抗辩范文10篇

抗辩范文篇1

应该说，不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：不安抗辩权制度到底是什么样的？它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位？如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系？现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善？对于这些问题，自上个世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，理论界和实务界的人士都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，笔者认为，在现在这个时间，结合我国合同法实践和学者专家的观点，博采众长，对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。

2不安抗辩权的法律界定和立法渊源

2.1不安抗辩权之法律界定

抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]

2.2不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法，是从“约因（consideration）”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的：19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatorybreachofcontract)制度[10]；1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”（Hochsterv.DeLaTour案）[11]中首先确认了明示预期违约规则；1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Syngev.Synge案)[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。[13]

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论，但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言，与大陆法系的不安抗辩权相近似，都体现了合同法的公平精神。

在现行《合同法》实施之前，我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权；此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市1引言

1999年3月，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说，这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论，在某些方面还有突破性的发展。然而，在这样一个继承、发展、突破的过程中，如何消化传统的合同法制度，使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中，并能够接纳新理论、新经验，这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时，一部法律的孕育和制定，包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的，它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的，有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度，不言自明，也同样充满着不确定性，同样需要实践来验证。

应该说，不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用，我们就不得不思考这样一些问题：不安抗辩权制度到底是什么样的？它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位？如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系？现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善？对于这些问题，自上个世纪九十年代初以来，尤其是新合同法颁布以后，理论界和实务界的人士都给予了极大的关注，相关的文章也有近百篇之多。但是，就笔者阅读范围所及，全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此，笔者认为，在现在这个时间，结合我国合同法实践和学者专家的观点，博采众长，对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。

2不安抗辩权的法律界定和立法渊源

2.1不安抗辩权之法律界定

抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]

2.2不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法，是从“约因（consideration）”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的：19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatorybreachofcontract)制度[10]；1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”（Hochsterv.DeLaTour案）[11]中首先确认了明示预期违约规则；1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Syngev.Synge案)[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。[13]

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论，但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言，与大陆法系的不安抗辩权相近似，都体现了合同法的公平精神。

在现行《合同法》实施之前，我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权；此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

4.2关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[26]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[28]

4.3关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[29]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

5不安抗辩权制度的合理性思考

5.1不安抗辩权制度确立的实践上的必要性

不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。

第一，公平性原则的要求。在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁，对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来；而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。

第二，效益性原则的要求。法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。而很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。

5.2不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性

不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益，在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力，先履行一方很可能得不到对待履行时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲，大陆法认为，履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不会构成违约，只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。

6与预期违约制度之比较思考

6.1预期违约的概念

所谓预期违约，是指合同成立之后，履行届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出，在规定的履行期到来之前,合同当事人一方表示将不履行合同，或不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况，第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，学者称之为Repudiation(本意否认，拒付债务)，我国翻译为明示预期违约；第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同，学者称之为Diminishedexpection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。[31]

6.2不安抗辩权制度与预期违约制度之比较

预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭；[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。[35]“无论明示毁约还是默示毁约，都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。[36]可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异,并诚如有的学者所言，“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在:

第一，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件，无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

第二，适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定，显然是借鉴了英美法的预期违约制度。

第三，是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联，只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可，至于何种原因所引起，不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题，如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件,如果债务人未按期提供履约保证,则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定，可视为基本同于预期违约中的“默示预期毁约”规则，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。

第四，对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保，权利人是否可以解除合同呢？按照德国判例与学说的通说，先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式:(1)法律救济；(2)解除合同；(3)坚持合同的效力，等待对方的履行；(4)采取自助措施如提起违约赔偿之诉，请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同，显然是受了英美法预期违约规则的影响，但如前文所述，其不是源于不安抗辩权制度自然发展，不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。

7《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善

7.1《合同法》不安抗辩权制度之评析

法律制度之间的差异，不只是方法和技术的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此，各种法律制度才有了先进与落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因为如此，当今世界，不仅经济一体化，科技一体化，法律也趋同化，不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。[40]适应这一发展趋势，我国非常重视法的移植，并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律，不管是进步的，中间的，反动的，不管是封建的，是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”[41]二十多年来，我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言，笔者以为，其移植是必要的，有成功之处，但也有不成功之处。

7.1.1《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处

不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。对于该制度的优点及局限，学界多有论述，本文就不再重复。我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约的合理成份，具体而言，主要包括以下几个方面：

第一，不安抗辩权的行使条件更加宽泛。我国合同法突破了大陆法系的传统规定，不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产明显减少的情况。《合同法》第68条规定的“下列情形”既可包括财产状况的恶化，又包括商业信誉的丧失，更通过第四款弹性条款的规定，把各种可能有害于合同履行，危及交易秩序的行为都包括进去，这可以说是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辩权行使条件。

第二，进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证，在权利人行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同？许多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限，明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同，并进而要求对方承担违约责任。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分，但值得注意的是，该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中，其理由已如前文所述。

第三，有效地防止了不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务：（1）举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的,应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲，其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。

7.1.2《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处

笔者认为，《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面：

首先，不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律，其指导思想是正确的,但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》，我们不得不感到遗憾：虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分,但它们之间仍存在重大冲突，以致大大削弱了其制度价值。例如，按照合同法的两个预期违约条款(《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度)规定，另一方当事人可以立即解除合同，并要求违约方承担违约责任，而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是，就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象：即如果受害方援引第68条，则他必须首先等待对方提供保证，只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108条，则他不能也不必对方提供保证，而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的，其显然削弱了不安抗辩权制度价值。

其次，对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而，笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现；等等。

最后，不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为，我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如，关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定，都无明确或具体的规定，这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。

7.2《合同法》不安抗辩权制度之完善

通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析，虽然该制度有不少的成功之处，但是由于我国立法经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为，基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性，在具体的司法实践中必须进一步明确，否则，将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处，笔者认为，不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题：

第一，不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述，“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突，如何消解呢？笔者认为，为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系，只有给第68条（二）项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位，才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。

第二，“确切证据证明”问题，即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“确切证据”也并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，可能会人为的制造出许多新的社会问题（如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等）。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这有违设立不安抗辩权的初衷。因此，笔者认为，可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时，侵害方负一定的反证责任。

第三，关于适当担保的确定。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。

第四，对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。

第四，关于一方当事人提供了充分担保，双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定，笔者以为，对之做出具体规定为宜。实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。

此外，笔者认为，还有一个问题值得注意：即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比，可以发现，虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形，使不安抗辩权的行使条件更加宽泛，但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下，转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”？笔者认为，如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话，那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。

8结论

现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性，并结合我国国情，对两者有机结合，构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系，使不安抗辩权制度更先进，更完善，从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后，我们不得不承认其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而，如何在实践中操作，如何使理论与立法和司法实践有效交流，从而不断完善不安抗辩权理论，这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳，也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释，以指导审判实践，同时也是法学理论责无旁贷的任务。

注释:

[1]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[2]对于后履行抗辩权，有学者称其为先履行抗辩权，并以为此项制度的创立，有重要的理论与实践意义。（隋彭生.合同法论.北京：法律出版社，1997：316）同时，也有学者认为，《合同法》专设后履行抗辩权，并与不安抗辩权相区别，是对大陆法抗辩权制度的突破。（王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：481）但是也有学者对此抗辩权不以为然，认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”（梁慧星.统一合同法：成功与不足.法学家，1999（3）：74）

[3]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[4]王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：401

[5]苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133

[6]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：588

[7]1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度，但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权，故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。

[8]约因亦即对价，国外一般以案例来阐明其定义，台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。([台湾]杨桢.英美契约法论.北京：北京大学出版社，1997：91)此外，法国法也将约因作为契约成立的法定要件，如《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”。同时，约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因）)的合同是得不到法律保护的。

[9]张谷.预期违约与不安抗辩权之比较.法学，1993（4）：23

[10]“AnticipatoryBreachofContract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法，笔者在此文采用前者，对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。

[11]该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。

[12]该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院判决认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

[13]参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条

[14]参见《联合国国际货物销售公约》第71～73条之规定

[15]笔者不认为原《涉外经济合同法》第17条是对不安抗辩权的正式确立。参见本文注释[6]。对该条款，也有学者认为，其“实质上是有限制地采纳了英美法的默示预期违约规则和《联合国国际货物销售公约》中的预先非根本违约规则。”参见余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999：444

[16]这一问题笔者将在后面加以详细论述。

[17]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：589

[18]事实上立法者也是这么认为的，胡康生在人大常委会上所作的说明，即认为此项规定为不安抗辩权。参见孙礼海.中华人民共和国人大常委会立法资料选.北京：法律出版社，1999：6

[19]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：481～482

[20]参见《法国民法典》第1613条

[21]参见《德国民法典》第321条

[22]余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999：439

[23]王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：406

[24]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356

[25]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489

[26]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591

[27]不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[28]对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：490

[29]曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：7

[30]G.H.Treitel.TheLawofContract.Sterens.&Sons1983：642.转引自陈小君.合同法学.北京：中国政法大学出版社，1999：115

[31]把预期违约分为明示预期毁约和默示预期毁约两种情况是国内学者主流的观点。但有少数学者认为这种类型划分是存在问题的：其一，“毁约”从逻辑上讲应当是具有主观故意的，但是一方发生对履约重大不利情况这一原因事实只是一种客观情况，并不是一方具有主观故意；其二，一方以行为拒绝履约包含一方的主观故意，属于拒绝履行，从法律效果上也和“情况显示一方将不能履约”这种原因事实不同，因此把二者共同划分为默示预期毁约不尽合理。他们认为，从理论分析的角度把可能引起预期违约的原因事实类型化为预期拒绝履行和预期履行不能逻辑上更为合理，也更加符合预期违约制度的本意。

[32]李永军.合同法原理.北京：中国人民公安大学出版社，1999：516

[33]同上：515～516

[34]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：354

[35]同上：362

[36]谢怀栻等.合同法原理.北京：法律出版社，2000：282

[37]马俊驹，余延满.民法原论(下).北京：法律出版社，1998：583

[38]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：363

[39]张文显.法理学.北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002：162

[40]李双元、于喜富.法律趋同化：成因、内涵及在“公法”领域的表现.法制与社会发展，1997（1）：47

[41]中国法学会成立大会会刊.1982：7

[42]张文显.法理学.北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002：167

参考文献

1王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996

2谢怀栻等.合同法原理.北京：法律出版社，2000

3陈小君.合同法学.北京：中国政法大学出版社，1999

4王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991

5余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999

6王利明.违约责任论.北京：中国政法出版社，1996

7隋彭生.合同法论.北京：法律出版社，1997

8马俊驹，余延满.民法原论(下).北京：法律出版社，1998

9张文显.法理学.北京：高等教育出版社和北京大学出版社，2002

10[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析.蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997

11王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：480～490

抗辩范文篇2

【关键词】票据抗辩票据抗辩

众所周知，票据是商品经济发展到一定阶段的产物，是社会经济生活中的重要支付手段。商品经济愈发展，就愈需要运用票据这一工具来清偿由于频繁而又大量的经济活动所产生的债权债务；而票据的被广泛使用和流通的发展，反过来又有利于推动和促进商品经济的发展。市场经济从一定意义上说是法制经济，因而，要使市场交易行为规范化和市场管理法制化，就必须及时进行经济立法,更好地发挥票据这一支付和信用工具的作用。

随着我国社会主义市场经济的建立和发展，票据已成为我国社会经济活动中法人、公民进行资金清算的主要支付工具。为了约束票据债权人的行为,保障票据债务人的合法权益,《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）已由八届人大常委会第13次会议于1995年5月10日通过，并于1996年1月1日起施行。这部票据法中设置了许多制度,票据抗辩制度即是其中之一。该《票据法》对票据抗辩制度的规定集中体现在第13条，但该条只是原则规定了对票据抗辩的限制，而关于抗辩事由等的其他规定，则分散于《票据法》各处。为全面、系统地掌握票据抗辩制度对我国市场经济的推动作用，本文将结合我国《票据法》有关规定就此作一下探讨。

一、票据抗辩的概念及构成要件

我国《票据法》第13条第3款对票据抗辩下的定义是“票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”学说中对其定义不尽相同。有的学者认为，票据抗辩是指票据债务人可以依法对票据权利人的权利主张指出对抗，从而拒绝履行票据债务的情形。[1]也有的学者认为，票据抗辩是指仲裁或诉讼中，被申请人或被告防御及抵抗申请人或原告主张票据权利的一切行为。[2]上述定义并无本质的区别。其中，票据债务人进行抗辩所依据的事实称为抗辩事由或抗辩原因；票据债务人提出抗辩而拒绝履行债务的权利称为抗辩权。

无论学者对票据抗辩如何定义，说到底其就是票据法赋予票据债务人的一种防御方法，是票据债务人用以保护自己的一种手段。[3]法律保护正当的票据抗辩；对于无理的票据抗辩，在认定其不能够成立的前提下，则要强制票据债务人承担滥用抗辩权的票据责任。如今，在我国，票据纠纷和票据诉讼已日趋频繁。究其原因，主要是票据当事人对票据抗辩的成立条件不理解或理解出现偏差。笔者以为，根据我国《票据法》的有关规定，正当的票据抗辩的构成应当具备以下五个要件:

（一）进行票据抗辩的主体只能够是票据债务人，除票据债务人以外的人不能行使票据抗辩权。票据债务人又可以分为两类：一是第一债务人即主债务人，是票据债权人向其行使付款请求权的对象，包括汇票、支票的付款人和本票的出票人；二是第二债务人即偿还义务人，是票据权利人不获付款或者承兑时行使追索权的对象，包括汇票的出票人、背书人和本票的出票人。这里，第一债务人承担付款责任，而第二债务人则承担担保付款的责任。

（二）票据抗辩的对象应当是票据债权人的债权请求。债务人只能在债权人要求其按票据上记载的金额支付或偿还款项时，针对债权人的请求内容行使抗辩权，否则不能行使抗辩权。

（三）票据抗辩所提出的事由必须是法定的。也就是说，在票据活动中，只有出现了法律明确规定或票据当事人根据法律规定事先约定的特定事由之后，票据债务人才能够有效行使票据抗辩权，否则的话，抗辩无效。

（四）票据抗辩必须针对票据金额全额。我国《票据法》第9条、第33条第2款分别规定：票据金额不得更改，更改的票据无效；将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给两人以上的背书无效。中国人民银行在1995年12月7日下发的《关于施行<中华人民共和国票据法>有关问题的通知》的关于票据金额的记载与更改问题的规定中也规定“银行汇票的实际结算金额不得更改，更改实际结算金额的银行汇票无效”。票据金额不得更改、不得分割转让的特征，决定了票据抗辩必须是对票据金额的全额抗辩。

（五）票据抗辩的方式应当采用书面的形式。我国《票据法》的第62条明确规定：“持票人提示承兑或提示付款被拒绝的，承兑人或付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。未出具拒绝证明或者退票理由书的，应当承担由此产生的民事责任。”

