抗辩权范文10篇

时间:2023-03-22 05:01:26

抗辩权范文篇1

应该说,不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用,我们就不得不思考这样一些问题:不安抗辩权制度到底是什么样的?它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位?如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系?现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善?对于这些问题,自上个世纪九十年代初以来,尤其是新合同法颁布以后,理论界和实务界的人士都给予了极大的关注,相关的文章也有近百篇之多。但是,就笔者阅读范围所及,全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此,笔者认为,在现在这个时间,结合我国合同法实践和学者专家的观点,博采众长,对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。

2不安抗辩权的法律界定和立法渊源

2.1不安抗辩权之法律界定

抗辩是一法律专用术语,它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解,也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝,或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利,也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭,或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权,是指在符合法定条件的情况下,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务(合同义务)的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型,在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。

不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[5],传统大陆法将它定义为:“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]

2.2不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权是大陆法上的概念,大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法,《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法,是从“约因(consideration)”[8]学说出发,认为一方的义务是另一方约因,因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立,买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外,瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

从上述各国和地区的法律规定中可见,同属大陆法系,同是不安抗辩权制度,在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益,规定只对买卖合同的出卖人适用,采用支付不能主义,而德国民法典规定则不限于买卖合同,只要是双务合同即都适用,并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制,提出如买受人财产缔约后明显减少,出卖人即可拒绝给付。可见,德国法对不安抗辩权的规定,不仅仅比法国法的规定更为广泛,而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化,危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利,更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此,有学者认为,相比之下,德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

相对于大陆法系的不安抗辩权制度,英美法也有保护先履行义务方的规定,只是称之为预期违约制度,即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的:19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则,并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatorybreachofcontract)制度[10];1853年,英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”(Hochsterv.DeLaTour案)[11]中首先确认了明示预期违约规则;1894年,英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Syngev.Synge案)[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上,也明确采纳了预期违约制度。[13]

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论,但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约,而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言,与大陆法系的不安抗辩权相近似,都体现了合同法的公平精神。

在现行《合同法》实施之前,我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定,只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行,即实际涵盖了同时履行抗辩权;此外,该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而,由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定,因而对国内市1引言

1999年3月,我国颁布了《中华人民共和国合同法》,从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说,这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论,在某些方面还有突破性的发展。然而,在这样一个继承、发展、突破的过程中,如何消化传统的合同法制度,使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中,并能够接纳新理论、新经验,这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时,一部法律的孕育和制定,包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的,它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的,有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度,不言自明,也同样充满着不确定性,同样需要实践来验证。

应该说,不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用,我们就不得不思考这样一些问题:不安抗辩权制度到底是什么样的?它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位?如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系?现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善?对于这些问题,自上个世纪九十年代初以来,尤其是新合同法颁布以后,理论界和实务界的人士都给予了极大的关注,相关的文章也有近百篇之多。但是,就笔者阅读范围所及,全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此,笔者认为,在现在这个时间,结合我国合同法实践和学者专家的观点,博采众长,对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。

2不安抗辩权的法律界定和立法渊源

2.1不安抗辩权之法律界定

抗辩是一法律专用术语,它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解,也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝,或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利,也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭,或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权,是指在符合法定条件的情况下,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务(合同义务)的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型,在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。

不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[5],传统大陆法将它定义为:“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]

2.2不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权是大陆法上的概念,大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法,《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法,是从“约因(consideration)”[8]学说出发,认为一方的义务是另一方约因,因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立,买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外,瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

从上述各国和地区的法律规定中可见,同属大陆法系,同是不安抗辩权制度,在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益,规定只对买卖合同的出卖人适用,采用支付不能主义,而德国民法典规定则不限于买卖合同,只要是双务合同即都适用,并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制,提出如买受人财产缔约后明显减少,出卖人即可拒绝给付。可见,德国法对不安抗辩权的规定,不仅仅比法国法的规定更为广泛,而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化,危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利,更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此,有学者认为,相比之下,德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

相对于大陆法系的不安抗辩权制度,英美法也有保护先履行义务方的规定,只是称之为预期违约制度,即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的:19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则,并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatorybreachofcontract)制度[10];1853年,英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”(Hochsterv.DeLaTour案)[11]中首先确认了明示预期违约规则;1894年,英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Syngev.Synge案)[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上,也明确采纳了预期违约制度。[13]

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论,但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约,而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言,与大陆法系的不安抗辩权相近似,都体现了合同法的公平精神。

在现行《合同法》实施之前,我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定,只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行,即实际涵盖了同时履行抗辩权;此外,该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而,由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定,因而对国内市能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。

4.2关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?

对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[26]

笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[28]

4.3关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[29]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

5不安抗辩权制度的合理性思考

5.1不安抗辩权制度确立的实践上的必要性

不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展,并为众多国家合同立法所采纳,甚至对各国的产生深刻的影响,最重要的原因并不在于它有理论上的合理性,而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。

第一,公平性原则的要求。在现代社会中,大多数双务合同的订立和履行均非同时进行,双方当事人履行义务的期限也往往不一致,往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。但是由于各种社会经济因素瞬息万变,在合同有效订立到合同履行的期限内,会出现许多不可预见的情况,这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁,对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙,把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来;而恰恰相反,为了自己的利益或避免损失的扩大,他们总会千方百计地去克服和解决,但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位,使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡,使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻,让先履行方获得相应的救济手段。

