三、采用协议签字生效形式在审判实务中应注意的问题

生效范文篇5

关键词：合同依法成立、合同的生效要件、即时生效合同、附款延期生效合同、期待权

自19世纪意思自由主义滥觞以来，“合同在当事人之间犹如法律”的意思自治原则已越来越为人们所接受。合同在分配当事人之间成本与报酬、利益与风险时所起的作用也越来越大，并因此而推动整个社会经济生活的不断丰富。但不论是合同的自治性还是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效为前提的。合同的成立和生效问题作为合同法的基本理论问题，一直多为学者所论及。目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。两者最显著的区别可以以无效合同为例子，即有的合同虽然有当事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能损害国家或第三人的利益而不被法律认可其效力。

合同的成立和生效问题如果仅止于此，它们之间的关系问题似乎也已经解决了，因为此时合同的成立和生效虽然是两个范畴，由于是在同一订约过程中出现可以把它们仅视作同一问题的不同侧面（即合同成立且同时符合生效要件方可-笔者注）。但是当出现了应当办理批准、登记等手续的合同和附生效条件或期限合同（即所谓的延期生效合同）的时候，由于出现了成立和生效的不同步性从而使这一问题变得复杂起来。这类合同的成立和生效之间的关系有何特殊性、法律该如何保障该类合同按时生效将是本文探讨的重点。

一、即时生效合同的成立与生效

在探讨较为特殊的延期生效合同以前，首先应当认识一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。在这里，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。借用台湾学者林诚二在论述债务与责任的关系时所用的比喻，即时生效合同的成立与生效的关系为：合同的生效为皮，合同的成立为肉，去之皮，肉不存。也就是说，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保护。

而我国有学者在论述合同的成立与生效时，对二者作绝对片面的区分，在讨论合同效力的时候出现了“广义的合同效力指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效无效系指此意”的提法，从而导致了理论上不必要的复杂和混乱。笔者认为，合同的效力就是可以强制执行合同内容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的区别，但是合同效力的产生只能是单一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤销）要么无效；《合同法》对合同有效无效的判断属于强制性规定，法律对意思表示是否一致与是否有违第52条（即合同有效无效）的判断是同时进行的，也就是说，成立的合同要依法有效才能对当事人有约束力。所以“依法成立的合同”这一提法中已经包含了对合同已具备一般生效要件的认可，即不存在合同法认为无效的情形。能得到法律承认和保护的合同必须是意思表示一致且满足一般生效要件的合同。

二、延期生效合同的成立与生效

合同作为法律行为的一种，其成立与生效以同时为一般原则，已如上述。往昔，罗马法设有“同时成立之原则”（Prinzipdersimultanitot，Simultaneentstehung）法律行为之成立必须与其效力同时为之。故当时权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。惟及后由于罗马法之发达，从此原则产生许多例外，经德国法继受后，此一原则贻已失其原意。

也就是说，合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔，其典型形式如《合同法》第44条第二款、第45条和第46条规定的应当办理批准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。其中第一类合同的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件，是以法律的强行规定为前提；第二类合同则是以当事人之间约定的将来一定事件的发生或不发生为合同最终生效的条件，也就是本文所称的附款合同。

乍看起来，这两类延期生效合同由于成立与生效的不同步性而与上述的即时生效合同存在明显的区别，比如，（1）需批准方能生效的合同成立后进行审批时，因为发现合同违反规定而未被批准，同时还发现该合同亦存在《合同法》第52条所列的无效的情形，此时该合同无效的原因究竟是那一个，还是两者皆有。（2）附款合同在成立后至生效以前这段期间内的法律地位如何。对于第一个问题，笔者认为延期生效合同只是即时生效合同的合理延伸，它必须首先完全符合即时生效合同的要求，然后才能经过一定条件的满足发生合同的效力。也就是说，不论延期生效合同最终能否生效，它在成立时必须具备合同的一般生效要件（即时生效合同的生效要件-笔者注）而不存在合同法上所禁止的无效情形。简言之，如果该合同不存在法定的或约定的特殊生效要件的话，它原本应该在成立当时就马上生效。这也应该是《合同法》第8条第二款：“依法成立的合同，受法律保护”的立法原意，也就是说依法（符合一般生效要件-笔者注）成立的合同虽然没有立即生效，而须等待法定或约定的特殊要件的满足始能生效，但由于它毕竟具备了一般生效要件因此也应受到一定程度的保护。至于保护的程度和范围，则涉及到第二个问题，笔者以下详述。

三、附款合同的实质

此处所指的附款合同就是当事人之间约定生效条件或期限的合同，也就是《合同法》第45条和第46条所指的两类合同。条件期限，谓法律行为当事人依其意思表示以确定该法律行为效力之附款（Nebenbestimmung），依当事人之意思表示受有限制，而使法律行为惟发生不完全之效力此点与直接依法律之规定而不生效力，或得撤销者不同。所谓条件，指当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法律行为的附款。所谓期限，指当事人以将来客观上确定之事实，作为决定法律行为的附款。附款合同在成立之时即已经具备了法定的一般生效要件，当事人另外附加条件或期限的目的仅在于把合同效力的发生与将来发生的事实联系起来，比如买卖双方约定“本合同自买方申请取得进口许可证后一个月生效”。根据私法自治的原则，法律对当事人的该种意思表示予以认可，并把它视作合同的特殊生效要件，该要件满足后始生合同效力。毋庸质疑的是，合同中所附的条件或期限作为合同约定的内容之一，与合同中其他意思表示一样也必须符合意思表示的一般生效要件。如果所附的条件或期限有违法律的规定或社会公共利益，就不能达到当事人对该合同效力予以限制的目的。

因此笔者认为，从合同效力的角度来讲，附款合同就是一般生效要件已经满足（合同成立时即已经得到了满足-笔者注）特殊生效要件尚待满足而未生合同效力的合同。而该特殊生效要件来源于法律对当事人合法意思表示的承认，并赋之以当事人所欲发生的效果。四、附款合同生效前的效力

上文已述及，附款合同要等特殊生效要件（条件或期限）满足时才生合同上的效力，但该合同自其成立（也即双方达成一致意思表示）之时即具备了一般生效要件（否则只应被视为单纯的形式上的成立，而无法律上的意义），当事人要取得合同上的权利也只需等待将来事实的发生。虽然发生与否的可能性大小不一，但当事人完全有理由对将来极有可能取得的权利寄以必要的期望，法律也理所当然的应该保护当事人这种即将取得权利的地位。笔者认为，《合同法》第8条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的本旨就在于保护这种依法成立后尚待生效的合同。也就是说，只要依据合同法一般生效要件成立的合同，即使没有生合同的效力（即第一款所指的即时生效合同的法律约束力-笔者注）也应该受到保护。而法律保护的根源就在于当事人已经对合同权利的取得享有合理的期待。如果不赋予附款合同中的一般生效要件以相应的效力而任由他人妨碍（如恶意阻止条件的成就），将造成当事人合理期望的受挫进而影响交易的安全和秩序。

而一般生效要件的这种效力又决不等同于合同的效力，即其并不具有完全的合同约束力，其原因有二：首先根据当事人的合意，合同的效力（合同的约束力）尚未发生；其次合同的效力是否发生仅为大小不同的可能性，而非必然性。因此该种效力只是一种独特的效力类型，是依据一般生效要件的满足而由法律直接赋予的（参见《合同法》第8条第二款），笔者称此效力为期待效力。由此可见，附款合同在附款得到满足以前有期待效力，在附款得到满足以后始生合同的效力。当事人依据这种期待效力所享有的权利就相应的成为期待权（Anwartschaft）。

五、期待权的性质及意义

“期待权”一语系德国学说所创设，然何种法律地位，始足构成期待权近年来学者间虽有若干共同之基本认识，但细节方面。仍多争论。所谓期待权者，系指具备了取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。虽然学者对期待权的范围究竟包括多少类型存在分歧，但是都认为基于附条件或期限法律行为所生之法律地位为期待权的一种基本类型。

期待权，系属权利，然其性质如何，对此学者意见分歧尚无定论，自19世纪以来，学者常用形象之语言描述期待权，有的称为权利之胚胎，其后则多称为处于发展中之权利、将来之权利、权利之发展阶段。

不过，通说认为期待权的性质应依其将来可以取得的完全权利来确定，因此附款合同期待权的性质也就为债权。

附款合同一方当事人因合同的依法成立而开始其取得合同权利的进程，在该进程中，该当事人的利益体现为他在这一过程中的优势地位，即随着当事人约定条件的逐渐满足而可以取得特定的权利，从而使其指向特定权利的选择和意志优越于他人的选择和意志。法律对当事人这种利益的保护就是授予其期待权，同时克以对方以期待义务。

此种因合同依法成立而产生的期待权虽然与其所期待的合同权利有区别，但是它毕竟作为一种现实的权利而存在，当事人也完全可以通过该权利的利用和行使来发挥它本身所具有的价值。由于债权不仅是＂现存之债权＂，纵或＂将来有可能发生之债权＂（即让与之对象甚为明确，且将来可以特定之债权）亦可依一般债权让与之规定予以转让，附款合同当事人就可以通过转让其现实的期待权来实现将来合同权利（将来债权）的转移。这样既可以使当事人的利益及时加以变现，又使市场交易的客体不断丰富并加速社会资本的流通和循环，期待权的意义也由此可见一斑。

六、期待权的效力及其保护

附款合同在生合同效力之前具有期待效力，当事人享有期待权，因而受法律的保护（参见《合同法》第8条第二款）。此种效力的范围如何直接关系到当事人受保护的程度，因而有必要进一步加以探讨。

《合同法》第45条第二款规定：＂当事人为自己利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就＂，这里仅规定了期待权的内部效力的一部分。附款合同当事人因附款得到满足而取得权利或免除义务或权利之限制；而另一方当事人因附款得到满足而丧失权利或负担义务或权利之限制，因此在一方享有期待权的同时，另一方负有期待义务。附款的满足与否均关系到双方的利益，因而双方应负有不依不正当行为使附款满足或不满足的不作为义务。如果违反此义务将承担与此相反的法律后果，这也是《合同法》第45条第二款的本旨所在。

期待权的内部效力除了包括禁止期待义务人妨害附款的满足以阻止期待权的实现以外，还禁止期待义务人损害期待权人因附款得到满足而应取得的利益。例如，甲乙约定：如甲考上大学，则乙将自己的汽车赠与甲。而于甲是否考上大学未定之前，乙将该汽车毁损。则如甲考上大学，应有权向乙请求损害赔偿。

又比如，甲以附停止条件将房屋出租于乙，于条件成就未定之前所为抵触于期待权之行为（例如甲以附停止条件将房屋出租与乙之房屋再出租与丙）为有效，不过于条件成就时，应负债务不履行之责而已。《日本民法典》第128条规定：“附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间，不得侵害因条件成就由其行为所生的相对人的利益。”台湾民法第100条规定：“附条件法律行为的各当事人，于条件成否未定前，若有损害因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”台湾民法和德国民法对于附期限民事权利设有同样的保护性规定。