二、票据抗辩的种类及其抗辩事由

票据抗辩根据抗辩所依据事由的不同,可以分为对物的抗辩和对人的抗辩两类。

（一）物的抗辩物的抗辩，又称为绝对的抗辩或客观的抗辩，是指基于票据或者票据上记载的债务人而发生的抗辩，该抗辩不因持票人的变更而受到影响。[4]可以看到，物的抗辩事由产生于“物”——票据，即票据本身存在着影响票据效力的事由，从而导致票据的绝对无效。当票据本身缺乏效力时，不论何人持票，票据债务人均可拒绝履行债务。对物的抗辩包括以下两类:

1．任何债务人均可对任何债权人的主张行使的抗辩。这类抗辩的事由包括以下七个方面:（1）票据无效：票据欠缺必须记载的事项；变更了票据不得变更的事项；票据金额的中文与数码记载不一致，票据上附加付款条件不合法等。（2）票据的付款期限未到。（3）票据的权利时效届满。我国《票据法》第17条规定:持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年不行使权利,权利即消失。（4）票据已经依法付款。（5）票据已经依法提存。（6）票据上记载有不得转让字样而转让的。（7）票据因法院作出除权判决而无效。

2．特定的票据债务人对任何债权人的主张行使的抗辩。这类抗辩的事由包括五个方面:（1）依据《票据法》第14条的规定，票据系伪造、变造，被假冒者对以该伪造、变造的票据而提出的债权请求有抗辩权。（2）票据当事人无完全民事行为能力。《票据法》第6条规定:无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上签章的,其签章无效,票据债务人可据此拒绝履行其义务。（3）根据《票据法》的规定，无权关系中的被人,超越权限的被人可以无权或越权为由拒绝履行票据义务。（4）依据《票据法》第17条的规定，持票人在规定的期限内未提出付款，除付款人以外的其他一切票据当事人均可以此为由拒绝履行票据义务。

（二）人的抗辩人的抗辩又称为绝对的抗辩或客观的抗辩，是指基于持票人自身或者票据债务人对特定的持票人之间的关系而产生的抗辩。[5]依据主观抗辩事由人的不同又可分为两类抗辩:

1.票据债务人得以对特定债权人行使的抗辩。这类抗辩事由主要是债权人欠缺受领能力或受领资格等,包括以下三种:（1）票据债权人欠缺票据受领的行为能力。比如,在票据背书转让时，应记载背书人和被背书人的姓名，否则债务人可以此作为抗辩事由。（2）票据债权人欠缺实质受领票据的能力。我国《票据法》第12条规定:“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”（3）票据债权人欠缺形式上受领票据的能力。这里考察的主要是背书是否连续。

2.特定的债务人得以对特定的债权人行使的抗辩。这类抗辩主要是指在特定的票据当事人之间发生的原因关系。票据的原因关系是指授受票据的直接当事人之间基于授受票据的理由而产生的法律关系。[6]这类抗辩的事由包括以下六种:（1）原因关系不合法。（2）原因关系欠缺或消灭。（3）无对价或无相当对价取得票据。（4）票据行为无效。比如，出票人制作成票据，在尚未交付持票人之前丢失，出票人可以此为由对盗窃人或拾保人进行抗辩。（5）票据债务已抵销、已清偿或已免除，但却因故未在票据上记载，在直接当事人之间债务人可以进行抗辩。（6）基于当事人之间特别约定的抗辩。这类抗辩是指授受票据的直接当事人之间对于票据签发或转让有特别约定，若持票人违背该项特别约定时，则票据债务人可以此为由主张抗辩。

三、在我国审判实践中应当注意与把握的几个问题

（一）应当正确理解和把握票据抗辩的限制。我国1996年起施行的《票据法》第13条第1款明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”从这一规定中，我们可以清楚地看到，我国《票据法》票据抗辩的限制内容是:1.票据债务人不得以自己与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗持票人；2.票据债务人不得以自己与出票人之间所存在的抗辩事由对抗持票人。而从这一规定的但书我们也看到了票据抗辩限制的例外:1.恶意或有重大过失取得票据的抗辩。票据限制的抗辩不适用恶意或有重大过失取得票据者。此处的“恶意”是指持票人明知票据债务人对出票人或持票人的前手之间存在的抗辩事由。[7]此处的重大过失，票据法上没有明文规定，但解释上一般认为，我国《票据法》的第12条第2款规定了票据取得人重大过失取得票据的情形，系指票据取得人虽不是明知，但如果按一般的工作经验稍加合理注意，就可以知道票据转让人没有处分权，但因疏忽大意未加注意而接受了票据。[8]2.无对价或以不相当对价取得票据的抗辩。此时，取得票据债权人不得享有优先于其前手的权利，票据债务人可不受票据抗辩的限制，自己得以与持票人的前手之间所?

嬖诘目贡缡掠啥钥钩制比耍员；ぷ约旱暮戏ㄈㄒ妗?

（二）在审理中应当正确区分票据抗辩原因和票据原因。票据抗辩原因即票据抗辩事由，是指法律规定票据债务人可以对票据债权人进行抗辩的事由。[9]而票据原因又称为票据原因关系,是指授受票据的直接当事人之间基于授受票据的理由而产生的法律关系，简单地说，就是指当事人授受票据的事由。这两者是不同的概念。除在概念上的不同外，两者的主要不同还有以下几个方面：1票据原因在票据授受之前就已经存在了,而票据抗辩原因则发生在票据授受之后；2.票据当事人一般不能够以票据原因作为拒绝履行票据债务的抗辩事由，只有当票据原因关系的当事人与票据当事人一致并且票据原因存在瑕疵时，票据债务人才可以将票据原因关系的瑕疵作为抗辩事由提出抗辩。

（三）应当正确把握恶意贡缬攵褚馊〉谩9赜诙褚饪贡绲亩ㄒ逶谇懊姹收咭丫凼隽恕SΩ盟刀褚馊〉糜攵褚饪贡缡橇礁霾煌母拍睿褚馊〉檬侵该髦蚩傻弥糜肴宋奕糜肴ɡ匀蝗〉谩10]两者的区别主要在于以下几点：1.恶意取得只适用于从无处分权人手中以转让方式受让票据的债权人，而在恶意抗辩中的债权人则无此限制；2.恶意取得票据的人根本不得享有票据权利，当然也就不能行使权利，而恶意抗辩中的债权人只是受到抗辩，其权利的行使受到阻碍而已，不是不能行使。

（四）应当正确区分票据抗辩和民法的债务抗辩。就民法的一般原理而言，抗辩是指义务人对权利人的权利请求提出相应的事实或合理的理由加以对抗，以否定权利人的权利主张的行为。[11]其与票据抗辩虽然有着许多共同之处，但是也存在较大的差异，具体阐述如下：

民法的债务抗辩，是基于双方利益平衡的立法思想，抗辩的理由是可以来自法律关系的各个方面。从立法目的而言，民法的债务抗辩着重保护债务人的利益，在民事权利发生变更时，债权人必须将债权转让通知债务人，这样才能够对债务人生效。债务人所有能够对让与人行使的抗辩，也都能对受让人行使，所以，在每一次债权转让时，债务人取得前债务的所有抗辩权，债权人面临的可能使其受抗辩的因素就越来越多，其债权也就越来越不可靠，其风险也会随着债权转让的次数的增加而增加。另外，民法上的债务抗辩的理由范围很大，几乎任何能够说明债务人无须履行义务的理由都能对抗债权人。

票据抗辩则受到较大的限制，法律强调票据关系与原因关系相脱离，也就是说，如果票据关系形成，那么就与形成票据关系的原因无关。债务人必须履行票据记载的付款义务，原因关系中的事由不能够影响票据关系，这样债务人就不能够滥用票据原因关系来对抗票据关系。如今，商品交易的频繁需要票据结算的简便可靠，而要维护票据的高度信用和安全就必须减少来自票据债务人的抗辩。出于这样的目的，世界各国的票据立法都大大限制了票据债务人的抗辩理由，尤其是限制了票据债务人对票据转让后票据债权人(后手)的抗辩，因此，票据债权人(特别是后手)是安全的，通常不必担心会遭到来自票据债务人的抗辩，当然这应当除若干法定理由外。

四、对我国《票据法》的几点看法和认识

（一）对我国《票据法》第10条第1款的一点看法与认识

我国《票据法》的第10条第1款规定:“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实合法的交易关系和债权债务关系。”有的学者认为这一条款实质上对票据抗辩的限制的否定，认为这样的规定违背了票据立法的指导思想，使票据法失去了本来的意义，这非常不利于促进我国社会主义市场经济的发展，甚至认为此规定使票据抗辩的限制形同虚设。[12]有的学者则认为，该条的规定并不是从实质上限制了票据抗辩，而只是为了使票据更具规范化，其明确地规定了票据抗辩的事由，防止了票据的滥用。[13]也有学者认为，这条规定容易引起误解，让人们对票据的无因性和票据抗辩的限制产生怀疑，从某种程度上不利于票据流通，所以为了不产生异议，其建议在进行票据法修改时将第1款舍去较为合理。

笔者认为，我国《票据法》第10条第1款的规定是民法的内容在票据法中的体现，系票据基础关系的规定。它是要提醒人们应当遵守民法的一般原则。这一规定与票据抗辩的限制并没有冲突，而是使票据更具规范化，有利于票据在实际生活中的具体运用。所以，笔者对有的学者建议在进行票据法修改时将第1款舍去是不赞成的。

（二）对加大对票据效力抗辩的限制力度的看法与认识

对于票据效力问题，我国票据法规定了对票据伪造、变造的抗辩及无行为能力和限制行为能力人签发票据和进行票据背书的抗辩以及对无权的人所为的票据行为的抗辩。笔者认为，我国应当加大对票据抗辩的限制力度，特别是在票据这一方面。《票据法》第5条规定：“票据当事人可以委托其人在票据上签章，并应当在票据上表明其关系。没有权而以人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；人超越权限的，应当就其超越的部分承担票据责任”的规定过于笼统，而对于表见、隐名、被人追认的效力问题则没有任何的规定，这使得执法者在遭遇这些问题时无法可依，无从下手。如在表见中，由于被人管理问题或对无权人的过分信任，如将某预留印鉴交付无权人，就会导致无权票据行为的发生，而我国《票据法》对此情况没有规定。

笔者认为，为了更加有效地保护票据的流通性，发挥票据的作用，在以后票据法的修改时，应当针对怎样使票据有效，从怎样才能最大程度发挥票据的作用角度出发进行修改，对我国票据法上的票据效力问题的空白部分——表见、隐名、被人追认的效力问题进行增加与完善。这样就非常有利于我国票据作用的发挥和社会经济的发展。

五、简短的小结

票据法从长期的历史发展和票据实践中发展出了票据抗辩原理，其对于保障票据交易安全以及公平地保障票据债务人的合法利益是有着十分重要的意义。同时，我们也应当看到，随着票据法的实施和票据的广泛使用，因票据抗辩产生的票据纠纷及引发的诉讼案件将会不断地增加。但是，我们有理由相信，大量的司法实践必然会使票据抗辩理论不断丰富和发展，使我国的票据抗辩制度更加完善与成熟，我国的票据制度也必将在市场经济发展中发挥其应有的作用。

【参考资料】

[1]唐广良、房绍坤、郭明瑞著：《民商法原理》（四），中国人民大学出版社1999年版，第214页。

[2]傅鼎生：《票据抗辩的举证责任研究》，载于《法学》1997年第5期，第30页。

[3]刘家琛著：《票据法原理与法律适用》，人民法院出版社1999年版，第151页。

[4]、[5]、[6]、[9]、[11]王小能主编：《中国票据法律制度研究》，北京大学出版社1999年版，第122页，第130页，第92-93页，第112页，第119页。

[7]赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社1999年版，第261页。

[8]梁英武主编：《中华人民共和国票据法释论》，立信会计出版社1995年版，第32页。

[10]谢怀拭：《票据关系中的善意与恶意》，载于《人民法院报》，2000-10-2。

抗辩范文篇3

内容提要:现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益，立足于私法利益的保护。无效制度则运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性，立足于公共权力的行使。上述观点使得无效制度、现有技术抗辩制度具有各自独立的制度价值，能够厘清我国现行的专利纠纷解决机制。

一、引言

在第十一届全国人民代表大会常务委员会于2008年12月27日通过的专利法修正案中，首次以法律的形式规定了现有技术抗辩制度，亦即修正后的专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在司法实践中，如何解读和适用上述制度，包括现有技术抗辩制度的适用范围、对比方式、对比标准等有待研究，而上述制度的正确适用则有赖于制度本质的理论研究，本文意在当前国情下探讨现有技术抗辩制度的制度本质。

二、制度背景

目前，就专利确权纠纷与专利侵权纠纷之间的关系而言，存在两种立法例：单独设置模式和并行设置模式[1]。

（一）单独设置模式

单独设置模式的特点在于，专利确权纠纷的解决独立于专利侵权纠纷的解决，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向专门机构提出其主张，由专门机构加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。采用单独设置模式的主要是德国、中国，还有韩国、奥地利、瑞典、挪威以及我国台湾地区等少数国家和地区。例如，德国是由不同的纠纷解决机构处理专利侵权案件和专利确权案件，专利确权案件由德国联邦专利法院受理，专利侵权案件由州法院受理。

（二）并行设置模式

并行设置模式的特点在于，处理专利侵权纠纷的司法机关可以根据侵权纠纷当事人的请求对专利的有效性进行认定，采取并行设置模式的国家主要是美国、英国、法国、瑞士等其他大多数国家和地区。例如，美国是由联邦法院在审理专利侵权纠纷的同时审理专利权是否有效，并设立了专门的专利上诉法院。在美国，专利权无效抗辩是被控侵权人在侵权诉讼中的一种抗辩方式或者权利。根据美国专利审查和司法实践，由专利局授予的专利权，只是一项假定有效的专利权，任何人，包括被控侵权人，都可以向假定有效的专利权提出挑战，然后由法院受理。即专利局只进行申请案的审查和授予假定有效的专利权，这是一项行政权，而专利权是否有效的判断属于司法权。

（三）我国的情况

我国采用单独设置模式，自一项专利权被授权之日起，任何民事主体认为其不符合法定授权条件的，只能向国家知识产权局专利复审委员会这一专门机构提出其主张，由国家知识产权局专利复审委员会加以审理，在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。

亦即，在我国当前宪政体制下，对于专利权效力的评定属于国家知识产权局专利复审委员会的职权。就我国现行纠纷解决机制而言，在专利侵权纠纷的解决中，不能对于专利权的效力加以评价。本文笔者正是在上述宪政体制的基础上构建现有技术抗辩制度的理论基础。

三、制度内涵的解读

笔者认为，在现行专利纠纷解决机制的背景下，现有技术抗辩制度的理论基础在于，善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益；并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益；现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。