第二,效益性原则的要求。法律经济学理论认为,所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度,就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时,如果不采取不安抗辩权制度,先为给付方只能按有效合同对待,并在履行期限届满前依约履行。而很明显,所有的一切支出,完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要,这就导致了社会资源的极大浪费。相反,如果采取不安抗辩权制度,先为给付方就有权及时从合同中解脱出来,并通过其他措施,防止情况的进一步恶化,从而使损失降低到最低限度。

5.2不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性

不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益,在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力,先履行一方很可能得不到对待履行时,出于公平的考虑,赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲,大陆法认为,履行期限是为债务人的利益而设的,债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益,合同履行期到来之前,债务人的任何行为和情况均不会构成违约,只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。

6与预期违约制度之比较思考

6.1预期违约的概念

所谓预期违约,是指合同成立之后,履行届满前,当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出,在规定的履行期到来之前,合同当事人一方表示将不履行合同,或不可能、无能力履行,这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况,第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务,学者称之为Repudiation(本意否认,拒付债务),我国翻译为明示预期违约;第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同,学者称之为Diminishedexpection(本意减小希望),我国学者译为默示预期违约。[31]

6.2不安抗辩权制度与预期违约制度之比较

预期违约与不安抗辩权一样,两者都只适用于正在履行的合同关系中,都具有有效防止本可以避免的损害的扩大,减少债权人利益损失,维护市场交易秩序,符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为,设置不安抗辩权,已足以保护先履行方的利益,不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来,预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的,两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看,不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭;[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。[35]“无论明示毁约还是默示毁约,都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样,表现为现实的违反合同义务”。[36]可见,两者是两种不同的,不能相互替代的制度。此外,预期违约与不安抗辩权在某些方面,也存在相当的差异,并诚如有的学者所言,“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在:

第一,前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序,则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件,无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行,任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

第二,适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能,具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少,将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防,如对方当事人履行能力明显减弱(经济状况恶化)、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见,预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广,所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定,显然是借鉴了英美法的预期违约制度。

第三,是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为,不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联,只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可,至于何种原因所引起,不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题,如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件,如果债务人未按期提供履约保证,则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定,可视为基本同于预期违约中的“默示预期毁约”规则,该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。

第四,对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中,先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保,则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力,且未提供适当担保,权利人是否可以解除合同呢?按照德国判例与学说的通说,先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式:(1)法律救济;(2)解除合同;(3)坚持合同的效力,等待对方的履行;(4)采取自助措施如提起违约赔偿之诉,请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同,显然是受了英美法预期违约规则的影响,但如前文所述,其不是源于不安抗辩权制度自然发展,不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。

7《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善

7.1《合同法》不安抗辩权制度之评析

法律制度之间的差异,不只是方法和技术的差异,也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此,各种法律制度才有了先进与落后之分,才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因为如此,当今世界,不仅经济一体化,科技一体化,法律也趋同化,不同国家的法律,随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致。[40]适应这一发展趋势,我国非常重视法的移植,并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律,不管是进步的,中间的,反动的,不管是封建的,是资本主义的,都要研究,取其有用的精华,去其糟粕和毒素。”[41]二十多年来,我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言,笔者以为,其移植是必要的,有成功之处,但也有不成功之处。

7.1.1《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处

不安抗辩权源于德国法,又称拒绝权,是大陆法系传统制度。对于该制度的优点及局限,学界多有论述,本文就不再重复。我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时,又适当吸收英美法系预期违约的合理成份,具体而言,主要包括以下几个方面:

第一,不安抗辩权的行使条件更加宽泛。我国合同法突破了大陆法系的传统规定,不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞,即财产明显减少的情况。《合同法》第68条规定的“下列情形”既可包括财产状况的恶化,又包括商业信誉的丧失,更通过第四款弹性条款的规定,把各种可能有害于合同履行,危及交易秩序的行为都包括进去,这可以说是立法上的成功范例,形成有自己特色的不安抗辩权行使条件。

第二,进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付,一旦对方提供了充分的担保,则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证,在权利人行使不安抗辩权之后,是否可以接着解除合同?许多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确,直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限,明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同,并进而要求对方承担违约责任。可以说,这项规定对先履行方的保护更为充分,但值得注意的是,该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中,其理由已如前文所述。

第三,有效地防止了不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中,难免有当事人以不安抗辩为借口,撕毁合同,达到毁约的目的,这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用,我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务:(1)举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由,因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行;当事人没有确切证据而中止履行合同的,应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。(2)通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意,但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实,以免其因此而遭受损害,并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保,以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲,其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。

7.1.2《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处

笔者认为,《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面:

首先,不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律,其指导思想是正确的,但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提,其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》,我们不得不感到遗憾:虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分,但它们之间仍存在重大冲突,以致大大削弱了其制度价值。例如,按照合同法的两个预期违约条款(《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度)规定,另一方当事人可以立即解除合同,并要求违约方承担违约责任,而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是,就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象:即如果受害方援引第68条,则他必须首先等待对方提供保证,只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时,受害方才可以解除合同;而如果受害方援引第108条,则他不能也不必对方提供保证,而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的,其显然削弱了不安抗辩权制度价值。

其次,对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经,它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排,指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而,笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定,严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神,损害了该制度价值功能的实现;等等。

最后,不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为,我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言,无具体规定则会产生适用上的重大缺陷,是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如,关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定,都无明确或具体的规定,这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。

7.2《合同法》不安抗辩权制度之完善

通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析,虽然该制度有不少的成功之处,但是由于我国立法经验不足,《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为,基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性,在具体的司法实践中必须进一步明确,否则,将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处,笔者认为,不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题:

第一,不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述,“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突,如何消解呢?笔者认为,为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系,只有给第68条(二)项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位,才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。

第二,“确切证据证明”问题,即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而,在充分保护各种信息资源的当今社会,要取得“确切证据”也并非是件易事,况且说我国目前的法制环境还不完善,当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的,可能会人为的制造出许多新的社会问题(如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等)。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会,这有违设立不安抗辩权的初衷。因此,笔者认为,可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时,侵害方负一定的反证责任。

第三,关于适当担保的确定。所谓担保,包括人的担保和物的担保两种,这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,通常理解应为与债务“相当”、“足够”,但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时,对此进一步的明确界定。

第四,对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”,至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为,根据合同法立法精神和合同自由原则,并参考国外的有关立法例,宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法,即由最高法院做出司法解释,对“合理期限”的最长期限进行规定(可以移植英美法的30天);同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间(对于当事人双方约定合理期限的,规定其上限可以不受30日的限制)。

第四,关于一方当事人提供了充分担保,双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限,《合同法》无具体规定,笔者以为,对之做出具体规定为宜。实践中,一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保,这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定,应以确保合同的实际履行为价值目标,将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。

此外,笔者认为,还有一个问题值得注意:即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比,可以发现,虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形,使不安抗辩权的行使条件更加宽泛,但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下,转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”?笔者认为,如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话,那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。

8结论

现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时,也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性,并结合我国国情,对两者有机结合,构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系,使不安抗辩权制度更先进,更完善,从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后,我们不得不承认其并没有想象中的那样理想,更无法谈上完美,我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计,因而,如何在实践中操作,如何使理论与立法和司法实践有效交流,从而不断完善不安抗辩权理论,这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳,也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释,以指导审判实践,同时也是法学理论责无旁贷的任务。

注释:

[1]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335

[2]对于后履行抗辩权,有学者称其为先履行抗辩权,并以为此项制度的创立,有重要的理论与实践意义。(隋彭生.合同法论.北京:法律出版社,1997:316)同时,也有学者认为,《合同法》专设后履行抗辩权,并与不安抗辩权相区别,是对大陆法抗辩权制度的突破。(王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:481)但是也有学者对此抗辩权不以为然,认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”(梁慧星.统一合同法:成功与不足.法学家,1999(3):74)

[3]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335

[4]王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401

[5]苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133

[6]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:588

[7]1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度,但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权,故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。

[8]约因亦即对价,国外一般以案例来阐明其定义,台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义:“有价值之约因乃由契约当事人各方,为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲,或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。([台湾]杨桢.英美契约法论.北京:北京大学出版社,1997:91)此外,法国法也将约因作为契约成立的法定要件,如《法国民法典》第1131条规定:“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债,不发生法律效力”。同时,约因是英美法系中契约成立的重要要件,无对价(约因))的合同是得不到法律保护的。

[9]张谷.预期违约与不安抗辩权之比较.法学,1993(4):23

[10]“AnticipatoryBreachofContract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法,笔者在此文采用前者,对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。

[11]该案中,被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人,雇佣期为3个月。但在同年5月11日,被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日,原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间,原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉,主要理由是:原告的起诉并不过早,如果不允许他立即起诉主张补救,而让他坐等到实际违约的发生,那么,他必将陷入无人雇佣的境地。

[12]该案中,被告于婚前向原告许诺,他婚后将他的一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该方卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院判决认为:尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

[13]参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条

[14]参见《联合国国际货物销售公约》第71~73条之规定

[15]笔者不认为原《涉外经济合同法》第17条是对不安抗辩权的正式确立。参见本文注释[6]。对该条款,也有学者认为,其“实质上是有限制地采纳了英美法的默示预期违约规则和《联合国国际货物销售公约》中的预先非根本违约规则。”参见余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999:444

[16]这一问题笔者将在后面加以详细论述。

[17]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:589

[18]事实上立法者也是这么认为的,胡康生在人大常委会上所作的说明,即认为此项规定为不安抗辩权。参见孙礼海.中华人民共和国人大常委会立法资料选.北京:法律出版社,1999:6

[19]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:481~482

[20]参见《法国民法典》第1613条

[21]参见《德国民法典》第321条

[22]余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999:439

[23]王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:406

[24]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356

[25]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489

[26]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591

[27]不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[28]对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:490

[29]曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7

[30]G.H.Treitel.TheLawofContract.Sterens.&Sons1983:642.转引自陈小君.合同法学.北京:中国政法大学出版社,1999:115

[31]把预期违约分为明示预期毁约和默示预期毁约两种情况是国内学者主流的观点。但有少数学者认为这种类型划分是存在问题的:其一,“毁约”从逻辑上讲应当是具有主观故意的,但是一方发生对履约重大不利情况这一原因事实只是一种客观情况,并不是一方具有主观故意;其二,一方以行为拒绝履约包含一方的主观故意,属于拒绝履行,从法律效果上也和“情况显示一方将不能履约”这种原因事实不同,因此把二者共同划分为默示预期毁约不尽合理。他们认为,从理论分析的角度把可能引起预期违约的原因事实类型化为预期拒绝履行和预期履行不能逻辑上更为合理,也更加符合预期违约制度的本意。