除了上述两种针对当事人双方的内部效力之外，期待权作为现实权利的一种类型，如果第三人违法地加以侵害时，如具备侵权行为要件，得请求其为损害赔偿。如上述约定赠与汽车之例中，如该汽车被第三人毁损，则甲有权向第三人请求损害赔偿。需要注意的是行使这种损害赔偿请求权的主体，在附款得到满足之前是现在的权利人（期待义务人）；在他受领该赔偿后附款得到满足时，期待权人有权向其请求不当得利的返还，也就是说须等附款得到满足时期待权人才可以请求损害赔偿。

生效范文篇6

关键字摘要：收养行为；成立要件；生效要件

收养制度作为一项古老的社会制度，是亲属制度不可或缺的组成部分。作为法律意义上的收养（adoption）是指公民按照法律规定领养原来出生于某于家庭或家族的人为自己子女的要式民事法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系，而和他原出生家庭或家族的关系则部分或全部终止。因收养而产生的关属关系，为收养关系。在收养关系中，依法领养子女的人，称为收养人（或养父母）；被他人收养的人，称为被收养人（或养子女）；将子女或儿童送给他人收养的人或社会组织称为送养人。

自收制度在原始社会为父系氏族社会习惯确认以来，（2）便因不同社会历史阶段的需求而表现出不同的价值本位，其主要经历了为族的收养-为家的收养-为亲的收养-为子女的收养四个历史阶段，相应的在立法上的表现也各不相同，在当代由于收养制度以保护儿童的最大利益为最高指导原则，所以国家监督主义倾向越来越明显，我国也不例外。但是由于是我国立法上的局限性的影响，要想最大程度上保护儿童的利益，就必须对其加以改革，做到这一点，首先有必要对我国的现行收养行为理论及立法加以梳理。

一、我国现行收养法对于收养行为的立法概况（3）

收养是设立、变更亲属身份关系的重要民事法律行为，不仅涉及当事人的切身利益，而且关系到社会利益和国家计划生育政策的实施。（4）因此，我国收养法以有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿原则，并不得违反社会公德为指导，对收养成立的条件和程序作了明确规定。

（一）收养成立的实质要件

1、被收养人的条件。

（1）被收养人须为不满十四面岁的未成年人。这是收养法“为子女的收养”立法宗旨之体现，同时它也符合心理学的科学要求，有利于收养关系的建立和巩固。

（2）不满十四面岁的未成年人还须具备以下法定情形之一摘要：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有非凡困难无力抚养的子女。

2、收养人应当具备的条件。

（1）收养人须无子女。收养的意义之一是为满足无子女夫妻抚养子女的心愿，并且应当符合我国计划生育基本国策的要求。夫妻婚后假如有子女的，原则上不答应再行收养。

（2）收养人须有抚养教育被收养人的能力。包括具有完全民事行为能力、经济能力和教育能力，以便为被收养人提供良好的成长环境。

（3）收养人须未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，这既是为保障养子女的身体健康，也是收养人抚养子女的前提条件。

（4）收养人须年满三十周岁。这是对收养人年龄上的最低要求，也是由收养的性质决定的。

（5）为贯彻实行计划生育原则，收养人原则上只能收养1名子女。

（6）收养人有配偶者须夫妻双方共同收养。收养人有配偶者须双方共同收养才有利于建立和睦的家庭关系，保障养子女身心健康成长。因此，我国收养法确立了夫妻共同收养原则。

（7）收养人无配偶者的限制条件。无配偶的男性收养女性的，基于伦理道德上的考虑，收养人的年龄应当相着40周岁以上。

3、送养人应当具备的条件。

根据我国收养法的规定，未成年人的生父母，其他监护人，社会福利机构可以作为送养人，但他们须分别符合下列条件摘要：

（1）生父母作为送养人，须符合下列条件摘要：

第一，有非凡困难无力抚养子女。抚养子女是父母依法应当履行的义务。但假如生父母因病或经济困难等有非凡困难，无力抚养子女时，为使未成年子女健康成长，法律答应其将子女送养。

第二，生父母送养子女，须双方共同送养即使夫妻离婚，子女随一方生活，送养子女时，仍须夫妻双方同意。送养非婚生子女时，其生父明确的，也应征得生父的同意。但生父母一方下落不明或者查找不到的可以单方送养。此外，为保证计划生育政策的实施，我国收养法第19条明确规定，送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生子女。

第三，配偶一方死亡后，另一方要求送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利，送养须先征求死亡一方父母的意见，若他们愿意并有能力抚养该孙子女或外孙子女时，另一方就不得送养。

（2）监护人作为送养人的条件。

这里的监护人是指生父母以外的对未成年人负有监护责任的人，主要包括祖父母、外祖父母、成年的兄、姐等近亲属，以及经批准的愿意承担监护责任的其他亲属或者朋友。上述公民或组织在担任监护人期间，可以依法送养被监护的未成年人。但须注重以下两点摘要：

第一，未成年人的父母均死亡的，该未成年人的监护人要求将其送养，须征得有抚养义务人的同意。有抚养义务的祖父母、外祖父母或成年兄妹不同意送养，监护人又不愿意继续履行监护职责时，应依照《民法通则》的有关规定，变更监护人；

第二，未成年人的父母均不具备完全行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的，答应监护人将其送养。

（3）社会福利机构。社会福利机构，主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母的弃婴、儿童的社会福利院。这些机构履行着监护孤儿、弃婴和儿童的职责。当收养人自愿收养弃婴、孤儿时，则由抚养他们的福利机构作为送养人。

4、收养当事人须有收养的合意。

收养合意有两方面的内容摘要：一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻一方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。

5、有关非凡收养条件的放宽规定。我国《收养法》对一些非凡情况的收养条件，作出以下放宽规定摘要：

（1）收养三代以内同辈旁系血亲的子女，收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受被收养人不满十四面岁及生父母有非凡困难无力抚养子女的限制；不受无配偶者的男性收养女性年龄应相差四十周岁的限制，以及华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人须无子女的限制。由于这类收养是在自然血亲之间发生，且这种收养关系往往比较稳定，基于传统伦理道德观念的制约，因此，对这种收养的条件作了放宽规定。

（2）收养孤儿、残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童。

我国《收养法》第8条第2款规定摘要：“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”这种收养行为符合社会公共利益，为国家分担了社会负担，同时也使那些缺少父母关爱的孩子重新置身于一个布满爱心的暖和环境中。因此，国家鼓励公民收养孤儿和残疾儿童。

（3）收养继子女。

继父母和继子女关系是由于生父母的再婚而形成的。为稳定其家庭关系，《收养法》第14条规定摘要：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养子女。”并放宽了收养条件摘要：

①继子女作为被收养人，不受其“不满14周岁”、“生父母有非凡困难无力抚养”的限制。

②继父母作为收养人，可以不受其“无子女”、“有抚养教育被收养人的能力”、“未患有医学上认为不应当收养子女的疾病”及“年满30周岁”的限制。

③继父母收养继子女时，作为送养的生父母可以不受“有非凡困难无力抚养子女”的限制。

④继父母作为收养人，不受只能收养一名养子女的限制。

（二）收养成立的形式要件。

收养成立的形式要件是建立收养关系的法定方式，国家机关通过收养的法定程序，指导当事人依法建立合法的收养关系，防止违法收养的发生，原1992年的《收养法》对于收养程序的规定是将收养协议、登记、公证杂揉在一起，坚持对收养的国家监督的同时也未完全否定收养的契约性，而1998年11月4日修订后的《中华人民共和国收养法》对收养形式要件作了较大的修改，将原来的三元主义改为一元主义，突出了收养登记的效力，即将登记作为成立收养关系的唯一法定形式要件，其具体内容如下摘要：

1、办班收养登记的机关。根据《收养法》第15条第1款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。即办理收养登记的机关应当为县级以上人民政府民政部门。如生父母作送养人的，应到生父母的户口所在地县级以上人民政府民政部门；收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童的发现地县级以上人民政府民政部门；收养社会福利机关抚养的孤儿，在社会福利机构所在地县级以上人民政府民政部门。

2、办理收养登记的程序。

（1）申请。首先由收养关系当事人亲自到收养登记机关办理收养关系登记申请，并提交相关证件和证实材料；（2）审查。收养登记机关接到当事人申请后，应当依法对收养申请进行审查；（3）公告。对查找不到生父母的弃婴和儿童，收养登记机关应当在登记前予以公告，自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童，然后才可以办理登记；（4）登记。经审查，对符合《收养法》规定条件的，应当办理登记，对不符合的，不予登记，并对当事人说明理由。

4、收养协议和收养公证。

我国《收养法》第15条第3、4款规定摘要：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养当事人各方或一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”即收养协议和收养公证不是收养成立的必径程序，由当事人自愿选择是否进行。

二、对于收养立法的评析

从我国收养法对于收养行为的规定可以看出，我国的立法体例采到的弃收养这一法律行为的成立和生效于不顾，而仅笼统的以实质要件和形式要件加以表述，并最终以法律行为的有效成立加以囊括。实际上在我国《民法通则》第57条、第85条，最高人民法院《有关贯彻%26lt;民法通则%26gt;若干新问题的意见（试行）》第17条、第23条、第73条、第108条、第112条、第128条，《经济合同法》第6条、第7条、第9条、第28条以及其他民事单行法中已广泛采用了这种立法体例。（5）虽然《收养法》及这些法律法规采用这种立法模式已在实践操作中被广为遵守并取得了一定的社会效果。但是在法学理论探究和立法上的脱节及实践中由此而引起的纠纷却是不容回避的，所以正如1993年有最高人民法院公布的《最高人民法院有关人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干具体意见》因违反我国的立法精神及民法中的物权理论有关物权转移的规则而于2001年由《最高人民法院有关适用%26lt;中华人民共和国婚姻法%26gt;若干新问题的解释（一）》第19条加以修正一样（即财产的所有权不因婚姻关系的延续而发生转化），相信我国这种对于法律行为成立和生效新问题采取避实就虚的态度终会被加以纠正。

实际上对于上述新问题予以纠正也是法律行为的成立要件和生效要件的本质区别的必然要求。因为法律行为成立要件所回答的新问题，是法律行为质的标准，凡具备成立要件的行为，便属法律行为。而法律行为的生效要件，则是指客观存在的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认许效力，是控制法律效果发生的条件。就其性质而言，主要是有关意思表示品质的要求，二者的区别具体表现在摘要：（6）

首先，法律行为成立和法律行为效力适用不同的法律规则和判定标准。“法律行为之成立要件，谓为法律行为成立所必需之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。（7）申言之，法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作为成立或不成立（构成或不构成）两种事实判定。而法律行为之生效要件则是指为使法律行为发生效力之必要条件，依具可产生多种不同的效力后果（无效、可撤销和效力待定）。由此可见，这两类规则所要实现的法律控制目的和判定标准并不相同，对法律行为的民法控制并不能以“有效成立”和“无效不成立”两种标准加以简单的概括。试图将法律行为的成立和效力视为一体，或者将法律行为的成立要件和生效要件混而合之，显然无法解释可撤销的法律行为和效力未定的法律行为是否成立或是否“有效成立”的新问题。因此区分法律行为的构成和法律行为的效力是十分重要的。

