立场主义范文10篇

立场主义范文篇1

现在不太兴这套阶级斗争话语了。但这套思维方式还在。去年，罪大恶极的黑社会头子刘涌的辩护律师、主张“非法手段取得的证据应予排除”的法学家们，也挨了一阵好骂。前不久的“郎顾公案”中，我一直比较钦佩的杂文家鄢烈山，却写出一篇不爽的文字质问张维迎：你“站”在哪里说话？一些知识人士指责那些“为中国企业家代言”、为“特权利益阶层”说话的经济学家站在了民众的对立面。

学术的分歧、思想的争论是很正常的，这甚至是知识进步的必经之路。但是在讨论时，不分析对手观点的漏洞、不提出新的论据、不反驳对方论证方法或逻辑上的谬误，而是质疑和指责对方的立场，这就有问题了。似乎立场对了，一个人的观点、方法和行为就一定是对的。似乎立场错了，不需要仔细研究就可以判定他的一切论证都是扯淡。似乎一个观点之所以是对的，乃是站对了立场的缘故；而错误的观点必源于错误的立场（或主义）。这是一种思想学术上的“出身论”。这种思想方法，我管它叫“立场主义”，或者叫“主义主义”。“立场主义”曾经被我们走了极端：“凡是敌人赞成的，我们都反对；凡是敌人反对的，我们都赞成。”而“主义主义”是个很怪的说法，但是下面的说法我们一点儿也不陌生：“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗。”其逻辑是，以某种“主义”为判断和取舍一切事物的唯一标准。

“郎顾公案”之后还有“朱甘事件”：在众多的评论文字中，对苏力道德的质疑乃至谩骂占了很大比例；而为苏力辩护的人也是从品格上为苏力担保。我无意对此事件作任何具体的分析，只是对这种争论的方式有点困惑：难道这个事件中最有价值的是某个人的道德问题？难道一个人的道德没有问题，就可以不遵守规则和程序？难道一个高尚的人，就一定不会违反规则？难道制度是完善的，而仅仅是道德的瑕疵导致了不好的结果？一个人遵守规则仅仅因为良好的私人品质？我们总是期待一些道德上的完人、圣人，以为这样就可以不去考虑制度约束。把社会、制度、历史或知识的问题归结为好人-坏人，这种思想方法，不妨叫做“道德主义”。我无意否认道德评价的社会作用，但是对这么一个能够深入讨论教育制度具体问题的公共事件，却基本上流于道德指责或道德辩护，不能不说是“被败坏的公共讨论”。

不从理论上、事实上和论证方法上去和对手交锋或探讨，不把讨论的重点放在知识或制度上，而在道德良心上做文章，这遮蔽了问题的实质。若道德败坏是关键所在，那么解决问题和预防问题的办法当然是提高道德水平：思想政治工作、精神文明建设、品德教育，道德宣传、搞“三讲”、“三个代表”。——政治思想课程之多，世界领先；而腐败官员有增无减，前赴后继。民间流行一个说法，处级以上干部，挨个枪毙会有冤枉的，隔一个枪毙会有落网的。可见道德基本上不管事儿，官员的行为选择基于约束机制。没有分权制衡、没有司法独立、没有新闻自由、执法不力、以及社会转型时期的寻租空间等等，这才是腐败的原因。同一个农民，在公家地里偷懒，在自留地里流汗；同一个售货员，在国有的供销社里对顾客冷若冰霜，在自己开的小店铺里对买主笑脸相迎，何也？产权安排异也，与道德何干？不调查具体的约束机制、不了解相关的知识背景，很容易在道德义愤的层面上说事儿。所以我们一见到“牛奶倒进大海”这种事情，就大叫“垄断资产阶级的腐朽本质”了。所以我们在不了解或不愿了解同性恋现象的生物学、心理学和社会学原因的时候，最省事的办法就是将其贴上“反道德”标签。我觉得这是一种思维上的偷懒。（或许这也会被当作一种道德指责，如果不想理解思维偷懒的激励机制的话。）

关于立场或道德，有一个经济学故事给我的印象很深：1990年美国国会针对游艇、珠宝等通过一项新的奢侈品税。不用说，这是那些“立场正确”的学者或政客的主意：消费奢侈品的，都是有钱人，多向他们征税用于公共设施或补贴穷人，岂不使社会更公平？动机很好，但是效果如何呢？由于奢侈品不像面包，它的需求弹性很高，本来准备购买珠宝的有钱人可以转而去别墅，这样，奢侈品税的负担落在珠宝等企业和工人身上的比落在富人身上的更多。声称“为了穷人的主义”未必就等于实际上对穷人有好处。反对土私有化，主张最低工资的理论家，都有着很“正确”的立场、公德或私德，但这些政策对于他们所同情的弱者却很可能是有害无益。李贽在《焚书》中讲：“小人误国犹可解救，若君子而误国，则末之何矣。何也？彼自以为君子而本心无愧也，故其胆益壮而志决，孰能止之？！”

对知识分子（这个词现在似乎越来越暧昧了）来说，重要的不是站到正确的队伍里去，也不是创造道德世界纪录或者拿着自己的道德标尺到处去量人，而是在知识上作出贡献。知识分子不但应该独立于权贵、独立于政治意识形态，还要独立于大众舆论。有道德激情和人文关怀不等于对民意的盲从；立场或主义代替不了对具体问题的研究。

立场主义范文篇2

〔关键词〕市场经济立宪主义立宪主义的实现

毋庸讳言，我国的市场经济体制的建设已进入纵深发展的阶段，市场体制的运作毕竟是一次全面的制度实践，具有浓厚的工具主义色彩。因此，对经济现代化提供有力的价值内核无疑显得至为迫切。它关涉到市场经济的品质和社会效果，意义甚殊。本文旨在通过对传统儒家思想与立宪主义两种价值立场进行比较、评析。从而对我国市场经济价值取向的应然性选择作出判断。

一、立宪主义：价值与制度的聚合

立宪主义的概念起源于古希腊、古罗马。立宪主义的概念及其内核经历了一个历史演变的过程。1立宪主义的概念及其内涵的界定是宪法学者一直存在争议的命题，其中涉及到宪法术语的使用和变迁问题。“宪法的基本用语概念与历史发展同时发生变化，其特征尤其在于它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随历史发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化。”

2但是，就总体而言，有三点是能得到共识的，

首先，立宪主义决非是单纯的宪法和有关宪法制度的制定活动。从这个角度而言，立宪主义与立宪是有区别的。它不仅是一个静态的过程，还包括宪法的宣传、实施以及监督保障等动态过程。

其次，从内容上看，立宪主义要求宪法包涵人民自由权、财产权，安全权和社会权的确立，包括对政府权力的制衡原则等等。体现着实质正义。

最后，就立宪主义概念的内部结构而言，立宪主义不仅是一个设计精致规范严密的法律体系，更重要的是，它还应是一整套体现自由和制衡精神的价值体系和观念体系，是制度和价值的聚合。

考察立宪主义的演变历程，我们不难发现，近代立宪主义向现代立宪主义的转变是以1919年《魏玛宪法》为主要标志而逐步实现的。它是发轫于古希腊立宪概念的形式化、3经中世纪宗教理念渗透和近代立宪实践的演习而不断实质化的产物。可以说，立宪主义的价值内核是随社会生活的演进而日益丰富的。社会生活的发展史无疑是一部经济关系的演变史。立宪主义与经济活动之间存在着历史的先天的联系。诚如恩格斯所言，“如果说我们的法律的、哲学的和宗教的观念，都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或远或近的枝叶，那么，那些观念终究抵抗不住因这种经济关系的完全改变而产生的影响4。”恩格斯精辟地阐述了意识形态与经济形式的辨证关系，为我们研究立宪主义与市场经济的关系提供了理论框架。

现代立宪主义的日益完善无疑确立了以下几个原则。

1，自由的保障需要国家合理干预，这是古典自由主义对市场经济的滞后性和盲目性回应的结果，是立宪主义的重要内容。

2，人权的相对化以及社会权的凸现；其中社会权的强调是以魏玛宪法为肇始以法国宪法和意大利宪法为主要体现的。它的出现是现代立宪主义对市场经济的契约自由等原则的限制和纠正。

3，议会的充分重视；议会在一个立宪主义国度里是各种利益主体平等博弈的法制化场所，现代立宪主义对议会的强调体现了经济民主与经济自由的原则。-当然，现代立宪主义的诸原则的归纳完全是比较意义上的。它是对近代西方立宪理念中绝对自由权的反拨和重新审视的结果。严格说来，现代立宪主义是以自由主义理论为基本框架并植入民主主义学说的精髓而形成的一整套制度体系和价值体系。它包括宪政制度的设计、人权的保障、权力的制衡、宪政文化的培育及传播等等。是价值与制度的完美聚合。它不仅能通过立宪并以之为核心建立一整套内在统一的法律体系对市场经济进行有效规制，更重要的是，立宪主义还是一系列以自由和民主为基本内核的价值理念的载体，具有文化、意识形态等方面传播与导引功能。而这一切对于培植契合现代市场理念的价值观和行为模式意义甚巨。因此，就功能主义的立场而言，立宪主义既是一个规范系统又是一个反馈和评价系统。而这双重功能是无法从儒家思想的现代诠释中获致的。更重要的是，`儒家思想是专制统治的产物，而并非如立宪主义那样内生于市场经济之中。倘剥离其政治体制的支持，它仅仅是“中国人的价值系统”5而已

二、市场经济；机制和观念的汇合

我国市场经济的建立和发展是一个经济现代化的过程，经济现代化的内涵是多相的。它包括经济体制的现代化和由经济体制决定的经济观念的现代化。在我国传统的社会结构里具体表现为计划体制和官本位思想。而这些都是与市场经济的内在价值相冲突的。在当前，市场经济是法治经济已是举国上下的共识。市场机制的有效运作需要一个完善的自足的法律体系作为制度环境，而以宪法为核心建立的一系列法律制度正契合此要求。从这种意义上说，市场经济与立宪主义的结合使经济发展有了合宪性和结构性。但是，这并非市场经济的全部，任何外在形式的运行都需要内在的动力。市场机制亦不例外。它的发展无疑有着一系列的价值目标为支持。这些价值目标是由市场机制本身的内在规律决定的。如市场主体的多元化，地位的平等性和契约自由等等。立宪主义则通过立法的方式将这些规律制度化，并辅之以法制宣传将其内化到公民的行为模式中去。

我们说，市场机制运行的理想状态便是市场和政府间的均衡式和谐。市场经济有其自身的逻辑和价值。作为政府在采取何种管理模式的选择时对此不应忽视。市场经济的相对独立性与立宪主义的关系主要决定于以下因素，1，市场经济的自发性。2，公共领域和私人领域的划分3，权力有可能滥用的原理。从经济与政治的衍生史来看，立宪主义无疑是最佳的选择模式。对于立宪主义的认识需要我们“不能仅仅看到宪政作为制度、程序等技术性设施的一面，而忽略其所蕴涵的价值及其道德基础6”。一般而言，市场经济的发展是立宪主义在以下方面有所作为。

首先，市场机制的有效运行需要多元的平等的利益主体。市场主体的独立地位的确立在我国这个缺乏自由传统的国度里意味着思想领域内的重大变革。因为独立的人的概念在以儒教传统为基本意识形态的社会结构中从未真正确立过。传统中的人囿于由婚姻和生育所结成的网状的社会格局里。这种格局“好象是把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出的波纹”7。使其丧失其独立人格。产权制度也是家长制的。无财产之独立便无人格之独立，立宪主义的任务就在于以法律的形式确立财产权及人格独立与自由的基准。世界各市场经济较为成熟的国家，其市场机制的日益完善无不伴随着宪政制度的确立及完善过程。并且这一过程无疑得助于一种适合于人格独立的新教伦理8。这种宗教改革的意义在于通过争取宗教自由和宗教宽容而使“良心自由和思想自由的现解”成为可能。而这一切是市场经济所必要的。

其次，市场经济需要无特权的市场主体和平等协商的交易品格。这意味着，一方面，当国家作为市场主体参与到经济活动中时，应遵守同样的市场规则而无法律外的特权。国家主义所产生的弊端则可以避免。另外，当国家作为市场的调控者和裁判者身份出现时，无论制定市场规则还是居中裁判，都应重视相对人的平等参与和平等保护，保持信息公开化。这要求立法和司法在一种能确保自由和民主的制度下运行。任何制度“都不是从属地为预先给予的集体或分配性共同利益提供利益的稳定化，它主要起到防止单方面的，即是说非正义倾向的作用9。”而立宪主义恰恰能提供这种制度。

首先，宪法对平等权的配置为市场主体的人格独立提供根本法依据并使之落实到具体的立法和司法实践中去，平等观念必然会随着制度运作而深入人心。这已成为现代宪法的特征性事实。“权利法案规定了法律的平等保护原则，但是权利法案的观念远远超出了这些10。”赫尔穆特施泰因贝格对美国的《权利法案》的评价便可见一斑;

其次，立宪主义还是一种价值体系，这些基本的价值观都是西方人文传统与市场运作的产物。这些基本价值对于冲破传统文化中对平等权利观的种种思维壁垒是必须的。

最后市场经济是一种开放型经济。世界经济贸易一体化需要一定程度的经济互动和市场接轨。而这对于有闭关锁国传统的中国来说，与其是制度建构的问题，毋宁说是观念转变的问题，立宪主义无疑在这两方面都提供了有力的支持。我国现行宪法对改革开放的规定以及由此带来的对国人观念的冲击，便可见一斑。

三、立宪主义、市场以及传统立场

无论从何种角度对我国传统社会和传统文化进行审视，都不能自然的导引出立宪主义和市场理念。这当然是我国传统的生产方式决定的。因此,可以确切的说，立宪主义和市场理念倘单单从意识形态层面进行定性，无疑，它是西方文化（主要是宗教文化）在其具体生产方式和利益冲突中逻辑的产生的。有其哲学的、文化的、宗教的基础。是西方价值的载体。因此严格的说，立宪主义面临着一个民族化、本土化的移植问题。在此问题上，世界各国的宪法实践为我们提供了三种模式：

1，全盘西化式。即不考虑立宪主义赖以生存的文化背景，与自己的传统文化进行决断式的背离。这在殖民地国家的制宪过程中表现得尤为明显。

2，全盘拒绝式。即：过分强调文化的相对性，对本国传统文化不作任何否定式评价。这在传统文化积淀非常深厚，且其政治制度的合法性也建立于其上的国家，表现得较为明显。

3，辨证吸收式。对本国文化进行反思性评价，以拿来主义的姿态吸收外来文化的合理性，从而实现两种文化的协调融合。这是大多数对立宪主义移植成功国家的普遍经验。对于立宪主义对文化碰撞采取何种途径，这是一个复杂的问题。传统是一个国家、社区或群体历史经验的总结，反映了该单位的生产方式和由此产生的人际关系状态。传统是如此重要，其影响如此之大，以至人们不可能完全将它忽略掉。11因此，该途径的选择倘脱离了具体的“语境”进行价值评价无疑犯了形而上的错误。其实，“各种制度并没有固定的优点，就它们本身而言，它们无所谓好坏。在特定时刻对一个民族有益的制度，对另一个民族也许是极为有害的。”12对待立宪主义的移植也应持此立场。

在我国这个传统文化极为深厚的国度里，先天的决定了只能选择第三种方案。即：对本国传统文化及其价值体系进行反思性审视，然后实现与西方立宪主义合理内核的顺利嫁接，从而形成具有中国特色的立宪主义。对于市场经济与传统定位的问题。笔者认为，作为一种交易规则的市场形式，在我国传统社会里是长期存在的。而且，在这些交易规则背后是以传统价值体系为支持的。如传统价值中的团体本位主义倾向重义轻利思想等。但是，市场经济不仅是一系列规则与机制的聚合，更重要的是，它包括一整套完整的符合立宪主义价值观的市场观念的聚合。这些是无法从传统文化中自然导出的。当然，某些传统价值观可能对市场主体的观念和行为模式产生影响。如传统的义利观等。13但是，从事物的实然性而言，“儒家‘重义轻利’的思想其实只是一种人格理想，社会中只有少部分儒家知识分子奉行而已，在日常生活中起作用的，主要是常识理性，这种常识理性承认人民追求利益的合理性，始终在中国人经济生活中起规范人们行为的作用。”14然而，这些稍具市场特征的价值观和行为模式只是以自给自足为特征的小农经济生产方式的产物，具有一定的历史局限性，倘不在宪政体制下进行现代诠释，是不能适应现代市场经济发展的要求的。