下面从民法基础理论出发，探讨善意第三人可得利益的保护的基本内涵，从而探讨现有技术抗辩制度的制度基础。

（一）善意的理解

“善意”概念的背景——从民事法律行为与意思表示谈起。善意是对于民事法律行为的意思表示状态的一种界定。下面首先介绍民事法律行为和意思表示的基本范畴。民事法律行为，是法律事实的一种，是指以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实[2]。也可以说，民事法律行为，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实[3]。可见，民事法律行为是引起民事法律关系变化的法律事实之一，其核心在于意思表示。意思表示，是指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为[4]。私人的表示是否在于企图发生一定私法上效果，应斟酌各项情事加以认定[5]。对于意思表示的构成要素，学术界有多种观点：有学者认为，意思表示包括行为意思、表示意识和效果意思[6]；有学者认为，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为[7]；有学者认为，意思表示包括目的意思、效果意思和表示行为[8]。按照最后一种观点，目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素，效果意思是意思表示人使其内容引起法律上效果的意思要素，表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现与外部，并足以为外界客观理解的行为要素[9]。

“善意”的概念来源。善意是民法学中的一个基础性概念，来源自罗马法，并且贯穿了当代民法的各个组成部分。“善意”源于拉丁文bonafides，其起源于罗马法中的“善意占有之诉（actio-publicaca）”，是产生在罗马共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉。查士丁尼民法大全中，增加了“扩用确认之诉（confessoniautile）”的功能，扩大适用于以善意设立的役权[10]。但是，罗马法对于“善意”这一基础法律概念没有给出界定。

善意的基本概念。在罗马法体系下，将民事主体为一定民事法律行为时的主观过错区分为故意、重过失、轻过失和最轻过失三类，分别对应于知而犯之的状态、违反一般人基本的注意义务的状态、违反一般人精心的注意义务的状态和违反善良家父的注意义务的状态。

按照这一原则，优士丁尼根据契约当事人对不同程度的注意义务的违反，又将过失分为重过失、轻过失和最轻过失三个等级。最轻过失是指未尽最勤谨、最精细的注意。应当指出，在契约责任领域中，最轻过失这一过失等级只在理论上存在，并未在实际中应用，因为，最轻过失是属于《阿奎利亚法》调整的范畴。轻过失是指未尽一般的注意。这是一种最常见的过失形态。通常，在罗马法中，当未特别指出过失的种类或等级时，就是指这一过失。重过失是指债务人极其懒惰自私，对他人利益全然

不关心的状态。指行为人欠缺一般人应当具有的起码注意，被罗马人定义为：“不知晓所有人都知晓的事情”。在罗马法中，“重过失等同于故意”。可以说，过失是对勤谨注意义务的违反，故意是对善意的违反[11]。

学术界对于“善意”的理解主要包括以下几种观点。第一、将善意理解为“无过失”[12]，如日本民法典第一百九十二条规定，善意并无过失[13]；第二、善意是指“不知某种情形存在，善意是一种事实”[14]，“有无过失，在所不问”[15]，例如善意取得制度中的“善意”；第三、善意是指“非明知或者非因重大过失而不知”[16]。《牛津法律大辞典》对“善意”给出了比较完整的定义，即“（1）如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。（2）真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。”[17]

笔者认为，民事法律行为意思表示的“善意”包括两种含义，即目的意思上的善意和效果意思上的善意。目的意思上的善意是指，在不知某种情形的存在的情况下为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，目的意思不明确，缺乏为该民事法律行为的明确目的意思。效果意思上的善意是指，出于善良的动机和愿望而为一定行为，即在该民事法律行为的意思表示中，民事主体出于善良的效果意思。

（二）善意第三人可得利益保护的理解

善意第三人的理解。基于上述善意的理解，善意第三人是指，具备目的意思上善意的民事主体，或者具备效果意思上善意的民事主体。亦即，目的意思不明确、缺乏为该民事法律行为的明确目的意思的民事主体，或者，处于善良的效果意思的民事主体。

善意第三人的可得利益保护。如果民事主体处于善意的角度，则可以通过善意行为获得一定的利益，那么这种利益可以称为“善意第三人的可得利益”。由于保护善意第三人的可得利益对于保障交易安全、保护民事主体的合法权益具有重要意义，因此其是民法的重要功能之一。民法中的需要重要制度，如缔约过失责任制度、善意取得制度、无权处分制度等，均体现了对于善意第三人可得利益的保护。

在专利侵权诉讼中，如果被控侵权人是善意的民事主体，那么其具有合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益，并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益。上述可得利益属于基础民法理论中的“善意第三人可得利益”，应当加以保护。可以说，现有技术抗辩制度正是出于这一目的而得以设立，现有技术抗辩制度的制度价值在于保障善意第三人的这种可得利益。

四、制度外延的解读

下面针对两种主要的情形，探讨现有技术抗辩制度的理论基础，即善意第三人可得利益的保护，从而探讨现有技术抗辩制度的制度外延。

（一）自由公知技术的情形

自由公知技术是已经公知并且没有处于任何人拥有有效地专利权或者其他权利控制之下的公知技术。由于自由公知技术属于社会公众的共有财产，任何民事主体均有权自由使用，任何民事主体不得干预他人使用自由公知技术，并且任何民事主体不得将自由公知技术据为己有。因此，对于自由公知技术而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过检索等方式，合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益。这种可得利益理应获得专利法的保护。在被控侵权人实施的技术属于自由公知技术的情况下，被控侵权人的行为系基于上述可得利益，属于合法的民事法律行为。

（二）在先公开专利的情形

对于在先公开的专利而言，在被控侵权人为善意的情况下，其具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利的可得利益，现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。对于申请日位于该在先专利的公开日之后的专利权而言，该专利权的行使剥夺了被控侵权人的上述可得利益。也就是说，对于申请日位于该在先专利的公开日之后的专利权而言，专利权人行使专利权的行为，使得被控侵权人可得利益得以丧失，使得被控侵权人无法通过获得在先专利权人实施许可等方式，合法使用在先专利。基于上述原因，现有技术抗辩制度具有适用的法律价值，亦即，被控侵权人可以通过现有技术抗辩制度保障自身享有的上述可得利益。

对于在先公开的技术方案承载着其他合法民事权利的情况，与上述在先公开的专利情况相同，在被控侵权人为善意的情况下，被控侵权人同样存在通过适当的方式合法使用在先技术方案的可得利益，被控侵权人可以通过现有技术抗辩制度保障自身享有的上述可得利益。

（三）与无效制度的关系

现有技术抗辩制度和无效制度存在根本属性上的本质差别，即公共权力与私权保护的区分。无效制度定位为公共权力的行使，运用公共权力对于瑕疵专利的不当授权加以纠正，具有行政属性；而现有技术抗辩制度定位在善意第三人可以获得利益的保护，即私法利益的保护。二者从不同角度构成专利纠纷解决机制的组成部分。

五、其他观点的反驳

对于现有技术抗辩制度的制度本质，学术界具有多种观点，笔者将其归纳总结为，“权利滥用”理论、“瑕疵专利”观点和“授权纠正”理论。下面对于这些不同观点进行介绍和分析，并加以反驳。

（一）“权利滥用”理论的危害与反驳

“权利滥用”理论的基本内涵。有观点认为，如果该专利权具有明显的无效理由，那么基于该专利权的禁令和损害赔偿请求，属于权利的滥用。这就是现有技术抗辩制度的理论基础。也有观点认为，现有技术抗辩制度来源自《中华人民共和国宪法》（下称《宪法》）第五十一条的规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公众的合法自由和权利”，以及《民法通则》第四、五条的规定[18]。[19]由于《宪法》第五十一条是民法理论中“禁止权利滥用原则”的基础权源[20]，所以上述两种观点的实质相同，可以称为“权利滥用”理论。

“权利滥用”理论的危害。“权利滥用”理论将现有技术抗辩制度的理论基础建构在民法理论中的“权利滥用”之上。该理论的最大危害之处在于，“权利滥用”理论可以解释到所有专利权无效理由的抗辩。也就是说，不仅专利权相对于现有技术不具备新颖性和创造性的情况下，可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由，并且当专利权存在权利要求书得不到说明书支持、说明书公开不充分的等情况，同样可以构成基于权利滥用理论的抗辩理由。也就是说，所有的无效宣告理由都可以作为权利滥用理论的适用理由，从而使得侵权法院对于专利权的效力可以进行全面审查。这种理论显然冲击了无效制度的价值，引发无效制度与现有技术抗辩制度之间的冲突，日本的司法实践情况亦是如此。另外，在我国，专利侵权案件的审判权分散在全国八十多家人民法院，终审权分散在全国二十多个高级人民法院。在没有相关法律制度予以保障的前提下，在最高人民法院的协调工作对各法院没有强制力的情况下，仅凭法官的专业水平和职业道德素质，无法协调和统一各地高级人民法院的适用

尺度。可以预见的是，如果在我国当前国情下，采用“权利滥用”理论，将会产生严重的侵权之间的冲突，即同样的专利权在不同地区具有不同的法律效力，将严重影响专利制度的价值以及司法的公信力与确定性。

反驳理由。传统民法体系下“权利滥用”与“欺诈”具有严格的区分。权利滥用来自于德国民法典和瑞士民法典的规定，德国民法典第二百二十六条规定，权利之行使不得专以侵害他人为目的；瑞士民法典第二条第二款规定，明显地滥用权利，不受法律保护。权利滥用是指，权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的情形[21]。该理论用于平衡当事人的利益和维护社会利益[22]。权利滥用的构成条件包括：首先，当事人有合法权利存在；其次，权利人有行使权利的行为；再次，当事人的行为有滥用权利的违法性[23]；简单概括而言，权利滥用是合法权利的非法使用。在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求不应当属于权利的滥用。原因在于，该专利权仍然处于有效期间，因此，行使该专利权的行为属于权利的合法使用。这种情况下，与不存在无效理由的专利权相比，区别在于该专利权应当被认定不合法。换句话说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于非法权利的合法使用，不符合民法理论中权利滥用的构成要件。由于欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为[24]，所以非法权利合法使用的情况多数属于欺诈，而非权利的滥用。并且，可以说，在专利权具有明显的无效理由的情况下，基于该专利权的禁令和损害赔偿请求属于专利制度的滥用，而非专利权的滥用。

（二）“瑕疵专利”观点的反驳

有观点认为，在现实中，有时会遇到被控侵权产品或方法确实属于公知技术，但同时又落入到专利权保护范围之中，当事人又没有提出撤销或无效请求的现象，现有技术抗辩制度就是为了解决这一矛盾而提出的[25]。

反驳理由。笔者不同意上述观点，原因在于，首先，瑕疵专利不当授权的纠正属于公权力的范畴，属于无效制度的制度价值，上述观点混淆了现有技术抗辩制度的理论基础与无效制度的理论基础，不利于对于两种制度之间的配合，易于造成行政权与司法权之间的冲突。其次，由于专利侵权诉讼属于民事诉讼，相关诉讼理由需要由当事人提出主张，现有技术抗辩制度的适用前提同样是被控侵权人提出的抗辩主张，所以上述观点在逻辑上难以成立。

（三）“授权纠正”理论的反驳

抗辩范文篇4

我国《合同法》确定了抗辩权制度，更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。这一学说在买卖合同与加工承揽合同里体现的非常得体，更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则。笔者比较认同抗辩权主义理论。在委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。若该部分履行涉及利益轻微，根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯，据以上原则加以考虑。如在买卖合同中，出卖人（卖方）就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任，而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的，因此可归则于出卖人（卖方）的事由所致，则出卖人（卖方）除了负有瑕疵的担保责任之外，同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据《合同法》第66条的规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况；但问题是，在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下，当事人一方不得行使同时履行抗辩权。维护交易秩序，因此，需要明确同时履行抗辩权行使的条件，对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度，这一制度的确立，对于鼓励交易、保障交易安全，规范合同当事人的交易，平衡当事入之间的权益、维护交易秩序，维护合同当事人的合法权益有着积极的意义。

关键词•

抗辩权同时履行抗辩权双务合同发生上的牵连性存续上的牵连性

互负债务瑕疵履行留置权

所谓抗辩权，又称异议权；是指权利人享有的对抗双方当事人请求权的权利。其重要功能在于行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。我国《合同法》确定了抗辩权制度，更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。为了维护双方当事人在双务合同中的权利并保证其合同的履行，防止或避免单方不能履行合同的情形发生，从而公平地实现合同的目的，维护交易安全。双务合同的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。由于水平与篇幅有限本文将只对同时履行抗辩权作为探讨，以就请教于法学界的老师并期待对司法实践有所裨益。

一、同时履行抗辩权的概念

亦称履行契约的抗辩权，是指双务合同当事人一方于他方当事人未对待给付前拒绝自己给付的权利。对于同时履行抗辩权的性质为何，有两种不同的学说：其一为请求权否定主义理论；其二为抗辩权主义理论。前者认为在双务合同中，当事人须先履行自己的义务，至少也得提出履行，这才始得向他方请求对待给付；换言之如果债权人未履行自己的对待给付而请求相对人先给付的，相对人得主张债权人无请求权；即若债权人不能证明自己已经给付或已为给付的提出或相对方负有先给付的义务时，其请求权即被否定。后者认为双务契约（合同）的债权人可以请求他方为给付，但若于请求时未履行或未提出履行自己的义务，他方得提出同时履行的抗辩或不履行的抗辩而拒绝自己的给付。这一学说在买卖合同与加工承揽合同体现非常得体合理，更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则，因此笔者比较认同第二种学说即抗辩权主义理论。

一般认为同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。而所谓双务合同，是指合同当事人双方相互负担和享受权利的合同；其特征是合同的权利义务的关联性，即当事人双方互有权利，互为义务；其权利与义务是相互制约的。而双务合同的牵连性是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系；分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。[1]所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连、相互关联即一方的给付义务不发生，对方的对待给付亦不发生（买卖合同就能充分的体现出来即一手交钱一手拿货）。

存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。而所谓的债是指按照合同的约定或依照法律规定，在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。简易之债是特定当事人之间的民事人权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。而功能上牵连性是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人所负的对待给付互为前提互为关联，一方不能履行义务，对方原则上亦不能履行。

二、同时履行抗辩权的适用条件：

同时履行抗辩权的行使必须符合以下条件：

1、当事人须同一双务合同互负债务。

首先，合同的类型须是双务合同且互负债务是同时履行抗辩权发生的前提条件。在合同法理论上双务合同与单务合同是相对应的合同的一种分类，是以给付义务是否由双方当事人互负为区分标准。所谓单务合同，是指合同的当事人一方仅负给付义务，而另一方仅享有权利的合同。换言之，主要是由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。正是因为只有一方负担义务不存在双方的权利义务相互对应、相互关联，为此，不负有履行义务的一方向负有的一方提出履行请求时，相对方无权要求同时履行，所以单务合同不适用同时履行抗辩权规则。同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的，不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系，因此，一般而言，不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。但在例外情况下，不完全契约也能有同时履行抗辩权适用的空间。比如一个无偿的委托合同，委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬，则委托人是不用向受托人支付报酬的，所以这个合同是无偿的，但无偿并一定是单务的。之所以无偿合同并非单务合同，是因为在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用，委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务，这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件，在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。在这个例子中，委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。