其次，法律行为成立和生效发生的时间不同。法律行为自具备法定构成要素时即成立，而按照传统民法学者的熟悉，法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提；一项法律行为“只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的新问题。”（8）“法律行为之不成立者，亦即该法律行为不存在之谓，此种情形依理论言之，当然尚无‘有效’和‘无效’之可言”，因此，行为成立和生效“在理论上言，二者不能无所差异。（9）

再次，法律行为效力的起始时间依靠于法律行为的成立。以各国民法的规定来看，法律行为的效力起始时间原则上不能脱离法律行为的成立时间而独立得以确定，仅附条件或附期限的法律行为不在此限。我国《民法通则》和《合同法》对此均确认民事法律行为从成立时起具有法律拘束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除。（10）和此相联系，无效法律行为和被撤销的法律行为的无效溯及时间必然也和法律行为成立时间相联系，而和法律行为的生效时间无关（往往并未生效）；在法律上，此种无效后果（非凡是嗣后无效后果）只能溯及至法律行为成立时，此类规定是解决法律行为无效情况下当事人的权益回复的依据。假如在理论上否认有法律行为的成立新问题，必然一方面导致有效法律行为生效时间不准确，另一方面又会造成无效行为和被撤销行为的无效起始时间不明确的后果。不仅如此，在现代各国民法典中，法律行为制度的一系列规则实际上仅仅和法律行为的成立时间相联系，其中最为典型就是可撤销的法律行为的撤销除斥期规则，和效力未定法律行为的追认除斥期规则。根据我国《最高人民法院有关贯彻执行%26lt;民法通则%26gt;若干新问题的意见（试行）》第73条的规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立起超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。“显然否认了法律行为有成立新问题和独立的成立时间也就使此类规定失出了意义。

第四、民事法律行为成立和生效的着眼点不同。法律行为成立和否是一事实判定新问题，其着眼着在于摘要：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为。而法律行为有效和否则是一法律价值判定新问题，其着眼点在于摘要：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而是否取得法律所认许的效力。

第五、法律行为成立和生效的构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件，而民事法律行为生效要件，则主要包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是有关意思表示品质的要求。法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判定不依靠于当人后来的意志；而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下的当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有的可以弥补。

最后，法律行为成立和生效的效力不同。法律行为成立即生效的，具当事人应受效力意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任。法律行为成立后不能生效，或者被撤销，或者在成立之后未生效以前，当事人所负担的义务主要是法定义务。违反了这种义务所生产的民事责任是缔约上的过失责任。

如前所述，法律行为成立和否并不等同于法律行为有效和否，二者应当区别开。因此，收养行为作为法律行为在身份法领域的具体表现，也有必要对其所应有的成立要件和生产要件加以分析，并摒弃现有不科立法体例。因为收养行为作为人身法领域的多方契约，它的成立和生效新问题不仅关系到被收养人的利益及其社会身份的定位新问题，更重要的是关系到社会公益和国家计划生育政策的实施。所以说打破现有收养法领域学说理论及立法的忽视成立生效新问题的立法体例，明朗何者属于收养的成立要件，何者属于收养的生效要件，是具有理论价值和社会实践意义的。一方面使得收养立法更科学、完善，以更好的保障合法的收养关系、充分发挥家庭这一社会职能，使老有所养、幼有所育。另一方面，则可对收养行为的成立和生效的含义、构成要求、控制方法等作出了科学的分析和解释，并突破现有对法律行为成立立法规定的一刀切模式，使得理论体系框架间的衔接更严谨、更符合逻辑。作到上述两点，就应对现有有关收养行为的立法加以重构。

三、对现有收养行为立法重构的设想

对现行收养行为立法进行重构，实际上就是要打破原有收养法对于收养行为的实质要件和形式要件的规定，而恢复为法律行为应有的成立要件和生效要件和模式，要做到这一点就不得不再回到民事法律行为制度中法律行为的成立要件和生效要件加以考察，然后再考虑收养行为所特有的性质，进而构建出科学，合理的有关收养行为成立和生效新问题的立法模式。

（一）对收养行为成立要件重构的熟悉

1、法律行为的成立要件。⑾

法律行为的成立要件是指依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素。当行为人的某一表示行为符合特定法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为；当行为人的其体表示行为不符合任何法律行为的成立要件时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规则的功能在于将社会生活中民事主体有意从事法律行为的活动和无意以事法律行为的活动区别开，使得一切法律行为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主张将法律行为的成立要件称为法律行为的“构成要素”或“构成要件”。按照大陆法民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件和非凡成立要件两类，其中后者对于法律实践具有极为重要的意义。

所谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。有关民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的熟悉，有的认为它应包括行为人、意思表示和法律行为内容三项⑿，有的认为它应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。董安生学者在其著作《民事法律行为》中表示支持最后一种观点，他认为摘要：一方面，法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，而按照民法理论中共同的熟悉，各种法律行为仅以意思表示为其“必备要素”明确了意思表示要素，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义。另一方面，法律行为成立要件中应含行为内容，这是不错的；但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为显然不属于意思表示。实际上，法律行为的一般成立要件仅具有抽象的意上，它仅为判定某一具体表示行为是否具备法律行为的基本要素提供标准；假如在分析法律行为的一般成立要件时，既罗列无意义的事实要素，又认为此类一般成立要件须包括“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”等要求，这不但会引起成立要件和有效要件之间的混淆，而且会产生不必要的理论重复。笔者较为赞同董安生学者的观点。对此，史尚宽曾正确的指出摘要：法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”至于这一行为内容（或目的）是否合法，是否符合“社会的妥当”，则“应解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律行为，纵令其目的不具备上述要件，仍可谓法律行为有其存在，仅留有具法律行为应否发生效力之新问题”。⒀所以说法律行为成立的一般要件是意思表示。

以理论上讲，一般意义上的法律行为仅仅是某种抽象，法律行为的一般成立要件至多仅指明了某一表意行为符合法律构成要件的基本条件。而在实践中，仅通过一项意思表示且无形式要求而成立的法律行为是较为少见的。因此在多数情况下，判定某一法律行为是否已经成立，不仅要依据法律行为一般成立要件。尤其要依据法律行为非凡成立要件。从实践来看，民法对法律行为非凡成立要件的规定是极为广泛的，此类要件规定普遍体现在有关合同行为、遗嘱行为、婚姻行为和收养行为等复杂的行为规则中。可以说，任何一种具体的法律行为，均有其非凡的成立要件。按照民法理论上的分析概括，法律行为的非凡成立要件被主要归纳为以下三类。

（1）合意法律行为成立的非凡要件。

合意行为的非凡成立要件亦即合同行为成立要件。合同行为是法律行为中极为重要的类型，此类待业的成立不仅必须有基于设立法律关系意图的意思表示，而且须有合意要件。更确切的说，“契约为二个以上意思表示之一致。故契约之非凡（成立）要件为意思表示一致”。⒁许多学者均认为，“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为。”

（2）要物行为成立的非凡要件

法律行为依是否需要标的物交付为成立要件可分为要物行为和诺成行为。要物行为又称“实践行为”、“践成行为”、“现实行为”等。它是指除意思表示外还须以物的交付为成立要件的法律行为。此种法律行为成立除须有意思表示一般要件外，还须具备交付标的之非凡成立要件。它是独立的意思表示和事实行为要件的结合，两者在时间上可以分离，理论上称之为法律行为的事实构成新问题。从大陆法各国的民法典来看以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为，如借贷、运输、保管合同等；但也有单方的要物行为，如赠和行为。

（3）要式行为的非凡成立要件。

要式行为要件又称“法律行为非凡形式要件。”它是指对法律行为中的意思表示有非凡形式要求的法律要件。依此可将法律行为区分为要式行为和不要式行为。要式行为通常指构成法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行为。所谓“非凡形式要求”仍为民法理论对此成立要件的原则性概括，它实际上是对一系列非凡表意思形式和程序要求的总称。对于要式行为的非凡形式要求主要包括书面形式和公证。即法律规定或者当事人约定法律行为须制成书面形式或者须公证的，制成书面形式或者公证就是这类行为的非凡成立要件。假如未制作书面形式或经过公证，纵使意思表示适格，也不能成立法律行为。

通过上述分析，我们可以得出法律行为的成立要件有一般成立要件和非凡成立要件构成。那么收养行为作为法律行为体系中的下属概念也不例外，也应包括一般成立要件和非凡成立要件。

2、收养行为的成立要件

收养行为的一般成立要件和法律行为的一般要件一样是意思表示，是由通过一定方式表示出来的，并足以为外界所能客观识别，完整明确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容，含有设立、变更或终止收养民事法律关系的意图构成的，但是又因为收养行为是一种多方身份契约行为，因此由其所特有的性质决定，收养行为的非凡成立要件是摘要：收养关系当事人双方应就有关收养的必要事项达成合意，并就此就订立收养协议。这实际上是现行收养法理论及立法实践中有关收养成立的实质要件中的第4点收养当事人应有收养的合意的规定，也是《收养法》第十一条的具体体现。但是这就和我国现行《收养法》第15条的相关规定构成了冲突，因此有必要对此加以探索。

（1）对《收养法》第15条第3款规定的探索。

《收养法》第15条第3款规定摘要：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。”在法理学法律规范的分类中，收养法的这一条文属于授权性规范、任意性规范。即规定人们有权选择为一定行为或不为一定行为的规范。⒂立法者作这样的设计可能是出于私法自治的考虑，但是笔者对此立法有不同的看法摘要：法律行为的成立要件是依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素，它不依具体当事人的主观熟悉和自定的标准来任意选择，而且“法律效力上的缺陷也许还可以弥补，而法律行为为构成要素的欠缺是无法补救的。”⒃这种答应收养关系双方当事人自由选择收养成立要件所必需构成要素的作法，实际上是违反民事法律行为理论的。或许立法者认为收养是要经过行政登记的，有行政审查作保证，就毋需强求双方当事人订立收养协议。可实际上这正是不区分成立要件和生效要件的错误熟悉，因为此时的登记是收养的生效要件，而收养契议则为收养的成立要件，二者岂能混为一谈。况且在进行收养登记时，双方当事人均要亲自到场阐述情况，实际上在此过程中也是达成口头协议的过程，而收养登记又作为使收养行为生效的必经程序，口头协议达成的必然性又怎能否认呢？而条文对于当事人可以达成何种形式的协议又未作明文规定，这实际就构成了一个相互矛盾的二难推理。此时假如假设立法者的本意是此时双方达成的协议是书面协议。即当事人可选择是否达成书面协议而非口头协议。笔者也是持相反意见的。因为收养关系当事人是在登记中所实际形成的口头协议是要被如实记载的，这从理论上讲已经是一个被书面化的协议。因此笔者主张作为收养行为的非凡成立要件，订立书面的收养协议是必要的，理由主要包括以下几点摘要：

其一，这是各国立法的趋向。普通法系国家中的英国，大陆法系中的法国、德国，及其他法系国家的俄罗斯、菲津宾等均要求收养关系当事人达成合意均需采用书面形式，并取得了良好的社会效果⒄。我国要做到和各国收养立法上的接轨就应借鉴和采纳此种立法模式。