四、市场经济：立宪主义实现的价值尺度

如果我们静心对西方立宪主义的产生及演进进行考察，不难发现，无论立宪主义制度建构过程还是价值嬗变过程都无可避免地贯穿于市场经济的发展史之中。“政治、法律等的发展是以经济发展为目的的。”15这是经济基础决定上层建筑的反映。立宪主义作为法律制度和法律观念的集合体也不例外。

首先，立宪主义的实现，必须以市场经济为价值导向。立宪主义通过立宪的形式确立公民的独立人格和广泛的自由权利，并提供了政府制衡的范式。立宪的过程是一个观念传播与价值渗透的过程。对于孕育和确立有利于市场经济的精神有着重要意义。同时，市场经济的推进也促进了市场主体的独立意识和权利意识，对立宪主义的各项制度的运作与完善意义重大。如人大制度等等。立宪主义如果从立法层面考虑，它作为政府的一项权力活动，只能是“能与运行中的市场相容的活动”，否则，“这些活动必须统统排除掉。”16但总而言之，“没有国家的法律秩序，经济制度，尤其是现代经济制度是不可能存在的。”17有了宪政，对政治干预经济的权力作了严格的制度限制，给经济自由和财产权提供了充分的法律保障。

其次，立宪主义的实现，必须以公民的主体意识和权利意识的觉醒为前提条件。在以义务本位和计划经济为显著特征的政治经济体制里，纵有立宪之名也无宪政之实，立宪主义是无法真正实现甚至无法立足的。其原因关键在于缺乏制宪和行宪的心理和意识基础，。历史表明，立宪主义是商业发达的政治产物。古希腊与古罗马诸共和国的政体的不断完善是完全建立在其商业繁荣的基础之上的。市场机制的运作使一些观念得以强化，如产权意识，平等交换意识和契约自由意识等等。我国市场经济的初步发展对现行宪法的挑战便可见一斑。（我国现行宪法的几次重大修改无不是对市场经济发展的回应）。这样，也就不难理解为什么“没有商人阶级的形成、成长、壮大，及政治上的觉醒，也就没有清末的立宪运动”了18。公民在经济活动中不断强化的主体意识和权利意识反映到制宪和行宪过程中具体表现为：一方面，市场主体经济利益多元化，需要一个解决利益冲突和平等表达权利意志的法定场所，这无疑有利于议会制的建设。另一方面，市场主体的独立性必然要求宪法地位上的自主性，这对宪法在自由和人权上的保障提出更高的要求。另外，市场经济作为一种有其自身发展规律的经济形态，需要在市场和国家之间划定界限。宪政作为市场与政府间的桥梁，它通过立宪的形式将国家管理经济的权力法制化，并以一些普遍的宪法原则把市民社会与政治国家的界限以根本法的形式固定下来。公务员之家

最后，随着世界经济、贸易一体化的进程加剧，市场经济体制面临着与世界接轨的趋势。这对立宪主义提出更高的要求。即：伴随着经济市场的国际化，宪法的某些内容或某些部分是否也存在与国际接轨的可能？我们知道，上层建筑是一定经济基础的反映，而经济基础从形式和内容可以分为经济体制和经济制度两部分，同样的道理，上层建筑也可分为政治体制与政治制度两部分，市场经济体制的运行虽然会引起政治体制的变革，但并不必然引起经济制度和政治制度的变化，相反，它对于不断完善其相应的经济制度和政治制度具有重要意义。19因此，随着市场经济的国际化，也必然要求在宪法的内容和体制上与世界各国宪法发生互动。比如，对人权的尊重和保障，对权力的制衡，对市场体制和市场规律的确认等等。这些无疑是现代市场经济的主要特征，也是立宪主义在价值和制度方面具有一定国际性和普遍性的重要体现。

五、结语及其评价

无疑，市场经济与立宪主义的关系是先天的孕育于市场发展的历史之中的一种社会现象。市场经济无论其基本价值还是具体制度都与立宪主义内在契合。市场经济的发展及其特征决定着立宪主义的发展程度和方向。这是经济基础决定上层建筑的重要体现。而且，立宪主义作为一种价值体系和制度体系的结合体，有着自己的独立价值观，并对市场经济本身具有的某些先天缺陷进行纠正。正是由于市场经济和立宪主义的和谐发展，使得现代社会的具有一些任何历史时期所未有过的优越性，而这些恰恰正是我国市场经济和立宪主义发展的方向。

参考书目：

1参见韩大元著，《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社，1996年版，第4-7页。

2参见（日）杉原泰雄著，渠涛等译《宪法的历史》，社会科学文献出版社，2000年版，第16页。

3古希腊的宪法主要指国家结构的活动，并非现代意义上的基本法概念，徒具形式意义。

4《马克思恩格斯选集》第3卷第402页。

5参见余英时著，《钱穆与中国文化》，上海远东出版社，1994年版，第45页。

6参见刘军宁著，《市场与宪政》，引自《市场逻辑与国家观念》，三联出版社，1995年版，第25页

7参见费孝通著，《乡土中国》，北京大学出版社，1998年版，第26页。

8有关宗教理念对资本主义经济发展的影响详见德国著名学者马克斯。韦伯的《宗教伦理与资本主义精神》，江苏人民出版社。

9参见（德）奥特弗利德˙赫费著，庞学铨等译，《政治的正义性》，上海译文出版社，1998年版，第323页。

10参见（美）路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编，郑戈等译，《宪政与权利》，三联书店，1996年版，第260页。

11参见（美）希尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》，上海人民出版社，1991年版，第286页。

12参见（法）勒庞著，冯克利译，《乌合之众》，中央编译出版社，2000年版，第69页。

13有关儒家的义利观问题详见陈鹏生、反町滕夫主编，《儒家义利观与市场经济》，上海社会科学院出版社，1996年版。

14参见何清涟著，《现代化的陷阱》，今日中国出版社，1998年版，第203页。

15参见《马克思恩格斯选集》，第四集，第506页。

16参见（英）哈耶克著，杨玉生等译，《自由宪章》，中国社会科学院出版社，1999年版，第352页。

17参见（德）马克斯?韦伯著，张乃根译，《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年版，第35页。

立场主义范文篇3

〔关键词〕市场经济立宪主义立宪主义的实现

毋庸讳言，我国的市场经济体制的建设已进入纵深发展的阶段，市场体制的运作毕竟是一次全面的制度实践，具有浓厚的工具主义色彩。因此，对经济现代化提供有力的价值内核无疑显得至为迫切。它关涉到市场经济的品质和社会效果，意义甚殊。本文旨在通过对传统儒家思想与立宪主义两种价值立场进行比较、评析。从而对我国市场经济价值取向的应然性选择作出判断。

一、立宪主义：价值与制度的聚合

立宪主义的概念起源于古希腊、古罗马。立宪主义的概念及其内核经历了一个历史演变的过程。1立宪主义的概念及其内涵的界定是宪法学者一直存在争议的命题，其中涉及到宪法术语的使用和变迁问题。“宪法的基本用语概念与历史发展同时发生变化，其特征尤其在于它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随历史发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化。”2但是，就总体而言，有三点是能得到共识的，

首先，立宪主义决非是单纯的宪法和有关宪法制度的制定活动。从这个角度而言，立宪主义与立宪是有区别的。它不仅是一个静态的过程，还包括宪法的宣传、实施以及监督保障等动态过程。

其次，从内容上看，立宪主义要求宪法包涵人民自由权、财产权，安全权和社会权的确立，包括对政府权力的制衡原则等等。体现着实质正义。

最后，就立宪主义概念的内部结构而言，立宪主义不仅是一个设计精致规范严密的法律体系，更重要的是，它还应是一整套体现自由和制衡精神的价值体系和观念体系，是制度和价值的聚合。

考察立宪主义的演变历程，我们不难发现，近代立宪主义向现代立宪主义的转变是以1919年《魏玛宪法》为主要标志而逐步实现的。它是发轫于古希腊立宪概念的形式化、3经中世纪宗教理念渗透和近代立宪实践的演习而不断实质化的产物。可以说，立宪主义的价值内核是随社会生活的演进而日益丰富的。社会生活的发展史无疑是一部经济关系的演变史。立宪主义与经济活动之间存在着历史的先天的联系。诚如恩格斯所言，“如果说我们的法律的、哲学的和宗教的观念，都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或远或近的枝叶，那么，那些观念终究抵抗不住因这种经济关系的完全改变而产生的影响4。”恩格斯精辟地阐述了意识形态与经济形式的辨证关系，为我们研究立宪主义与市场经济的关系提供了理论框架。

现代立宪主义的日益完善无疑确立了以下几个原则。

1，自由的保障需要国家合理干预，这是古典自由主义对市场经济的滞后性和盲目性回应的结果，是立宪主义的重要内容。

2，人权的相对化以及社会权的凸现；其中社会权的强调是以魏玛宪法为肇始以法国宪法和意大利宪法为主要体现的。它的出现是现代立宪主义对市场经济的契约自由等原则的限制和纠正。

3，议会的充分重视；议会在一个立宪主义国度里是各种利益主体平等博弈的法制化场所，现代立宪主义对议会的强调体现了经济民主与经济自由的原则。-当然，现代立宪主义的诸原则的归纳完全是比较意义上的。它是对近代西方立宪理念中绝对自由权的反拨和重新审视的结果。严格说来，现代立宪主义是以自由主义理论为基本框架并植入民主主义学说的精髓而形成的一整套制度体系和价值体系。它包括宪政制度的设计、人权的保障、权力的制衡、宪政文化的培育及传播等等。是价值与制度的完美聚合。它不仅能通过立宪并以之为核心建立一整套内在统一的法律体系对市场经济进行有效规制，更重要的是，立宪主义还是一系列以自由和民主为基本内核的价值理念的载体，具有文化、意识形态等方面传播与导引功能。而这一切对于培植契合现代市场理念的价值观和行为模式意义甚巨。因此，就功能主义的立场而言，立宪主义既是一个规范系统又是一个反馈和评价系统。而这双重功能是无法从儒家思想的现代诠释中获致的。更重要的是，`儒家思想是专制统治的产物，而并非如立宪主义那样内生于市场经济之中。倘剥离其政治体制的支持，它仅仅是“中国人的价值系统”5而已

二、市场经济；机制和观念的汇合

我国市场经济的建立和发展是一个经济现代化的过程，经济现代化的内涵是多相的。它包括经济体制的现代化和由经济体制决定的经济观念的现代化。在我国传统的社会结构里具体表现为计划体制和官本位思想。而这些都是与市场经济的内在价值相冲突的。在当前，市场经济是法治经济已是举国上下的共识。市场机制的有效运作需要一个完善的自足的法律体系作为制度环境，而以宪法为核心建立的一系列法律制度正契合此要求。从这种意义上说，市场经济与立宪主义的结合使经济发展有了合宪性和结构性。但是，这并非市场经济的全部，任何外在形式的运行都需要内在的动力。市场机制亦不例外。它的发展无疑有着一系列的价值目标为支持。这些价值目标是由市场机制本身的内在规律决定的。如市场主体的多元化，地位的平等性和契约自由等等。立宪主义则通过立法的方式将这些规律制度化，并辅之以法制宣传将其内化到公民的行为模式中去。

我们说，市场机制运行的理想状态便是市场和政府间的均衡式和谐。市场经济有其自身的逻辑和价值。作为政府在采取何种管理模式的选择时对此不应忽视。市场经济的相对独立性与立宪主义的关系主要决定于以下因素，1，市场经济的自发性。2，公共领域和私人领域的划分3，权力有可能滥用的原理。从经济与政治的衍生史来看，立宪主义无疑是最佳的选择模式。对于立宪主义的认识需要我们“不能仅仅看到宪政作为制度、程序等技术性设施的一面，而忽略其所蕴涵的价值及其道德基础6”。一般而言，市场经济的发展是立宪主义在以下方面有所作为。

首先，市场机制的有效运行需要多元的平等的利益主体。市场主体的独立地位的确立在我国这个缺乏自由传统的国度里意味着思想领域内的重大变革。因为独立的人的概念在以儒教传统为基本意识形态的社会结构中从未真正确立过。传统中的人囿于由婚姻和生育所结成的网状的社会格局里。这种格局“好象是把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出的波纹”7。使其丧失其独立人格。产权制度也是家长制的。无财产之独立便无人格之独立，立宪主义的任务就在于以法律的形式确立财产权及人格独立与自由的基准。世界各市场经济较为成熟的国家，其市场机制的日益完善无不伴随着宪政制度的确立及完善过程。并且这一过程无疑得助于一种适合于人格独立的新教伦理8。这种宗教改革的意义在于通过争取宗教自由和宗教宽容而使“良心自由和思想自由的现解”成为可能。而这一切是市场经济所必要的。

其次，市场经济需要无特权的市场主体和平等协商的交易品格。这意味着，一方面，当国家作为市场主体参与到经济活动中时，应遵守同样的市场规则而无法律外的特权。国家主义所产生的弊端则可以避免。另外，当国家作为市场的调控者和裁判者身份出现时，无论制定市场规则还是居中裁判，都应重视相对人的平等参与和平等保护，保持信息公开化。这要求立法和司法在一种能确保自由和民主的制度下运行。任何制度“都不是从属地为预先给予的集体或分配性共同利益提供利益的稳定化，它主要起到防止单方面的，即是说非正义倾向的作用9。”而立宪主义恰恰能提供这种制度。

首先，宪法对平等权的配置为市场主体的人格独立提供根本法依据并使之落实到具体的立法和司法实践中去，平等观念必然会随着制度运作而深入人心。这已成为现代宪法的特征性事实。“权利法案规定了法律的平等保护原则，但是权利法案的观念远远超出了这些10。”赫尔穆特施泰因贝格对美国的《权利法案》的评价便可见一斑;

其次，立宪主义还是一种价值体系，这些基本的价值观都是西方人文传统与市场运作的产物。这些基本价值对于冲破传统文化中对平等权利观的种种思维壁垒是必须的。

最后市场经济是一种开放型经济。世界经济贸易一体化需要一定程度的经济互动和市场接轨。而这对于有闭关锁国传统的中国来说，与其是制度建构的问题，毋宁说是观念转变的问题，立宪主义无疑在这两方面都提供了有力的支持。我国现行宪法对改革开放的规定以及由此带来的对国人观念的冲击，便可见一斑。

三、立宪主义、市场以及传统立场

无论从何种角度对我国传统社会和传统文化进行审视，都不能自然的导引出立宪主义和市场理念。这当然是我国传统的生产方式决定的。因此,可以确切的说，立宪主义和市场理念倘单单从意识形态层面进行定性，无疑，它是西方文化（主要是宗教文化）在其具体生产方式和利益冲突中逻辑的产生的。有其哲学的、文化的、宗教的基础。是西方价值的载体。因此严格的说，立宪主义面临着一个民族化、本土化的移植问题。在此问题上，世界各国的宪法实践为我们提供了三种模式：

1，全盘西化式。即不考虑立宪主义赖以生存的文化背景，与自己的传统文化进行决断式的背离。这在殖民地国家的制宪过程中表现得尤为明显。

2，全盘拒绝式。即：过分强调文化的相对性，对本国传统文化不作任何否定式评价。这在传统文化积淀非常深厚，且其政治制度的合法性也建立于其上的国家，表现得较为明显。

3，辨证吸收式。对本国文化进行反思性评价，以拿来主义的姿态吸收外来文化的合理性，从而实现两种文化的协调融合。这是大多数对立宪主义移植成功国家的普遍经验。对于立宪主义对文化碰撞采取何种途径，这是一个复杂的问题。传统是一个国家、社区或群体历史经验的总结，反映了该单位的生产方式和由此产生的人际关系状态。传统是如此重要，其影响如此之大，以至人们不可能完全将它忽略掉。11因此，该途径的选择倘脱离了具体的“语境”进行价值评价无疑犯了形而上的错误。其实，“各种制度并没有固定的优点，就它们本身而言，它们无所谓好坏。在特定时刻对一个民族有益的制度，对另一个民族也许是极为有害的。”12对待立宪主义的移植也应持此立场。