其次，须双方当事人互负债务，所谓互负债务是指，双方所负的债务之间具有对价或连带关系；如果双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同，即使事实上有密切的联系，也不能使用同时履行抗辩权。

2、须双方互负的债务没有先后顺序且均已届清偿期。

《合同法》第66条规定“当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”根据此规定可知，同时履行抗辩权制度的目的在于使合同双方债务同时履行，双方享有的债务同时实现；所以只有在双方债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是真实有效的。[2]例如在合同纠纷中，如果原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖合同无效、不成立或业已撤销或是债务已被抵消、免除，从而表明债务实际已不存在，原告不享有请求权，被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩权，而是主张自己无履行的义务；所以债务真实的存在是主张同时履行抗辩权的前提。但是尽管双方的债务是存在的，若双方的债务未同时届期，也不能发生同时履行抗辩权的问题。因此债务的存在与债务的届期是相辅相承，二者缺一不可。

3、须对方当事人未履行或为按约定履行债务。

双务合同一方当事人行使同时履行抗辩权，须以他方当事人为对待给付为要件，这一点理论上和实践中都已经认同，但具体的分析看来就“未履行”与“未按约定履行”又分以下几种情况：

（1）迟延履行；在此情况下，一方是否有权请求另一方同时履行，另一方是否有权拒绝还需要从几个方面酌情考虑：第一，如果双务合同中未约定履行期限，那么应由双方当事人协商另行补充约定或同时履行，因此不能确定迟延问题，只有自己履行合同才能要求对方同时履行，在此条件下，应当适用同时履行抗辩权；第二，若一方在约定的期限内未履行合同，在一般情况下往往伴随着部分履行，此时应具体问题具体分析，应视迟延部分的严重程度，根据诚实信用原则审查之。只有迟延后果非常严重，使自己的利益遭受到损失时，才能行使抗辩权；第三，若双方当事人在双务合同中明确了履行期限，那迟延履行则是一种违约行为，因此迟延履行所涉及的赔偿义务或继续履行义务与另一方的原合同给付义务应该仍有适用同时履行抗辩权的余地；第四，受领迟延也应属于迟延履行的范围，故受领迟延不应考虑当事人的主观过错，双方当事人根据实际情况仍可行使同时履行抗辩权，但应慎重考虑诚实信用原则。

（2）部分履行；债务人原则上没有部分履行的义务，因此双务合同一方当事人提出部分给付时，他方当事人可以不领受。但笔者认为若该部分履行涉及利益轻微，根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯，据以上原则加以考虑。若当事人接受部分履行，则根据诚实信用原则，就不在适用同时履行抗辩权。

（3）瑕疵履行或不完全履行；在法理上与实践中最为复杂和有争议的就是瑕疵履行与同时履行抗辩权的关系。我国法律对此规定也不详尽。如在买卖合同中，出卖人（卖方）就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任，而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的，因此可归则于出卖人（卖方）的事由所致，则出卖人（卖方）除了负有瑕疵的担保责任之外，同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据我国《合同法》之规定，对质量不符合约定或不符合国家规定的，出卖人（卖方）承担违约责任的形式有买受人（买方）选择：修理、更换、退货、支付违约金、降价、赔偿损失等责任。由此可见在瑕疵履行或不完全履行情况下，违约方有义务采取补救措施，如果受损方不解除合同的话，当然可以适用同时履行抗辩权。[3]

4、须对方的对待给付是可能履行。

同时履行抗辩权的功能在于一方拒绝履行可以迫使他方履行合同，但同时履行抗辩权是以能够履行为基石的。如果一方已经履行，而另一方因过错不能履行其所负的债务，则只能适用债不履行的规定请求救济，而不发生同时履行抗辩权的问题；如果是因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免则，在此情况下，若一方提出了履行请求，对方可以提出否认一方请求权存在的主张或者解除合同，而不是主张同时履行抗辩权。

三、同时履行抗辩权的效力范围

同时履行抗辩权主要适用双务合同，在双务合同中双方当事人的权利义务是对等的；若一方未履行，另一方有权拒绝履行自己的义务。然而双务合同总的概括，具体地讲包括以下几种：

1、买卖合同；买卖合同是典型的双务合同；其法律特征为：a、卖方须转移标的物的所有权归买方；b、买方须向卖方支付相应的价款；c、买卖合同为诺成性双务合同；[4]根据以上特征我们可知出卖人（卖方）与买受人（买方）一些主要的对等权利义务，即买受人对于出卖人负有交付价款的义务，出卖人对买受人则负有交付标的物及转移所有权的义务。一方的义务是他方的权利，他方的义务亦是一方的权利。据此权利义务的对等性、关联性、牵连性、是典型适用同时履行抗辩权。然而还有另一种合同，即供货合同，但供货合同有长期与短期之分，在长期供货合同中，基于时间长、双方当事人之间比较了解熟悉彼此间的交易习惯，根据诚实信用原则可以保留适用同时履行抗辩权。在此合同中有分期支付价款一说，学理上认为是准双务合同，根据双方合同的特征来看，如果当事人在某个时期不履行，则构成对全部合同的不履行，一方交付了标的物另一方不支付价款，则交付的一方可以援用同时履行抗辩权拒绝供货。在了解了长期供货合同的实质要件后，则短期供货合同在此就不必多说。

2、租赁合同；租赁合同也是双务合同的一种，其法律特征为：a、出租人须将财产交付承租人使用，但不转移所有权，这一点是与买卖合同的根本区别；b、承租人须向出租人交付租金；c、承租人于租赁关系终止后须将原租赁物返还给出租人；d、租赁合同具有临时性；e、租赁合同为双务合同、有偿合同、诺诚合同。[5]我国《合同法》规定，在房屋租赁合同中，支付租金和修缮房屋都属于租赁合同的主要条款；因此一方违反其中的一项义务时，另一方可以使用同时履行抗辩权。但在承租人未支付租金时，出租人不得以此为理由，要求取回已经交付的租赁物（房屋）；因为租赁人只有在租赁关系届满或终止时才负有返还租赁物的义务。不过一方违反了他方不具有对价关系的义务时，不能适用同时履行抗辩权。譬如，承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用，为了要求返还费用而使用同时履行抗辩权拒绝返还租赁物显然不适当。因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。

3、承揽合同；承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给负约定的报酬的协议。[6]如果当事人没有特别的约定，则承揽人在完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作人交付了定作物后，才能获得报酬。对于定作人来说，他接受的定作物期限，也就是他支付报酬或价款的期限；如果承揽人没有完成工作并交付工作成果，则定作人可以使用同时履行抗辩权，拒绝支付报酬或价款。若承揽人是瑕疵履行即交付的定作物或完成工作成果不符合合同规定的质量，而定作人不同意使用的，应有承揽人负责修整或调换。若经过修整或调换以后仍不符合合同规定的，定作人有权拒收并援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬或价款。

四、司法实践对同时履行抗辩权的界定

1、同时履行抗辩权与留置权

留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处，但二者仍是有大大的不同：a、产生的条件不同；同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性，而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系，当债务人不履行债务时，可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权，即留置权人具有直接支配留置财产的权利，在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿；同时履行抗辩权虽然也具有担保，但其属于抗辩权，是为对抗相对人行使请求权的权利，只有合同的另一方当事人提出请求时权利时，才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行；同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益，以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下，留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象，例如合同法第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时，承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权，又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下，若当事人在合同中有约定排除法定留置权时，承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。

2、一方违约与双方违约

根据《合同法》第66条的规定：“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系，即一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况；但问题是，在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下，当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为，因此并不构成违约，其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时，当事人可以解除合同，此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权，亦可以直接解除合同；在一方迟延履行构成根本违约的情况下，如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权，亦不行使合同解除权，则构成双方违约。总之，同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权，其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下，其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时，他自己也必须履行义务，否则另一方有权拒绝，且拒绝行为并不构成违约。

五、同时履行抗辩权制度的作用

1、平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利。

既然双务合同的双方当事人是对等的且相互牵连的，则一方不履行自己的债务而要求对方履行的，意味着只享有权力不承担义务；这显然与公平的观念背道而驰，至于一方当事人仅提供部分履行、瑕疵履行，是否可以使另一方拒绝履行，亦应以公平、诚实信用原则来审查之。

2、维护交易秩序。

同时履行抗辩权允许一方当事人在另一方未履行时，可以拒绝履行，这直接关系到双方能否依照合同来履行义务的问题，因此当事人不能随意行使此种权利。在实践中，经常发生一方在另一方仅有轻微违约的情况下便拒绝履行自己的义务，或以各种理由拒绝对方的履行，或同时拒不履行自己的义务等等，这就妨碍了合同的正常履行，严重影响了交易秩序。因此，需要明确同时履行抗辩权行使的条件，对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。还要看到，同时履行抗辩权允许一方在他方未为履行以前，可以拒绝自己的履行，从而有利于督促对方履行义务，并有利于维护交易秩序。

3、增进对方的协作。

根据诚实信用原则，债务人与债权人对债务的履行和权利的行使，都负有相互协作的义务。相互协作不仅有利于债务的正确行使，而且也有利于双方当事人建立合作伙伴关系，进而促进交易的增长。同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度，这一制度的确立，对于鼓励交易、保障交易安全，规范合同当事人的交易，平衡当事入之间的权益、维护交易秩序，维护合同当事人的合法权益具有着积极的意义。同时对于完善我国合同法也具有非常重要的意义。

注释

[1]：王泽鉴著：《同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1998年1月版，第140页。

[2]：王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第403－404页。

[3]：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社,2000版

[4]：王利明：《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年版,第282页

[5]：同[4]，第295页。

[6]：同[4]，第307页

[7]：梁慧星：《民商法论丛》，法律出版社

[8]：刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月版，第571页

参考文献•

1、《中华人民共和国合同法》。

2、《中华人民共和国合同法》。

3、梁宇贤著《商事法论》中国人民大学出版社2003年版。

4、王利明主编《民法学》中央广播电视大学出版社1995年版第280-308页。

5、参见邱鹭凤等著，《合同法学》，南京大学出版社2000年6月版。

抗辩范文篇5

[关键词]证明责任主张反驳抗辩否认反诉反证

一、问题的提出

案例：某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供某乙出具的一张2万元欠条，并称某乙还偿还5000元，尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称曾委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙,因此这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议，但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的1.5万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。法院应如何作出判决？

本案的焦点在于是否可以认定被告摩托车出卖的价款1.8元属于被告偿还1.5万元借款本金和利息。

一种观点认为：无论是根据法律要件分类说还是待证事实分类说，被告应承担主张1.5万元本息被偿还的证明责任，现被告对偿还这一事实未达到“盖然性占优势”的证明标准，故应承担相应的法律后果，法院应判其偿还1.5万元债务的本金和利息。[1]另一种观点认为：原告必须证明原被告之间还存在另一笔债权债务关系，如果这一事实处于事实不清或真伪不明，则应由原告承担不利后果，判决驳回原告的诉讼请求。[2]

笔者认为，上述问题的解决不在于采用何种证明责任分配学说加以解析，而在识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认。只有弄清这两个问题，才能正确运用证明责任分配理论对案件作出判决。

二、现行法和证明理论的困惑

我国《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界把该规定概括为“谁主张，谁举证”，长期以来将其视为证明责任分配的原则。这种类似法谚的简便易记的说法，已经被广泛普遍地接受。

“谁主张，谁举证”的核心在于诉讼当事人都负有证明责任。无论他是原告、被告还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明该事实。[3]（P.190）

然而，随着对证明理论研究的不断深入，尤其是随着大陆法系德、日等国的证明理论研究成果陆续被介绍到中国，越来越多的学者开始对“谁主张，谁举证”提出质疑，认为从司法实际应用来看，该规定并不能解决实际问题。[4]（P.143）

例如，在一起债务纠纷案件诉讼中，原告说被告借了其500元，而被告说没有借，这时双方当事人的说法都是主张。但是，当是否借了500元这一事实真伪不明时，法院不能判决双方当事人都胜诉或都败诉，只能判决主张债权成立的原告败诉。这时，“谁主张，谁举证”并不能正确指引判决结果，因为双方从借贷事实的正、反两面提出主张，按该原则双方都承担证明责任，这显然是不可行的。因此，“谁主张，谁举证”是经不起实践考验的。[5]（P.230）

或许可以进一步辩解：在上例中，原告认为债权成立才是主张，而被告对这一事实的反对并没有形成新的“主张”。[6]（P.339）这种辩解仍是无法解决下例中的问题。

原、被告双方在离婚诉讼中就财产分割出现分歧，原告认为家中的电视机是共同财产，被告则认为该电视机是婚前由个人购买，属个人财产，双方均无法充分证明各自的主张成立。法院此时是否可以依“谁主张，谁举证”原则判决？

答案显然是否定的。因为法院无法判决该电视机既不是共同财产也不是个人财产，只能根据最高人民法院相关的司法解释，应认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见，当事人并不是对自己的任何主张都要承担证明责任。因此，有学者建议从诉讼法中删除“谁主张，谁举证”的规定。[5]（P.231）

事实上，针对一方当事人提出的主张，相对方当事人可以提出反驳（或者称为反主张）。如何认识反驳的性质、如何对反驳分类以及反驳与证明责任有何种联系，这些都是诉讼中关键问题，在理论界至今仍存在不少混乱。

我们将诉讼中的反驳分为两类：一类是抗辩，另一类是否认。但也有学者认为诉讼中的抗辩包括被告人因为防御方法的一切主张，否认仅为抗辩之一。[7]（P.28）

罗马法对证明责任分配问题规定了两大原则：一是“原告应负举证责任”，二是“主张者负担举证的义务，否认者不负担举证的义务”。上述原则经中世纪寺院法的演变，成为“原告就其诉讼的事实进行举证，被告就其抗辩的要件事实进行举证”。[4]（P.144-145）在继承并发展上述原则的基础上，我们把反驳与证明责任密切加以联系，将承担证明责任的反驳称为抗辩，将不承担证明责任的反驳称为否认，从而确立“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”的原则。[5]（P.233）

本文试图探索区分抗辩和否认的价值所在。但首先将涉及证明理论的基本问题。由于学者对证明责任理论的认识尚不统一，笔者将从本人对证明基本问题的认识出发，尝试对抗辩和否认作出统一、完整的解释。这或许有助于消除目前关于这方面认识的混乱，避免今后还会出现“抗辩者只是否认本证本身的证明力，不必另行提出多个的事实”这样不着边际、混淆是非的观点。[6]（P.247）笔者相信解决抗辩和否认问题。对司法实践可以产生积极的影响。