其二，将订立收面协议作为收养行为的非凡成立要件的必备要素，可避免出现现行立法理论中的既将收养协议规定为实质要件的有机组成部分，又特其作为形式要件中的可选程序的相互矛盾；又可符合法律行为构成要素不可或缺的理论要求，使得收养行为的理论体系更为科学、严谨。

其三，订立书面协议有助于保存法律行为的证据以防止利害关系人其后恶意地改变法律行为内容，促使当事人慎重地从事意思表示，以保障被收养人的合法权益。

（2）对《收养法》第15条第4款的探索。

我国《收养法》第15条第4款规定摘要：“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”在法理学法律规范的分类中此条又属于义务性规范中的命令性规范。命令性规范是指规定人们必须做或应该做什么的规范，是一积极义务性规范⒅。那么我国立法为什么要对收养公证做如此要求，便之成为当事人的一种义务？收养公证和收养协议和收养的登记在收养的成立和生效过程中究竟是怎样的关系？

对第一个新问题的回答，笔者认为这主要是由公证自身的非凡性所决定的，依照《中华人民共和国公证暂行条例》第2条之规定摘要：公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证实法律行为，有法律竟义的文书和事实的真实性、合法性以保证公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。由于公证在预防纠纷、干预和监督法律行为、保障国家及其当人权益，促进和扩大对外交流方面均有积极的功能，因此我国《民事诉讼法》第67条规定摘要：“经过公证证实的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻证实的除外。”使其在我国诉讼法证据体系中居于至高的地位。我国现行收养立法正是基于以上考虑，为防止当事人双方在收养关系成立后又对相关事项发生争执而损及被收养人的合法权益，所以以公证作为解决争议重要证据，从而要求当事人应当办理公证，当然这一程序的启动仍需当事人的主动提起才具有法定义务性。

对于第二个新问题，笔者认为收养公证既不同收养协议可作为收养行为的成立要件，又不同和养的登记是收养的生效要件，而仅起到证实功能。这是因为摘要：其一，公证是国家公证机关依照法定程序对当事人书面的意思表示的其实性和合法性予以确认，以保障公民身份上、财产上的权利和合法权益。通过前面的论述我们得知，收养的成立以书面的意思合致为己足，而无须其他要件，因此事后对于当事人的收养协议予以公证仅起到证实功能，而不能也没有必要作为收养行为的成立要件；其二，根据海牙跨国怍养公约的规定，对于外国收养以收养是否依公约成立以及是否“经过在其境内进行收养或成立收养的国家机关证实等”作为承认的依据和条件，⒆我国为和国际公约保持一致，选择行政登记而非公证作为收养的生效要件，这样可不再让协议、登记和公证等行政行为和法律行为的多种形式混杂在一起，造成有关部门为何种形式要件的效力优先而相互扯皮打架。

（二）对收养行为生效要件重构的熟悉。

1、法律行为的生效要件。⒇

法律行为的生效要件，是指使已经成立的法律行为依照意思表示的内容发生完全的法律效果所应当具备的法定条件。由于法律行为的生效要件，就其性质而言，主要是有关意思表示品质的要求。因而在传统民法理论上又称为“意思表示的有效要件”。法律行为的生效要件也是一般生效要件和非凡生效要件之分。其中，一般生效要件是指为使法律行为发生完全效力所须具备的普遍性的法律条文。此种一般生效要件规则在法律行为效力规则体系中，乃至整个法律行为制度中均居于核心地位。根据我国《民法通则》第55条的规定，法律行为的一般生效要件有摘要：

（1）行为人具有相应的行为能力。

任何法律行为都是以当事人的意思表示为基础，并以产生一定的法律效果为目的。因此，实施法律行为的当事人，必须具有相应的行为能力，能正确熟悉和判定自己行为的法律意义。根据我国《民法通则》的规定，自然人的行为能力依其年龄和精神健康状态可分为三种情况摘要：18岁以上的成年人或者已满16岁不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人为完全有行为能力人，可以从事有效的法律行为；已满10周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，其所从事的和其年龄或识别能力能力相适应的法律行为有效，其余的行为绝对无效；不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人，非经其法定人同意而从事的任何法律行为绝对无效。法人原则上以其章程中所载明的营业范围为限。

（2）意思表示真实自愿。

民事法律行为生效后所产生的法律后果是当事人所追求的，因而法律以保护行为人利益考虑，要求当事人的意思表示必须是在自觉自愿的基础上进行，并反映其真实的意愿，而非有瑕疵的意思表示，可以说无论是以保护行为人的合法权益还是以维护社会的正常秩序来看，当事人意思表示的真实性是法律行为有效的必要条件。

（3）行为内容合法

法律行为内容合法其实质是对法律行为的内容品质实施控制，即不得违反我国现行法律法规中的强制性规范、国家政策的禁止性规定和命令性规范以及国家的指令性计划。判定法律行为是否合法，可从行为的目的、标的、条件和方式四个方面进行考察。

（4）行为不违反社会利益和公共道德。

按照我国大陆学者的熟悉，“社会公共利益是一个抽象的概念，凡我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中，它的法律地位和国外立法例中的公共秩序及善良风俗有相似之外。（21）行为不违反社会公益和公共道德原则本身是一引致规范，其功能在于使社会道德观念取得对法律行为的内容的控制功能。根据我国《民法通则》的规定，违反社会公共利益的法律行为原则上归于无效，但显失公平的法律行为则发生效力可撤销之后果。

在多数情况下，法律行为只要具备一般有效要件，就能引起民事权利义务设立、变更、终止的法律效力。但在某些非凡情况下，法律行为虽已成立并具备一般有效要件，但其效力仍不能发生，而必须待某种特定条件具备时才能生效。这类特定条件就是法律行为的非凡生效要件，法律行为的非凡生效要件，只是针对某些非凡的法律行为而言。这类非凡生效要件根据其产生的原因不同，可以分为约定生效要件和法定生效要件。

约定生效要件包括附条件的法律行为和附期限的法律行为。依照民法理论上的熟悉，附条件的法律行为和附期限的法律行为都是在法律行为中附设某种选定的事实，并且将该事实的发生（条件成就或期限到来）作为法律行为效力发生或效力消灭的根据，其实质意义在于使行为人的动机法律化。

法律行为的非凡法定生效条件包括摘要：

（1）有相对人行为的非凡生效要件摘要：以对话意思表示为要素的行为以相对人了解为必要条件；以非对话意思表示为要素的行为须以达到相对人为必备条件。

（2）在公示行为中则需履行法定的公示程序，公示行为是以法律非凡要求的公开形式实施的意思表示。

所谓公开，即第三人对意思表示可以获知。各国立法通常规定，物权行为须公示。在动产物权行为中，公示的方式为标的物的交付；在不动产物权行为中，公示的方式则为行为登记。法人成立必须公示，其方式是登记。对于公示行为，只有依法完成公示方式，方能生效。

2、收养行为的生效要件。

收养行为的生效要件同样也包括一般生效要件和非凡生效要件，其一般生效要件包括摘要：

（1）收养关系当事人主体要适格。即收养人必须是有抚养能力的成年人，对于他的具体要件实际上就是前面所提到的收养行为实质要件中对于收养人的要求；对被收养人来说，则被收养人一般为未成年人，具体条件主要是收养成立的实质要件中所要求的；送养人同样以收养成立的实质要件中的要求为准。

（2）收养必须为自愿送养，这也是法律行为生效要件中意思自愿真实的具体体现。收养是设立和变更亲属关系的法律行为，关系当事人的切身利益。因此收养人收养和送养人送养须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应征得被收养人的同意。

（3）收养行为内容合法。主要是防止有些人借收养之名行拐卖儿童之实及破坏计划生育的基本国策的行为。因此要认真考察收养人收养的真实目的，以保障被收养儿童的切身利益和计划生育基本国策的根本贯彻实施。这也是近年来出现跛足收养的客观要求。

（4）行为不违反社会公益和公共道德。具体表现为摘要：在收养人和被收养人之间非凡是养父和养女之间的年龄应有一定间距，以防出现有伤风化的行为；生父母送养子女必须是因患病，重残丧失劳动能力而又无可靠经济来源，或因自然灾难等造成其无力抚养子女时，才可将子女送他人收养，否则严格禁止父母放弃法定抚养义务。

收养行为的非凡生效要件为行政登记。根据我国《收养法》第15条第1款之规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。实际上，此处的成立即指生效。那么为什么我国采取行政确认行为作为收养行为生效要件呢？笔者认为其原因除了本人前面在论述收养公证和收养登记的关系中谈到的和国际公约保持一致外，还包括以下几点摘要：

第一，当今各国在承认收养的契约性这一法律性性质的基础上，越来越强调国家的监督，即国家监督主义的倾向越来越明显。因此，世界大多数国家主张，法院或行政机关应介入收养的过程。（22）第二，现实中的法律行为很不规范，假如缺乏国家监督，送养人或收养人很可能仅顾及自己的利益，而置弃被收养人的利益于不顾，从而造成利益失衡。第三，由于我国是社会主义国家，因此政府应负责社会福利事务，对收养进行监督管理的重任就落在了政府的肩上。所以说，行政登记是收养行为的非凡生效要件。

综上所述，对于收养行为的立法可以打破原有的以实质要件和形式要件作为收养行为成立构成的立法模式，以法律行为的基本理论为根据构建出符合民事法律行为理论要求的、理论体系更为严谨、科学的收养行为的立法框架。使之以意思表示合致作为收养的成立要件，以收养关系当事人适格、收养双方意思自愿真实、收养行为内容合法且不违反社会利益和公共道德，并最终以行政登记使收养行为生效的生效要件为内容，支撑起收养立法、执法、司法、守法的良好的法制环境，从而最大限度的保护被收养儿童的利益。

参考文献摘要：

[1[5参见董安生摘要：《民事法律行为》，113、136页，北京摘要：中国人民大学出版社，2002。

[2[17[19[22参见蒋新苗摘要：《比较收养法》，51、106-113、222、84页，湖南摘要：湖南人民出版社，1995。

[3参见史尚宽摘要：《亲属法论》，584-604页，北京摘要：中国政法大学出版社，2000.1；陈苇摘要：《中国婚姻家庭法立法探究》，327-341页，北京摘要：群众出版社，2000；马俊驹、余延满摘要：《民法原论（下）》，869-875页，北京摘要：法律出版社，1998.5；刘淑媛摘要：《新编婚姻和继续法学》，100-200页，银川摘要：宁夏出版社，2001；张贤钰摘要：《婚姻家庭法教程》，167-177页，北京摘要：法律出版社，2000；陶毅摘要：《新编婚姻家庭法》，193-200页，北京摘要：高等教育出版社，2002.7；巫昌祯摘要：《婚姻和继续法学》，238-258页，北京摘要：中国政法大学出版社，1999。

[4陈苇摘要：《中国婚姻家庭法立法探究》，335页，北京摘要：群众出版社，2000。

[6马俊驹、余延满摘要：《民法原论（上）》，245-246页，北京摘要：法律出版社，1998.5；董安生摘要：《民事法律行为》，134-136页，北京摘要：中国人民大学出版社，2002。

[7史尚宽摘要：《民法总论》，29页，引自董安生摘要：《民事法律行为》，第134页，北京摘要：中国人民大学出版社，2002。

[8参见王家福主编摘要：《中国民法学。民法债论》，27页，北京摘要：法律出版社，1991.