在我国这个传统文化极为深厚的国度里，先天的决定了只能选择第三种方案。即：对本国传统文化及其价值体系进行反思性审视，然后实现与西方立宪主义合理内核的顺利嫁接，从而形成具有中国特色的立宪主义。对于市场经济与传统定位的问题。笔者认为，作为一种交易规则的市场形式，在我国传统社会里是长期存在的。而且，在这些交易规则背后是以传统价值体系为支持的。如传统价值中的团体本位主义倾向重义轻利思想等。但是，市场经济不仅是一系列规则与机制的聚合，更重要的是，它包括一整套完整的符合立宪主义价值观的市场观念的聚合。这些是无法从传统文化中自然导出的。当然，某些传统价值观可能对市场主体的观念和行为模式产生影响。如传统的义利观等。13但是，从事物的实然性而言，“儒家‘重义轻利’的思想其实只是一种人格理想，社会中只有少部分儒家知识分子奉行而已，在日常生活中起作用的，主要是常识理性，这种常识理性承认人民追求利益的合理性，始终在中国人经济生活中起规范人们行为的作用。”14然而，这些稍具市场特征的价值观和行为模式只是以自给自足为特征的小农经济生产方式的产物，具有一定的历史局限性，倘不在宪政体制下进行现代诠释，是不能适应现代市场经济发展的要求的。

四、市场经济：立宪主义实现的价值尺度

如果我们静心对西方立宪主义的产生及演进进行考察，不难发现，无论立宪主义制度建构过程还是价值嬗变过程都无可避免地贯穿于市场经济的发展史之中。“政治、法律等的发展是以经济发展为目的的。”15这是经济基础决定上层建筑的反映。立宪主义作为法律制度和法律观念的集合体也不例外。

首先，立宪主义的实现，必须以市场经济为价值导向。立宪主义通过立宪的形式确立公民的独立人格和广泛的自由权利，并提供了政府制衡的范式。立宪的过程是一个观念传播与价值渗透的过程。对于孕育和确立有利于市场经济的精神有着重要意义。同时，市场经济的推进也促进了市场主体的独立意识和权利意识，对立宪主义的各项制度的运作与完善意义重大。如人大制度等等。立宪主义如果从立法层面考虑，它作为政府的一项权力活动，只能是“能与运行中的市场相容的活动”，否则，“这些活动必须统统排除掉。”16但总而言之，“没有国家的法律秩序，经济制度，尤其是现代经济制度是不可能存在的。”17有了宪政，对政治干预经济的权力作了严格的制度限制，给经济自由和财产权提供了充分的法律保障。

其次，立宪主义的实现，必须以公民的主体意识和权利意识的觉醒为前提条件。在以义务本位和计划经济为显著特征的政治经济体制里，纵有立宪之名也无宪政之实，立宪主义是无法真正实现甚至无法立足的。其原因关键在于缺乏制宪和行宪的心理和意识基础，。历史表明，立宪主义是商业发达的政治产物。古希腊与古罗马诸共和国的政体的不断完善是完全建立在其商业繁荣的基础之上的。市场机制的运作使一些观念得以强化，如产权意识，平等交换意识和契约自由意识等等。我国市场经济的初步发展对现行宪法的挑战便可见一斑。（我国现行宪法的几次重大修改无不是对市场经济发展的回应）。这样，也就不难理解为什么“没有商人阶级的形成、成长、壮大，及政治上的觉醒，也就没有清末的立宪运动”了18。公民在经济活动中不断强化的主体意识和权利意识反映到制宪和行宪过程中具体表现为：一方面，市场主体经济利益多元化，需要一个解决利益冲突和平等表达权利意志的法定场所，这无疑有利于议会制的建设。另一方面，市场主体的独立性必然要求宪法地位上的自主性，这对宪法在自由和人权上的保障提出更高的要求。另外，市场经济作为一种有其自身发展规律的经济形态，需要在市场和国家之间划定界限。宪政作为市场与政府间的桥梁，它通过立宪的形式将国家管理经济的权力法制化，并以一些普遍的宪法原则把市民社会与政治国家的界限以根本法的形式固定下来。

最后，随着世界经济、贸易一体化的进程加剧，市场经济体制面临着与世界接轨的趋势。这对立宪主义提出更高的要求。即：伴随着经济市场的国际化，宪法的某些内容或某些部分是否也存在与国际接轨的可能？我们知道，上层建筑是一定经济基础的反映，而经济基础从形式和内容可以分为经济体制和经济制度两部分，同样的道理，上层建筑也可分为政治体制与政治制度两部分，市场经济体制的运行虽然会引起政治体制的变革，但并不必然引起经济制度和政治制度的变化，相反，它对于不断完善其相应的经济制度和政治制度具有重要意义。19因此，随着市场经济的国际化，也必然要求在宪法的内容和体制上与世界各国宪法发生互动。比如，对人权的尊重和保障，对权力的制衡，对市场体制和市场规律的确认等等。这些无疑是现代市场经济的主要特征，也是立宪主义在价值和制度方面具有一定国际性和普遍性的重要体现。

五、结语及其评价

无疑，市场经济与立宪主义的关系是先天的孕育于市场发展的历史之中的一种社会现象。市场经济无论其基本价值还是具体制度都与立宪主义内在契合。市场经济的发展及其特征决定着立宪主义的发展程度和方向。这是经济基础决定上层建筑的重要体现。而且，立宪主义作为一种价值体系和制度体系的结合体，有着自己的独立价值观，并对市场经济本身具有的某些先天缺陷进行纠正。正是由于市场经济和立宪主义的和谐发展，使得现代社会的具有一些任何历史时期所未有过的优越性，而这些恰恰正是我国市场经济和立宪主义发展的方向。

参考书目：

1参见韩大元著，《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社，1996年版，第4-7页。

2参见（日）杉原泰雄著，渠涛等译《宪法的历史》，社会科学文献出版社，2000年版，第16页。

3古希腊的宪法主要指国家结构的活动，并非现代意义上的基本法概念，徒具形式意义。

4《马克思恩格斯选集》第3卷第402页。

5参见余英时著，《钱穆与中国文化》，上海远东出版社，1994年版，第45页。

6参见刘军宁著，《市场与宪政》，引自《市场逻辑与国家观念》，三联出版社，1995年版，第25页

7参见费孝通著，《乡土中国》，北京大学出版社，1998年版，第26页。

8有关宗教理念对资本主义经济发展的影响详见德国著名学者马克斯。韦伯的《宗教伦理与资本主义精神》，江苏人民出版社。

9参见（德）奥特弗利德˙赫费著，庞学铨等译，《政治的正义性》，上海译文出版社，1998年版，第323页。

10参见（美）路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编，郑戈等译，《宪政与权利》，三联书店，1996年版，第260页。

11参见（美）希尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》，上海人民出版社，1991年版，第286页。

12参见（法）勒庞著，冯克利译，《乌合之众》，中央编译出版社，2000年版，第69页。

13有关儒家的义利观问题详见陈鹏生、反町滕夫主编，《儒家义利观与市场经济》，上海社会科学院出版社，1996年版。

14参见何清涟著，《现代化的陷阱》，今日中国出版社，1998年版，第203页。

15参见《马克思恩格斯选集》，第四集，第506页。

16参见（英）哈耶克著，杨玉生等译，《自由宪章》，中国社会科学院出版社，1999年版，第352页。

17参见（德）马克斯?韦伯著，张乃根译，《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年版，第35页。

立场主义范文篇4

关键词：市场经济立宪主义立宪主义的实现

毋庸讳言，我国的市场经济体制的建设已进入纵深发展的阶段，市场体制的运作毕竟是一次全面的制度实践，具有浓厚的工具主义色彩。因此，对经济现代化提供有力的价值内核无疑显得至为迫切。它关涉到市场经济的品质和社会效果，意义甚殊。本文旨在通过对传统儒家思想与立宪主义两种价值立场进行比较、评析。从而对我国市场经济价值取向的应然性选择作出判断。

一、立宪主义：价值与制度的聚合

立宪主义的概念起源于古希腊、古罗马。立宪主义的概念及其内核经历了一个历史演变的过程。1立宪主义的概念及其内涵的界定是宪法学者一直存在争议的命题，其中涉及到宪法术语的使用和变迁问题。“宪法的基本用语概念与历史发展同时发生变化，其特征尤其在于它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随历史发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化。”2但是，就总体而言，有三点是能得到共识的，首先，立宪主义决非是单纯的宪法和有关宪法制度的制定活动。从这个角度而言，立宪主义与立宪是有区别的。它不仅是一个静态的过程，还包括宪法的宣传、实施以及监督保障等动态过程。

其次，从内容上看，立宪主义要求宪法包涵人民自由权、财产权，安全权和社会权的确立，包括对政府权力的制衡原则等等。体现着实质正义。

最后，就立宪主义概念的内部结构而言，立宪主义不仅是一个设计精致规范严密的法律体系，更重要的是，它还应是一整套体现自由和制衡精神的价值体系和观念体系，是制度和价值的聚合。

考察立宪主义的演变历程，我们不难发现，近代立宪主义向现代立宪主义的转变是以1919年《魏玛宪法》为主要标志而逐步实现的。它是发轫于古希腊立宪概念的形式化、3经中世纪宗教理念渗透和近代立宪实践的演习而不断实质化的产物。可以说，立宪主义的价值内核是随社会生活的演进而日益丰富的。社会生活的发展史无疑是一部经济关系的演变史。立宪主义与经济活动之间存在着历史的先天的联系。诚如恩格斯所言，“如果说我们的法律的、哲学的和宗教的观念，都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或远或近的枝叶，那么，那些观念终究抵抗不住因这种经济关系的完全改变而产生的影响4.”恩格斯精辟地阐述了意识形态与经济形式的辨证关系，为我们研究立宪主义与市场经济的关系提供了理论框架。

现代立宪主义的日益完善无疑确立了以下几个原则。

1，自由的保障需要国家合理干预，这是古典自由主义对市场经济的滞后性和盲目性回应的结果，是立宪主义的重要内容。

2，人权的相对化以及社会权的凸现；其中社会权的强调是以魏玛宪法为肇始以法国宪法和意大利宪法为主要体现的。它的出现是现代立宪主义对市场经济的契约自由等原则的限制和纠正。

3，议会的充分重视；议会在一个立宪主义国度里是各种利益主体平等博弈的法制化场所，现代立宪主义对议会的强调体现了经济民主与经济自由的原则。-当然，现代立宪主义的诸原则的归纳完全是比较意义上的。它是对近代西方立宪理念中绝对自由权的反拨和重新审视的结果。严格说来，现代立宪主义是以自由主义理论为基本框架并植入民主主义学说的精髓而形成的一整套制度体系和价值体系。它包括宪政制度的设计、人权的保障、权力的制衡、宪政文化的培育及传播等等。是价值与制度的完美聚合。它不仅能通过立宪并以之为核心建立一整套内在统一的法律体系对市场经济进行有效规制，更重要的是，立宪主义还是一系列以自由和民主为基本内核的价值理念的载体，具有文化、意识形态等方面传播与导引功能。而这一切对于培植契合现代市场理念的价值观和行为模式意义甚巨。因此，就功能主义的立场而言，立宪主义既是一个规范系统又是一个反馈和评价系统。而这双重功能是无法从儒家思想的现代诠释中获致的。更重要的是，`儒家思想是专制统治的产物，而并非如立宪主义那样内生于市场经济之中。倘剥离其政治体制的支持，它仅仅是“中国人的价值系统”5而已

二、市场经济；机制和观念的汇合

我国市场经济的建立和发展是一个经济现代化的过程，经济现代化的内涵是多相的。它包括经济体制的现代化和由经济体制决定的经济观念的现代化。在我国传统的社会结构里具体表现为计划体制和官本位思想。而这些都是与市场经济的内在价值相冲突的。在当前，市场经济是法治经济已是举国上下的共识。市场机制的有效运作需要一个完善的自足的法律体系作为制度环境，而以宪法为核心建立的一系列法律制度正契合此要求。从这种意义上说，市场经济与立宪主义的结合使经济发展有了合宪性和结构性。但是，这并非市场经济的全部，任何外在形式的运行都需要内在的动力。市场机制亦不例外。它的发展无疑有着一系列的价值目标为支持。这些价值目标是由市场机制本身的内在规律决定的。如市场主体的多元化，地位的平等性和契约自由等等。立宪主义则通过立法的方式将这些规律制度化，并辅之以法制宣传将其内化到公民的行为模式中去。

我们说，市场机制运行的理想状态便是市场和政府间的均衡式和谐。市场经济有其自身的逻辑和价值。作为政府在采取何种管理模式的选择时对此不应忽视。市场经济的相对独立性与立宪主义的关系主要决定于以下因素，1，市场经济的自发性。2，公共领域和私人领域的划分3，权力有可能滥用的原理。从经济与政治的衍生史来看，立宪主义无疑是最佳的选择模式。对于立宪主义的认识需要我们“不能仅仅看到宪政作为制度、程序等技术性设施的一面，而忽略其所蕴涵的价值及其道德基础6”。一般而言，市场经济的发展是立宪主义在以下方面有所作为。

首先，市场机制的有效运行需要多元的平等的利益主体。市场主体的独立地位的确立在我国这个缺乏自由传统的国度里意味着思想领域内的重大变革。因为独立的人的概念在以儒教传统为基本意识形态的社会结构中从未真正确立过。传统中的人囿于由婚姻和生育所结成的网状的社会格局里。这种格局“好象是把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出的波纹”7.使其丧失其独立人格。产权制度也是家长制的。无财产之独立便无人格之独立，立宪主义的任务就在于以法律的形式确立财产权及人格独立与自由的基准。世界各市场经济较为成熟的国家，其市场机制的日益完善无不伴随着宪政制度的确立及完善过程。并且这一过程无疑得助于一种适合于人格独立的新教伦理8.这种宗教改革的意义在于通过争取宗教自由和宗教宽容而使“良心自由和思想自由的现解”成为可能。而这一切是市场经济所必要的。

其次，市场经济需要无特权的市场主体和平等协商的交易品格。这意味着，一方面，当国家作为市场主体参与到经济活动中时，应遵守同样的市场规则而无法律外的特权。国家主义所产生的弊端则可以避免。另外，当国家作为市场的调控者和裁判者身份出现时，无论制定市场规则还是居中裁判，都应重视相对人的平等参与和平等保护，保持信息公开化。这要求立法和司法在一种能确保自由和民主的制度下运行。任何制度“都不是从属地为预先给予的集体或分配性共同利益提供利益的稳定化，它主要起到防止单方面的，即是说非正义倾向的作用9.”而立宪主义恰恰能提供这种制度。

首先，宪法对平等权的配置为市场主体的人格独立提供根本法依据并使之落实到具体的立法和司法实践中去，平等观念必然会随着制度运作而深入人心。这已成为现代宪法的特征性事实。“权利法案规定了法律的平等保护原则，但是权利法案的观念远远超出了这些10.”赫尔穆特施泰因贝格对美国的《权利法案》的评价便可见一斑；

其次，立宪主义还是一种价值体系，这些基本的价值观都是西方人文传统与市场运作的产物。这些基本价值对于冲破传统文化中对平等权利观的种种思维壁垒是必须的。

最后市场经济是一种开放型经济。世界经济贸易一体化需要一定程度的经济互动和市场接轨。而这对于有闭关锁国传统的中国来说，与其是制度建构的问题，毋宁说是观念转变的问题，立宪主义无疑在这两方面都提供了有力的支持。我国现行宪法对改革开放的规定以及由此带来的对国人观念的冲击，便可见一斑。

三、立宪主义、市场以及传统立场

无论从何种角度对我国传统社会和传统文化进行审视，都不能自然的导引出立宪主义和市场理念。这当然是我国传统的生产方式决定的。因此，可以确切的说，立宪主义和市场理念倘单单从意识形态层面进行定性，无疑，它是西方文化（主要是宗教文化）在其具体生产方式和利益冲突中逻辑的产生的。有其哲学的、文化的、宗教的基础。是西方价值的载体。因此严格的说，立宪主义面临着一个民族化、本土化的移植问题。在此问题上，世界各国的宪法实践为我们提供了三种模式：