三、证明责任和证明过程

（一）证明责任

我国证明理论界对证明责任的含义的解释经历了三个阶段：[8]（P.187）

1、行为责任说。该说把证明责任理解为当事人在诉讼中就自己所主张的事实向人民法院提供证据的责任，其立法依据即为《民事诉讼法》第64条。该说因其重大缺陷已不被目前学界接受，甚至有的教科书在讨论证明责任时根本不提“谁主张，谁举证”这一说法，[8]（P.187-188）或者将该规定置于被批判的地位。[9]（P.199-207）

2、双重含义说。该说认为证明责任一方面要当事人对所主张的事实有责任提供证据证明（行为责任），另一方面是不尽证明责任应承担裁判上的不利后果（结果责任）。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第2条即作如此解释。此说常被认为是多数学者的观点。[10]（P.83）持该说的学者虽然近来已将结果责任解释为事实真伪不明时当事人所承担的不利诉讼结果，但仍坚持结果责任属于提供证据责任（行为责任）作用的后果。[5]（P.41）他们强调行为责任决定结果责任，不承认提供证据责任是证明责任在诉讼中的“投影”。[11]（P.36）

3、危险负担说。该说认为证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。[9]（P.202）

笔者赞同危险负担说。证明责任只能由一方当事人承担。在具体诉讼过程中，承担证明责任的一方当事人为避免真伪不明的发生而遭受不利后果，需要从有利于自己的利益出发向法院提供证据，以证明某一要件事实的真相；而另一方相对人为了使事实处于“伪”或“真伪不明”状态，也会提供相应的证据，因此，证明责任是诉讼当事人提供证据的原动力。

（二）证明责任分配

证明责任分配是指法官按一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配。尽管证明责任由哪方当事人承担是实体法预置的，仍然有必要设置一定原则作为分配证明责任的标准，以便法官在法无明确规定之时，正确地在当事人之间分配证明责任。

近代关于证明责任的分配学说，主要是德国的三大学说：[6]（P.334-336）

1、法规分类说。该说认为实体法条文中通常有原则规定和例外规定，凡要求适用原则规定的人，只就原则规定要件事实的存在负证明责任，而例外规定的要件事实由对方当事人证明。

2、待证事实分类说。该说依区分标准又可分为消极事实说、外界事实说、推定事实说。其中消极事实说影响最大，它把待证事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实的人应承担证明责任，主张消极事实的人不承担证明责任。消极事实说的缺点在于：（1）对同样一个事实，有时无法按表述方式区别是消极事实还是积极事实，如“某人属于未成年人”可以表述为“某人不属于成年人”；（2）有时证明消极事实比证明积极事实更容易，或者至少难易相当。如证明某人“在场”与证明某人“不在场”的难易程度是没有差别的。[5]（P.177）

3、法律要件分类说。该说依据实体法规定的法律要件事实不同类别分配证明责任，其中最有影响的是罗森贝克教授的规范说。他把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生权利的规范，称为“基本规范”或“权利发生规范”，另一类是与产生权利规范相对立的“对立规范”，这类规范又可分为：（1）权利妨碍规范，指权利发生之初，对权利发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范，如无行为能力人；（2）权利消灭规范，指权利发生之后，能使已存在权利归于消灭规范，如债务的履行；（3）权利限制规范，指权利发生之后准备行使之际，能对抗权利进行遏制、排除的规范，如诉讼时效规定。[12]（P.104-107）于是，主张法律关系存在的当事人应对基本规范规定的要件事实承担证明责任，主张法律关系不存在的当事人应对对立规范规定的要件事实承担证明责任。

法律要件分类说自创立以来，对世界各国的证明理论研究产生了重大影响，并被许多国家立法或判例承认。尽管该学说有不少缺点，受到不少新说的攻击，但因其统一性、稳定性、可预测性和易操作性，仍应作为我国证明责任分配的基本标准。[5]（P.272）《证据若干规定》第5条的规定，便是法律要件分类说的体现。

（三）证明过程

民事诉讼中的证明活动可以通过下列图示加以表述：

证据材料→要件事实→效果事实

一般教科书认为，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，但是这种源于《刑法》的定义并非十分科学。因此，本文所说的证据一般指证据材料，即诉讼法律关系主体收集到的、欲用以证明案件真实情况的事实材料。[10]（P.207）

要件事实指法律规范规定、可以引起法律关系产生、变更或消灭的事实。效果事实则指法律关系本身产生、变更或消灭的事实，依法律要件分类说，就是权利所产生、妨碍、消灭或限制的效果。在民事诉讼中，证据通常不直接证明效果事实成立，而是先证明构成该效果事实的各个要件事实成立。一旦这些要件事实得到证明，法官便根据实体法的规定（在法无明确规定时根据法理或常理），认为效果事实已经得到证明。因此，从要件事实到效果事实的过程，不是证明的过程，而是推理的过程。民事诉讼的证明主要是集中围绕要件事实来进行的。

某一效果事实也可以成为另一效果事实的要件事实，这时前一效果事实是后一效果事实的先决事实。［5］（P.109）这在请求之诉中最为常见。例如，原告起诉被告要求对其人身损害进行赔偿，必须证明两点，一是被告构成侵权，二是原告人身损害的程度，其中第一点在此为要件事实，但它本身又是由其他要件事实构成的一项效果事实，因为根据侵权法理论，一般侵权由损害行为、过错、因果关系和损害结果等四要件构成。

四、抗辩的含义与分类

在民事诉讼中，抗辩是当事人主张与相对方的主张事实不同的事实，用以排斥相对方主张的法律效果。[5]（P.237）抗辩者应当对其主张的抗辩事实承担证明责任。[13]（P.82）

我们将诉讼中的抗辩分为三类：[13]（P.82）

1、权利妨碍抗辩。抗辩者通过证明抗辩事实的存在，说明相对方主张的权利自始不能产生。如在侵权诉讼中，动物饲养人可以依照《民法通则》第一百二十七条的规定，主张损害是由受害人自己引起的，从而排除受害人请求赔偿的权利。

2、权利消灭抗辩。抗辩者承认相对方主张的权利发生，但权利发生后因特定事由已归于消灭。这种权利的消灭与债的消灭原理相一致，其原因大致可以分为：[14]（P.257-259）

（1）债的目的消灭，又分为目的达到和目的不能达到。前者如清偿（包括代物清偿和第三人清偿）以及担保权实现，后者如因不可抗力导致不能履行。（2）当事人消灭债的意思，如免除、合同解除。（3）无实现或请求的必要，如抵销、混同。（4）作为债的基础的法律行为被撤销。如合同因重大误解而被撤销权人撤销。（5）法律的规定。

3、权利限制的抗辩。抗辩者针对相对方的请求，有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩、先履行抗辩、不安抗辩、同时履行抗辩及检索抗辩（又称先诉抗辩）等。此种抗辩是通过证明抗辩者享有法定权利以对抗相对方请求权的行使，其实质为行使民法实体法上的抗辩权。抗辩权不能引起债的消灭，仅产生债的效力停止之法律效果。[14]（P.257）抗辩权的这种停止效果又可分永久的停止（如诉讼时效抗辩）和延期的停止（如同时履行抗辩）。[13]（P.81）

第1、2类抗辩基于一定的事实，又称事实抗辩；第3类抗辩则是基于法定的权利，又称权利抗辩。[5]（P.237）事实抗辩与权利抗辩的区别在于：在诉讼中法院应查明案件事实，因此，即使当事人没有提出事实抗辩，法院还是应当作相关审查，如确有抗辩事由存在，必须依职权作出有利于该当事人的裁判；而对于权利抗辩，抗辩权人有任意处分其权利的自由，只有当事人主张该权利时，法院才有审查的义务。[13]（P.82）[15]（P.79）

上述对抗辩的划分，与罗森贝克规范说中对立规范的划分是完全一致的。但依罗森贝克的观点，当事人针对相对方请求权主张行使抵销权的，同样视为权利限制规范的内容。[12]（P.106）中国学者也同样将这类权利的行使视为主张抗辩权。[5]（P.237）[16]（P.284）对此笔者无法赞同。

抵销权在民法上属于形成权。[17]（P.201）而形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[13]（P.81）抵销权作为形成权，可以消灭权利，而且该权利的行使不以他人先行请求权为前提。抗辩权的作用在于防御，而不在攻击，抗辩权不导致权利的消灭，它不是独立于请求权之外的权利。[7]（P.29）与此类似，撤销权、解除权都是形成权。[13]（P.81）

如果当事人在诉讼之前即有抵销、撤销、解除事实的存在，则当事人可以证明该事实存在作为权利消灭抗辩。如果当事人在诉讼开始后行使上述权利，则应把这种权利的行使视为反诉。反诉是本诉的被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求。[9]（71）反诉最重要的特征在于其独立性，原告即使撤回本诉，反诉依然可以独立存在。法官仍可作出判决，而抗辩权仅为反主张的一种形式，与本诉密切相关。本诉一旦撤销，法官不必对抗辩权的成立与否作出裁判。其次，反诉和抗辩权均同意本诉主张的权利成立，但抗辩仅在于限制，对抗这种权利的行使，反诉则意欲吞并或消灭这种权利。由此可见，行使撤销权、解除权或抵销权不属于抗辩，而是反诉。

抗辩不是仅仅针对相对方的权利成立主张的。当事人完全可以就相对方的抗辩提出再抗辩。例如：在有关限制民事行为能力人订立合同的诉讼中，法定人提出未经其同意的抗辩后，另一方当事人可以根据《合同法》第47条第2款的规定，提出已在合同订立后一个月内向其法定人催告并得到追认后提出再抗辩。这种抗辩可以重复下去，罗森贝克教授曾举出一例说明这种重复直到第五抗辩为止。[12]（P.107-108）

以上讨论的抗辩为实体法上的抗辩。此外，尚有程序法上的抗辩，如妨诉抗辩和证据抗辩。[5]（P.237）前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求辩论；后者指当时人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。

五、否认的含义与分类

根据语言学的解释，否认就是不承认。[18]（P.382）在民事诉讼中，根据否认对象不同，可以将否认分为：1、对诉讼请求的否认；2、对证据的否认；3、对事实的否认。

我们着重讨论对事实的否认，即不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人（证明责任承担者）所主张事实相反的事实。否认的对象既可以是权利发生事实的原主张，也可以是主张权利对立事实的抗辩。

有学者把权利消灭抗辩视为一种否认，进而认为这是一种否认权。[19]（P.39）这是对概念的混淆，因为否认是一种诉讼行为，不是实体法上的权利。

我们根据是否提供证据支持自己的否认主张，可以将对事实的否认分为：

（一）言辞否认

言辞否认是指否认者在未提供证据的情况下，仅仅以言辞陈述的方式对相对方的主张予以否定。我们可以将言辞否认作以下分类：[5]（P.236-237）

1、单纯否认，又称直接否认，指当事人主张相对方主张的事实为不真实，直接予以否定。例如，在返还借贷诉讼中，被请求人针对请求人的主张金钱借贷关系事实提出“我从来没有向你借过钱”的主张。

2、推论否认，指当事人以不知道、不清楚或不记得相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系提出“我不知道有借过你的钱这回事”的主张。但是，《证据若干规定》第8条第2款似乎不承认推论否认的效力，应引起高度重视。[11]（P.122-123）实务中应慎用推论否定，以免导致拟制的自认。

3、积极否认，指当事人承认相对方主张的要件事实存在，但否认其主张的效果事实。例如，被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出“这笔钱是你赠送给我的”主张。由于赠与关系与借贷关系属于不同的法律关系，因此，被请求人的主张属于否认而不是抗辩，进而请求人仍应对借贷关系成立要件事实（权利成立要件事实）承担证明责任。这种否认又称间接否认或附理由的否认。

单纯否认和推论否定既可以针对相对方的要件事实，也可以针对相对方的效果事实，而积极性否认只能针对相对方的效果事实作出。

言辞否认虽然不以事实为依据，但在诉讼中仍有存在的价值。言辞否认的本质在于要求法官判断对方证据是否达到证明标准，以免轻易形成内心确认的心证。

（二）举证否认

举证否认是指当事人提出相反的证据，证明与相反方的主张相反的事实，从而作出否认。否认者此时提出的证据就是证据学中的反证。

反证与本证相对应，本证是指对待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据材料，反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，以证据证明相反事实存在的证据材料。[9]（P.179-180）在证明责任的含义未解决之前，有的学者对本证与反证的区分并非十分清楚。[6]（P.246-247）当对某一要件事实的证明责任仅存在于一方当事人这一原则得到确认之后，这种区分就可以明晰起来。

通常反证是在本证之后提出，因为当负有证明责任的一方当事人提出本证后，并使事实认定发生不利于对方当事人变化，法官即将或已经形成认定事实的临时心证，对方当事人才有提出反证的必要。但不排除先行提出反证的可能，尤其是当证明责任分配不甚明确之时，提前出示反证可在诉讼中赢得主动。

当本证和反证的证明力相互对立时，存在比较证明力的必要。《证据若干规定》第七十三条即对此作出规定。需要进一步说明的是，本证和反证的证明标准不同，本证必须达到使法官确信事实存在的程度，而反证只要动摇法官对待证事实的临时心证，使待证事实处于真伪不明状态，即达到目的，同时，在本证和反证都存在的情况下，法官应先调查本证，若本证证明力很弱，明显达不到证明标准，即无必要再对反证调查。[8]（P.181）

当本证采用事实推定的方法时，对本证予以否认的反证存在直接反证和间接反证。例如，对要件事实A证明责任的当事人，证明能够推定A存在的a、b、c三个间接事实，而且根据这些间接事实推定要件事实A被得到证明时，若相对方当事人直接举证a、b、c并不存在，从而****A的存在。这叫直接反证。相当方也可以通过证明其他间接事实d、e存在来认定A不存在，这时他的证明即为间接证明）。[4]（P.103）罗森贝克教授认为，间接反证者应承担证明责任。[12]（P.201-202）普维庭教授对此予以批评，他认为，反证无效时，法官是根据本证进行判决的。这时不发生事实真伪不明时的证明责任承担问题。因此，无论直接反证还是间接反证，均不承担证明责任。[20]（P.25）

六、证明责任倒置后的抗辩与否认

证明责任倒置，是指将依法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人承担的证明责任，改由另一方当事人就法律要件事实的不存在承担证明责任。[8]（P.186）例如在医疗损害赔偿诉讼中，医疗行为与损害结果之间的因果关系，属于损害赔偿请示权成立的要件事实，依法律要件分类说应由患者承担证明责任。但依《证据若干规定》第4条规定，转而由医方对不存在因果关系承担证明责任。

证明责任倒置的直接结果就是否认的主张成为抗辩。原本对要件事实不存在的主张属于否认，但现在却成为承担证明责任的抗辩，而主张要件事实存在者却成为对抗辩的否认。因此，否认者完全有可能主张某一积极事实的存在。罗森贝克教授对此作了如下说明：“主张是相对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述，即使它以否认的形式出现，也同样是主张；否认是指法定的事实要件视为不存在的陈述，即使它是以主张的形式出现，也同样是否认。”[12]（P.79）