[9参见郑玉波摘要：《民法总则》，31页，引自董安生摘要：《民事法律行为》，第134页，北京摘要：中国人民大学出版社，2002.

[10《中华人民共和国民法通则》第57条；《中华人民共和国合同法》第8条，第44条。

[11[20马俊驹、余延满摘要：《民法原论（上）》，246-252页，北京摘要：法律出版社，1998.5；张俊浩摘要：《民法学原理》，250-257页，北京摘要：中国政法大学出版社，1997。

[12佟柔主编摘要：《中国民法学。民法通则》，217-221页，北京摘要：中国人民公安大学出版社，1990.

[13史尚宽摘要：《民法总论》，291-292页，台北摘要：正大印书馆，1980。

[14史尚宽摘要：《债法总论》，第14页，台北摘要：荣泰印书馆，1978。

生效范文篇7

【关键词】遗嘱；共同；效力

一、共同遗嘱的概念

作为遗嘱的一种特别形式①，共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人达成合意、共同订立一份遗嘱，并在遗嘱中对各自或共同的财产作出处分安排，其核心特征在于“关联性处分”②。共同遗嘱是遗嘱人基于意思自由而采纳的一种遗嘱形式，遗嘱内容完全由遗嘱人制定，因此共同遗嘱的类型可谓多样化，但总体上可以划分为三种具体的类型：约定立遗嘱双方互为继承人；共同指定第三人为遗嘱继承人；柏林式遗嘱，即约定立遗嘱双方互为继承人并在双方均死亡后由第三人继承③。对于共同遗嘱是否有效，世界各国的立法大相径庭，由于我国立法上没有对共同遗嘱的法律效力做出明确的规定，因而理论上有诸多不同意见④。笔者认为，共同遗嘱虽然在一定程度上导致遗嘱人的意思表示受到制约，但这种制约是遗嘱人接受并愿意遵守的。多数情况下，遗嘱人之所以订立共同遗嘱是为了更好地处置共同财产。结合当前司法实践，在立法空白的情况下，法无禁止即自由的原则成为司法审判人员判断民事行为是否有效的重要依据，笔者在中国裁判文书网检索“共同遗嘱”，共检索到126件裁判文书。其中，未认可共同遗嘱效力的理由集中于不满足继承法规定的遗嘱形式要件，即把共同遗嘱认定为代书遗嘱，代书遗嘱因无合法见证人而归于无效⑤；在有合法见证人的情况下被认定为合法有效⑥；有部分法院认可经公证的共同遗嘱的法律效力⑦；但绝大多数相同类型的遗嘱在没有见证人亦未办理公证的情况下被直接认定为共同遗嘱，且内容不违反法律规定，真实有效⑧。笔者认为，遗嘱为要式法律行为的立法本意在于保障遗嘱人的真实意思表示，而非对遗嘱内容的规制，当有证据证明共同遗嘱确系当事人真实意思表示时被认定为有效并无理论和法律上的障碍。《遗嘱公证细则》第十五条也直接采用了共同遗嘱的概念，间接承认了共同遗嘱的有效性⑨。相反，在立法空白的现状下，强行否定共同遗嘱的法律效力，反而会不利于遗嘱人真实意思的实现。本文在肯定共同遗嘱有效性的基础上对共同遗嘱的生效时间及撤销条件作理论剖析，以期对司法审判实践提供一定的参考。

二、共同遗嘱的生效时间

共同遗嘱基于其主体的复数性，遗嘱何时生效成为理论和司法实践的困扰，诸多民事判决对共同遗嘱生效时间的认定也不尽相同。对于约定立遗嘱双方互为继承人的共同遗嘱，因不涉及第三人，所以共同遗嘱的生效时间即为一方死亡之时。这一观点也是理论界及司法审判之共识⑩。对于共同指定第三人为遗嘱继承人的共同遗嘱及柏林式遗嘱，理论上有两种不同的观点：有学者主张遗嘱人一方死亡之时涉及到该遗嘱人的遗产即发生继承，即部分生效说；亦有学者主张在遗嘱人都死亡时此共同遗嘱才能生效。（一）司法裁判。对共同遗嘱生效时间的认定北京市丰台区法院在其审理的信某一等诉被告信某三、杨某遗嘱继承纠纷一案中认为，被继承人伊某与信某三订立了共同遗嘱（共同指定第三人继承，笔者注）对夫妻共同财产进行处置，不违反法律规定，合法有效。但遗嘱发生法律效力的时间是在被继承人去世后，本案信某三在世，还有权利变更其遗愿，现在处置遗嘱财产将会损害信某三的权益，故仅处理共同遗嘱中属于被继承人伊某所有的财产份额，共同财产中属于信某三的份额因信某三在世尚不发生继承(11)。北京市丰台区法院在其审理的高某一与高某二、高某三继承纠纷一案中认为，高某一、孙某所立遗嘱属于共同遗嘱（共同指定第三人继承，笔者注），因该遗嘱中有：“我们夫妻二人去世之后，包括但不限于上述所列举的届时实际拥有的全部财产及权益均由高某二、高某三两人继承”的内容，故该遗嘱需待二人全部死亡后才发生法律效力。因此，虽然该遗嘱确认存款归高某三所有，但本院在现阶段亦无法处理孙某的遗产(12)。山东省青岛市市北区法院审理的路某一与被告路某二、路某三、路某四继承纠纷一案认为，高某与路某一做出的共同遗嘱（柏林式遗嘱，笔者注）有效，但高某已先于路某一去世，按照上述公证遗嘱第一条，路某一继承高某遗产，在共同遗嘱生效前，路某一存有处分继承高某遗产的可能性，就会导致不能实现高某上述公证遗嘱第二条的最终意思，二人的意思表示实质上就会成为路某一个人的意思表示。路某一对高某遗产的继承权仅是过渡，最终应由路某三、路某四共同继承。路某三、路某四自愿表示由路某一继承高某遗产，系本人自愿，不违反法律规定。最终判决由路某一继承高某的遗产(13)。上海市徐汇区法院审理的刁某某与被告毛某甲、毛某乙、毛某丙、毛某丁、钱某某遗嘱继承纠纷一案认为，毛某A、刁某某做出的共同遗嘱（柏林式遗嘱，笔者注）、共同遗赠有效，共同遗嘱、共同遗赠本应自毛某A、刁某某均去世后才发生效力，因毛某丁、钱某某一致同意毛某A的遗产份额目前由刁某某继承，即刁某某共取得系争房屋2/3的产权份额，对此本院予以准许，判决由刁某某继承毛某A的遗产(14)。（二）小结。我国继承法规定，继承从被继承人死亡时开始。而由于共同遗嘱主体的复数性，如何认定继承开始的时间成为共同遗嘱继承的第一道关卡。分析上述四份判决，在共同指定第三人继承的共同遗嘱中，丰台区法院认为共同遗嘱人一方死亡后即开始继承，但共同遗嘱人明确约定遗嘱自共同遗嘱人全部死亡后开始生效的除外。在柏林式遗嘱中，青岛市市北区法院和上海市徐汇区法院均认为，该种形式的共同遗嘱应当自共同遗嘱人全部死亡后才生效。理由在于柏林式遗嘱所追求的遗产处理的最终目标在于第三人继承遗产，共同遗嘱人一方死亡后开始继承会导致生存方不按遗嘱处置遗产的可能性，从而损害第三人的权益，但第三人同意的除外。归纳可知，在认定共同遗嘱有效的基础上，审判人员判断共同遗嘱的生效时间采取了“有约定，从约定”的裁判思路。在没有约定的情况下则探究共同遗嘱人的内心意思表示，将遗嘱生效时间同遗产能否最终按照遗嘱人的意思得以处置相结合来判断遗嘱生效的时间。首先，在遗嘱人有约定共同遗嘱生效时间的情况下能否采纳该约定。笔者认为，如果遗嘱人可以约定共同遗嘱的生效时间，那么随之而来的问题则是继承人和受遗赠人放弃继承、接受遗赠的意思表示应何时做出？当共同遗嘱未对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要遗产份额的时候，该继承人的诉权如何保障？涉及继承权纠纷的诉讼时效该何时开始起算?这些问题都是无法解决的。从法理上分析，我国继承法第二条规定继承从被继承人死亡时开始，共同遗嘱的继承亦需要遵从上述规范，由此可知当共同遗嘱人一方死亡后继承便随即开始，这时如果当事人约定共同遗嘱未生效，则将适用法定继承，会不可避免地违背被继承人的遗愿。所以，共同遗嘱的生效时间不得由当事人约定。其次，在共同遗嘱人没有约定遗嘱生效时间的情况下，理论和司法实践中主张共同遗嘱自遗嘱人全部死亡后方可生效的主要依据在于：共同遗嘱体现了遗嘱人的共同意愿，如一方死亡即开始继承，则存在着生存方不按共同遗嘱所设定方案处置遗产的可能性，从而导致死亡方的遗愿得不到有效保障，亦损害继承人的合法权益。的确，上述观点有其担忧的合理性，实践中亦常常出现共同遗嘱人一方死亡后生存方要求撤销共同遗嘱的情况。然而，这种担忧完全可以通过限制共同遗嘱人变更、撤销共同遗嘱权利的方式来保障，且这种保障符合我国继承法关于继承制度的设定。相反，且如若共同遗嘱人一方死亡后不发生继承，那么遗产的权属将无法认定，针对遗产的买卖等市场行为都无法展开、相关诉讼程序也无法开展，将会极大地增加市场交易的不确定性。综上，笔者认为共同遗嘱人一方死亡后，涉及死亡方的遗嘱内容发生法律效力，继承开始。共同遗嘱人全部死亡后，共同遗嘱全部生效。