1，全盘西化式。即不考虑立宪主义赖以生存的文化背景，与自己的传统文化进行决断式的背离。这在殖民地国家的制宪过程中表现得尤为明显。

2，全盘拒绝式。即：过分强调文化的相对性，对本国传统文化不作任何否定式评价。这在传统文化积淀非常深厚，且其政治制度的合法性也建立于其上的国家，表现得较为明显。

3，辨证吸收式。对本国文化进行反思性评价，以拿来主义的姿态吸收外来文化的合理性，从而实现两种文化的协调融合。这是大多数对立宪主义移植成功国家的普遍经验。对于立宪主义对文化碰撞采取何种途径，这是一个复杂的问题。传统是一个国家、社区或群体历史经验的总结，反映了该单位的生产方式和由此产生的人际关系状态。传统是如此重要，其影响如此之大，以至人们不可能完全将它忽略掉。11因此，该途径的选择倘脱离了具体的“语境”进行价值评价无疑犯了形而上的错误。其实，“各种制度并没有固定的优点，就它们本身而言，它们无所谓好坏。在特定时刻对一个民族有益的制度，对另一个民族也许是极为有害的。”12对待立宪主义的移植也应持此立场。公务员之家

在我国这个传统文化极为深厚的国度里，先天的决定了只能选择第三种方案。即：对本国传统文化及其价值体系进行反思性审视，然后实现与西方立宪主义合理内核的顺利嫁接，从而形成具有中国特色的立宪主义。对于市场经济与传统定位的问题。笔者认为，作为一种交易规则的市场形式，在我国传统社会里是长期存在的。而且，在这些交易规则背后是以传统价值体系为支持的。如传统价值中的团体本位主义倾向重义轻利思想等。但是，市场经济不仅是一系列规则与机制的聚合，更重要的是，它包括一整套完整的符合立宪主义价值观的市场观念的聚合。这些是无法从传统文化中自然导出的。当然，某些传统价值观可能对市场主体的观念和行为模式产生影响。如传统的义利观等。13但是，从事物的实然性而言，“儒家‘重义轻利’的思想其实只是一种人格理想，社会中只有少部分儒家知识分子奉行而已，在日常生活中起作用的，主要是常识理性，这种常识理性承认人民追求利益的合理性，始终在中国人经济生活中起规范人们行为的作用。”14然而，这些稍具市场特征的价值观和行为模式只是以自给自足为特征的小农经济生产方式的产物，具有一定的历史局限性，倘不在宪政体制下进行现代诠释，是不能适应现代市场经济发展的要求的。

四、市场经济：立宪主义实现的价值尺度

如果我们静心对西方立宪主义的产生及演进进行考察，不难发现，无论立宪主义制度建构过程还是价值嬗变过程都无可避免地贯穿于市场经济的发展史之中。“政治、法律等的发展是以经济发展为目的的。”15这是经济基础决定上层建筑的反映。立宪主义作为法律制度和法律观念的集合体也不例外。

首先，立宪主义的实现，必须以市场经济为价值导向。立宪主义通过立宪的形式确立公民的独立人格和广泛的自由权利，并提供了政府制衡的范式。立宪的过程是一个观念传播与价值渗透的过程。对于孕育和确立有利于市场经济的精神有着重要意义。同时，市场经济的推进也促进了市场主体的独立意识和权利意识，对立宪主义的各项制度的运作与完善意义重大。如人大制度等等。立宪主义如果从立法层面考虑，它作为政府的一项权力活动，只能是“能与运行中的市场相容的活动”，否则，“这些活动必须统统排除掉。”16但总而言之，“没有国家的法律秩序，经济制度，尤其是现代经济制度是不可能存在的。”17有了宪政，对政治干预经济的权力作了严格的制度限制，给经济自由和财产权提供了充分的法律保障。

其次，立宪主义的实现，必须以公民的主体意识和权利意识的觉醒为前提条件。在以义务本位和计划经济为显著特征的政治经济体制里，纵有立宪之名也无宪政之实，立宪主义是无法真正实现甚至无法立足的。其原因关键在于缺乏制宪和行宪的心理和意识基础，。历史表明，立宪主义是商业发达的政治产物。古希腊与古罗马诸共和国的政体的不断完善是完全建立在其商业繁荣的基础之上的。市场机制的运作使一些观念得以强化，如产权意识，平等交换意识和契约自由意识等等。我国市场经济的初步发展对现行宪法的挑战便可见一斑。（我国现行宪法的几次重大修改无不是对市场经济发展的回应）。这样，也就不难理解为什么“没有商人阶级的形成、成长、壮大，及政治上的觉醒，也就没有清末的立宪运动”了18.公民在经济活动中不断强化的主体意识和权利意识反映到制宪和行宪过程中具体表现为：一方面，市场主体经济利益多元化，需要一个解决利益冲突和平等表达权利意志的法定场所，这无疑有利于议会制的建设。另一方面，市场主体的独立性必然要求宪法地位上的自主性，这对宪法在自由和人权上的保障提出更高的要求。另外，市场经济作为一种有其自身发展规律的经济形态，需要在市场和国家之间划定界限。宪政作为市场与政府间的桥梁，它通过立宪的形式将国家管理经济的权力法制化，并以一些普遍的宪法原则把市民社会与政治国家的界限以根本法的形式固定下来。

最后，随着世界经济、贸易一体化的进程加剧，市场经济体制面临着与世界接轨的趋势。这对立宪主义提出更高的要求。即：伴随着经济市场的国际化，宪法的某些内容或某些部分是否也存在与国际接轨的可能？我们知道，上层建筑是一定经济基础的反映，而经济基础从形式和内容可以分为经济体制和经济制度两部分，同样的道理，上层建筑也可分为政治体制与政治制度两部分，市场经济体制的运行虽然会引起政治体制的变革，但并不必然引起经济制度和政治制度的变化，相反，它对于不断完善其相应的经济制度和政治制度具有重要意义。19因此，随着市场经济的国际化，也必然要求在宪法的内容和体制上与世界各国宪法发生互动。比如，对人权的尊重和保障，对权力的制衡，对市场体制和市场规律的确认等等。这些无疑是现代市场经济的主要特征，也是立宪主义在价值和制度方面具有一定国际性和普遍性的重要体现。

五、结语及其评价

无疑，市场经济与立宪主义的关系是先天的孕育于市场发展的历史之中的一种社会现象。市场经济无论其基本价值还是具体制度都与立宪主义内在契合。市场经济的发展及其特征决定着立宪主义的发展程度和方向。这是经济基础决定上层建筑的重要体现。而且，立宪主义作为一种价值体系和制度体系的结合体，有着自己的独立价值观，并对市场经济本身具有的某些先天缺陷进行纠正。正是由于市场经济和立宪主义的和谐发展，使得现代社会的具有一些任何历史时期所未有过的优越性，而这些恰恰正是我国市场经济和立宪主义发展的方向。

参考书目：

1参见韩大元著，《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社，1996年版，第4-7页。

2参见（日）杉原泰雄著，渠涛等译《宪法的历史》，社会科学文献出版社，2000年版，第16页。

3古希腊的宪法主要指国家结构的活动，并非现代意义上的基本法概念，徒具形式意义。

4《马克思恩格斯选集》第3卷第402页。

5参见余英时著，《钱穆与中国文化》，上海远东出版社，1994年版，第45页。

6参见刘军宁著，《市场与宪政》，引自《市场逻辑与国家观念》，三联出版社，1995年版，第25页

7参见费孝通著，《乡土中国》，北京大学出版社，1998年版，第26页。

8有关宗教理念对资本主义经济发展的影响详见德国著名学者马克斯。韦伯的《宗教伦理与资本主义精神》，江苏人民出版社。

9参见（德）奥特弗利德˙赫费著，庞学铨等译，《政治的正义性》，上海译文出版社，1998年版，第323页。

10参见（美）路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编，郑戈等译，《宪政与权利》，三联书店，1996年版，第260页。

11参见（美）希尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》，上海人民出版社，1991年版，第286页。

12参见（法）勒庞著，冯克利译，《乌合之众》，中央编译出版社，2000年版，第69页。

13有关儒家的义利观问题详见陈鹏生、反町滕夫主编，《儒家义利观与市场经济》，上海社会科学院出版社，1996年版。

14参见何清涟著，《现代化的陷阱》，今日中国出版社，1998年版，第203页。

15参见《马克思恩格斯选集》，第四集，第506页。

16参见（英）哈耶克著，杨玉生等译，《自由宪章》，中国社会科学院出版社，1999年版，第352页。

17参见（德）马克斯？韦伯著，张乃根译，《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年版，第35页。

立场主义范文篇5

一、行政垄断的特殊成因以及与经济垄断的区别

市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。

首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。

其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控”后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。

再次，政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。而传统的规制经济垄断的反垄断法决定了不可能对行政垄断有任何作为。

立场主义范文篇6

关键词：互联网商业模式；开放创新；反不正当竞争法；谦抑性

一个优秀的经营模式，不仅能为企业迅速吸引到海量用户，更能为企业带来丰厚的利润。以大数据、人工智能科技为引领的第四次技术革命浪潮，深刻影响着社会发展的进程，也影响着商业传统经营方式。网络购物、免费服务、共享出行等新的经营模式大量涌现，反过来又影响着人们的生活习惯与消费观念。依托互联网所展开的企业经营之争，也被称之为“注意力竞争”，[1](p11)逐渐颠覆了既有的商业利润获取方式。当然，有市场就会有竞争，富于创新的企业向来不乏大量的跟随者、模仿者与介入者。在竞争与不正当竞争的“洪流”中，“商业模式”之争日趋白热化。对于互联网环境下商业模式的保护，由于其运行方式的新颖易变不易把握，传统法律规范相对滞后，主体利益交织复杂不易取舍而富于争议，为司法实践所关切。然而，何为商业模式，对其是否应当予以保护，互联网环境下商业模式的保护边界何在，需要司法审判实践的反复打量与论证。在新兴法律领域，司法具有规则引导与边界确定的功能，对我国司法实践互联网商业模式保护问题的考察与反思，不仅有助于司法机关日益明晰规则，正确裁断案件，更为商业主体的市场竞争行为划定边界，指明发展路径。

一、互联网商业模式源流及其特点

在农耕文明时期以及商业文明早期，市场主体的经营模式相对单一，主要围绕产品与服务本身的品质与口碑开展竞争，赢利也来自经营主体提供的产品与服务自身。及至资本主义市场经济的不断繁荣发展，商业主体的经营方式日渐多元化，开始出现近现代意义上各具特色的商业模式，并随着互联网技术的发展而呈现出时代特征。（一）商业模式的概念缘起。商业模式的概念最早由创新经济学家约瑟夫•熊彼特于1939年提出，并阐明了商业模式的重要性。[2](p160)经过长时间发展，管理学家彼得•德鲁克于1994年对商业模式进行了理论归纳，将其归入组织经营理论。[3](p95-104)随着互联网对产业的影响日益深入，新技术条件下的商业模式不断发生变革。1998年，早期涉足电子商务领域研究的经济学家保罗•迪姆尔斯将商业模式界定为由产品、服务、信息等所组成的有机体系。其中，依托于互联网的商业模式，涵盖了制造商、销售商、广告商、信息中介商、经纪商、会员服务提供商、社区服务提供商、订阅服务提供商、效用服务提供商等。[4](p3-8)不同的商业主体存在不同的经营组织形式、商业模式与盈利方式。从不同的角度理解，商业模式亦有其特定的内涵。传统商业模式的概念缘起于社会分工的多样化，以及经营方式的差异化。经济社会发展的进程，带来了社会协作与分工的复杂化与精细化。不同企业的盈利模式迥然相异，组织体系千差万别，也形成了经济学家所研究的不同商业模式。在市场经济格局下，市场主体遵循着科斯所界定的“社会成本”规则。企业会调整自身规模与组织架构以适应市场竞争需要，“只要企业的行政成本低于其所替代的市场交易的成本，企业活动的调整所获的收益多于企业的组织成本，人们就会将市场交易转为企业内部组织，而如果行政成本过高，市场交易通常就会代替企业内部的组织”。①对于企业而言，实现盈利是维系其运转与发展的必要条件。因此，企业必须不断地调整自身的经营方式、经营规模、组织体系，以应对外部竞争，从而实现盈利。在市场主体的动态发展与探索试错过程中，结合不断涌现出的新技术、新科技，企业会通过创新其经营方式与经营模式，以实现差异化竞争，进而获取收益。这一创造性变革过程，会产生大量新的商业模式，通过市场竞争与消费者选择的检验，最终为企业所采纳并成为企业的主要盈利方式。商业模式因此也被称之为“企业竞争的最高形态”，[5](p20)被分解为运营与战略两个维度：经营性商业模式是指企业的运营机制；战略性商业模式是指一个企业在动态的环境中怎样改变自身以达到持续盈利的目的。[6](p87)商业模式概念逐步从商业实践走向自洽的理论体系。（二）互联网商业模式的类型及特质。进入21世纪以来，互联网科技对市场竞争主体的冲击与影响可谓天翻地覆，不仅网络科技产业，传统产业也同样遭受冲击，既有的商业主体经营模式、商业运营基本架构都面临着新竞争环境下的挑战。在“羊毛出在狗身上，猪掏钱”的互联网思维理念之下，所构建起的新型商业模式彰显了互联网公开、分享、自由的精神理念与商业经营之结合。[7](p77)互联网商业模式形成了有别于传统商业模式的新形式与新特点。互联网商业模式在新的技术条件与商业理念之下，涌现出千差万别的形式。借助于互联网、人工智能所提供的技术创新手段，各个市场主体都希望借助于互联网为用户提供更为多元化、更高效、更低成本的产品或服务，以吸引用户。尽管商业模式呈现出多元化、差异化的特点，并随着技术发展不断推陈出新，但当前的基本模式主要包括三类。第一类是线下向线上转移的互联网营销模式，以互联网销售平台为代表。这一类商业模式以互联网技术及平台为基础，使传统渠道的生产、仓储、物流、营销等环节上的企业进行高效的互联互通，并辅之以网络支付、信用担保，降低流通成本，提升消费体验，实现多方共赢。第二类是免费平台加增值服务模式，此类商业模式在当前的互联网环境下应用最为广泛，大量的互联网巨头企业的成长与发展皆依托于该模式。企业借助免费平台吸引用户流量与关注度，然后通过广告、竞价排名、虚拟商品及服务消费等方式实现利润获取。第三类是资源整合共享平台模式，也就是共享经济模式。通过整合社会资源，打破原有消费的成本壁垒，实现社会资源的集约化利用，便利消费者，在较短时间内获取大量用户，并实现依托于平台的盈利。在互联网竞争环境下，商业模式决定着企业的生存发展，但商业模式自身也在不断进行着自我创新与变革。在以互联网科技为主导的格局下，互联网商业模式呈现出三个方面的特征。其一，互联网商业模式具备盈利本质的迁移性。互联网商业模式是一个体系，但无论其结构如何设计，资源如何配置，其首要的核心目标就是价值创造，这也是企业生存的命门所在。迈克尔•波特教授所提出的“五力战略理论”亦表明，每一个企业通过其总成本领先战略、差异化战略、专一化战略使企业的经营在产业竞争中高人一筹，要贯彻任何一种战略，通常都需要全力以赴，并且要有一个支持这一战略的组织安排。[8](p79-93)这种组织安排与其商业模式密切相关，并最终实现企业的盈利目标。在互联网初创企业的营运初始阶段，为获取用户，通常会采取“烧钱”的模式，投入高额的补贴或是免费提供产品及服务。但此种模式终究难以为继，其必须达致利润创造的最终目标才能维系企业的生存与长远发展。国外的互联网企业巨头亚马逊、脸书，国内的京东、滴滴出行、摩拜单车无不如此。互联网环境下，新的商业模式仅仅只是延缓或者变通了企业的盈利模式与盈利预期，但盈利与价值创造的根本宗旨不会变。其二，互联网商业模式具备动态创新特质。在互联网竞争环境下，市场主体在市场竞争中要保持其竞争优势，必须不断进行变革，并保持其创新活力。市场主体对竞争环境的适应过程，体现为组织架构、管理体系、盈利模式的变迁。互联网技术的革新加快了商业模式创新的步伐。商业模式创新理论认为，商业模式的变革体现为由内到外的过程，首先是企业对自身商业模式进行显化与模式化，对其展开准确的描述；然后进行自我审视，对企业自身的商业模式展开分析，延伸出新的商业创意；最后企业对其延展出的商业创意进行整合，以形成适应外部竞争环境的新商业模式。[9](p1)当前，企业商业模式的传统进化过程正面临着新的冲击。初创的互联网企业已经可以在短时间内通过颠覆式的商业模式成长为行业内的“独角兽公司”，如共享出行领域的滴滴出行、摩拜单车等企业。互联网商业模式变革体现出动态性与适应性，任何企业都不可能获得永远稳固的安全港，随时可能出现新的商业模式在短时间内对其形成颠覆，传统巨无霸跨国企业如诺基亚、柯达等的迅速衰退，给每个企业都敲响了警钟，也彰显了企业商业模式创新的重要性与长期性。其三，互联网商业模式体现出价值立场的多重性。在迅速变化的竞争环境中，互联网商业模式在市场竞争中愈发显现出其价值。互联网企业商业模式的创新尽管并不直接表现为利润，但其构成了企业创造利润的组织体系。有竞争就会有相互之间的影响与冲突，商业模式的竞争亦不例外。然而，在变动不居的市场环境下，企业的商业模式应否保护，如何保护，目前仍然存在较大的争论。从静态的视角分析，互联网商业模式属于企业创造价值、实现盈利的重要途径，对企业商业模式的影响与介入可能影响到企业的正常经营，有可能对市场竞争主体形成不正当的干扰，可归之于不正当竞争行为；但从动态视角分析，互联网商业模式本身处于不断变化与革新当中，市场主体之间商业模式的影响甚至是取代，属于市场竞争的应有之意，当归之于正常的市场竞争行为。当然，如果从经营者、消费者、社会公众的不同视角来判断，市场主体之间商业模式的竞争与影响可能存在不同的价值评判立场。我国当前司法审判实践中对商业模式保护的立场，从不同的视角观察，不可避免地引起了巨大争议。