适用证明责任倒置的情形有两种：其一是法律（包括司法解释）规定，如《证据若干规定》第4条中规定了若干证明责任倒置的情形，但注意在该条中有相当多的情形并非责任倒置，而是证明责任的正常分配。如高度危险作业致人损害诉讼中，由加害人就受害人故意的过错承担证明责任，这本来就是加害人的免责事由，属权利妨碍抗辩，应由加害人承担证明责任。其二是法官的“司法裁量”。《证据若干规定》第7条规定，法官在证明责任分配标准不明时，依公平原则和诚信原则对此作出“司法裁量”。问题是，在法律、司法解释已有某一规定，但如果在个案中执行这一规定将违反现代民法保护弱者、追求实质正义的价值取向时，法官是否可以实行“证明责任倒置”？学者对此持肯定意见。[11]（P.113-114）

七、抗辩和否认的比较

抗辩与否认的关键区别在于证明责任承担不同。在诉讼中，往往会出现双方当事人对某一事实提出正反不同的主张，双方的主张均未被充分证明或均无法足以****对方的主张时，识别哪方主张为抗辩，哪方主张为否认，从而正确分配证明责任，将决定案件的裁判结果。因此，正确区分抗辩和识别实为诉讼证明中重要的一环。

（一）抗辩与积极否认

实务中，权利妨碍抗辩与积极否认很容易混淆，它们的相同之处在于：1、两者都承认相对方主张的要件事实成立；2、两者都排除相对方主张的效果事实。

两者之间的区别在于：权利妨碍抗辩通过证明其他要件事实的存在而排除相对方的效果事实，而积极否认则认为相对方主张的效果事实没有因为相对方主张的要件事实成立而成立，换言之，积极否认者认为相对方所主张的要件事实尚无法足以证明效果事实的成立。

例如，某公司以买卖合同纠纷为由起诉某甲，诉讼中某公司出具五份有某甲签名的提货单，上有提货的品名和数量，但未标明单价。某甲则辩称其为某公司的推销员，货物已销给某工厂，应由某公司径直向某公司收取货款。在此某甲的主张即为积极否认，他在承认从某公司提货这一事实成立的同时，主张他与某公司之间是委托关系，而不是买卖关系，即认为提货这一要件事实并不能证明效果事实即买卖关系成立。因此，某公司还必须进一步提供证据证明买卖合同关系成立。

（二）抗辩与举证否认

抗辩与举证否认（反证）都通过提供证据来证明自己的主张，但两者之间有明显的不同：

1、抗辩总是针对相对方的效果事实，而反证既可以针对相对方的效果事实，也可以（而且大多数情形是）针对相对方的要件事实。2、抗辩虽然承认相对方的要件事实成立，但通过证明另外的要件事实成立而达到对立的效果事实。反证则直接证明相对方的要件事实或效果事实为伪（相对方主张其为真时）或为真（相对方主张其为伪时）。

例如，某甲以某乙的小狗将其咬伤为由向某乙提起人身损害赔偿诉讼，某甲提供某丙的证言证明事发的过程。某乙若主张某甲自己挑逗小狗而被咬伤，并提供证据加以证明，属于权利妨碍抗辩；某乙若主张事发当时他的小狗不在现场并提供证据加以证明，则属于反证；某乙若主张事发当时证明人某丙不在现场，并提供证据加以证明，则某乙的主张不属于反证，而是证据抗辩，即主张某甲提供的证据是伪证。

（三）权利发生事实与权利妨碍事实的区分

罗森贝克规范说的一个致命弱点是有关权利发生规范与权利妨碍规范的划分。因为，一种法律效果的要件有时通过不同的表述方法，既可能是权利成立事实，也可能是权利妨碍事实。例如，关于民事行为能力，虽然可以将有民事行为能力（成年人）作为合同成立的根据，将无民事行为能力（未成年人）作为妨碍合同效力发生的依据，但成年和未成年实际属于一种对立的事实，相对实体法而言，是将成年人作为权利发生规定还是将未成年人作为权利妨碍规定，其意义是完全相同的。[5]（P.191）

规范说的反对者以此对规范说进行了有力的攻击，以致罗氏学派不得不放弃“权利妨碍规定”的概念，但是即使如此，如何在当事人之间分配证明责任的问题还是没有得到解决。[4]（P.155）因为法官在具体案件中仍然会面临把某一要件事实的证明责任以何性质分配给哪一方当事人的问题。国内有学者居然提出放弃规范说，回到罗森贝克之前另一位学者莱昂哈特的两分法（即只区分权利规范和权利消灭规范），完全是学术上不负责任的错误观点。[21]（P.508）

权利发生事实与权利妨碍事实之间的模糊不清，必然会引起对抗辩和否认区别的困难。例如，原告作为请求人提出诉讼要求判决被告履行合同义务，被告则主张附停止条件，且条件尚未成就，对此原告则主张条件已经成就。如果认为停止条件未成就作为权利妨碍规定，则被告主张为抗辩，并对此承担证明责任；如果认为停止条件成就作为权利发生规定，被告主张未成就是否认，相反应由原告对条件成就承担证明责任。史尚宽先生便认为此处被告的主张是否认。[7]（P.501）

诚然，区分权利发生规范和妨碍规范是一项困难的工作，但只要经过努力，针对个案仍可以区分抗辩和否认。

首先，这种困难主要发生在合同法领域，而在侵权法领域，加害人通常以行为阻却违法事由和免责事由作为妨碍要件。

其次，实体法中的大量规定，尤其是有关法律推定的规定，为区分抗辩与否认提供了依据。例如，在租赁合同纠纷中，出租人要求收回租赁物，若承租人以租赁期未满主张相对方收回权利不成立，承租人的主张不是抗辩，而是否认，因为根据《合同法》第215条规定，出租人应对租期届满承担证明责任。

再次，我们可以通过考查立法者本意来区分抗辩与否认。例如，根据《消费者权益保护法》第49条，欺诈是消费者获得赔偿的重要依据，这时经营者主张其“不存在欺诈”即为抗辩，因为根据立法者保护消费者的本意，免除消费者对“欺诈”的证明责任将是顺理成章的。[5]（P.281-282）

最后，依《证据若干规定》第7条确立的公平原则和诚信原则，各类新说对法律要件分类说的修正，如危险领域控制、盖然率、证明难易等等，都可以成为区分抗辩和否认的重要考量因素。

八、对本文篇首案例的分析

首先，某甲主张某乙欠款1.5万元的事实有欠条作为证据，某乙也不否认，因此，某甲的权利成立事实已被证明存在。其次，某乙主张交给某甲摩托车出卖所得价款1.8万元支付1.5万欠款的本息，是权利消灭事实，该主张属于抗辩，某乙应对该抗辩的要件事实负担证明责任。再次，某甲承认收到某乙摩托车并卖得价款1.8万元，但主张该款用于偿还某乙的另外一笔欠款。他的主张不是抗辩，而是否认，属于积极否认，某甲对其主张不承担证明责任。

于是，本案的焦点在于某乙抗辩的效果事实（即债权消灭事实）是否得到证明。这里涉及到证明标准的问题，目前理论界较为一致的看法是，民事诉讼中不应将客观真实作为证明标准，而应以法律真实为民事诉讼证明的目标。[10]（P.116-117）《证据若干规定》第63条被视为对该观点的支持。[11]（P.405-415）因此，民事诉讼中的证明标准应是盖然性的证明要求，即法官形成待证事实很可能像一方当事人所主张的那样的心证时，就可以认定该心证。在一般情形下，这种盖然性应达到高度盖然性，即法官形成该事实极有可能或非常有可能如此的心证。[8]（P.189）

再回到本案，某乙抗辩的效果事实应包括两个要件事实：一是履行的事实，这已因某甲的自认无需进一步证明，二是某乙的履行足以消灭1.5万元的债务。因为诉争债权的标的物是金钱，是最一般的等价物，而非特定物，某乙应证明该履行即为诉争标的物的交付。对此，某乙没有提供证据证明。众多争论文章中均未注意到另一相反事实：即某乙交付摩托车代物履行时没有消灭作为债权凭证的欠条，而金钱债权消灭通常应同时消灭债权凭证或制作足以证明债权消灭的凭证。[17]（P.215）因此，笔者认为，若无其他证据进一步支持，尚无法形成某乙抗辩事实成立的高度盖然性心证，应判决支持某甲的诉讼请求。

参考文献

[1]黄军：《从本案看民事诉讼证明责任的分配》，人民法院报，2002年4月11日；

[2]孟凡全：《卖车款用于偿还另一笔债务为证明的核心》，人民法院报，2002年5月23日；

[3]柴发邦主编：《民事诉讼法学（修订本）》，北京大学出版社，1992年第1版；

[4]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社，1999年第1版；

[5]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年第1版；

[6]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，2000年第1版；

[7]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年第1版；

[8]李浩：《民事证据》、《民事诉讼中的证明》，参见陈桂明、宁英辉主编：《2001年全国律师资格考试指定用书·诉讼法与律师制度》，法律出版社；

[9]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2001年第3版；

[10]江伟主编：《证据法学》，法律出版社，1999年第1版；

[11]李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社，2002年第1版；

[12]（德）莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，2002年第1版；

[13]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年第2版；

[14]张广兴：《债法总论》，法律出版社，1997年第1版；

[15]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年第1版；

[16]高圣平：《担保法新问题与判例》，人民法院出版社，2001年第1版；

[17]崔建远主编：《合同法（修订本）》，法律出版社，2000年第2版；

[18]中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，商务印书馆，1978年第1版；

[19]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社，2002年第1版；

抗辩范文篇6

对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]

三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释：

[1]苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133

[2]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[3]王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：401

[4]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356

[5]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489

[6]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591

[7]不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[8]对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：

抗辩范文篇7

1.1不安抗辩权之法律界定

抗辩是一法律专用术语，它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解，也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝，或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型，在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[5]，传统大陆法将它定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]

1.2不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权是大陆法上的概念，大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法，《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法，是从“约因（consideration）”[8]学说出发，认为一方的义务是另一方约因，因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外，瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

从上述各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用，采用支付不能主义，而德国民法典规定则不限于买卖合同，只要是双务合同即都适用，并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅仅比法国法的规定更为广泛，而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此，有学者认为，相比之下，德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

相对于大陆法系的不安抗辩权制度，英美法也有保护先履行义务方的规定，只是称之为预期违约制度，即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的：19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则，并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatorybreachofcontract)制度[10]；1853年，英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”（Hochsterv.DeLaTour案）[11]中首先确认了明示预期违约规则；1894年，英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Syngev.Synge案)[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上，也明确采纳了预期违约制度。[13]

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论，但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约，而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言，与大陆法系的不安抗辩权相近似，都体现了合同法的公平精神。

在现行《合同法》实施之前，我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定，只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行，即实际涵盖了同时履行抗辩权；此外，该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而，由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定，因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区，为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。因此，为全面规范合同双方当事人的权利义务，维护市场交易的公平与安全，我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验，并结合本国立法实践，在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定，填补了立法空白，并明确适用于各类经济合同。但现行《合同法》关于不安抗辩权的规定并非是十全十美的，其中也存在一些问题。[16]

现行《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

第69条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

2不安抗辩权的适用条件

不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的，其适用是有严格条件的。按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：一是相对人财产发生恶化；二是相对人财产恶化，有难为给付之虞。[17]而我国合同法68、69条规定也正符合这些要件，所以多数法学家认为我国这些规定属于不安抗辩权。[18]不过，我国《合同法》未对其适用条件作具体规定，但通过比较，我们可以发现，我国的相关规定与传统大陆法国家有许多的不同之处。（这一点通过下面的论述自然明了）根据传统民法的精神，并结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为，我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面：

（一）双方当事人因同一双务合同而互负债务。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同，且可适用于各类双务合同。[19]这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约，而与德国法的规定相同。此外，不安抗辩权作为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且这两项债务具有对价关系。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。同时，双务合同必须是有效的，如果双务合同无效，该合同中约定的权利义务均不受法律保护，当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。

(二)不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。即合同当事人双方的债务履行，不在同一时间，一个在先，一个在后，这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件，而且必须由双方当事人事先特别约定。

(三)行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩，如果自己一方已经履行完毕，对方不履行的，先履行方行使的应是违约责任的追究权；如果对方已经履行完毕，则合同关系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了。

（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包含三个要素：

第一，合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。至于“恶化”应达到何种程度，至于“恶化”应达到何种程度，法国民法典以支付不能及准支付不能为限[20]；德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限[21]。我国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛，其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化，而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。

第二，后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。关于后履行方财产显形减少应发生于何时，在各国立法上存在不同的立场：一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况，被奥地利民法所采纳；二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实，这被德国、法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但是笔者认为，在解释时采用第二种立法例较为妥当。主要理由为:如果缔约时，后履行方就已发生财产减少并恶化的事实，先履行方往往可以基于重大误解或欺诈而撤销合同，即使没有不安抗辩权，也照样可以获得法律救济；而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实，却仍然与其缔约，则没有给予其以特别保护的必要。相反，缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实，常常是先履行方所无法预料的，所以有必要给予其特别的法律保护。

第三，先履行方对于后履行方履行能力的恶化事实负严格的举证责任。先履行方主张行使不安抗辩权，必须有确切证据后履行方丧失履行基础，这是不安抗辩权适用的程序条件。[22]如果先履行一方无确切证据证明对方有危及后履行方履约能力的恶化事实情形而又中止履行的，则其行为不能视为在行使不安抗辩权，应属违约行为，造成合同履行迟延或者无法继续履行的，则应承担相应的违约责任。

（五）后履行方未为履行提供担保。如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时，提供了担保，则其履行有了保障，先履行方就不能产生不安抗辩权；若后履行方提供担保，根据合同法规定，中止履行方可以解除合同，但这一权利不是不安抗辩权本身所包含的（对这个问题，笔者将在文章的第四部分中加以论述）。同时，为追求双务合同双方利益的公平，也为另一方当事人利益考虑，《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担两项附随的义务：(1)通知义务。这样做，“是为了避免对方因此而受到损害。同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保，以消灭不安抗辩权。”[23]；(2)对方提供适当担保，应当恢复履行。

3不安抗辩权的法律效力（救济）思考

在实践中，如果具备了前文所述的适用条件，先履行方即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响，这就是不安抗辩权的效力。从法律效果上看，不安抗辩权主要是为先履行一方的中止履行以合法性，产生阻却违约的效力，即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。

此外，笔者认为，在不安抗辩权的法律效力问题上，还有一些问题值得思考和探讨。在此，笔者结合《合同法》有关规定，主要对以下几个问题加以论述：

3.1关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？

对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

3.2关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[26]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[28]

3.3关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[29]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