三、共同遗嘱撤销权行使的条件

对于共同遗嘱人都未死亡的情况下，共同遗嘱的撤销不存在理论障碍，既可以合意撤销又可以单方撤销并有效地通知对方。对于共同遗嘱人中一方死亡后，生存方能否撤销共同遗嘱，理论和司法实践中都有不同理解。（一）司法裁判对共同遗嘱撤销权的不同认定。北京市东城区法院在审理的杨某一诉杨某二、杨某三、杨某四一案中认为，被继承人王某和杨某所立共同遗嘱合法有效，被继承人王某在被继承人杨某去世后另行以公证遗嘱的方式变更了对属于其所有的遗产的处理意见，对于该公证遗嘱的效力予以认可，应依据二被继承人所立的共同遗嘱及王某的公证遗嘱予以分割遗产(15)。北京市海淀区法院审理的何某一、李某与被告何某二、何某三一案中认为，贺某某、何某某所立共同遗嘱不应适用继承法中关于代书遗嘱的规定，该遗嘱没有违反遗嘱效力的强制性规定，认定贺某某在遗嘱中对其财产份额的处分有效。何某某于2014年11月另立一份公证遗嘱，变更了之前的遗嘱内容，故何某某财产份额的继承应以何某某后作出的公证遗嘱为准(16)。广州市越秀区法院审理的罗某甲诉黄某甲、黄某乙、黄某丁、罗某乙遗嘱继承纠纷一案中认为，被继承人黄某戊与罗某乙订立的共同遗嘱是基于双方自愿，是双方的真实意思表示，符合遗嘱的形式要求。共同遗嘱明确“是最后遗嘱，任何一方都不能改变此遗嘱”，故罗某乙在被继承人黄某戊死亡后单方撤销共同遗嘱的行为违反了双方的约定，不予支持(17)。上海市静安区法院在审理张某甲诉张某乙、张某丙、张某丁、陈某一案中认为，夫妻共同遗嘱一旦生效，对夫妻双方具有约束力，不得随意变更。夫妻一方死亡的，生存一方仅可以撤销或变更限于涉及自己个人财产部分的遗嘱，而无权撤销或变更涉及共同财产或另一方个人财产的遗嘱部分。对夫妻约定不得撤销、变更的共同遗嘱、附条件的共同遗嘱，以及其他不适宜撤销、变更情形的共同遗嘱，夫妻一方不得单独撤销或变更(18)。（二）小结。我国《继承法》第二十条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱；立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”。对于共同遗嘱而言，其具有着不同于一般遗嘱的特殊性，尤其涉及到一方死亡之后生存一方撤销共同遗嘱是否违背了死亡方遗愿，因此共同遗嘱的撤销条件也应异于一般遗嘱。而在我国当前的司法实践中，由于缺少法律的明文规定，对于共同遗嘱的撤销权行使往往套用一般遗嘱的撤销规定，导致司法实践中出现不一致甚至相互冲突的判决，也在一定程度上违背了当事人的真实意思表示。分析上述判决可知，北京市东城区法院、北京市海淀区法院、上海市静安区法院认为共同遗嘱人可以在一方死亡后撤销属于自己财产份额的遗嘱处分。广州市越秀区法院认为在有当事人明确约定的情况下共同遗嘱不得撤销。究其本质，共同遗嘱撤销权行使的复杂性在于共同遗嘱行为本身的关联性，共同遗嘱人将各自的意思表示关联在一起，以达到双方所追求的遗产处理的最终目标。基于此，在探究共同遗嘱生存方能否行使撤销权、撤销权行使范围的时候，首先需要考量的就是行为本身的关联性。在共同遗嘱人明确约定了共同遗嘱撤销权行使条件的情况下，遵循当事人之间的约定并无不妥，也是意思自治的体现。在共同遗嘱人没有明确约定的情况下，生存方不得撤销涉及死亡方遗嘱内容亦没有争议。焦点在于生存方能否撤销属于自己财产份额的遗嘱内容，笔者认为应当受到严格限制。司法裁判中之所以支持生存方对于共同遗嘱中属于其所有的财产份额行使撤销权的原因在于尊重死者遗愿的基础上保障生存方的权益。然而，这样的裁判理由忽视了共同遗嘱的本质特征——关联性，即共同遗嘱并非数份遗嘱的简单合并，而是共同遗嘱人在意思表示一致的基础上追求遗产处理的最终方案。值得注意的是，共同遗嘱人所追求的最终目标既有可能是内心意思的一致性，又可能是相互妥协的产物。如在广州市越秀区法院审理的罗某甲诉黄某甲、黄某乙、黄某丁、罗某乙遗嘱继承纠纷一案中，被告黄某甲辩称，被继承人黄某戊之所以愿意将案涉房屋由罗某甲继承的原因在于罗某乙同意将另一套房屋由黄某戊的孙女黄某已继承(19)。这种情况下，允许生存方撤销共同遗嘱中属于其所有的财产部分显然违背了死亡方的遗愿。故笔者认为共同遗嘱撤销权应受到严格的限制，非因遗嘱指定继承人有重大过错的不得撤销，具体可参考继承法中有关继承权丧失的规定。

四、结语

生效范文篇8

[关键词]行政行为；效力；生效

一、告知之时生效

行政行为公定力、确定力、拘束力和执行力的发生时间，一般为告知之时。这是各国行政法上的通行做法。《联邦德国行政程序法（1997年）》第43条第1项规定：“行政行为以对相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。”《韩国行政程序法（1996年）》第15条第1项[1]，《荷兰国基本行政法典（1994年）》（行政程序法部分）第三章第40、41条等[2]，都作了相同的规定。有的国家虽然在法律上规定行政行为自作出之日起发生效力，但实际上仍然是以告知之时为生效时间的[1]（P134）。在立法上规定以告知之时为行政行为的生效之时，也得到了判例的普遍支持。在日本，最高法院于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日的判决，都确认了这一生效制度[2]（P119）。

告知，指行政主体应履行告知义务，以便让行政相对人知道行政行为的内容。告知之时，并不是指告诉之时，而是指受告知人即相对人知悉、知道之时。在我国法律中的表述一般为“收到通知之日”[3].但是，收到通知之时，必须是相对人或相对人所委托的人收到通知之时。否则，不能视为已经告知，行政行为还不能发生法律效力[4].告知之时生效，意味着行政行为只有在告知相对人后才能发生法律效力，只能对所告知的人发生法律效力，只能以告知的内容为限度发生法律效力。并且，在没有告知时，行政行为以相对人真正知道之时起生效[5].

在张培荣诉阿克苏地区公安处案中，原告于1992年7月25日因与税务人员发生冲突而被阿克苏市公安局东城派出所送进了行政拘留所。7月29日，阿克苏市公安局向原告送达了拘留10日的裁决书，并告知原告可在5日内向被告申诉（申请复议）。原告于当日书写了申诉材料后，交给了派出所民警。该民警未将原告的申诉材料递交被告。原告于8月9日被释放后，又于当日向被告提出申诉。被告认为原告的申诉已超过时效，决定不予受理。法院经审理，撤销了被告的决定，责令被告重新作出复议决定[6].在该案中，阿克苏市公安局的拘留行为是在7月25日作出的。对此，原告也是明知的。因此，该拘留行为从7月25日起对原告发生法律效力，但仅以该行为内容为限度对原告发生法律效力。在该行为中，并未包含复议申请权和诉权等内容，因而也不能以此内容对原告发生法律效力。复议申请权是阿克苏市公安局在7月29日告知原告的。因此，这一项内容只能从7月29日起对原告发生法律效力。

告知之时是以行政行为的成熟为前提的。也就是说，告知必须是在行政行为作出后的告知，是把行政行为告诉相对人，让相对人知道其内容。在行政行为作出之前，就没有可告知的内容，最多只能是对可能作出某种行政行为的非正式允诺或预测，或者是在程序中尚未最终确定的意志表达。在刘某诉某乡人民政府案中，刘某（男）与王某（女）夫妇系再婚。再婚前，王某与前夫已生育一女，离婚时判归前夫抚养。1991年初，乡计划生育办公室人员告诉王某，在够间隔年龄后可再生一胎。1991年11月16日，王某生育一女。为此，被告以原告未取得准生证为由，对原告作出了罚款决定[7].该案中乡计划生育办公室人员的答复，只能理解为如果原告具备条件后提出申请的话将得到批准的允诺，而不能视为一个将来要颁发的准生证的告知。

行政行为的生效是以告知为前提的。为此，法律上建立起了各种各样的告知制度，如书面告知和口头告知，送达告知和公告告知等[8].并且，随着通讯技术的发展，法律上也已经承认电子送达方式。对此，《莆萄牙行政程序法典（1996年）》第70条[9]，《韩国行政程序法（1987年）》第14条第3款[10]，我国台湾省“行政程序法”（1999年）第68条第2款[11]等，都作了明文规定。

二、附款规定之时生效

在传统行政法上，附款是指为了限制行政行为的效果而在意思表示的主要内容上附加的从属性意思表示，包括条件、期限、负担和撤销权的保留。但是，近来日本学者认为，附款是行政主体对行政行为在法律既定事项之外的附加[2]（P129）。在这里，为了表述上的方便性，我们采用传统学说。

行政行为的效力发生于告知之时，是一般原则。但这项一般原则无法适用于所有情况。有些行政行为具有特殊性，因而需要其他生效规则加以补充。这项补充规则就是附款。附款的主要任务之一就在于解决行政行为的效力时间问题。因此，除了告知之时外，行政行为的效力还可以发生于附款规定之时。据笔者对1999年度《中华人民共和国物价公报（湖北版）》的统计，在湖北省物价局该年度所作的行政行为中，只有约1%的行政行为是以告知之时为生效时间的，其他行政行为都是以附款规定之时为生效时间。当然，这一现象在全国各级各类行政主体所作的成千上万的行政行为中，不一定具有普遍代表性。这是因为，这类行政行为几乎都是应申请行政行为，并且据称该局今后也将以告知生效为原则。但是，这也反映了我国行政行为生效时间的现实，即附款规定之时生效是行政行为生效的重要制度之一。

附款规定之时，即为行政行为附款中所定法律事实发生之时。法律事实的发生，有时是事先能够确定或预定的，有时则是事先无法完全预定的。例如，《湖北省物价局关于角鲨烯胶丸、龙珠软膏、小儿广朴止泻口服液等药品价格的批复》规定：“以上价格从1999年9月30日起执行”[3].《湖北省物价局关于<爱情婚姻家庭>等杂志定价的批复》规定：“上述定价从2000年第一期起执行”[3].这些行政行为所指定的法律事实的发生时间都是确定的。以不确定法律事实之发生为行政行为生效时间的情况不是很多，但还是存在的。《湖北省物价局关于明确荆门热电厂现行实际上网电价的函》规定：“在长源公司完成对荆门热电厂的收购后，请你公司按此价格收购该电厂的电量”[3].在这里，长源公司完成对荆门热电厂收购的时间是不确定的。在王某不服白杨税务所处理决定申请复议案中，被申请人的处理决定是，处申请人罚款200元，没收违法所得1530元，“税款待回乡后清缴”[12].这里的“待回乡后”，也是一个时间不确定的法律事实。但是，只要行政行为所确定的法律事实一发生，行政行为即告生效。

其实，附款所规定的生效时间多为执行力的发生时间。在行政行为内容具有可分性的情况下，附款可根据不同内容对强制实现力的发生时间作不同规定。在敖某不服六角税务所处理决定申请复议案中，被告对原告所作的行政行为包含了两项内容：一是补缴税款，二是罚款。[13]这两项内容在性质上具有可分性。根据当时有效的《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》（1986年4月21日国务院颁布）第40条的规定，当事人对纳税决定不服申请复议的时效为自缴纳税款之日起10日内；根据当时有效的《行政复议条例》（1990年12月24日国务院令第70号）第29条的规定，对行政处罚不服的申请复议的时效是在知道行政行为之日起15日内。这就说明，上述两项内容强制实现力的发生时间是不同的，在附款中应作区别规定。

三、受领之时生效

笔者在以往的著作中认为，在我国，行政行为除从告知之时起发生法律效力外，还可以从受领之时起发生法律效力[4]（P137）。行政法学界也有不少学者持同样的观点或者支持这一观点[14].但是，现在看来这并不完全准确。为了在实务中能作准确的认定，我们有必要对此进行分析和纠正。