二、互联网商业模式竞争法保护的司法实践梳理

近年来，我国司法实践中涉及商业模式的保护，因互联网科技的发展而不断呈现出新的发展态势。相互之间因商业模式而诉诸司法的市场主体，主要见于互联网领域。因商业模式受到侵害，受侵害方一般以反不正当竞争法为依据提起诉讼，所争诉的领域也主要集中于竞争法规则范围内。互联网经济的竞争属于注意力竞争，其关注的是用户时间的稀缺性与需求的差异化。互联网企业只有通过创新的方法与手段，不断创新其服务以适应用户需求，才能获取用户的注意力，进而将这种注意力转化为经济利益，即形成企业的商业利润。于用户的角度而言，“免费模式”依然为我国当前互联网产品与服务的重要模式。商业主体之间基于商业模式的竞争，也主要围绕互联网企业“免费平台+增值服务”的相关内容展开。（一）互联网商业模式的司法保护实践归纳。与互联网商业模式相关的纠纷包括多种类型，其中以软件介入类争议、广告拦截类争议和搜索链接屏蔽类争议最为常见。此三类争议均涉及互联网商业模式中的“免费平台+增值服务”类别。腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案①是典型的软件介入类争议案件。此案由最高人民法院二审，对竞争自由与公平的关系展开阐释，在业内引起了巨大反响。[10](p38-39)该案中，奇虎公司开发了针对QQ软件的“扣扣保镖”，用户下载并安装扣扣保镖后，会自动对QQ软件进行扫描体检，警示用户存在的问题，并提供给用户一键修复的帮助键，用户点击一键修复按键后，可禁用QQ软件附带的部分插件，QQ软件页面上的部分功能随即无法使用。该案涉及多个有争议的不正当竞争行为，包括对软件安全性、完整性的保护，商业诋毁的判定，以及商业模式保护的界限。该案中，最高人民法院就互联网商业竞争中的自由与公平的关系，包括对商业模式的保护问题展开了论述。最高人民法院认为，“市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序”。最高人民法院同时指出，不同的消费者存在不同的消费需求，腾讯公司商业模式的正当性应当由消费者“用脚投票”。商业模式本身并非一成不变，为迎合消费者需求，经营者会对其商业模式不断予以改进和完善，但这应当通过市场的正当竞争实现，奇虎公司“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴。”优酷土豆网的运营方合一信息技术（北京）有限公司（以下简称“合一公司”）针对浏览器运营方屏蔽广告行为所发起的诉讼为典型的广告拦截类争议案件。在合一公司与金山公司猎豹浏览器屏蔽视频广告不正当竞争纠纷一案中，②金山公司开发的猎豹浏览器具备过滤视频广告的功能，合一公司认为金山公司提供该款软件屏蔽其广告的行为构成不正当竞争。一审法院肯定了合一公司的视频网站经营模式，认为合一公司通过免费视频节目加广告获取收益的行为为当前视频行业所普遍采取的经营模式，属于正当商业模式。金山公司存在破坏优酷网正当经营模式的主观过错，构成不正当竞争。二审法院针对互联网经营主体竞争过程中所涉“公共利益”展开分析。金山公司提出，视频广告过滤功能有利于用户需求，系基于公共利益。法院认为，反不正当竞争法所规制的竞争秩序，必然是有利于公共利益的。因此，是否有利于公共利益会影响到对具体经营行为合法性的判断。法院通过分析指出，金山公司提供的猎豹浏览器过滤视频广告的行为，虽然一定程度上满足了部分用户需求，但客观上反而因其会影响到视频网站行业的发展，而不利于社会公共利益。网络搜索引擎作为互联网用户频繁使用的互联网服务，为运营商带来大量用户和流量，进而通过推广等广告服务为搜索引擎企业带来利润，谷歌、百度等网络搜索服务提供商也依此成长为大型互联网企业。因搜索服务所涉利益巨大，与互联网搜索服务相关的竞争纠纷随之出现，其中涉及的核心问题亦即对当前搜索服务商业模式的保护尺度与界限。“百度搜索链接屏蔽”插件不正当竞争纠纷案即为典型一例。③原告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）诉被告北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件（北京）有限公司（以下合称奇虎公司）不正当竞争纠纷案中，奇虎公司通过360极速浏览器、360安全浏览器以及网站向互联网用户提供“屏蔽百度广告”插件，涉案插件宣称“去除百度搜索结果页面上部、底部以及右侧推广链接，还您干净的查询信息”，同时安装、使用该插件必须先下载、安装360极速浏览器或360安全浏览器。百度公司认为奇虎公司上述行为构成不正当竞争。法院经审理认为，涉案插件会帮助用户剔除页面上不需要的相关信息，使用户直接获得所需的搜索结果，但同时涉案插件亦会屏蔽百度网搜索结果页面的正常结果及推广链接。对于涉案插件所带来的影响，如果没有插件的介入，用户可能在推广链接显示于搜索页面时产生相应的兴趣并点击推广链接，这样会为百度网带来收益，即使该用户初始可能本身并没有对推广链接的兴趣。据此法院认为，涉案插件会致使百度网丧失此种商业机会，进而造成损失，因此奇虎公司提供屏蔽插件的行为对百度公司的商业模式造成了影响，损害了百度公司的合法商业利益，构成不正当竞争。（二）互联网商业模式司法保护实践特征。我国关于互联网商业模式司法保护的案件主要集中于“北上广”等发达地区。近年来，司法实践对互联网商业模式的保护，经历了一个从无到有，从简单到复杂，从浅层到深入的过程。何为商业模式，实际上在反不正当竞争法上并无明确的界定，仅仅通过司法实践的分析与梳理使其逐步明确。在规则不甚明晰的情况下，互联网商业模式的司法保护难免得失并存，也呈现出司法判定上的差异性特点。1.纠纷地域集中度较高。从当前与互联网商业模式相关的纠纷发生地域来看，主要集中于北京、上海、广东等发达地区。前述司法实践中的典型案例亦如此。这主要基于两方面的缘由，一方面，北上广发达地区处在互联网科技发展的前沿，大量的互联网公司诞生并成长于此，因此发生纠纷的企业也主要集中于这些地域；另一方面，北上广发达地区的知识产权审判力量配置较强，审理的相应新类型纠纷也远多于其他地域，而且北京、上海、广州作为第一批知识产权法院试点地区，相继成立了审理知识产权案件的专门法院，对新类型纠纷的当事人来讲也形成了“虹吸效应”，会更多地在此地域提起该类诉讼。互联网商业模式司法保护的地域较为集中，既存在一定的优势，也存在相应的不利之处。纠纷审理地域集中的优势在于，发达地区的知识产权审判力量更强，且新类型纠纷较多，具备审理此类案件的经验积累与审判能力，在司法判决的统一化方面存在优势。但互联网商业模式相关纠纷审理地域的过度集中也会存在趋同性较高，差异化意见难寻踪迹等弊端。从我国当前司法实践的判决结果来看，涉及互联网商业模式保护的司法判决都是秉持支持立场，在司法审判意见上也近乎相同，均持有相近的立场及论证逻辑与思路。2.互联网商业模式的价值为司法实践认可。商业模式的界定涉及商业模式保护边界的确定。在“扣扣保镖”案中，广东省高级人民法院指出，QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业务以及推广其他产品和服务”的商业模式。对QQ软件商业模式的描述，包含了QQ软件服务的内容、架构与盈利来源。二审中，最高人民法院延续了免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式界定。在“猎豹浏览器屏蔽广告案”中，法院认定，合一公司通过支付相应成本提供加载广告的各类免费视频节目吸引用户访问，再从广告主处取得收益，广告与视频节目的结合提供使网络经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环，这种经营模式，属于正当的商业模式。在“百度搜索链接屏蔽案”中，北京市东城区人民法院指出，推广链接为正常搜索结果中的一部分，搜索服务本身属于免费服务，用户通过点击推广链接，搜索引擎服务商向推广链接的方收取费用以获取盈利，该种模式为当前搜索引擎服务市场所普遍采用的商业模式。搜索链接服务与广告模式具有类同性，但当前对于搜索链接是否属于广告并无明确定义。东城区法院进一步指出，商业主体的合法商业模式所产生的利益属于正当的商业利益。通过不同法院对商业模式的概念界定，可以发现，司法实践中基本都是从经营方式的角度阐述商业模式的内涵。尽管在互联网领域，不同行业、不同企业的商业模式存在差异，但当前而言，主要采取的都是“免费产品或服务加增值服务”的模式。在审理此类案件的过程中，人民法院通过对企业盈利方式与社会公众利益的分析，认可了此种商业模式的普遍性与正当性，进而认可了互联网企业所采取的商业模式的价值。在明确了商业模式正当性及其价值的基础上，是否对其予以保护，如何予以保护，需要建立在商业模式是否属于法律保护的对象，以及属于何种保护对象的判断之上。3.利益分析具有局限性。在互联网商业模式纠纷的相关案件中，法院均肯定了互联网商业模式的市场价值，继而认定互联网企业惯常采取的商业模式所延伸出的“商业利益”应为《反不正当竞争法》所保护。但商业主体的“利益”是否一定属于法律所保护的对象，在“利益”相互冲突时，如何选择保护，以及在个体利益与公共利益“抵牾”时如何确定保护立场，在商业利益与市场自由竞争需要相背离时如何维系公平竞争秩序，都是需要进一步探讨的问题。在“扣扣保镖案”中，最高人民法院认可了商业模式概念，同时指出了市场主体在市场竞争中，有权自主选择自身的商业模式，并应当受到法律的合理保护。市场竞争主体拥有提供新的商业模式产品与服务的自由，应由消费者用脚投票，决定选用何种产品及服务。但对于互联网商业模式的改进和完善，究竟何种程度的介入和影响才能认定为市场主体的正当竞争行为，对互联网企业基于商业模式所产生的影响，究竟属于正当的竞争所致，还是违背公平竞争的不当损害，最高人民法院仅就本案展开了分析，并未给出一般性的意见。在“猎豹浏览器屏蔽广告案”中，审理法院将互联网企业所惯常采取的商业模式归入商业利益范畴，进而认为，对商业模式的影响，可能产生对整个网络视频行业的颠覆，危及“公共利益”。视频广告过滤会让视频网站转向采取收费的商业模式，对用户会造成不利。而当前用户的免费习惯尚无改观，网络用户难以接受收费模式，因此会出现视频网站难以维系的局面，进一步影响到广大用户获取视频，从而损害网络用户的利益。法院认定，涉案行为损害到合一公司的正当商业模式，进而对于视频行业的发展造成不利影响，从公共利益的角度认定金山公司的涉诉行为属于不正当竞争行为。此种对“利益”的分析逻辑采取的是“积极主动介入”的思路与立场。综观互联网商业模式的发展路径，互联网企业的商业模式变革往往并不在人们日常逻辑推导的范围之内，突破性的创新在现有的市场体系下难以被直接发现，因此立足当下网络用户消费习惯与市场供给方式的分析，即使存在逻辑上的自洽，也难言符合互联网企业以及整个行业发展的市场逻辑。我国当前司法实践中，司法机关对“利益”的判断与考量存在一定的局限性。

三、互联网商业模式竞争法保护实践的反思

立场主义范文篇7

一、美国农业政策的基本框架

美国农业政策可追溯到20世纪30年代的“新政”。1930年，美国农场在美国就业和GDP等方面都占据相当的比重，但农场的人均收益仅仅是全国平均收益水平的1／3。1920年代的农业萧条在1930年代的大危机时变得更加深化。1932年，农产品产量比1929年有所增加.但农产品价格指数却从100降低到44，农场主的可支配收入也在减少。1929年，农场的平均净收入为962美元，1932年下降到288美元。在这种背景下，作为“新政”的一部分.1938年美国国会通过了“农业调整法”。加上1948年的“商品信贷公司特权法”和1949年的“农业法案”，这三个法律构成了美国永久性的支持农产品价格和支持农民收入的法律框架。之后的美国农业政策都是在这三个法律的基础上加以修改一般每隔四五年制定一个农业法来调整农业政策。农业调整法的主要内容有价格支持和收入支持。这些政策通过以下措施实施：

（1）限制生产耕地，实施休耕补贴。美国农场的耕地面积大，一些农产品因为产量过高、供给过多而造成市场价格下跌，农场主收入减少。因此，为了控制农产品供给，保护农产品价格.美国对部分农产品实行休耕，由政府对休耕造成的损失予以补偿。

（2）制订目标价格，提高无追索权贷款，对农产品实施差额补贴。无追索权贷款是一种抵押性贷款，即农场主以尚未收获的农产品作抵押，从政府的农产品信贷公司取得贷款。目标价格由生产成本和生产者利润组成。当市场价格高于目标价格时，农场主可按市场价格出售农产品，用现款还本付息。如市场价格低于目标价格，农场主可把农产品交给农产品信贷公司，政府按目标价格和市场价格之差给予差额补贴，补贴对象主要是小麦、玉米、棉花及乳制品等主要农产品。

（3）实施农产品储备计划。农产品储备包括联邦储备和农场主储备。政府通过提供储存费以及无追索权贷款，鼓励自愿参加计划的农场主将部分谷物储存起来，使市场保持供需平衡。这样，一方面可以通过支付储存费保护农场主利益，另一方面，又可以调节市场上的供求关系。稳定农产品价格。

2002年5月的“2002年农业法案”，是美国国会根据形势变化做出的调整而通过的新法案。美国农业部必须按照新的农业法案实施农业政策。该法案的特点是推翻了“1996年农业法案”关于停止补贴和将农场主推向市场的方针，再次规定对农业实行补贴。1996年迫于财政负担和乌拉圭回合谈判的需要，美国制定了被称之为“农业自由化法案”的“1996年联邦农业完善与改革法”。它从根本上改变了已经执行了60多年的农业补贴政策。这个法案规定：从2002年开始取消政府对农场主提供的全部直接补贴；法律制订了一个7年内向农场主提供总额为356.26亿美元的农业市场过渡计划；取消对作物耕种面积限制的农场主有完全的自由来耕种他们的土地；仅保留无追索权贷款和农产品销售贷款，但利率上调1个百分点。