4不安抗辩权制度的合理性思考

4.1不安抗辩权制度确立的实践上的必要性

不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展，并为众多国家合同立法所采纳，甚至对各国的产生深刻的影响，最重要的原因并不在于它有理论上的合理性，而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。

第一，公平性原则的要求。在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁，对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来；而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。

第二，效益性原则的要求。法律经济学理论认为，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度，就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时，如果不采取不安抗辩权制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行。而很明显，所有的一切支出，完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费。相反，如果采取不安抗辩权制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降低到最低限度。

5.2不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性

不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益，在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力，先履行一方很可能得不到对待履行时，出于公平的考虑，赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲，大陆法认为，履行期限是为债务人的利益而设的，债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益，合同履行期到来之前，债务人的任何行为和情况均不会构成违约，只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。

6与预期违约制度之比较思考

6.1预期违约的概念

所谓预期违约，是指合同成立之后，履行届满前，当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出，在规定的履行期到来之前,合同当事人一方表示将不履行合同，或不可能、无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况，第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务，学者称之为Repudiation(本意否认，拒付债务)，我国翻译为明示预期违约；第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同，学者称之为Diminishedexpection（本意减小希望），我国学者译为默示预期违约。[31]

6.2不安抗辩权制度与预期违约制度之比较

预期违约与不安抗辩权一样，两者都只适用于正在履行的合同关系中，都具有有效防止本可以避免的损害的扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行方的利益，不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看，不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭；[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。[35]“无论明示毁约还是默示毁约，都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务”。[36]可见，两者是两种不同的，不能相互替代的制度。此外，预期违约与不安抗辩权在某些方面，也存在相当的差异,并诚如有的学者所言，“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在:

第一，前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件，无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

第二，适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能，具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少，将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防，如对方当事人履行能力明显减弱（经济状况恶化）、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见，预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广，所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定，显然是借鉴了英美法的预期违约制度。

第三，是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为，不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联，只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可，至于何种原因所引起，不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题，如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件,如果债务人未按期提供履约保证,则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定，可视为基本同于预期违约中的“默示预期毁约”规则，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。

第四，对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力，且未提供适当担保，权利人是否可以解除合同呢？按照德国判例与学说的通说，先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式:(1)法律救济；(2)解除合同；(3)坚持合同的效力，等待对方的履行；(4)采取自助措施如提起违约赔偿之诉，请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同，显然是受了英美法预期违约规则的影响，但如前文所述，其不是源于不安抗辩权制度自然发展，不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。

7《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善

7.1《合同法》不安抗辩权制度之评析

法律制度之间的差异，不只是方法和技术的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此，各种法律制度才有了先进与落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因为如此，当今世界，不仅经济一体化，科技一体化，法律也趋同化，不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致。[40]适应这一发展趋势，我国非常重视法的移植，并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律，不管是进步的，中间的，反动的，不管是封建的，是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”[41]二十多年来，我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言，笔者以为，其移植是必要的，有成功之处，但也有不成功之处。

7.1.1《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处

不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，是大陆法系传统制度。对于该制度的优点及局限，学界多有论述，本文就不再重复。我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时，又适当吸收英美法系预期违约的合理成份，具体而言，主要包括以下几个方面：

第一，不安抗辩权的行使条件更加宽泛。我国合同法突破了大陆法系的传统规定，不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞，即财产明显减少的情况。《合同法》第68条规定的“下列情形”既可包括财产状况的恶化，又包括商业信誉的丧失，更通过第四款弹性条款的规定，把各种可能有害于合同履行，危及交易秩序的行为都包括进去，这可以说是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辩权行使条件。

第二，进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证，在权利人行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同？许多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确，直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限，明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同，并进而要求对方承担违约责任。可以说，这项规定对先履行方的保护更为充分，但值得注意的是，该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中，其理由已如前文所述。

第三，有效地防止了不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中，难免有当事人以不安抗辩为借口，撕毁合同，达到毁约的目的，这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用，我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务：（1）举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由，因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行；当事人没有确切证据而中止履行合同的,应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。（2）通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意，但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实，以免其因此而遭受损害，并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保，以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲，其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。

7.1.2《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处

笔者认为，《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面：

首先，不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律，其指导思想是正确的,但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》，我们不得不感到遗憾：虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分,但它们之间仍存在重大冲突，以致大大削弱了其制度价值。例如，按照合同法的两个预期违约条款(《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度)规定，另一方当事人可以立即解除合同，并要求违约方承担违约责任，而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是，就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象：即如果受害方援引第68条，则他必须首先等待对方提供保证，只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108条，则他不能也不必对方提供保证，而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的，其显然削弱了不安抗辩权制度价值。

其次，对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而，笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定，严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神，损害了该制度价值功能的实现；等等。

最后，不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为，我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言，无具体规定则会产生适用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如，关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定，都无明确或具体的规定，这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。

7.2《合同法》不安抗辩权制度之完善

通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析，虽然该制度有不少的成功之处，但是由于我国立法经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为，基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性，在具体的司法实践中必须进一步明确，否则，将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处，笔者认为，不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题：

第一，不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述，“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突，如何消解呢？笔者认为，为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系，只有给第68条（二）项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位，才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。

第二，“确切证据证明”问题，即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“确切证据”也并非是件易事，况且说我国目前的法制环境还不完善，当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，可能会人为的制造出许多新的社会问题（如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等）。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会，这有违设立不安抗辩权的初衷。因此，笔者认为，可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时，侵害方负一定的反证责任。

第三，关于适当担保的确定。所谓担保，包括人的担保和物的担保两种，这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，通常理解应为与债务“相当”、“足够”，但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。

第四，对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”，至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为，根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法，即由最高法院做出司法解释，对“合理期限”的最长期限进行规定（可以移植英美法的30天）；同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间（对于当事人双方约定合理期限的，规定其上限可以不受30日的限制）。

第四，关于一方当事人提供了充分担保，双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限，《合同法》无具体规定，笔者以为，对之做出具体规定为宜。实践中，一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保，这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定，应以确保合同的实际履行为价值目标，将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。

此外，笔者认为，还有一个问题值得注意：即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比，可以发现，虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形，使不安抗辩权的行使条件更加宽泛，但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下，转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”？笔者认为，如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话，那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。

8结论

现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性，并结合我国国情，对两者有机结合，构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系，使不安抗辩权制度更先进，更完善，从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后，我们不得不承认其并没有想象中的那样理想，更无法谈上完美，我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计，因而，如何在实践中操作，如何使理论与立法和司法实践有效交流，从而不断完善不安抗辩权理论，这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳，也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释，以指导审判实践，同时也是法学理论责无旁贷的任务。

注释:

[1]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[2]对于后履行抗辩权，有学者称其为先履行抗辩权，并以为此项制度的创立，有重要的理论与实践意义。（隋彭生.合同法论.北京：法律出版社，1997：316）同时，也有学者认为，《合同法》专设后履行抗辩权，并与不安抗辩权相区别，是对大陆法抗辩权制度的突破。（王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：481）但是也有学者对此抗辩权不以为然，认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”（梁慧星.统一合同法：成功与不足.法学家，1999（3）：74）

[3]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[4]王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：401

[5]苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133

[6]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：588

[7]1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度，但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权，故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。

[8]约因亦即对价，国外一般以案例来阐明其定义，台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。([台湾]杨桢.英美契约法论.北京：北京大学出版社，1997：91)此外，法国法也将约因作为契约成立的法定要件，如《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”。同时，约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因）)的合同是得不到法律保护的。

[9]张谷.预期违约与不安抗辩权之比较.法学，1993（4）：23

[10]“AnticipatoryBreachofContract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法，笔者在此文采用前者，对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。

[11]该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日，原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间，原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是：原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么，他必将陷入无人雇佣的境地。

[12]该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将他的一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该方卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院判决认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

[13]参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条

[14]参见《联合国国际货物销售公约》第71～73条之规定

[15]笔者不认为原《涉外经济合同法》第17条是对不安抗辩权的正式确立。参见本文注释[6]。对该条款，也有学者认为，其“实质上是有限制地采纳了英美法的默示预期违约规则和《联合国国际货物销售公约》中的预先非根本违约规则。”参见余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999：444

[16]这一问题笔者将在后面加以详细论述。

[17]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：589

[18]事实上立法者也是这么认为的，胡康生在人大常委会上所作的说明，即认为此项规定为不安抗辩权。参见孙礼海.中华人民共和国人大常委会立法资料选.北京：法律出版社，1999：6

[19]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：481～482

[20]参见《法国民法典》第1613条

[21]参见《德国民法典》第321条

[22]余延满.合同法原论.武汉：武汉大学出版社，1999：439

[23]王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：406

[24]王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356

[25]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489

[26]史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591

[27]不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[28]对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：490

[29]曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：7

抗辩范文篇8

不可抗辩条款其基本内容是：人寿保险合同生效满一定时期（一般为两年）之后，就成为无可争议的文件，保险人不能再以投保人在投保时违反最大诚信原则，没有履行告知义务等理由主张保险合同自始无效。在保险合同中列入不可抗争条款，是维护被保险人利益、限制保险人权利的一项措施。

2不可抗辩条款的产生

从历史上看，不可抗辩条款是为了度过“诚信危机”，重塑保险公司的诚信形象而出现的。18世纪末到19世纪上叶，英国的寿险市场还普遍实行严格的保证制度，即保险合同的效力取决于被保险人或者受益人的告知与保证义务的履行。这意味着在被保险人或者受益人索赔时，只要保险公司发现投保人有违反保证或者不如实告知的行为，即使这个行为对于被保风险没有实质性的影响，保险公司都可以以此为由解除合同，拒绝赔付。因此在当时的英国，保险事故发生后，一旦发现投保人有不如实告知的事项，即使是已经生效数十年的长期保单，保险人也会认定保险合同无效，拒绝向被保险人和受益人履行赔付义务。这使得购买了保险的善意被保险人无法得到预期的经济保障，由此而出现的合同纠纷案层出不穷，保险公司也因此被称为“伟大的拒付者”。这种现象直接导致了保险公司的信用危机，威胁到了保险公司的生存和发展。

为了重塑保险公司的诚信形象，1848年英国伦敦寿险公司出售的产品中首次应用了不可抗辩条款，即合同生效一定时期之后，保险公司就不得以投保人误告、漏告等为理由拒绝赔付。这一条款一经推出，就受到了投保人的普遍欢迎，极大地改善了该公司与消费者的关系，为公司赢得了信誉。其后该条款被其他公司纷纷仿效，在寿险业得到了极大的推广。1930年不可抗辩条款首次成为法定条款，由美国纽约州保险监督管理部门在该州保险法例中加以规定，要求所有寿险保单必须包含此条款，以约束保险人的行为，保护保单持有人的利益，防止保险公司不当得利，最终保护整个保险业的健康发展。其后不可抗辩条款通过立法的形式，成为了绝大多数发达国家寿险合同中的一条固定条款。

3不可抗辩条款在我国的发展历程

我国2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《保险法》第16条规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”第53条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外”。

2008年8月1日，国务院总理主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过了《中华人民共和国保险法(修订草案)》。这是历时4年，我国保险法第二次修改相关工作取得的重大进展。

在修订草案(送审稿)中，保险合同法首次纳入了业内呼吁已久的“不可抗辩”条款的内容，抗辩期为两年。具体内容为：“投保人不如实履行告知义务，即使其后果足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，但经过两年期限后，保险公司不得据此解除合同。”

2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订的《保险法》正式将不可抗辩条款写入了法律中，第十六条规定“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

4不可抗辩条款对我国保险市场的影响

4.1存在J曲线效应。我国当前保险市场普遍存在“理赔难”问题，虽然新《保险法》将不可抗辩条款放在了总则中，但它只对具有长期性的寿险业务具有改变“理赔难”现状的作用，而对财产险、健康险和意外险等短期险种则没有约束作用。这将促使寿险业更好的发展，而短期内相对抑制财产险的发展，使寿险与财产险之间的差距拉大，一时呈现出寿险业独大的市场现象，恶化了我国保险市场的业务结构，不利于我国保险业的发展，但这只是短期的调整阶段，从发达国家的先例和我国的国情来看，不可抗辩条款的立法经过调整阶段后将会推动我国保险业的发展。

4.2不可抗辩条款的出台，将对我国保险公司的规章制度和用人机制提出更高的要求。新《保险法》之所以将施行时间定在10月1日，目的在于给保险公司充分的时间调整自己，在此笔者对保险公司提出以下几点建议：

4.2.1调整自己的社会定位，由监督角色转换为服务角色。保险业的基本职能是分散危险和补偿损失，目的是安定人民生活，让受灾企业及时恢复生产，保险在社会的定位应该是在盈利的基础上更好的服务投保人，给人民群众的生活带来便利。然而在我国保险人则处于监督地位，监督投保人和被保险人在保险期限内的履行义务情况，期待抓住被保险人的“把柄”，当作理赔时拒赔的理由，尤其是对待高出险率高赔付率的险种，以此来降低保险事故的赔付率，提高公司的盈利。这是一种治标不治本的做法，保险公司应该完善自己的工作细则，提高工作效率，把服务客户作为工作的出发点。不可抗辩条款出台后，保险公司更应该做好这方面的转变，才能将被动地位转换为主动地位，更好的适应新的市场环境。

4.2.2调整佣金制度，加强员工培训。①绩效考核和奖惩方面。营销人员的考核主要结合业绩，个人信用等级，跳槽率和客户满意度等指标进行评定。改变现行的保险人按业绩抽取佣金的单一因素绩效制度，建立个人信用评价体系，制定跳槽登记表和创建客户反馈信息平台，通过对四者的综合评定，给予营销员相对应的报酬。该绩效制度有助于减缓公司的人事变动，增强营销员的责任心和服务水平，从而改善保险公司的信用危机，这和不可抗辩条款的初衷是一致的。②个人的知识结构能充分反映营销人员的服务能力，是客户获得优质服务的保障。公司应通过有形的措施创造终身学习的氛围，提升员工的总体素质。在教育培训方面，公司可以创新培训方式，利用现代的互联网，设置网络课程，员工可选择自己想要学习的课程，有针对性的提高自身能力。还可以成立学习小组，5-10个营销员为一个组，组员之间通过相互交流与沟通共同提高。

4.2.3加强与保险专业中介机构的合作。截至2008年12月31日，全国共有保险专业中介机构2445家。其中，保险机构1822家，保险经纪机构350家，保险公估机构273家，我国保险专业中介机构扩张迅速，拥有大量的潜在客户，法人之间的合作具有稳定性，规避了营销员制度带来的高跳槽率的弊端，可以为保险公司带来稳定的客户源。保险专业中介机构具有专业的从业人员和丰富的保险实践经验，经过他们帅选过的客户将会是优质的客户群，加强了承保业务品质控制，直接降低了保险公司的拒赔率。

4.2.4建立售后排查小组。该小组可由3人组成，在成员结构上，每组应由一名专业的法律人士，一名医学专家，一名精通保险理论与实务技术人员组成，小组主要负责为期两年的客户售后跟踪，及时发现投保人的欺保及未履行如实告知的情况，并在三十日内作出相应的解决措施，可在可抗辩期内最大限度的维护保险公司的经济利益，间接的降低据赔率，提高公司的信誉，在公众中树立良好的形象。

4.3保监局加大力度宣传新《保险法》。一方面保监局组织辖内的各保险公司、保险行业协会、保险学会全面的学习新《保险法》，为该法的实施奠定理论基础，我国大连、陕西等地已陆续开始这方面的工作。另一方面，保监局应加大对人民群众的宣传。由于保险市场的不完善，我国人民对保险公司的信任度比较低，而且我国的保险知识普及度极低，保险意识淡薄，这些因素极大的阻碍了我国保险业的发展，保监局应向群众普及保险知识，尤其是现在不可抗辩条款的出台加强了对投保人的利益保护，可以将此作为亮点向群众宣传《保险法》。

参考文献：

[1]任曙明，原毅军，兆文军.保险中介制度的优势与中国保险中介的发展[J].中国软科学.2004.（4）.