[32]李永军.合同法原理.北京:中国人民公安大学出版社,1999:516

[33]同上:515~516

[34]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:354

[35]同上:362

[36]谢怀栻等.合同法原理.北京:法律出版社,2000:282

[37]马俊驹,余延满.民法原论(下).北京:法律出版社,1998:583

[38]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:363

[39]张文显.法理学.北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2002:162

[40]李双元、于喜富.法律趋同化:成因、内涵及在“公法”领域的表现.法制与社会发展,1997(1):47

[41]中国法学会成立大会会刊.1982:7

[42]张文显.法理学.北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2002:167

参考文献

1王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996

2谢怀栻等.合同法原理.北京:法律出版社,2000

3陈小君.合同法学.北京:中国政法大学出版社,1999

4王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991

5余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999

6王利明.违约责任论.北京:中国政法出版社,1996

7隋彭生.合同法论.北京:法律出版社,1997

8马俊驹,余延满.民法原论(下).北京:法律出版社,1998

9张文显.法理学.北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2002

10[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析.蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,1997

11王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:480~490

抗辩权范文篇2

我国《合同法》确定了抗辩权制度,更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。这一学说在买卖合同与加工承揽合同里体现的非常得体,更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则。笔者比较认同抗辩权主义理论。在委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系,因此,可以适用同时履行抗辩权。若该部分履行涉及利益轻微,根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯,据以上原则加以考虑。如在买卖合同中,出卖人(卖方)就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任,而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的,因此可归则于出卖人(卖方)的事由所致,则出卖人(卖方)除了负有瑕疵的担保责任之外,同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。维护交易秩序,因此,需要明确同时履行抗辩权行使的条件,对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度,这一制度的确立,对于鼓励交易、保障交易安全,规范合同当事人的交易,平衡当事入之间的权益、维护交易秩序,维护合同当事人的合法权益有着积极的意义。

关键词•

抗辩权同时履行抗辩权双务合同发生上的牵连性存续上的牵连性

互负债务瑕疵履行留置权

所谓抗辩权,又称异议权;是指权利人享有的对抗双方当事人请求权的权利。其重要功能在于行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。我国《合同法》确定了抗辩权制度,更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。为了维护双方当事人在双务合同中的权利并保证其合同的履行,防止或避免单方不能履行合同的情形发生,从而公平地实现合同的目的,维护交易安全。双务合同的抗辩权包括:同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。由于水平与篇幅有限本文将只对同时履行抗辩权作为探讨,以就请教于法学界的老师并期待对司法实践有所裨益。

一、同时履行抗辩权的概念

亦称履行契约的抗辩权,是指双务合同当事人一方于他方当事人未对待给付前拒绝自己给付的权利。对于同时履行抗辩权的性质为何,有两种不同的学说:其一为请求权否定主义理论;其二为抗辩权主义理论。前者认为在双务合同中,当事人须先履行自己的义务,至少也得提出履行,这才始得向他方请求对待给付;换言之如果债权人未履行自己的对待给付而请求相对人先给付的,相对人得主张债权人无请求权;即若债权人不能证明自己已经给付或已为给付的提出或相对方负有先给付的义务时,其请求权即被否定。后者认为双务契约(合同)的债权人可以请求他方为给付,但若于请求时未履行或未提出履行自己的义务,他方得提出同时履行的抗辩或不履行的抗辩而拒绝自己的给付。这一学说在买卖合同与加工承揽合同体现非常得体合理,更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则,因此笔者比较认同第二种学说即抗辩权主义理论。

一般认为同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。而所谓双务合同,是指合同当事人双方相互负担和享受权利的合同;其特征是合同的权利义务的关联性,即当事人双方互有权利,互为义务;其权利与义务是相互制约的。而双务合同的牵连性是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系;分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。[1]所谓发生上的牵连性,是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连、相互关联即一方的给付义务不发生,对方的对待给付亦不发生(买卖合同就能充分的体现出来即一手交钱一手拿货)。

存续上的牵连性,是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由,致不能履行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待给付义务。而所谓的债是指按照合同的约定或依照法律规定,在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。简易之债是特定当事人之间的民事人权利义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。而功能上牵连性是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人所负的对待给付互为前提互为关联,一方不能履行义务,对方原则上亦不能履行。

二、同时履行抗辩权的适用条件:

同时履行抗辩权的行使必须符合以下条件:

1、当事人须同一双务合同互负债务。

首先,合同的类型须是双务合同且互负债务是同时履行抗辩权发生的前提条件。在合同法理论上双务合同与单务合同是相对应的合同的一种分类,是以给付义务是否由双方当事人互负为区分标准。所谓单务合同,是指合同的当事人一方仅负给付义务,而另一方仅享有权利的合同。换言之,主要是由一方负担义务,另一方并不负有相对义务的合同。正是因为只有一方负担义务不存在双方的权利义务相互对应、相互关联,为此,不负有履行义务的一方向负有的一方提出履行请求时,相对方无权要求同时履行,所以单务合同不适用同时履行抗辩权规则。同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的,不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系,因此,一般而言,不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。但在例外情况下,不完全契约也能有同时履行抗辩权适用的空间。比如一个无偿的委托合同,委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬,则委托人是不用向受托人支付报酬的,所以这个合同是无偿的,但无偿并一定是单务的。之所以无偿合同并非单务合同,是因为在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用,委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务,这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件,在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。在这个例子中,委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系,因此,可以适用同时履行抗辩权。

其次,须双方当事人互负债务,所谓互负债务是指,双方所负的债务之间具有对价或连带关系;如果双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同,即使事实上有密切的联系,也不能使用同时履行抗辩权。