“2002年农业法案”推翻了1996年农业法关于停止农业补贴和将农场主推向市场的既定方针，决定在今后继续向农场主提供各种补贴。该法案决定在继续补贴的前提下，对补贴的方法做了若干修改和补充：新农业法案继续沿用原来法律实行的直接补贴计划，但以固定的直接补贴代替1996年农业法案的生产灵活性合同补贴。新农业法案新增加了反周期收入支持补贴计划.用以代替1998－2001年向农场主提供的销售亏损援助补贴计划。新农业法案对花生补贴计划进行了重大修改。推出新的乳品计划。

二、美国农业政策与美国农产品贸易

美国农业在法律框架支持下.政府对农民支付了大量的资金。2004年，美国政府对农民的支付为133亿美元，2005年为200亿美元，2006年估计为210亿美元。这笔支出占美国2005年联邦财政赤字3190亿美元的6%。美国政府对农民的财政支付提高了农民的收入，但这导致了市场扭曲。政府的支付往往与生产和价格联系。生产的越多，政府支付得越多：价格越低，政府支付得越多。这样的机制向农民发出的信号是。他们不需要按市场运作的方式从事生产。这种条件下的生产导致市场价格扭曲，资源配置缺乏效率。美国政府的支持政策和美国先进的科学技术在农业中的广泛应用，导致了美国农业生产产量提高，生产过剩。在国内市场无法调节过剩的产量情况下，只能通过出口解决。美国农产品的出口又压低了世界农产品的价格。引起了主要依靠农产品出口获得外汇收入的发展中国家对美国的不满。

美国农产品出口对美国农民和美国经济的意义重大，出口不仅支撑了美国农产品产量。增加了农民的收入，而且还增加了就业。因为美国农产品产量的1／3用于出口，具体而言，43.5%的小麦、53.3%的大米、43.1%的大豆、20.1%的玉米和45.3%的棉花用于出口。美国是世界农产品最大的出口国。25%的农业总收入来自出口。这就意味着美国农业比工业更依赖国外市场。出口还会产生非农经济活动，按照美国农业部的说法，每1美元产生的出口收入，会带来价值1.48美元的附加经济活动。美国农产品出口给美国提供了91万个工作岗位，其中包括46个非农岗位。这就是说，2005年，美国农产品出口额为629亿美元，而由此产生的附加经济活动的价值达930亿美元。从1950年以来，美国的农产品出口数量增加了8倍。美国的货物贸易逆差为世界之最，2005年，美国货物贸易出口为8926亿美元，进口为16743亿美元，逆差为7817亿美元。但美国农产品贸易一直处于顺差地位，从表1近4年美国农产品贸易统计可以看到这点。农产品贸易顺差为美国经常帐户逆差的减少是有积极作用的。这样，美国的农业政策与农产品贸易联系在一起。值得一提的是，近10年美国农产品的出口结构发生了变化。以前美国农产品的出口主要是大宗产品，诸如小麦、大米、油菜籽、棉花和烟草。原因在于美国的土地优势和资本密集程度高。美国大宗作物的比较优势显著。这也导致了美国农产品出口以大宗产品为主的格局。但在过去10年里，美国向发达国家出口大宗产品的比重下降了，由原来占出口比重的43%，下降为34%。而美国大宗农产品向发展中国家的出口增加了，比如，中国已超过欧盟成为美国大豆出口最大的市场。不仅如此，美国高附加值农产品的出口稳步上升，这些产品主要是肉类、禽类、粗磨粉、活动物、油、水果、蔬菜和饮料。20世纪90年代以来，高附加值农产品的出口已超过大宗农产品的出口。

三、美国农产品贸易政策的实施情况

市场准入、国内支持和出口竞争是WTO《农业协定》的“三大支柱”，因此认识美国的农产品贸易政策也从可这三方面入手。

1、市场准入的关税和非关税壁垒

2004年，美国农产品最惠国平均税率为9.7%。这是非农产品关税税率的2.5倍。有195个税目采用关税配额。2004年超过配额的进口产品被征收平均49%的税率，配额以内的税率为9%。配额之外的税目91%采用从量计征，配额以内的税目28%采用从量计征。关税配额应用于特殊产品，包括牛肉、奶制品、花生和花生油和烟草。在多边贸易体制中，美国采用的关税配额被列入减让表受到约束。美国在与贸易伙伴签署的自由贸易协定中，也对部分农产品使用关税配额。

2、国内支持

2004年.美国政府对农业生产者支付了133亿美元，几乎占农业净收入的16%。美国农业部估计，2005年直接支付为214亿美元。根据美国2004年向WTO通知的内容，按当前的“综合支持总量”的计算，2000年美国为168亿美元，2001年为144亿美元。而美国在WTO做出的削减“综合支持总量”的承诺规定，美国每年支持的上限可达到191亿美元。2000年和2001年，美国在“绿箱”名义下的支持达到了500亿美元。“绿箱”支持是免于削减的。按“2002年农业法案”的规定，美国国内支持主要的手段是直接支付、反周期支付和贷款计划。这三项占政府对农业生产者支付的62%。此外，还有紧急援助和作物保险这两项支付计划。3、出口竞争

出口竞争涉及出口补贴、出口信贷、出口保险、出口担保。根据美国在WTO作出的承诺，美国对13类产品组进行出口补贴。2000年以后，美国每年对出口补贴的支付上限为5.94亿美元。根据美国2004年向WTO作出的通知，2002年美国的出口补贴为3150万美元。接受出口补贴的产品主要是奶制品。美国实施出口补贴按“出口促进计划”和“奶制品出口刺激计划”执行。按“2002年农业法案”的规定，这两个计划执行到2007年为此。出口补贴以现金支付，以出口量为计算依据。美国有三个主要的出口信贷担保计划：“出口信贷担保计划”（GSM102）、“中间出口信贷担保计划”（GSM103）和“供应方信贷担保计划”。美国“商品信贷公司”（CommodityCreditCorporation）负责执行“出口信贷担保计划”和“供应方信贷担保计划”。公司并不提供生产融资但对出口产品提供支付担保，符合信贷条件的产品能取得商品信贷公司资金贷款。2004年，美国这种官方支持的出口信贷额达到了37亿美元。

此外，美国农产品贸易政策中还有一个“食品援助”。根据“1949年农业法案”，美国通过向发展中国家提供长期低息贷款用于采购美国的食品，或直接向发展中国家捐增食品。“食品援助”实际上构成了美国农产品出口的一部分，但是它体现着美国的外交政策意图。美国一直是世界最大的食品援助国家，2004.年美国的食品援助占全球食品援助的56%。2005年，美国的食品援助金额为21亿美元。

四、美国农产品贸易政策的国际比较

1、关税税率的比较

世界农产品关税结构基本特点是发达成员的约束税率要普遍高于发展中成员，由表2可知，美国的农产品关税约束税率比其他发达国家低。而中国农产品关税约束税率在世界范围内也是低的。

由于乌拉圭回合谈判建立了农产品关税约束机制，因此，目前许多成员对农产品进口管理，既建立了约束关税，也制定了实施关税。关税削减淡判是对成员关税上限水平的约束，削减的对象是约束关税而不是实施关税。约束关税和实施关税之间的差额被称为关税“水分”。若成员关税水分越大，说明成员方实施关税比约束关税更低。从表3可以看到美国的水分并不大。

2、国内支持的比较

WTO《农业协定》对国内支持分为5种情况并加以区别对待：“黄箱”、“绿箱”、“蓝箱”、微量许可和发展中国家的优惠待遇。其中“黄箱”支持是各成员方要承担削减的主要义务。因为这种国内支持与扭曲贸易有关，被列入“综合支持量”，并规定，以1986年至1988年为基期的“综合支持量”（AMS），在1995年至2000年的6年中，发达国家削减基期支持的20%，发展中国家在l0年内（到2004年）削减基期支持的13%。各成员方削减的承诺列入减让表第四部分。各成员方按年度计算的AMS及削减承诺都要向WTO农业委员会通报。由于“绿箱”支持被认为对贸易不扭曲或扭曲很小而被免于削减。“蓝箱”支持也被免于削减承诺.不列入“综合支持量”。

世界上对农业国内支持投入最多的国家是美国、欧盟（WTO中欧盟为一个成员方）和日本。因此，比较美国的国内支持只需在这三个经济体之间比较就能说明问题。根据成员方对WTO的承诺，2000年，美国“综合支持量”的上限为191亿美元，欧盟（15国）为598亿美元。日本为359亿美元。2000年这三个成员方的“综合支持量”上限占整个WTO成员方“综合支持量”上限的80%。上限是约束水平的规定，各国在实施时是都会根据本国具体情况进行支付。根据这三个成员方向WTO作出的通报，2000年，欧盟的国内支持为389亿美元，占上限的比重为65%。日本的国内支持为64亿美元，占上限的比重为17.8%。美国的国内支持为168亿美元，占上限的比重为87%。因此，从绝对额看，欧盟的国内支持比美国高出许多。

3、出口补贴的比较

与国内支持一样，出口补贴也主要是发达国家使用的政策措施，目前在149个WTO成员方中只有25个国家使用出口补贴（欧盟为作为一个国家）。从1995－2000年，WTO成员方每年平均使用了62亿美元的出口补贴。而其中欧盟出口补贴每年的平均数额为55亿美元，占整个WTO成员方出口补贴90%的比重。这一数额美国为8360万美元，名列第4。从以上“三大支柱”的比较得出这样的结论：就农产品贸易政策措施与货物贸易政策措施相比，美国对农产品实行了贸易保护主义，但与欧盟、日本等经济发展水平接近的国家比较，美国的保护主义并不十分严重，欧盟是世界上农产品保护主义最严重的经济体。从WTO角度看，美国要推动贸易自由化的进一步发展，理所当然地要削减自己的保护主义措施。

五、自由贸易协定促进美国农产品贸易政策改革

自由贸易是美国对外贸易的基本理念，或者说是美国社会的主流意识。美国通过多边贸易体系、区域和双边贸易协定实现贸易自由化战略。在多边贸易体系中，美国积极发起了“多哈议程”的谈判。美国认为通过农产品贸易的谈判.削减或取消农产品贸易堡垒，扩大美国农产品的海外市场，符合美国的根本利益。美国认为，如果全球取消各种扭曲农产品贸易的政策措施，将使全球农产品价格上升12%，美国的农产品出口增加12%，美国会继续保持农产品的贸易顺差，农业生产的产量还会增加。因此。美国在谈判中确实作出了许多减少壁垒的承诺，由于以欧盟为代表的发达国家在农产品贸易谈判中的僵硬立场，导致与发展中国家的分歧严重，以致“多哈议程”的前景暗淡，预计成果不大。但如果“多哈议程”最终达成了协定，意味着美国在谈判中也肯定作出了削减贸易壁垒的承诺。因此，多边贸易在给美国带来利益的同时，也促进了美国贸易政策的改变。

“竞争性自由化”战略就是为了弥补多边贸易体制进展缓慢的缺陷，美国从区域或双边贸易协定中能获得在多边贸易体制中不能得到的利益。美国除了北美自由贸易区、与以色列和约旦的自由贸易协定外，目前又达成了若干个自由贸易协定。美国通过自由贸易协定获得了新的市场准入条件。2004年1月，美国与智利和新加坡签署的自由贸易协定生效。2005年1月，美国与澳大利亚签署的自由贸易协定生效。新加坡在协定生效后，立即对所有的美国产品取消关税。美国对新加坡的大部分产品取消关税，其余的部分在3至10年内全部取消。智利在协定的生效后的4年内给予美国3／4的农产品免除关税，12年内分阶段取消对美国农产品的所有关税。美国分阶段取消对智利农产品的关税。两国取消对彼此间农产品贸易的出口补贴。澳大利亚在协定生效后对所有美国农产品的进口立即取消关税。美国对来自澳大利亚20%的农产品立即取消关税。对牛肉、奶制品和糖产品三个敏感产品，美国仍维持配额。随着美国与其他国家签署的双边自由贸易协定的增加，美国在农产品贸易自由化领域中的收益还会增加。同样，美国在3个贸易协定中，也对这3国作出了承诺。如果多边贸易体制谈判进展不大的话，美国会更加注重区域或双边自由贸易协定的谈判。

立场主义范文篇8

论文摘要：社会诚信受制于多种因素，尤其与政府行为相关。本文首先分析社会诚信的逻辑条件，然后分析政府的哪一类行为破坏着社会成员的诚信行为选择，在此基础上，提出规范政府行为、增强政府信用从而促进社会诚信的基本设想。

近年来，一系列有损诚信原则的事件接连发生，整个社会陷于前所未有的“信仟危机”。社会诚信的严重缺失，极大地抬高了社会运行的成本，滞碍了社会组织系统的发展成熟，使社会交往方式朝原始方向退化。诚信已成为仅次于腐败的引起全民关注的第二大热点问题社会诚信受制丁多种因素，而尤其与政府行为相关，本文即拟就此试作分析。

一、社会诚信的逻辑条件

诚信是一种非常古老的道德行为规范。孔子就曾说过:“民无信不立”。然而，尽管有思想家的反复倡导，但诚信并没有成为社会的普遍性行为倾向，社会中的失信现象依然比比皆是。

让一个人讲诚信、守信用的逻辑条件到底是什么?

在分析社会诚信的逻辑条件时，我们必须有一个基本的人性假定；其一，人从本质上说是一具有自利倾向的经济人，他总是在寻求自我效用最大化，自利是他支配行动的最终价值原则；其二，具有自利倾向的经济人不具有任何道德意识，他不知道什么是善的，什么是恶的，也无从对行为的善恶作道德评价。因为如果假设社会中的人已有了某种道德动机，已经采取道德立场或接受了道德原则，那么诚信作为一种社会美德自然就会被人们所接受而成为人们的一种自然行为倾向。

基于以上的人性假定，笔者认为，社会诚信的逻辑条件是:

1．把诚信植于人类白利天性的本根上，从自利的人性中获得诚信的生存基础和内在动力。

英国经济学家亚当?斯密清楚地洞察到自利人性的巨大作用，指出人的自利本性不仅是个人实现其利益的不竭动力，也是他人和社会实现其福利的外在条件。我国经济学家茅于轼先生也曾强调:“人是自利的生物实在是人类社会的大幸。由此，人类才有r最终的火同世界的理想)如果人是利他的，则任何理想都不叮能建立起来”因此，人性自利并没有错，甚至根本不在对错评价的范畴。自利的人性近乎天然，实现这种人性的形式才是社会的和历史的。同时，自利的人性因其近乎天然而具道德属性。人类的道德如同法律，从根本上说不是为矫正自利的天性而设，而是为更好地实现自利而设。自利的人性诚可谓是确保诚信美德实现的最深层的基础性条件。

2.信用信息的有效传布。

深人分析我国经济社会生活，我们可以发现，人们就是否守信是有行为选择的。守信与否的行为选择与社会结合的关.系紧密程度以及以社会关系为沟通渠道的信息传布有很大关系、凡是社会结合关系紧密以及相应的信息传布比较畅通的社会生活系统，人们往往比较注重守信。因为一个人干了坏事，所以很快让所有人知道:人类学研究表明，在乡村社会，“闲言碎语”是储存和传播信息的主要手段，它对于维持信誉机制具有关键性的作用。而现代社会，行为人的自由度空前扩大，人日流动日趋频繁，社会成员之问的结合紧密程度和熟识程度相对于传统社会和部落共同体都有很大下降，社会的绝大多数交往活动都发生在陌生人之问，双方对彼此的情况郁缺乏最基本的了解这种情况加剧了人际间的信息不对称，同时也提高厂失信行为的安全系数。当一个人能够失信而又不被人所知从而免于失信的任何风险时‘，他在最大化自身利益的动机支配下就有失信的强烈冲动。所以要建?l.现代化的信用信息、传布网络，使任何人的失信行为能够最快为尽可能多的人所知，形成撇弃失信者的“联合阵线”，从而使失信者遭受失大任何可以谋利的合作机会的最大惩罚。