是否将受领之时作为行政行为生效的独立形式，关键在于怎样理解“受领”的意思。我国台湾省学者张载宇认为，受领是指行政行为的“内容已被置于相对人可得而知之状态”。他进一步解释说：“在口头告知时，告知即为受领；以文书告知时，文书交付时已为受领；对不在一地之相对人为文书送达，以文书送达于相对人之住所或居所为已受领；如相对人住所居所均不明，或其人数过多，无从使其受领时，得以公告或揭示而为告知，其处分自公告或揭示时即生效力；至于对无特别相对人的处分，或对于多数不特定人的处分，如道路通行的禁止，则不须送达经其受领，仅以公告方式，即可发生效力。”[5]（P347-348）如果从上述意义上来认定受领，那么告知或知悉与受领并没有什么区别，将受领作为行政行为的独立生效形式并没有实际意义，而可以合而为一。如果不从上述意义上来理解，那么我们能否将受领理解为相对人对行政行为的接受、同意或拒绝呢？如果可以这样理解的话，那么就意味着只有经相对人接受或同意后行政行为才能发生法律效力，相对人拒绝接受或同意的行政行为不能发生法律效力。这显然与行政行为的先定力、公定力、确定力和执行力相抵触，在现实中也不太可能。如果将告知限定为告诉而无需知道，从而来说明受领生效规则独立存在的意义，那也是不可能的。因为相对人不知道的行政行为将被视为不存在，效力自然也无法发生，告知这一生效规则便不存在了。由此可见，在存在告知生效规则的前提下，受领生效规则是没有意义的。

我们之所以要分析受领，是因为法律上存在类似的规定。在林晓荣（女）诉坎市镇人民政府案中，原告林晓荣与第三人卢洪熙协议离婚，向被告申请离婚登记。被告予以核准后，因原告和第三人未带照片而未发给离婚证。当天下午，第三人独自将自己及原告中学时的照片补交被告，并领取了自己及原告的离婚证。第三天，原告反悔，并拒绝领取离婚证书。在诉讼中，法院撤销了离婚证书[15].《婚姻登记管理条例》（1994年2月1日民政部令第1号）第16条规定：“当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”在该案中，原告的拒绝受领是否可以阻止离婚证法律效力的发生呢？如果不能的话，那么又如何理解上述条文中“取得”的意思呢？本文认为，这里的“取得”，是一个中性的概念，意指收到、得到，所表述的是一个法律事实，而并不包括同意和接受的意思，并不隐含一种同意或拒绝权。如果作为相对人的原告，可以通过自己的意思表示而拒绝一个已经最终形成的行政意志或作出的行政行为，那么行政行为的先定力和公定力就没有任何意义了。在该案中，如果原告拒绝接受离婚证的行为可以阻止离婚证法律效力的发生，那么也不需要通过复议和诉讼来解除它的法律效力了，因为没有法律效力的行政行为文书只是一张废张。但事实正好相反。如果原告不通过诉讼来推翻该离婚证，那么离婚证的法律效力将如期发生。

基于上述认识，本文认为受领并不意味着同意和拒绝的权利，而仅仅意味着收到、得到、了解或知悉。“受领不等于本人同意，受领只意味着行政相对人已知悉、了解了行政行为的内容”[6]（P98）。有关判例也证明和支持了这一认识。在林曦诉台江区人民政府案中，二审法院的判决进一步证明了我们对受领的上述理解。在该案中，被告向原告林曦及第三人唐登福作出了拆迁安置决定：第三人擅自将公房转租给原告，违反了法律的规定，丧失了安置的权利；原告他处确无住房，可享受安置一套住宅；当事人如有异议，可在规定期限内向有关部门提出。在第三人提出异议后，被告将原安排给原告的住宅安排给了第三人。一审法院认为，被告的安置决定是附受领条件的行政行为，“即相对人没有异议，该安置通知才发生效力。现唐登福已经提出异议，因而该安置通知不发生法律效力，也即非具体行政行为”。二审法院却认为，“台江区人民政府的《安置通知》是具有法律效力的。具体行政行为是行政机关的单方面意思表示，不以相对人是否同意作为附加条件。具体行政行为一旦作出，便推定其合法有效，非经法定机关法定程序，任何机关或个人都不得自行否定其效力。台江区人民政府《安置通知》作出后，虽然唐登福提出异议，但并未被区政府采纳，区政府至今没有经法定程序作出任何撤销或变更该《安置通知》的决定”。因此，二审法院判决本案被告履行法定职责。因此，受领与告知、知悉并没有实质性区别，仍可以解释为告知。这样，受领之时也就可以统一于告知之时，没有必要作为一种独立的行政行为生效形式。

四、即时生效

《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法（1992年）》第57条第1项规定：“受行政法约束的公共行政机关的行为自作出之日起即为有效并产生效力，除非另有规定。”《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第127条，《澳门行政程序法（1994年）》第109条也规定，行政行为自作出之日起生效。上述规定主要是就授益行政行为而言的，对负担行政行为仍然是以告知之时为效力发生之时的。

在我国行政法学上，也有主张以作出之时为行政行为生效之时的。他们认为，行政行为可以即时生效。“即时生效指行政行为一经作出即具有效力，对相对方立即生效”[7]（P126，P180）。他们所举的实例，是收容审查、当场罚款和对醉酒之人的强行约束等即时处罚和即时强制行为。但笔者对此不能苟同。第一，即时生效作为一种独立的生效规则，必须以毋需告知相对人为条件。如果仍然要以告知为条件，则没有必要把即时生效从告知生效规则中分离出来。然而，我们可以发现，即时处罚和即时强制的生效仍然是以告知为前提的，只不过是当场告知而已。即使在紧急状态下的行政行为，如查封、扣押和冻结等，即使能够简化某些程序，也不能没有告知。未经告知，这些行政行为也是没有意义的，只能视为不存在[8]（P93）。对财物的查封，如果不告知相对人，那么封条又有什么意义呢？对银行账号实施冻结，也许没有相对人的知悉和协助也能办到，但没有金融机构的协助是难以实现的，因而对金融机构发生法律效力还是以告知为前提的。对醉酒之人的强行约束，由于相对人醉酒，行政主体即使履行了告知义务，相对人也不一定知悉。但是，这种强行约束是不是一个行政行为本身是值得研究的。在大陆法系法学上，这只是一种行政事实行为，而不是一个行政行为。第二，生效规则的确立应当以法律为依据。在我国法律上确定有关于立即执行的规定。例如，《药品管理法》第55条规定：“对卫生行政部门作出的药品控制的决定，当事人必须立即执行。”但是，这并没有指出不需告知就应立即执行。事实上，不告知当事人，就无法执行。在我国法律上，我们找不到不经告知就可以立即执行的规定。相反，被主张即时生效者作为实证依据的当场处罚，法律上分明要求告知。《中华人民共和国行政处罚法》（1996年3月17日中华人民共和国主席令第63号）第34条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”“前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章”。第三，不经告知就发生法律效力，不符合法治的要求。确实，某些行政行为（扣押、冻结等）在相对人不知情的情况下，也能得以实现。我们在现实中也能找到这种实例。在李琼阶等75人诉来凤县人民政府案中，被告为了集资建路，在没有告知原告的情况下要求原告所在单位从原告工资中扣发集资款[9].这样的实例还有很多。但这并不等于说行政行为不经告知就能立即生效。因为这是行政行为的实效，而不是行政行为的法律效力。这种实效可能是合法的也可能是不合法的。不经告知，就扣押、冻结或征收钱物，无异于偷盗。“一个盗匪要我交出钱来的命令是没有约束力的，纵使这个盗匪实际上能强行实现他的意志”[10]（P33）。即使在服务与合作理念还没有得到提倡，行政行为被视为主权者的最终命令的近代，相对人也有权得到这个命令的通知。如果我们现在还提倡或承认行政行为不经告知就可以立即生效，那么显然与法治相违背。

关于作出之时生效的另一种观点，是王名扬先生提出的。他说：“行政处理效力的开始时期，应分开对行政机关本身和对当事人而不同。对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致。行政处理一旦作出立即生效。行政机关从作出处理时起就有遵守的义务。对当事人来说，行政处理只在行政机关是当事人知悉时起才能实施，及行政处理只在公布以后才能对当事人主张有效。”[11]（P159）笔者认为，王名扬先生的观点，目的在于使行政机关受到更多的约束。并且，他在这里所说的效力主要是指行政行为的确定力。从这个意义上说，符合法治的要求。但为了简便，不如都确定为从告知之时起发生法律效力。

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[11]王名扬法国行政法[M]北京：中国政法大学出版社，1989。

注释：

[1]该项规定：“送达，除其他法令等有特别规定外，以到达受送达人时，发生效力。”

[2]第40条规定：“未经公布，命令不得生效。”第41条规定：“涉及一个或更多利害关系人的命令，应将命令寄送或给这些人包括申请人。”

[3]参见《税收征收管理法》第56条，《中华人民共和国专利法》（1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议修正）第43、60条，等。

[4]参见某电器厂诉某渔政监督管理站案，载蒋勇主编：《典型行政案例评析》，法律出版社1999年版，第414页以下。

[5]参见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第41、42条；台湾省“行政程序法”第11条第1款。

[6]案情详见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷），人民法院出版社1997年版，第73页以下。

[7]案情详见姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第292页以下。

[8]参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第340页以下。

[9]该条规定：“通知的方式

一、通知应按下列方式作出：

a）以邮寄方式，只要在居住或住所地存在私人邮寄服务；

b）直接向本人作出，只要该通知方式不会影响快捷或无法以邮寄方式为之；

c）以电报、电话、专线电报或图文传真作出，只要因其急迫性而有此必要；

d）以利害关系人不详或因人数不便使用其他方式时，应将通知张贴于常贴告示处，或刊登于《共和国公报》，市政公报，或利害关系人居住或住所所在地较多人阅读的两分报章。

二、当以电话作出通知时，根据情况，应对上款a及b项规定者在紧接的工作日予以核实，但不影响通知的日期以作出的第1个通知计算。“

[10]该款规定：“行政机关有须迅速送达或案件轻微时，虽有第1项及第2项之规定，仍得以电信和电话之方式为送达。”

[11]该款规定：“行政机关之文书依法规以电报交换、电传文件、传真和其他电子文件行之者，视为自行送达。”

[12]案情详见刘楚汉等主编：《税务行政复议、诉讼案100例评点》，湖北科学技术出版社1994年版，第114页以下。

[13]案情详见刘楚汉等主编：《税务行政复议、诉讼案100例评点》，湖北科学技术出版社1994年版，第120页以下。

生效范文篇9

一、人身保险合同要约之方式

1.投保人填写投保单是人身保险合同要约的一般形式

投保单它是由投保人填写的，向保险人提出投保要求的一种正式单证，投保人只能在投保单所限制的范围内表达自己的主观要求。现实中，人身保险交易都由保险中介人完成，签发保险单的保险人与购买寿险的投保人、被保险人往往并不直接联系，因此，投保单成为他们之间交易信息的承载工具。人身保险投保单并非千篇一律，各保险人有选择的余地。但应包括以下这些最基本的内容:①有关险种的具体事项;②有关被保险人的详细情况;③保险人应向投保人陈述的事实。