2、须双方互负的债务没有先后顺序且均已届清偿期。

《合同法》第66条规定“当事人互负债务,没有先后顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”根据此规定可知,同时履行抗辩权制度的目的在于使合同双方债务同时履行,双方享有的债务同时实现;所以只有在双方债务同时届期时,才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是真实有效的。[2]例如在合同纠纷中,如果原告向被告请求支付价金,而被告主张买卖合同无效、不成立或业已撤销或是债务已被抵消、免除,从而表明债务实际已不存在,原告不享有请求权,被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩权,而是主张自己无履行的义务;所以债务真实的存在是主张同时履行抗辩权的前提。但是尽管双方的债务是存在的,若双方的债务未同时届期,也不能发生同时履行抗辩权的问题。因此债务的存在与债务的届期是相辅相承,二者缺一不可。

3、须对方当事人未履行或为按约定履行债务。

双务合同一方当事人行使同时履行抗辩权,须以他方当事人为对待给付为要件,这一点理论上和实践中都已经认同,但具体的分析看来就“未履行”与“未按约定履行”又分以下几种情况:

(1)迟延履行;在此情况下,一方是否有权请求另一方同时履行,另一方是否有权拒绝还需要从几个方面酌情考虑:第一,如果双务合同中未约定履行期限,那么应由双方当事人协商另行补充约定或同时履行,因此不能确定迟延问题,只有自己履行合同才能要求对方同时履行,在此条件下,应当适用同时履行抗辩权;第二,若一方在约定的期限内未履行合同,在一般情况下往往伴随着部分履行,此时应具体问题具体分析,应视迟延部分的严重程度,根据诚实信用原则审查之。只有迟延后果非常严重,使自己的利益遭受到损失时,才能行使抗辩权;第三,若双方当事人在双务合同中明确了履行期限,那迟延履行则是一种违约行为,因此迟延履行所涉及的赔偿义务或继续履行义务与另一方的原合同给付义务应该仍有适用同时履行抗辩权的余地;第四,受领迟延也应属于迟延履行的范围,故受领迟延不应考虑当事人的主观过错,双方当事人根据实际情况仍可行使同时履行抗辩权,但应慎重考虑诚实信用原则。

(2)部分履行;债务人原则上没有部分履行的义务,因此双务合同一方当事人提出部分给付时,他方当事人可以不领受。但笔者认为若该部分履行涉及利益轻微,根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯,据以上原则加以考虑。若当事人接受部分履行,则根据诚实信用原则,就不在适用同时履行抗辩权。

(3)瑕疵履行或不完全履行;在法理上与实践中最为复杂和有争议的就是瑕疵履行与同时履行抗辩权的关系。我国法律对此规定也不详尽。如在买卖合同中,出卖人(卖方)就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任,而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的,因此可归则于出卖人(卖方)的事由所致,则出卖人(卖方)除了负有瑕疵的担保责任之外,同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据我国《合同法》之规定,对质量不符合约定或不符合国家规定的,出卖人(卖方)承担违约责任的形式有买受人(买方)选择:修理、更换、退货、支付违约金、降价、赔偿损失等责任。由此可见在瑕疵履行或不完全履行情况下,违约方有义务采取补救措施,如果受损方不解除合同的话,当然可以适用同时履行抗辩权。[3]

4、须对方的对待给付是可能履行。

同时履行抗辩权的功能在于一方拒绝履行可以迫使他方履行合同,但同时履行抗辩权是以能够履行为基石的。如果一方已经履行,而另一方因过错不能履行其所负的债务,则只能适用债不履行的规定请求救济,而不发生同时履行抗辩权的问题;如果是因不可抗力发生履行不能,则双方当事人将被免则,在此情况下,若一方提出了履行请求,对方可以提出否认一方请求权存在的主张或者解除合同,而不是主张同时履行抗辩权。

三、同时履行抗辩权的效力范围

同时履行抗辩权主要适用双务合同,在双务合同中双方当事人的权利义务是对等的;若一方未履行,另一方有权拒绝履行自己的义务。然而双务合同总的概括,具体地讲包括以下几种:

1、买卖合同;买卖合同是典型的双务合同;其法律特征为:a、卖方须转移标的物的所有权归买方;b、买方须向卖方支付相应的价款;c、买卖合同为诺成性双务合同;[4]根据以上特征我们可知出卖人(卖方)与买受人(买方)一些主要的对等权利义务,即买受人对于出卖人负有交付价款的义务,出卖人对买受人则负有交付标的物及转移所有权的义务。一方的义务是他方的权利,他方的义务亦是一方的权利。据此权利义务的对等性、关联性、牵连性、是典型适用同时履行抗辩权。然而还有另一种合同,即供货合同,但供货合同有长期与短期之分,在长期供货合同中,基于时间长、双方当事人之间比较了解熟悉彼此间的交易习惯,根据诚实信用原则可以保留适用同时履行抗辩权。在此合同中有分期支付价款一说,学理上认为是准双务合同,根据双方合同的特征来看,如果当事人在某个时期不履行,则构成对全部合同的不履行,一方交付了标的物另一方不支付价款,则交付的一方可以援用同时履行抗辩权拒绝供货。在了解了长期供货合同的实质要件后,则短期供货合同在此就不必多说。