3.建立前后交易行为的逻辑相关性。

在市场经济中，我们可以发现一个有趣的现象，即人们往往对老主1顿比较诚信，而对新顾客的诚信度相对低些:之所以有此区别，是因为市场行为人对与老主顾的重复交易有可靠的预期，并看到了从这种重复性交易中获得最大化利益的可能性，因而能自动克制在一次交易中谋取利益绝对最大化的投机性冲动，这是诚信的内在根源。这里，对重复交易的可靠预期是建认在前后交易行为的逻辑相关性上的，没有这种逻辑相关性，人们就不敢一肯定是否会有重复交易，于是就会白动倾向在可能范国内用切手段谋取利益绝对鼓大化。然而前后交易行为的逻辑相关性并非自然具有，它能否建立主要取决于两个因素:一是是否有确受保护的稳定可靠的产权。产权是一个人对凝结着白己努力的价俏物的支配权和受益权，产权制度是一套界定利益归属、利益关系的规则体系，它的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则，‘它能为前后两个交易行为之间的逻辑相关性提供坚实的基础。利益最大化的人性倾向使产权成为市场主体最有力的约束。孟子说:“有恒产者有恒心。”只有有财产的人，才会最大程度地顾及自己行为的后果，才会有克己忍性、谋求长远利益的耐心，这是培养诚信最好的心理元素。二是前一个交易行为的公平性。交易是一种两利行为，交易双方都会从交易中获得自己期望的利益，当双方获得的利益被双方认为是大致相当时，交易就具有公平性，这种交易也因此具有可重复。

二、政府的何种行为破坏着社会诚信

诚信既是个人的美德，一也是社会的公共资源，属于社会资本范畴。而政府是从事社会公共事务管理的权威性力量，是社会生活的组织者、引领者，政府及其公务人员对社会大众有一种强烈的示范效应。在社会诚信建设上也是如此。优良的政府行为叮以大大促进社会诚信建设，使诚信成为绝大多数人的白觉行为选择；相反，败坏的政府行为则会驱使人们日趋不讲诚信不守信用，这是可以为普遍经验所证实的。在此，我们要从逻辑分析政府的哪一类行为破坏着社会的诚信。

首先是政府定位失准。

政府定位是政府管理首光要解决的问题，政府定位不清或不准，政府管理就肯定难以到位，不是缺位就是越位或错位。而政府无论是缺位还是越位错位，都会破坏社会诚信的逻辑条件，使社会的诚信选择变得不可能。比如从政府的起源上看，政府是源自公民更有效率地保护自己生命财产的普遍性需要，因而，保护公民的生命权、财产权是政府责无旁贷的职能使命:，政府如果放着这一保护职能不履行，而试图去指学私人如何运用他所拥有的资源，那么，最有助于一个人趋向诚信信用的条件—产权就处于无人保护的危险境地:，而山于缺乏产权对行动范围的界定，人们陷入了“一切人反对?切人的战争状态”，并对任何长久打算缺乏兴趣和信心。在这种战争状态，产业是无法存在的，人们处十暴力死亡的恐惧和危险中，他对环伺着自己的所有人都不能以诚相待，坦诚相见，而必须时刻提防着来自周围一切人的侵袭所以霍布斯说:一个缺乏共同权力的地方，就没有法律。而没有法律的地方就没有公正，自然也就没有诚信。新制度经济学认为:西方世界的崛起，一个重要原因就是国家提供了一套促进生产和贸易的产权制度，使市场主体毋需担心自己创造的价值会被他人劫夺这种基于政府保护制度而产生的社会信任大大节约了生产经营的私人成本和社会成本，从而促进了社会经济的发展繁荣。与政府缺位相反，如果政府越位行政，政府管制超出市场所必要的最高限度，那么，政府的管制行为也会破坏市场主体对诚信的追求，整个社会的诚信氛围就会变得越来越淡薄。因为在政府过度的行政管制下，市场的不确定性会急剧增加(政府意志和行为比市场趋势更难预测)，而且，市场主体交易权利的进一步实现不是更多地取决于其前期交易行为的道德属性，而是更多的取决于政府的意志，也就是说对市场主体之行为的评价由市场转向政府。在此状况下，市场主体就没有兴趣和耐心去关心虽然有助于树立良好信誉但并不能快速促进眼前利益最大化的交易行为的合道德性，而是把自己的主要时间和精力以及相当一部分资源用干疏通与政府机关的关系上，只要得到政府批准，获得垄断权，市场主体就可以依靠垄断租金生存下去，因而也就无需在意市场和消费者的意见。

其次是政府行为失范。

在政府职能领域，规范的政府行为有助于社会诚信建设；而不规范的政府行为则会破坏社会诚信。这里，所谓政府行为规范化起码包含以下几方面义涵(1)政府行为是有预先颁布的法律作根据的，而这些法律是为所有国民所知悉的，对政府行为，国民能够作出稳定可靠的预期。(2)政府行为要经过一套严格健全的程序，与政府行为相关的那部分国民有权利也有渠道参与这一法定程序，能够了解即将实施的政府行为的全部缘由和利弊得失。(3)政府行为本身有一整套藉以约束具体行政行为的规范标准或操作规程，如政府信息的规范、行政查处行为规范、保密行为规范等。(4)对政府之涉及公民权利义务的行政行为，公民还有通过申诉、诉讼予以维护的机制。在规范化的政府行为管约下，公民会有一种因自己的自由和权利确受保障而产生的安全感、稳定感。这种平安的心境使公民倾向于凡事从长计议，追求长远利益，为此而更愿意牺牲一些眼前的利益。于是他会关注白己行为的道德性，力求树立一种优良的公众形象，以获得更多的与人合作的机会。当前政府行为失范主要有以下几种类型:一是政府在处理矛盾、调节社会利益关系时立场站位有失公正，有严重的部门本位主义和地方保护主义，在社会强势群体和弱势群体之间，对强势群体照顾过多，而对弱势群体关注不够。政府立场站位的偏斜，必然削弱公民对政府的信任，而公民对政府的不信任往往又会延及到对政府所偏向的那个阶层、群体或地区的不信任。二是政府制定有关公共政策时前后左右之间有失协调，存在政策脱节、矛盾和多变的现象。目前我国政府存在权力部门化之弊，许多政策出自部门之手。这些职能部门在制定政策时更多地从本部门出发，制定出尽可能有利于本部门的政策，而且在制定政策时又缺少与相关部门的沟通，所以政策脱节、矛盾或对立多有发生，致使企业和公民不知所从。另外，由于政策制定上的轻率—调查研究不深人，分析论证不充分，方案选择不慎重，有些政策刚刚出台即遭变更。政策相炸或多变，对社会诚信和信用有相当的破坏力，它人为地加剧了生活环境的不确定性，使市场主体对未来缺乏稳定的预期，自然就倾向于追求眼前利益而不会为不确定的长远利益而注重自己的信誉了。三是政府行政信息有失公开。山于我国至今尚未有一部全国统一的有关政府信息公开的法律，政府信息公开处于不规范状态。现有的政府信息公开存有诸多局限性。四是政府一些行为失信失德。曾有一个时期，我们政府大力推行“承诺制”，政府部门除了把一些属于法定义务本不需承诺就应尽其全力履行好的的工作职责也作了承诺外，还把一些因不确定性因素太多而无法承诺的也作出了庄严的承诺，结果常常不能兑现，失信于老百姓。

再次是政府工作失效。

我国政府行政管理的绩效总体上是应该予以肯定的，否则就很难说明改革开放25年来经济社会发展何以会取得如此巨大成就。但是也不容否认，政府行政工作存在局部性失效现象。政府工作失效表现在两个方面:一是行政效能效率低落。一些政府部门脱离实际脱离群众，对存在的问题缺乏敏感性，反应迟钝，行动迟缓，办事拖沓。二是政府的政绩有些华而不实。由于缺乏正确的政绩观和科学的政绩考评制度，一些政府及其领导政绩追求上出现严重偏差，如不切实际地甚至非理性地追求GDP增长，大搞一些劳命伤财而没有实际价值的“形象工程”或“政绩工程”。更有甚者，有的政府和领导为求政绩突出，不是踏踏实实地真抓实干，而是直接给统计数据掺假。另外，由于政绩考评方法不科学，考评结论不太具有公信力。所有这一些都严重破坏了政府的信用形象，并波及社会的信用体系。

三、培塑政府信用，促进社会诚信

从以上分析可以看出，政府行为、政府信用、社会诚信三者之间有内在的逻辑关联，政府行为关系到政府信用，而政府倍用又影响到社会诚信。因此，规范政府行为，培塑政府信用，不失为社会诚信建设的一条重要途径。

第一，准确因应市场规律和社会要求确定政府合适的定位是培塑政府信用的基础。

市场经济是人类迄今为止所发现的最能确保资源得到最合理配置、最能激发生产效率的经济型态，市场机制能够提供人类所需大部分私人服务和公共服务，而且，随着市场机制的不断完善，其所能有效运作的范围将日趋扩大。我们没有必要诉诸人类那些不可证明的天赋权利来确保自己的最大化自由行动范围，而只要基于市场经济的逻辑，公民个人最大化自由行动范围就能稳获实现。当然市场不是万能的，有些公共服务，市场根本无法有效率地提供；市场也是没有良心的，市场并不必然带来公平的收入分配，相反倒有可能产生令人难以接受的收人水平和消费水平的巨大差距，这种差距不但会抑制生产效率的进一步提高，甚至有可能导致生产效率的下降。因此，社会的利益关系必须有市场机制之外的另一种权威力量的调节，这就是政府的作用。萨缪尔逊说:“我们的市场收入中，应该有多少转移给贫困家庭，这是一个只能由投票箱去回答的政治问题。”另外，市场的有效运转离不开一套旨在界定资本或其他资产如何购买、出售和使用的规则。这套规则虽然源自市场经济活动过程之中，市场主体以及市场本身也有维护这套规则的积极性和力量，但它更有赖于政府的保护。政府对产权制度的保护具有由其结构决定的特殊优势。由此可见，市场和社会要求于政府的是特殊公共服务的提供者、利益关系的调节者、产权制度的保护者。这在亚当?斯密那里就是守夜人政府，在洪堡眼里是消极保护性国家，而在诺齐克看来就是最弱意义的国家。这里，政府的作用就在于提供安全和秩序，使社会中的人能够自由地放心地利用市场机制追求自己的利益、目标和幸福。由于有政府的权威性保护，人们的产权是清晰而又稳固的，这就从根本上消除了相互之间争吵的根源。再加卜安定的生活环境，于是人们就可以从容计议自己的产业发展，可以为长远的更大更多利益而慷慨地舍弃眼前的蝇头小利，更可以作出讲诚信、守信用的行为选择。也由于有政府以公平为旨向的利益协调，社会的利益差距将局限在秩序和道德的范围之内，富人没有富到足以引起穷人凯觑的程度，穷人也没有穷到要凯觑别人财富的程度。当富人不需要防范穷人，穷人也不必要嫉妒富人，贫富两个群体之间没有彼此算计的机心时，整个社会的诚信和信用不就可以乐观期待了吗?!

第二，法治是培塑政府信用的关键。

人类很早就认识到了合法垄断着暴力的政府所必然具有的潜在危险性，也认识到政府行为因为主事者的易变感情而存在的某种不确定性。正如亚里斯多德所言:“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。”‘，为了有效加以防范，人类构设出法治的制度安排。因为法律是全没有感情的，并具有最高程度的稳定性，因而法律能够保证政府行为的可预期性和公正性，或者说法律能够迫使政府格守信用。在西方社会，法的主旨就是为政府的权力行为提供凭据和约束，使政府行为不随意、不专制、不专横，从而获得较高的公信力。因此，法是政府信用的命脉所系。一个没有法律约束的政府，一个对法律不信仰、不遵守的政府，势必是一个不守信用的政府。目前我国法律作为一个事实早已存在，以宪法为基础的法制体系也基本完备，长期困扰我们的“无法可依”已基本解决。但我们对法的信仰可能还没有形成，法律的至上权威还没有树立，法似乎更多地是针对社会和群众而较少针对政府，公共权力还没有完全置于法律的控制之下，我们在一定程度上还是一个有宪法而无宪政、有法制而无法治的国度，这是当前导致政府信用危机如此严重的一个重要原因。早在两千多年前，柏拉图就曾指出:“对一个视法律为从属物而无权威的国家，我理解出趋于毁灭的悲哀；但当我看到一个法律高于统治者，统治者低于法律之下的国家，这个国家就享有神所赋一予的每一祝福而得救了。”因此，我们国家的当务之急是树立整个社会尤其是政府对法律的信仰，树立法律的至上权威。只有这样，法律才不致于僵化为教条，更不致于沦落为权力的工具。当法被所有人尤其是政府官员们深深信仰着的时候，诚信的道德光辉将普照整个社会。公务员之家

第三，政德教育是培塑政府信用的重要条件。

诚信信用本来就属道德层面的规范，是为人类社会所肯定的美德。它虽然可以有外在的制度、法律来确保，但它的根本生长基点却是人内在的道德良心，即人对自己行为之道德性的理胜自觉和心理趋动当一个人经过教育发自内心地认为应该选择道德行为时，外在约束性制度之有无又有什么关系呢?因此，如果说法律、制度是诚信之外在保障的话，那么，一个人的道德良心便是诚信的内在本根。我们只有唤起人的道德良心，诚信的美德之树才能健康成长。因此，对政府及其官员的政德教育就成了培塑政府信用的重要条件。在这方面，我们凶‘先要继承中国古代官员政德教育的优良传统，充分吸收传统政德教育中的合理因素，并加以创造性地转换:我国占代倡导贤人政治，极为重视对官员的道德教育，并概括出许多义涵丰宏的官德规范，如孔子的仁义礼智信、恭宽惠信敏，历经几代思想家的提炼才概括出来的“公”“清”“慎”“勤”、正心诚意格物致知修身齐家治国平天下。这些规范无不与政府信用有关，都有助于提高政府的信用程度。这是一笔非常宝贵的传统文化遗产，是我们赖以继续前行的基础。除了继承传统文化遗产，我们还要借鉴发达国家从政道德建设的成功经验。四方发达国家并不像有人想象的那样只有冷峻的法治，其实也强调道德建设，对官员也有不低的道德要求。它有别于我们的一个特点是没有就道德论道德，而是把道德要求制度化法律化，从而使之获得一种刚性约束力。这是非常值得我们学习借鉴的。当然政德教育更关键的是根据新环境、新形势、新任务的要求不断创新教育内容和教育方式，使政德教育更适应干部队伍的现状，更具有可接受性。这里，政德教育的要求应平实具体，普遍达不到的道德要求不提为宜，因为历史一再表明，超道德往往会流于伪道德。

立场主义范文篇9

关键词：刑法合同诈骗罪浅析

现行刑法第224条规定的合同诈骗罪，这一罪名的规范目的界定，司法实务中如何实现，以及与普通诈骗罪的的分野界定值得研究，从司法实践、立法价值取向出发，该条规定似有修改的必要。

一、条文规定与立法上的意旨脱节

1997年修订刑法之前，对于利用合同进行诈骗犯罪的行为是按照普通诈骗罪处理的，修订刑法新增的合同诈骗罪，无疑是为了突出打击利用合同这一特殊形式进行经济领域的诈骗行为，以达到维护市场经济秩序之目的。从刑法分则体系设置的各类罪名的排列顺序来看，合同诈骗罪置于分则第三章破坏社会主义经济秩序罪之章罪名下，普通诈骗罪位置居于分则第五章侵犯财产罪之中，这足以反映了立法者认为合同诈骗罪的危害程度是重于普通诈骗罪的，所以有特别设置该罪予以重点打击的必要。问题是，合同已成为人们在经济交往中不可或缺的一种媒介和载体，经济活动中的纠纷、甚至欺诈行为大都通过合同形式表现出来，而对经济活动的中产生的纠纷甚或欺诈行为的规制主要应通过民事、行政等手段予以处理，刑法一般最好不要轻易介入。即使出现了利用合同进行经济诈骗涉嫌犯罪的情形，刑法第266条规定的普通诈骗罪也足以予以规制处理，并不存在所谓立法漏洞之问题。在普通诈骗罪在外，另外设立合同诈骗罪这一特别条款，似有画蛇添足之嫌，造成不必要的竞合和适用上的繁琐。再有，合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑的设置没有任何区别，没有反映出立法对合同诈骗罪予以突出打击的规范意旨。或许，有人会认为，合同诈骗罪规定了单位犯罪，而普通诈骗罪则没有这一规定，这有利于遏制有组织形式的专门进行经济合同诈骗犯罪活动，但不可否认的是，在我国，凡规定了单位犯罪的，其单位内部主管人员和其他直接责任人员所受到的刑事处罚，一般情况下只会比自然人犯罪主体相应要轻，合同诈骗罪同样也不例外，因此还是有悖刑法之目的。