[2]李树利，徐思云.对个人保险人管理模式的思考[J].金融教学与研究.2008.（6）.

抗辩范文篇9

一、诽谤性言论:内涵·特征

“诽谤”是一个不确定性概念，至今人们对之尚未形成统一的认识。在英国，诽谤是指能造成如下影响的文字或其他永久形式:

(1)使其受到仇恨、讥笑或藐视;

(2)使其受到孤立或冷遇;

(3)使社会上一般头脑正常的人对其评价降低;

(4)贬低其在所服务的机构、职业或行业中的声誉。

美国著名学者吉尔摩认为诽谤是指以印刷或者电子媒介的形式通过捏造事实中伤和破坏他人的名誉。而美国的律师则常将诽谤定义为“传达信息……以使他人名誉受损，旨在降低社会对他的评价或者阻止第三人与其交往或交易。”

①在我国，根据现代汉语词典的解释，诽谤是指无中生有，说人坏话，毁人名誉。借鉴域外的立法与司法经验并立足于中国情况，我们认为诽谤性言论是指以口头、书面、印刷或者电子媒介等形式通过捏造事实损毁他人的名誉，以降低社会对其的评价或者阻止第三人与其交往或交易的言论。按照该项定义，诽谤性言论必须具备以下几个特征。

1.诽谤性。诽谤性是指言论的发表、传播对他人的名誉、商业利益构成了侵害。言论的诽谤性具有如下表现形式:

(1)指控他人犯罪;

(2)不当的性行为或其他不道德的行为;

(3)染有令人讨厌的疾病或患有心智残疾;

(4)职业上的不称职或渎职;

(5)经济方面的不负责或不诚实;

(6)不名誉的行为，如滥用钱财、虐待老人等;

(7)对产品的批评。

②在美国，司法实践已形成如下判定言论诽谤性的规则:

(1)环境规则。由于语言的不确定性，诽谤性的认定必须考虑特定的环境因素，在某一环境中构成诽谤的言论在另一种环境中不一定构成诽谤。

(2)单纯释义规则。这指的是语言只能按照它常规的、普遍接受的意义加以解释，新奇的或是生硬的解释将被法院驳回。

2.虚假性。虚假性始终是诽谤性言论的核心因素。在我国，虚假性是诽谤性言论的一项重要构成要件，而英美法系和若干大陆法系国家则不把虚假性作为诽谤性言论的构成要件，而只是将真实性作为诽谤指控的抗辩理由。将虚假性作为诽谤性言论的构成要件更有利于言论自由的保护，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，这意味着原告即被诽谤者需承担举证责任，其必须证明被告的言论是虚假的，否则就要承担败诉的后果;而将言论的真实性作为抗辩理由意味着被告即发言者需承担举证责任，其必须证明其言论是真实的，否则就要承担败诉的后果。这两种举证责任的逻辑起点是不同的:前者假设言论是真实的，除非原告能证明其是虚假的;后者则假设言论是虚假的，除非被告能证明其是真实的。可见，我国的做法更有利于言论自由的保护。

3.发表性。言论只有发表后才能构成诽谤，某项诽谤一经出版、传播或者散布即告发表。诽谤法中的发表具有如下特征:

(1)发表的形式具有多样性，但归结起来为口头发表与书面发表两种形式;

(2)发表者包括言论传递的所有参与者，其不仅包括言论的制作者、编辑者，还包括言论的传播者、散发者等;

(3)发表者应具有言论的控制权。例如某家网络服务公司如能对在其公告栏中张贴的信息行使编辑控制权，那么它就成了诽谤法意义上的发表者。如果该家网络公司没有建立一套预先筛选制度，亦即所谓的版主管理的应急删除机制，那么它就无需对第三方在其网上发表的言论承担责任。

4.确定性。确定性是指诽谤性言论所指的对象必须是特定的，原告以外的其他人可从该言论中推断出该诽谤性内容是针对原告的。诽谤性言论的确定性可以通过姓名、昵称、手写字母、物理特征、照片、穿着、以及地址加以认定。如果诽谤性言论所指的对象范围太大，无法确定其具体指向的对象，则当事人不能提起诽谤诉讼，这就是说诽谤法一般不承认抽象诽谤或群体诽谤。不过，诽谤性言论的确定性不能以数量作为唯一的标准，起决定作用的是某一群体特征的显著性和个体在该群体中的角色。

二、诽谤性言论

抗辩原则诽谤性言论对他人的名誉权构成了损害，因此，发言者应当对此承担法律责任，但是宪法同时规定了公民具有言论自由。如果法律对名誉权保护过度，就会抑制言论自由，从而减少一个社会思想产品的供给数量，这既不利于信息和感情的133交流，也不利于民主政治的确立和发展。因此，诽谤性言论的法律责任的认定必须在公共利益和个人利益之间谋求平衡。

在英美等发达国家，为了实现上述两项权利的平衡，法院适用严格责任的规则来追究诽谤性言论的法律责任，但同时宪法和法律建立了一系列减轻或者免除发言者法律责任的抗辩原则。适用这些抗辩原则的程序是:首先是将被争议的诽谤性言论归属于事实性言论抑或意见性言论的范畴。事实性言论如涉及的是普通人物或者私人利益，则适用真实抗辩原则，如涉及的是政府官员、公众人物或者公共利益，则适用真正的恶意原则或者特许权原则;对意见性言论则适用合理评论原则。除此之外，还存在一系列抗辩原则，不过这些抗辩原则的效力不及上述抗辩原则大，故称之为次级抗辩原则。

1.真实抗辩原则。所谓真实抗辩原则是指一项涉及侵犯他人名誉的诽谤性言论，如果发言者能够证明其所陈述的事实是真实的，则该言论虽然对他人的名誉造成了损害，但也不构成诽谤。英国古老的《诽谤法》奉行的是“越是真实，就越是诽谤”原则，在那时的诽谤诉讼中，法院不问事实之有无，也不问行为人是故意还是过失，只要原告能指出言论对自己造成了损害，就可判决其胜诉。这种情况在1734年的曾格案发生了转机，在该案件中，汉密尔顿坚持“只有谎言才构成中伤”，并获得成功。自此之后，真实性成为了诽谤案件中最为有力的抗辩理由。1798年美国制定了《煽动法》，该部法律规定对诽谤指控可以真情实事作为辩护理由，首次将真实抗辩原则载入法律。英国在19世纪中叶也承认事实可作为对诽谤指控的辩护理由。真实抗辩原则现已为越来越多的国家和地区的诽谤法所采用，该原则在司法实践中呈现出以下几个发展趋势:(1)从完全真实到基本真实。马来西亚诽谤法令第8条规定:“在诽谤的文字中，对于诉方所做的两个以上的指责，答辩人不须证明每一个指责都是符合事实的，重要的是，那些不能被证明是符合事实的文字应大致上无损于起诉人的声誉，其他的指责是符合事实就行了。”我国的司法解释也规定言论只要基本属实不具有侮辱他人的内容就不属于诽谤的范畴;(2)从证明真实到证明确信真实。证明真实是指发言者必须证明其言论是真实的，否则，即使其不存在过错，也要承担诽谤责任;证明确信真实是指发言者虽然不能证明其言论是真实的，但如果有充分的理由使人相信其在发言时确认言论是真实的，则即使其言论是虚假的，也不能追究其法律责任。60年代末期，日本最高法院在Kochi诽谤案中，对刑法中的“证明真实者不处罚”做出新的解释:“即使文章没有被证明是真实的，犯罪意图和诽谤罪也不应该认为是存在的……因为在这些文章中，作者错误的相信他的文章是属实的，并且有翔实的证据证明他的错误是有充分原因的。”

2.真正的恶意原则。传统上的真实抗辩原则虽允许被告以所言属实作为抗辩理由，但在现实中，要证明言论基本属实，也不是一件很容易的事情。另外，由于普通法实行的是严格责任的规则，在该项规则下，法院不考虑言论发表者的过错程度、专业水准、损害范围等情形便可做出判决，发表者即使没有明显的过错也要承担责任，这对言论自由的保护极为不利。为了保护公民的言论自由，特别是加强新闻媒体对公共事务的舆论监督力度，美国联邦最高法院通过沙利文诉《纽约时报》一案确立了真正的恶意原则。大法官威廉·布伦南代表最高法院在判决中写道:“错误在自由争论中是绝对无法避免的，这种犯错误的权利必须受到法律的保护，因为真理的传播需要这种呼吸空间。公务人员如要在新闻诽谤案件胜诉，除了要证明新闻不实并且损害了自己以外，还必须证明新闻媒体具有真正的恶意———明知虚假或不计后果地漠视真假。”

抗辩范文篇10

内容提要:此种义务乃侵权法上交往安全义务的一部分或者延伸,义务的产生是自由与生命价值协调的结果,合理预见可以成为免除或者减轻伙伴救助义务的抗辩理由,但风险自担却并不产生相同的效果。

伙伴救助义务是一种侵权法上的作为义务,是指人们基于共同意思而从事某种活动或者处于某种环境时,一方面临人身危险,另一方应给予力所能及的救助。此种义务乃侵权法上交往安全义务的一部分或者延伸。

一、伙伴救助义务的履行

(一)伙伴面临人身危险

履行伙伴救助义务的前提是伙伴面临人身危险,这种危险可能导致伙伴生命的丧失或者身体的伤害。如果伙伴面临的危险只是财产上的,另一方没有救助的义务,因为一方面救助人的人身安全重于被救助人的财产安全,况且救助义务是一种强制作为义务,是对救助人的自由的限制,任何人的财产利益不足以与救助人的意志和自由相抗衡。相反,生命在一切价值中居于最崇高的地位。

在一般情况下,对自由和安全的公平协调要求预防程度高于最低成本。当争议中的风险将生命和肢体置于有可能受到严重伤害的实际危险之中并且增加的预防成本适度时,公平就要求采取降低危险的预防措施。伙伴义务的产生就是这样一种情形,当生命和肢体遭遇严重损害的危险时,需要牺牲另一方的自由而要求其履行作为义务以防止损害发生。

(二)提供适当救助

伙伴救助义务的具体内容是什么,大多数国家并未明确规定。《捷克斯洛伐克民法典》第416条要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性,或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下,积极地介入。笔者以为,伙伴救助义务包括适当的警告、救助、通知等。

上述三种义务,在具体案件的判断中,当事人的注意标准并不完全相同,警告义务的产生,需要义务人以相当的经验和知识为前提,能够预见到潜在危险,所以一般人并不具有这种义务。

确定上述三种义务还需注意的是,第一种义务的履行应注意与自由的协调,警告义务并非制止义务,被告对受害人可能面临的危险进行了提醒和劝阻,即使受害人危险发生,也意味着被告履行了应尽的伙伴义务。因为被告没有义务完全阻止其伙伴的行为,危险并未实际发生,从物质条件上被告也未必有完全制止的能力,从法律上也存在着被告义务与受害人行为自由的冲突。

(三)有条件和能力

履行伙伴义务的前提是有条件和能力提供救助。这个世界上许多最有害的行动的根源,常常不是那些恶人,而是那些品格高尚的理想主义者,是由那些高尚且善意的但却不承认自己酿成的后果的学者奠定的。[2]这就要求我们正视伙伴义务人履行伙伴义务的条件和能力,法律不能要求人们为所不能为,更不会通过责任追究而鼓励或者促使人们冒险。

二、伙伴救助义务的抗辩

(一)因果关系

在追究伙伴责任时,常见的困惑或者抗辩理由是伙伴义务的违反与受害人的损害是否有因果关系。确实,伙伴并非是造成受害者伤害的危险来源,伙伴义务没有得到履行,只是没有阻断原有的因果关系运行轨迹。美国《侵权法重述》第452条甚至明确规定:第三方没有履行对他人所承担的义务,以保护他免受这个行为人过失行为所形成威胁的损害,就不是他人所受损害的一个替代原因。

(二)合理预见

伙伴义务作为一种基于客观事实产生的注意义务,其义务的存在与否以及是否违反还取决于行为人的合理预见。现代英美侵权法均认为注意义务有两个不同的视角,即法律上的义务和事实上的义务。法律上的义务取决于普通法上是否肯定了案件中所涉及的义务,若无这种义务,则会因为无“侵害”结果而无需检验是否存在“注意义务”的违反。

(三)自担风险

还要探讨的是伙伴义务的存在与否与危险的来源有无关联?危险的来源有以下几个,其一是自然的原因,如登山运动员遇到雪崩;其二是第三人的原因,如伙伴遭受车祸或者其他不法侵害;其三是伙伴相互间一方造成另一方的伤害;其四是源于受害伙伴自身的原因,如自杀、自伤、吸毒、酗酒等等,突发的疾病不能归为此类,因为患者自身的意志不能控制,应属于自然原因一类;第五种情形是活动或者环境存在着固有的风险,但是受害人甘冒风险,如野外探险等等。

我国正处于一个特殊的历史时期,诚信友爱、利他主义日渐稀有,危难相助的美德被越来越多的人抛弃,各种社会保障机制缺失,公众普遍存在安全焦虑。目前,要求人们对于一般社会成员具有普遍的救助义务,确实存在很多的法理和现实障碍,退而求其次,起码我们不应容忍有特殊关系的伙伴间也见死不救,司法实务中认可并采纳伙伴救助义务具有非常重要的现实意义。

注释:

[1][美]格瑞尔德·J·波斯特马:《哲学与侵权行为法》,陈敏等译,北京大学出版社2005年版,第56页。

[2][英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》，邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第108页。

[3]Linden,44Can.BarRev.(1966)25,29.

[4][美]H.L.A哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》,张绍谦等译,中国政法大学出版社2005年版,第126-127页。

[5][美]理查德·A·爱泼斯坦:《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,第127页。

[6][美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》，张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第296页。

[7]参见Mclaren,Negligence,1Sask.L.Rev.52(1967).