2、租赁合同;租赁合同也是双务合同的一种,其法律特征为:a、出租人须将财产交付承租人使用,但不转移所有权,这一点是与买卖合同的根本区别;b、承租人须向出租人交付租金;c、承租人于租赁关系终止后须将原租赁物返还给出租人;d、租赁合同具有临时性;e、租赁合同为双务合同、有偿合同、诺诚合同。[5]我国《合同法》规定,在房屋租赁合同中,支付租金和修缮房屋都属于租赁合同的主要条款;因此一方违反其中的一项义务时,另一方可以使用同时履行抗辩权。但在承租人未支付租金时,出租人不得以此为理由,要求取回已经交付的租赁物(房屋);因为租赁人只有在租赁关系届满或终止时才负有返还租赁物的义务。不过一方违反了他方不具有对价关系的义务时,不能适用同时履行抗辩权。譬如,承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用,为了要求返还费用而使用同时履行抗辩权拒绝返还租赁物显然不适当。因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。

3、承揽合同;承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作,定作人接受承揽人完成的工作成果并给负约定的报酬的协议。[6]如果当事人没有特别的约定,则承揽人在完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作人交付了定作物后,才能获得报酬。对于定作人来说,他接受的定作物期限,也就是他支付报酬或价款的期限;如果承揽人没有完成工作并交付工作成果,则定作人可以使用同时履行抗辩权,拒绝支付报酬或价款。若承揽人是瑕疵履行即交付的定作物或完成工作成果不符合合同规定的质量,而定作人不同意使用的,应有承揽人负责修整或调换。若经过修整或调换以后仍不符合合同规定的,定作人有权拒收并援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬或价款。

四、司法实践对同时履行抗辩权的界定

1、同时履行抗辩权与留置权

留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处,但二者仍是有大大的不同:a、产生的条件不同;同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性,而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系,当债务人不履行债务时,可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权,即留置权人具有直接支配留置财产的权利,在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿;同时履行抗辩权虽然也具有担保,但其属于抗辩权,是为对抗相对人行使请求权的权利,只有合同的另一方当事人提出请求时权利时,才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行;同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益,以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下,留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象,例如合同法第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时,承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权,又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下,若当事人在合同中有约定排除法定留置权时,承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。

2、一方违约与双方违约

根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为,因此并不构成违约,其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时,当事人可以解除合同,此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权,亦可以直接解除合同;在一方迟延履行构成根本违约的情况下,如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权,亦不行使合同解除权,则构成双方违约。总之,同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权,其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下,其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时,他自己也必须履行义务,否则另一方有权拒绝,且拒绝行为并不构成违约。

五、同时履行抗辩权制度的作用

1、平衡当事人之间的权益,维护当事人的权利。

既然双务合同的双方当事人是对等的且相互牵连的,则一方不履行自己的债务而要求对方履行的,意味着只享有权力不承担义务;这显然与公平的观念背道而驰,至于一方当事人仅提供部分履行、瑕疵履行,是否可以使另一方拒绝履行,亦应以公平、诚实信用原则来审查之。

2、维护交易秩序。

同时履行抗辩权允许一方当事人在另一方未履行时,可以拒绝履行,这直接关系到双方能否依照合同来履行义务的问题,因此当事人不能随意行使此种权利。在实践中,经常发生一方在另一方仅有轻微违约的情况下便拒绝履行自己的义务,或以各种理由拒绝对方的履行,或同时拒不履行自己的义务等等,这就妨碍了合同的正常履行,严重影响了交易秩序。因此,需要明确同时履行抗辩权行使的条件,对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。还要看到,同时履行抗辩权允许一方在他方未为履行以前,可以拒绝自己的履行,从而有利于督促对方履行义务,并有利于维护交易秩序。

3、增进对方的协作。

根据诚实信用原则,债务人与债权人对债务的履行和权利的行使,都负有相互协作的义务。相互协作不仅有利于债务的正确行使,而且也有利于双方当事人建立合作伙伴关系,进而促进交易的增长。同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度,这一制度的确立,对于鼓励交易、保障交易安全,规范合同当事人的交易,平衡当事入之间的权益、维护交易秩序,维护合同当事人的合法权益具有着积极的意义。同时对于完善我国合同法也具有非常重要的意义。

注释

[1]:王泽鉴著:《同时履行抗辩权:第264条规定之适用、准用与类推适用》,载《民法学说与判例研究》(第6册),中国政法大学出版社1998年1月版,第140页。

[2]:王家福主编:《中国民法学•民法债权》,法律出版社1991年版,第403-404页。

[3]:史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000版

[4]:王利明:《民法学》,中央广播电视大学出版社1995年版,第282页

[5]:同[4],第295页。

[6]:同[4],第307页

[7]:梁慧星:《民商法论丛》,法律出版社

[8]:刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年11月版,第571页

参考文献•

1、《中华人民共和国合同法》。

2、《中华人民共和国合同法》。

3、梁宇贤著《商事法论》中国人民大学出版社2003年版。

4、王利明主编《民法学》中央广播电视大学出版社1995年版第280-308页。

5、参见邱鹭凤等著,《合同法学》,南京大学出版社2000年6月版。

抗辩权范文篇3

1.1不安抗辩权之法律界定

抗辩是一法律专用术语,它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解,也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝,或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利,也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭,或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权,是指在符合法定条件的情况下,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务(合同义务)的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型,在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。

不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[5],传统大陆法将它定义为:“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]

1.2不安抗辩权之立法渊源

不安抗辩权是大陆法上的概念,大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法,《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法,是从“约因(consideration)”[8]学说出发,认为一方的义务是另一方约因,因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立,买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外,瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。