二、司法实践与立法目的实现有差距

合同诈骗罪与普通诈骗罪均被规定为准数额犯，因此，犯罪数额对定罪量刑起着十分至关重要甚至是决定的作用。1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人诈骗公私财物“数额较大”的起点为2000元以上。而2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的；(2)单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在5万至20万元的。上述司法解释使得合同诈骗罪，特别是单位犯罪的数额较大的起点远远高于普通诈骗罪的数额较大的起点，换言之，合同诈骗罪的成立条件与普通诈骗罪相比要严格得多，那么，在犯罪数额相同或接近的情况下，二罪侵害法益的程度应该是大体相当的，或者按照立法者的意思，合同诈骗罪对法益侵害的程度要比普通诈骗罪严重。如此的话，涉嫌合同诈骗犯罪的，原则上应该认定为较重的特别条款规定的合同诈骗罪，而排斥普通诈骗罪的适用。但实际上却并非如此。例如，行为人诈骗4000元，如果没有利用合同实施之，构成诈骗罪；问题是，如果利用合同实施之，因其数额未达司法解释规定的追诉标准则不可能构成合同诈骗罪，这种情况下，应如何处理?一种观点认为，按照法条竞合原理，可以依普通诈骗罪条款予以处理，结局是只能按轻罪的普通诈骗罪处理。在涉嫌单位利用合同诈骗犯罪时，亦会出现上述不合理的情况。但是，若按另外一种观点，即因其合同诈骗数额未达“追诉标准”规定的数额起点，不仅不能成立合同诈骗罪，而且也不能转而认定为普通诈骗罪。如此的话，只能作无罪处理，这有轻纵犯罪之嫌。因此，不论采取上述那种观点，在涉及到犯罪成立与否的问题上，利用合同诈骗的行为，在许多情况下，由于数额标准的问题，并不能按照合同诈骗罪定罪处罚，只能转而成立普通诈骗罪，甚至作无罪处理，导致刑罚的失衡和立法目的落空。

三、条文具体适用难以掌握

市场经济活动中，合同是市场主体从事生产经营活动不可或缺的手段与媒介，因此合同诈骗罪与普通诈骗罪在经济领域存在着交叉，如何区分也是一个问题。有学者认为，合同诈骗罪中的合同内容应限定于经济合同，且至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。笔者大体上赞成这一观点，但认为该观点表述得不够明确。因为“对方当事人”究竟是站在行为人的角度而言的，或是从合同相对方一方而言的，存有歧异。如果是从前者的角度出发，对方当事人就是指被害人或被骗人一方，即只有合同一方的被害人是从事经营活动的市场主体，才可能成立合同诈骗罪，而行为人是否属于市场主体身份对于构成合同诈骗罪没有影响。如果从后者的立场来看，意味着只要合同中有一方当事人为从事经营活动的市场主体，就有可能成立合同诈骗罪。笔者认为，后者的理解是妥当的。因为当行为人成为经营活动市场主体，并利用合同形式进行这一经济领域诈骗活动时，必然侵害了这一领域或行业经济活动的秩序。而且从合同诈骗罪规定有单位犯罪的立法旨意也可以得出这一结论。理论上的认识尚非完全一致，实务中分歧就可想而知了。《刑事审判参考》(总第62集)登载的第[494]号案例中，裁判认为将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪，其裁判理由为，被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害人是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序，而是汽车所有人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。本案例中，第一被骗人是不是从事汽车租赁经营，或将其汽车委托给租赁公司出租使用，语义不详，无从考究出第一被骗人是否为从事经营活动的市场主体。假设第一个被骗人并非属于市场经营活动主体，则基本可以肯定本案例的合同双方当事人中没有一个属于从事经营活动的市场主体，按照笔者的观点，本案不可能构成合同诈骗罪。因此，本案判决认定构成诈骗罪是正确的。只是判词理由上的所谓“汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序”这一说法，措辞含混不清，相当模糊。因为驾驶使用与生产经营并非非此即彼的关系，在汽车租赁市场，驾驶使用对于租赁人而言是租车之目的，对于出租人而言，出租车辆供他人使用，自己收取租金，就是生产经营目的。可见，从驾驶使用并不当然能够推断出不具有生产经营的目的。其实，问题的关键之处，就在于合同被骗一方的当事人是否具备市场主体之身份，具备的，就属于生产经营之目的；反之，则是民间个人之间的租赁借用而已，当然不属于经济合同的范畴。因此，这一判词理由缺乏说服力，也没有能为正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪提供一个明确的标准。本案例中，被告人在第一辆被骗车主索要汽车，并声称不退车即报警的情况下，使用相同的诈骗手段，将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款，用于赎回第一辆汽车，归还第一被害人。这在刑法理论上，属于连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪，作为处断上的一罪处理。接下来的问题是，假设两次诈骗行为中，一次行为符合普通诈骗罪的构成要件，另一次行为符合合同诈骗罪的构成要件，显然这是属于不同种数罪，是否应予以并罚?犯罪数额又如何认定?此种情形下，不仅可能导致处罚上的不均衡，而且也造成适用上的繁琐。上述实务中的问题，不无与合同诈骗罪的不当立法有关联。公务员之家

目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。因此，刑法设立的合同诈骗罪，不仅在立法价值上似无必要，而且在司法实务中亦不具实益，为此，建议刑法在修改时，取消合同诈骗罪的规定。

参考文献：

立场主义范文篇10

【内容提要】行政垄断是以公权力方式阻碍市场竞争的国家行为，是我国目前一种特有的现象，并有着思想、体制等多方面的原因。它与经济垄断是两个不同的法律事实，导致的社会关系也非同一性质的法律调整对象，所以，传统的反垄断体制、方法和程序不可能消除行政垄断。

【英文摘要】Theadministrativemonopolyisastatesbehaviorintheformofpublicpowerthathindersthemarketcompetition.Itscausesincludetheleadersideology,ourcountryspoliticalandeconomicsystem,etc..Itdiffersfromthemarketmonopolyastwolegalfacts,andcanleadtotheestablishmentofthedifferentlegalrelations.Therefore,thesystem,methodsandprocedureofthetraditionalanti-monopolylawcannoteliminatetheadministrativemonopoly.

【关键词】行政垄断/经济垄断/市场经济/竞争Administrativemonopoly/Marketmonopoly/Marketeconomy/Marketcompetetion

【正文】

在计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰，而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定和相应的法律责任，但实践证明，行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛，相反，在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势，以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后，制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识，但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语，而人们又常将二者相提并论，似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为，行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处，但二者是截然不同的两个问题，需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路，从总体上难以行通。不过，重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行政垄断的问题，而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题，又欲根治在中国特有的行政垄断问题，则须突破传统《反垄断法》的窠臼，在吸收它国立法经验的基础上，探求规制行政垄断的特殊方法。所以，笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列，把二者作为同一类问题，用同一个部门法手段来调整的错误认识，至于行政垄断和经济垄断是否可以在同一个法律文件中，则是其次的问题。本文认为，我们应另辟规制行政垄断的蹊径，而不能采用传统的反垄断法中的方法和体制。

一、行政垄断的特殊成因以及与经济垄断的区别

市场经济发展到一定阶段，企业经过长期充分自由的竞争，优胜劣汰不断发生，个别企业由于规模不断壮大，形成了在某一行业的优势，从而产生经济垄断的可能性和现实性。此外，个别企业为了消除和阻碍竞争，通过联合或通谋的方式，以排斥和限制竞争。[1](P297-298)所以，经济垄断是市场的天然产物，是在市场中占有优势地位的企业为了获取垄断利润，避免进一步竞争而实施的有害于其他经营者和消费者的行为。但存在于我国的行政垄断既不是市场经济初级阶段的共有现象，也非市场经济发达国家的一般特点。行政垄断在中国的存在有着深刻的社会、经济和政治基础，以规制经济垄断的传统反垄断法不可能完成消除行政垄断的任务。

首先，长期的计划经济体制是行政垄断的体制渊源。计划经济时期，政府被赋予了强大的经济职能，从物资分配，到劳动力的配置，以及各种商品的价格都由政府以计划的方式进行。市场的作用几乎完全被排除。经过不断改革，我国最终也选择了市场经济这一实践证明能有效配置资源的体制。但长期的计划经济给我们带来的灾难不仅仅是经济的萎缩，更重要的是这种体制在社会生活中的惯性，尤其使我们的政府职能迟迟不能实现转变，不能使政府和市场的关系科学化。尽管我国的市场经济体制已有近十年的历史，但许多行政机关仍然屡屡违背市场规律，凭借自身拥有的权力进入市场。行政垄断就是计划经济之后政府部门仍然试图按照自己的意志统治市场的表现，是计划经济的一种残留形式。这是行政垄断和经济垄断产生原因的根本区别。

其次，利益的不平衡和政府立场的错位是行政垄断的动机或认识上的原因。政府参与市场，以垄断形式限制竞争，从外观上看仅仅和政府的其他行为并无实质性区别，但在市场经济条件下，政府职能在《宪法》中已被界定为“宏观调控”后[2]（第七条），政府仍频频以垄断方式介入市场，必然有其主观上的原因。不论是行政垄断，抑或是政府干预，政府都有一个最基本的出发点，即为追求一定的利益。正是在这种利益的驱使下，政府才介入市场。但政府介入市场应代表和谋取全社会的利益，而不是本地区和本部门少数人的利益，更不是为了自身或内部人员的利益。行政垄断的产生正是这些行政部门的领导人对政府所代表的利益形成了错误认识，将本地区、本部门甚至本单位和少数与自身利益有密切联系的企业的利益置于整体利益之上。而西方各国规制经济垄断的反垄断法的基本前提是，政府代表的是全社会的利益，而不是个别地区或个别部门的利益[3](P102-103)。所以，政府立场错位的问题不解决，我们不仅不可能用传统的反垄断法来规制行政垄断，甚至对经济垄断也无能为力。经济垄断的思想根源是垄断企业为了追求垄断利润，而行政垄断是政府为了追求少数群体或其本身利益，二者的行为目的有根本的区别。

再次，政府和企业关系的错位是导致行政垄断的又一认识上的原因。市场经济是以企业为主体的经济，是各个企业在产权明晰和平等的基础上以自己的意志独立从事经营活动。政府一般情况下应居于市场之上，以维护市场秩序和宏观调控为己任，为市场主体创造一个良好的内外环境。对市场主体之间的正当竞争，政府不得随意干预，更不得为了维护本地企业和国有企业的利益阻碍竞争。我国的行政垄断之所以非常猖獗，一个重要原因是一些政府的领导人在错误立场的基础上对政府和企业关系的错误认识，是将本地、本部门和少数企业的利益凌驾于全国利益、整体利益和多数人利益之上。所以，只要政府领导人的思想观念不改变，行政垄断就不会消灭。而传统的规制经济垄断的反垄断法决定了不可能对行政垄断有任何作为。

最后，政府和市场关系的错位，是行政垄断的职能原因。在市场经济体制下，政府居于何种地位，是关系到市场经济体制是否真正建立起来以及能否成功的问题。经济发展首先必须依靠市场机制发挥作用，其次是政府对市场经济的适度干预[4](P212)政府干预的形式多种多样，但一般主要是以财政和货币手段在宏观上对经济进行调控。此外，维护市场秩序，制止市场中的各种不正当竞争行为提供一个公平的竞争环境，也是政府在市场经济条件下的一项基本职能。政府不应当为了自身利益、本地和本部门等少数群体的利益而介入市场，更不得阻碍和限制合法的竞争。而行政垄断实质上是政府对市场的非法侵入，是对市场竞争秩序的破坏。传统的反垄断法是政府以全社会利益代表者的身份对市场主体的垄断行为进行规制的法律规范，是政府在市场经济中发挥自身作用的法律根据。对市场主体的垄断行为，不管其垄断势力有多强大，政府都有能力制止。但面对行政垄断，传统的反垄断法却不会有所作为，因为其中的调整方法和机制对政府的违法行为不会发挥作用。

行政垄断形似垄断，而实质上并非垄断，在反垄断立法中如果将行政垄断和经济垄断相提并论，是混淆了二者的本质区别。行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。其表现形式多种多样，不管是限制外地商品进入本地或者是限制本地商品向外输出，或者是指定购买和接受某一经营者的商品和服务，或者是强制联合等，行政垄断和经济垄断的共同特点都是限制市场竞争，危害了消费者和其他经营者的合法利益，最终是对市场秩序的破坏和对社会公共利益的损害。但如果认为行政垄断和经济垄断在本质上没有差别或差别不大，将行政垄断看作是普通垄断的一种形式，并进而据此设计规制行政垄断的方法和体制等法律制度，则结果只能又如同我国现行的《反不正当竞争法》一样，在解决行政垄断问题上是劳而无功。现在，我国大多数学者将行政机关以上述方式限制竞争的行为表述为行政垄断，这样既认识到了这种行为与经济垄断的联系，又将其与通常意义上的经济垄断区别开来。但由于对二者的实质性区别认识不足，从而导致了制度设计上的失败。行政垄断和经济垄断的最根本区别在于行政垄断是行政机关以国家名义实施的一种国家行为，所以，它具有的国家强制性决定了任何一个哪怕在市场中占有绝对垄断地位的企业都无法与之相匹敌。而我们传统意义上的经济垄断是和国家活动并不相关的一种纯市场主体的行为，不论这种市场主体的垄断地位如何，在国家的强制力面前，它都无法超越国家这种力量。即一般的垄断是国家可以也应当驾驭的市场经营者妨害他人和社会利益的行为。发达国家也存在着一定程度的国家垄断，但这种垄断并非我们所含指的那种旨在消除竞争或谋取少数人利益的垄断，而是为了更好地实现社会利益和社会公平对自然资源的占有或对某一行业的专营[1](P290)。重商主义时期一些国家虽然对经济活动进行了较多的干预，但那时的国家并未像我国目前个别行政机关那样直接介入市场参与市场竞争，而仅仅是制定了一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策[5](P29-34)。因此，源于西方发达资本主义国家和发达市场经济基础上的传统反垄断法一开始所指的就只是市场中的经济垄断，未包含今天在我国如此盛行的行政垄断的问题。可以说，垄断天然地是一种市场行为而非国家行为，是市场经济发展到一定阶段必然出现的，需要国家利用自身的力量来解决并达到维护公平竞争目的的纯粹的经营者行为。我们现在所指的行政垄断并非市场发展的产物，而是传统计划经济旧体制的残留形式，是国家权力无孔不入思想观念的体现，是政府将自己所应代表的社会公共利益地位降格为一个民间团体所代表的个体利益的混沌认识，也是市民社会和政治国家分野初期国家权力依然要超越社会权利以维护自己在民间社会至高无上地位的表现。我们姑且可以将行政垄断和经济垄断相提并论，但我们绝不可无视二者的实质性差别，将行政垄断仅看作是普通垄断的一种形式，并按照传统反垄断立法的思路去探寻根治的良方。我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面（实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断），而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的《反垄断法》来解决。

二、传统反垄断法在规制行政垄断上的缺陷

通行的反垄断法调整的因经济垄断行为而产生的社会关系和因行政垄断行为而发生的社会关系不是同一类社会关系，所以，行政垄断不应由反垄断法来调整。一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件调整的对象应该是同一类或同一种社会关系。因调整的方法和法律发挥作用的机制都必须以调整对象为基础，所以，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系；抽象地看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。

反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。不管是结构主义还是行为主义传统的反垄断法只对经济垄断规定了不同的规制方式，从而为制裁垄断行为和恢复正常的竞争秩序提供了法律根据[6](P69-71)。发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。我国现行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。所以，尽管我们可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。

传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。迄今为止，世界上反垄断主要通过运用行政权和司法权两种方式进行，与此相适应，也就形成了由行政机关和司法机关两种反垄断的体制[6](P59-68)。此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。“在欧洲，以专门行政机关执行反垄断法是个普遍现象”。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变[6](P67)。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作，我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具体措施（如微软垄断案）[7]。而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。

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