实践中，人身保险合同都以投保人填具投保单为要约，作为要约，投保单的内容就不能仅仅表达投保人购买寿险的愿意，其内容必须具体、确定，这样才能使保险人有作出承诺的可能，否则只能构成要约邀请。但投保单作为要约的法律效力与一般要约不同，一般要约对被要约人没有约束力，被要约人可以作出承诺、反要约或拒绝，或对其置之不理，但投保单却要求作为被要约人的保险人在合理时间内对其进行处置，并及时通知投保人。否则，保险人可能因此而承担侵权的法律责任，尤其是在投保人在填具投保单的同时，交付了保险费的情况下，更是如此。

作为要约的投保单的撤回，必须在保险人作出承诺，即签发保单以前实施才具有法律效力，一旦保险人签发保单或在投保单上核保签章作出承诺，则投保人不能撤回，要终止合同只能按退保处理。

投保单在大多数人身保险合同中作为投保人对保险人的要约，是合同成立的一个重要步骤，因此实践中各保险公司多在保险条款首条规定，投保单是构成保险合同的一个重要组成部分，是投保人与保险人相互沟通和了解的重要途径。

因此投保人须正确填写投保单。特别是其中的“声明”事项，是投保标的危险程度或状态等有关事项的陈述，投保人填写时须据实告知。因为“声明”事项，常为保险人核实情况决定承诺与否的依据。一般要填明被保险人年龄、健康状况、职业等，以及投保人和受益人基本情况。投保单的填写不论是出于投保人的主动或出于保险人或其人宣传劝说均不改变投保单的要约性质。

2.其他足以表明投保人投保意愿的行为或意思表示，均可构成投保人对保险人的要约

国外推出的赠券保险，上海市邮政局与中国太平洋保险公司联合发行一种附有人身意外伤害保险的明信片，我国现行的交通运输及民航部门代保险公司销售的人身意外伤害保险等，均以投保人或被保险人的某种行为或意思表示为要约。当然这里的意思表杀既包括书面形式，如电子单据、电报、电子邮件等，还应包括口头形式，如对话、电话等形式。有些国家法律允许投保人以口头形式要约，该口头要约亦构成保险合同的一个组成部分，我国保险法律对此没有规定，人身保险实务中也很少出现，随着人身保险业的发展，口头形式以后可能会发展为要约的一种重要形式。

一般情况下，投保人的请求构成要约，保险人的核保批单构成承诺。但有时，要约与承诺两者地位倒置。如保险人所发保险单附上新的条件，或者以保险人新拟制的尚未公布献基本条款出立保险单，这时保险单的交付成为新的要约，须经投保人承诺才能生效。

实务中对复杂的一揽子保险或其他没有格式保险单的保险，双方当事人往往要反复商谈，才能最终达成一致，其间双方经常变换位置，而最终意思表示一致时，究竟哪一方是要鱿人，哪一方是要约相对人则完全要视情况而定。

要约一经作出，除非投保人有撤回或撤销行为，到达保险人即生效，保险人取得了承诺投保人要约而成立合同的权利。

二、人身保险合同承诺及其法律后果

1.人身保险合同的承诺方式

第一，签发保险单或其他保险凭证是人身保险合同承诺之一般形式。人身保险作业方式在理想与现实之间存在很大的差异，理想的作业方式应为:客户提出投保要约、公司核保通过~保险人收取保险费，同时出具保险单。而现实中，国内外的作业方式通常为:客户提出投保要约~人收费~公司核保通过~出单承保。这种方式可避免保险公司对大量不经意投保要约在审核上花费大量管理营运费用，有助于保险业的发展，但却出现了人收费至公司核保承诺期间，保险契约是否发生效力的问题。

依美国保险法通例，在这一期间可采用暂保单的形式明确契约各方的权利义务。暂保单性质上属口头约定的书面记录、尚非保单本身，但如果它的内容具备了保险契约的要点，并声明在一定期限内有拘束力的，则在保险单作成交付前有与保险单同等之效力，一旦保险单作成交付，暂保单的条件归并于保单。如果未等到保险单发出即发生保险事故，仍应按所商定的某一种保险单之效力由保险人承担责任。我国人身保险实务中亦有首期保费收据之出给，但我国法律并未赋予它以等同于美国寿险通例中保险收据之暂保单效力，这不能不说是我国人身保险实务中的一大缺陷，以致于近年来我国的保险纠纷不断。

叮般清况下，人身保险合同的完成以保险单的作成交付为最后步骤，保险单一经出给，则吸收了先前议定的条件及暂·保单之约定，若无诈欺或非法情节，一切条件均以保险单之所载为凭，人身保险单不仅为契约证明，寿险付足2年以上保险费后，可凭单向保险人出质借款。保险合同常订有以取得保单为其生效条件的，未取得保险单的合同效力不发生，保险单因交付而生效。

各国保险惯例，保险单为保险书面合同之一部分，其他构成合同的文件仍有补充合同之作用，我国太平洋保险公司和中国人寿保险公司的人身保险条款第一条均规定了合同由保险单及所附条款、投保单、合法有效之声明、体检报告书、批注、附贴批单等投保文件及其他有关书面协议构成。

依保险法例，人身保险单中投保人、保险人、被保险人基本情况，保险种类，保险金额，保险期间，保险费率，订约日期，受益人姓名及与被保险人的关系为必须记载的事项。如有欠缺，则属合同内容不完整，往往可视为合同在实质上未成立。当然，若有其他文件可供参证者，应允许当事人自行改正，故不存在效力问题。

其他保险凭证含保险证、批单等，在某种条件下与保单具有同等之效力。关于保险单和其他保险凭证的性质问题，各国法律规定不同，有的视为保险合同的书面形式，有的则视为仅是合同成立的证明。依我国《保险法》第12条第二款规定，“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”因此，在我国，保险单和其他保险凭证被视为保险合同成立的书面证明。构成人身保险合同承诺的一般形式。

第二，保险人在投保单上核保签章是人身保险合同承诺的重要形式。投保人填具交付投保单后，保险人经过必要的审核，如认定没有疑问的，便会在投保单上的核保栏签上“同意承保”或相类似之字样，并加盖公司的业务专用章，即视为保险人已承诺。审核的内容主要有:填写的内容是否齐全，字迹是否清楚;被保险人年龄和投保年期是否符合承保规定，对周岁是否计算正确;被保险人名单中的人数、份额、保险金额、保险费是否与投保单所填写的相符;健康状况是否符合承保条件、对已有残疾的，是否注明残疾的部位、程度等。

当然如当事人约定以保险单的签发为合同订立的要件的，须以保险单签发之时为保险承诺的时间，如无此种约定，则保险人在投保单上核保栏签章即构成对投保人要约之承诺。

第三，保险人或其人接受投保人交付的保险费应属保险人承诺的方式。商业保险基金与一般的投资基金是不同的，投资基金一般委托专业投资机构投资于各种试券或实业，取得利息、股息等收益，然后再按各级投资者的出资份额平均分享利益。而商业保险基金的受托者为商业保险公司，出资者的目的在不在于取得收益，而在于通过缴纳保险费组成风险共同基金方式将自身的风险交由整个基金成员分摊，达到转移风险之目的。由此可以推断;保险公司收取保险费即已承诺对投保人、被保险人的保险责任已经开始，因为此时，风险单位实质上已成为保险基金成员之一，作为一善良的基金管理人的保险人，只要投保人投保时无欺诈行为，就没有理由剥夺其享受风险保障之权利。此时保险人开具的保险费暂收收据，实质上就等同于一张暂保单，而正式保单的出具与否，实际上仅仅是滞后于承诺的一种书面表现形式，是保险人之义务，并无太多的意义。因为即使正式保单出具后，如保险公司有足够证据证明投保人或被保险人在投保当时违反了诚信原则，保险公司为维护广大善意并诚信的荃金成员的共同利益，亦有权利不履行其承诺的风险保障内容。

由此可见，尽管人身保险合同的承诺不以交付保费为要件，但交付保费却可视为人身保险合同的一种承诺方式，当然这里还须加上一个限制条件:除非保险公司有足够的理由证明投保人或被保险人在投保当时未履行如实告知义务，或保险公司有足够的理由证明被保险人无法通过保险公司的正常核保途径，另外，考虑到实践中，道德危险或较大倾向的逆选择多集中于高额寿险要约中，故可对一定保险金额以上的投保要约，规定保险人在保险公司审核通过后方可收取保险费以避免其发生。

从另一角度看，投保人交付保险费时，他已对保险险种、.保险标的、被保险人、保险金额、保险期限等要约内容有了明确的选择，完全符合要约的构成要件;而保险人或其人收取保险费的行为应认定为只要投保人无欺诈行为，保险人即承保，亦即对投保人要约主要内容的认同J凡其实质看，它本身就是承诺，因为保险人即使在合同成立之后，仍保有解除合同之权。

最后，保险人的其他任何足以表示其已对要约作出承诺的行为，均可构成对投保人要约之承诺。只要足以表示保险人已对投保人的要约无条件接受了，就可构成保险人的承诺，如保险人的口头表示同意，保险人要求投保人缴纳保费的行为等，均可构成承诺，这是由人身保险合同的非要式性决定的。但保险人的沉默一般不构成承诺，保险人对于投保人之要约须在约定的期限内作出承保与否之决定，否则可能构成侵权。

2.承诺的法律后果

承诺一经作出，除在生效之前保险人将其撤回以外，一经到达要约人即生效，具有法律约束力，表现在人身保险合同中，主要指保险人不得任意违反其承诺。生效的承诺导致合同成立。

三、人身保险合同生效要件构成

一般情况下，只要具备法定的生效要件，合同一经成立即生效，依(民法通则》和《合同法》的规定，合同生效的要件有:当事人缔约时具备相应的缔约能力;意思表示真实;不违反强带胜法律规范及公序良俗;标的确定和可能。另外，我国《合同法》规定了合同无效的几种情形:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法的形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。这些对保险合同也是适用的。合同生效后，双方便开始享有权利，承担义务.但保险合同往往是附条件的合同，因此如双方当事人约定所附条件成就时，合同才生效时，依其约定。再者，在我国人身保险实务中，订立合同时普遍采“零时起保制”。因此，一般情况下，合同的生效时间均在合同成立日的次日或约定日的零时。

另外，保险费的交付在人身保险合同中意义重大，保险费‘帅交付当为人身保险合同生效的必要条件。从保险费的基金特性来看，保险费构成风险保障基金，它是基金成员在遭到损害时，获得经济补偿的保障。而依各国保险法通例，保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼的方式要求投保人支付，这主要是考虑到寿险具有储蓄性质，保费既不是属保险人已得利益，也不是保险人的利润收人，甚至可以说，已收保费中有一部分是保险人对投保人的债务。因此，即使就是保险合同生效以后，而陆续交付的保险费是否按期交纳，只能由投保人自行决定。法律上并不认为这些陆续到期的保险费，可作为诉讼上可主张的债权。依我国现行《保险法)第59条规定，已将这一规则扩展到全部人身保险，即凡是人身保险的保费，保险人均不得以诉讼方式要求投保人支付。然而人身保险合同作双务有偿合同，一方享有的权利正是对方承担的义务，保险人只有在被保险人履行支付保险费义务的情况下，才承担赔偿责任。

生效范文篇10