从上述各国和地区的法律规定中可见,同属大陆法系,同是不安抗辩权制度,在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益,规定只对买卖合同的出卖人适用,采用支付不能主义,而德国民法典规定则不限于买卖合同,只要是双务合同即都适用,并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制,提出如买受人财产缔约后明显减少,出卖人即可拒绝给付。可见,德国法对不安抗辩权的规定,不仅仅比法国法的规定更为广泛,而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化,危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利,更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此,有学者认为,相比之下,德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。

相对于大陆法系的不安抗辩权制度,英美法也有保护先履行义务方的规定,只是称之为预期违约制度,即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的:19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则,并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatorybreachofcontract)制度[10];1853年,英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”(Hochsterv.DeLaTour案)[11]中首先确认了明示预期违约规则;1894年,英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Syngev.Synge案)[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上,也明确采纳了预期违约制度。[13]

《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论,但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约,而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言,与大陆法系的不安抗辩权相近似,都体现了合同法的公平精神。

在现行《合同法》实施之前,我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定,只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行,即实际涵盖了同时履行抗辩权;此外,该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而,由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定,因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区,为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。因此,为全面规范合同双方当事人的权利义务,维护市场交易的公平与安全,我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验,并结合本国立法实践,在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定,填补了立法空白,并明确适用于各类经济合同。但现行《合同法》关于不安抗辩权的规定并非是十全十美的,其中也存在一些问题。[16]

现行《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

第69条规定:“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

2不安抗辩权的适用条件

不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的,其适用是有严格条件的。按照传统民法理论,不安抗辩权须具备以下两个适用条件:一是相对人财产发生恶化;二是相对人财产恶化,有难为给付之虞。[17]而我国合同法68、69条规定也正符合这些要件,所以多数法学家认为我国这些规定属于不安抗辩权。[18]不过,我国《合同法》未对其适用条件作具体规定,但通过比较,我们可以发现,我国的相关规定与传统大陆法国家有许多的不同之处。(这一点通过下面的论述自然明了)根据传统民法的精神,并结合我国《合同法》的有关规定,笔者认为,我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面:

(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一,但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同,且可适用于各类双务合同。[19]这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约,而与德国法的规定相同。此外,不安抗辩权作为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且这两项债务具有对价关系。因此,单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。同时,双务合同必须是有效的,如果双务合同无效,该合同中约定的权利义务均不受法律保护,当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。

(二)不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。即合同当事人双方的债务履行,不在同一时间,一个在先,一个在后,这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件,而且必须由双方当事人事先特别约定。

(三)行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩,如果自己一方已经履行完毕,对方不履行的,先履行方行使的应是违约责任的追究权;如果对方已经履行完毕,则合同关系消灭,也就不存在履行抗辩权的问题了。

(四)先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包含三个要素:

第一,合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。至于“恶化”应达到何种程度,至于“恶化”应达到何种程度,法国民法典以支付不能及准支付不能为限[20];德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限[21]。我国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形,即列举三种典型的财产状况恶化的情形:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;(3)严重丧失商业信誉。同时,抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛,其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化,而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。

第二,后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。关于后履行方财产显形减少应发生于何时,在各国立法上存在不同的立场:一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况,被奥地利民法所采纳;二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实,这被德国、法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时,但是笔者认为,在解释时采用第二种立法例较为妥当。主要理由为:如果缔约时,后履行方就已发生财产减少并恶化的事实,先履行方往往可以基于重大误解或欺诈而撤销合同,即使没有不安抗辩权,也照样可以获得法律救济;而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实,却仍然与其缔约,则没有给予其以特别保护的必要。相反,缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实,常常是先履行方所无法预料的,所以有必要给予其特别的法律保护。

第三,先履行方对于后履行方履行能力的恶化事实负严格的举证责任。先履行方主张行使不安抗辩权,必须有确切证据后履行方丧失履行基础,这是不安抗辩权适用的程序条件。[22]如果先履行一方无确切证据证明对方有危及后履行方履约能力的恶化事实情形而又中止履行的,则其行为不能视为在行使不安抗辩权,应属违约行为,造成合同履行迟延或者无法继续履行的,则应承担相应的违约责任。

(五)后履行方未为履行提供担保。如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时,提供了担保,则其履行有了保障,先履行方就不能产生不安抗辩权;若后履行方提供担保,根据合同法规定,中止履行方可以解除合同,但这一权利不是不安抗辩权本身所包含的(对这个问题,笔者将在文章的第四部分中加以论述)。同时,为追求双务合同双方利益的公平,也为另一方当事人利益考虑,《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担两项附随的义务:(1)通知义务。这样做,“是为了避免对方因此而受到损害。同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保,以消灭不安抗辩权。”[23];(2)对方提供适当担保,应当恢复履行。

3不安抗辩权的法律效力(救济)思考

在实践中,如果具备了前文所述的适用条件,先履行方即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响,这就是不安抗辩权的效力。从法律效果上看,不安抗辩权主要是为先履行一方的中止履行以合法性,产生阻却违约的效力,即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。

此外,笔者认为,在不安抗辩权的法律效力问题上,还有一些问题值得思考和探讨。在此,笔者结合《合同法》有关规定,主要对以下几个问题加以论述:

3.1关于履约担保权问题:即先履行方暂时中止合同的履行后,是否可以请求后履行方提供履约担保?

对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。

3.2关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?

对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[26]

笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[28]

3.3关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[29]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

4不安抗辩权制度的合理性思考

4.1不安抗辩权制度确立的实践上的必要性

不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展,并为众多国家合同立法所采纳,甚至对各国的产生深刻的影响,最重要的原因并不在于它有理论上的合理性,而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。

第一,公平性原则的要求。在现代社会中,大多数双务合同的订立和履行均非同时进行,双方当事人履行义务的期限也往往不一致,往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同。但是由于各种社会经济因素瞬息万变,在合同有效订立到合同履行的期限内,会出现许多不可预见的情况,这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性巨大的违约威胁,对于任何先履行一方而言都不会愿意坐以待毙,把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来;而恰恰相反,为了自己的利益或避免损失的扩大,他们总会千方百计地去克服和解决,但传统的合同法给予他们的空间和余地实在太窄了。于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位,使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡,使公平原则在合同关系成立到消灭的各个阶段均得以贯彻,让先履行方获得相应的救济手段。

第二,效益性原则的要求。法律经济学理论认为,所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社会财富为目的。贯彻不安抗辩权制度,就能使社会损失降低到较小限度。在后履行方出现不能履约的可能时,如果不采取不安抗辩权制度,先为给付方只能按有效合同对待,并在履行期限届满前依约履行。而很明显,所有的一切支出,完全有可能因对方的最终不履行行为成为不必要,这就导致了社会资源的极大浪费。相反,如果采取不安抗辩权制度,先为给付方就有权及时从合同中解脱出来,并通过其他措施,防止情况的进一步恶化,从而使损失降低到最低限度。

5.2不安抗辩权制度在价值与法律逻辑理念上的妥当性

不安抗辩权设置的目的是为了平衡合同当事人双方的利益,在有迹象表明后履行一方行将丧失履约能力,先履行一方很可能得不到对待履行时,出于公平的考虑,赋予先履行方以中止履行的权利。从法律逻辑上讲,大陆法认为,履行期限是为债务人的利益而设的,债务人可于履行期前履行而债权人则无权请求先期履行。大陆法侧重保护债务人的期限利益,合同履行期到来之前,债务人的任何行为和情况均不会构成违约,只是出于公平的考虑在一定情况下赋予先履行一方以中止履行的权利。

6与预期违约制度之比较思考

6.1预期违约的概念

所谓预期违约,是指合同成立之后,履行届满前,当事人一方明确表示不履行合同或预期不能履行合同的情形。英国学者特利特尔指出,在规定的履行期到来之前,合同当事人一方表示将不履行合同,或不可能、无能力履行,这样的行为有时被称为预期违约。[30]预期违约包括两种情况,第一种情况是一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同义务,学者称之为Repudiation(本意否认,拒付债务),我国翻译为明示预期违约;第二种情况是指一方当事人根据客观事实预示其将不履行或不能履行合同,学者称之为Diminishedexpection(本意减小希望),我国学者译为默示预期违约。[31]

6.2不安抗辩权制度与预期违约制度之比较

预期违约与不安抗辩权一样,两者都只适用于正在履行的合同关系中,都具有有效防止本可以避免的损害的扩大,减少债权人利益损失,维护市场交易秩序,符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。因而有学者认为,设置不安抗辩权,已足以保护先履行方的利益,不必另行设立预期违约制度。[32]在这些学者看来,预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的,两者的救济手段基本上是一致的。[33]笔者个人不能苟同上述学者的观点。从两者的性质上看,不安抗辩权是一种拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭;[34]而预期违约所直接侵害的不是现实的债权,而是期待债权。[35]“无论明示毁约还是默示毁约,都表现为‘将’不履行合同义务。而不像实际违约那样,表现为现实的违反合同义务”。[36]可见,两者是两种不同的,不能相互替代的制度。此外,预期违约与不安抗辩权在某些方面,也存在相当的差异,并诚如有的学者所言,“英美法系的预期违约规则比大陆法系的不安抗辩规则更为优越”。[37]这主要表现在:

第一,前提条件不同。大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。[38]若没有履行时间的先后顺序,则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。而在英美法的预期违约不存在前提条件,无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行,任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

第二,适用范围不同。传统大陆法关于不安抗辩权的法定事由是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能,具有惟一性。而预期违约并不限于财产的减少,将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的行为及早地加以制止和预防,如对方当事人履行能力明显减弱(经济状况恶化)、对方当事人履约信用有严重缺陷等等情况。可见,预期违约比不安抗辩权所涉的范围更广,所囊括的情形更丰富。我国《合同法》第68条可以行使不安抗辩权的规定,显然是借鉴了英美法的预期违约制度。

第三,是否以过错为构成要件上的不同。传统大陆法系理论认为,不安抗辩权的成立与债务人是否有过错并无关联,只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可,至于何种原因所引起,不予考虑。而英美法系的预期违约则考虑了当事人的主观过错问题,如默示预期毁约以债务人不按期提供履约保证为要件,如果债务人未按期提供履约保证,则表明债务人主观上是有过错的。我国《合同法》在第69条关于解除合同的规定,可视为基本同于预期违约中的“默示预期毁约”规则,该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人主观上存在过错。

第四,对受侵害方的救济保护的方式不同。在大陆法的不安抗辩权制度中,先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对对方的给付。一旦对方提供充分的担保,则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力,且未提供适当担保,权利人是否可以解除合同呢?按照德国判例与学说的通说,先为给付的一方无法取得合同解除权。而预期违约则有四种救济方式:(1)法律救济;(2)解除合同;(3)坚持合同的效力,等待对方的履行;(4)采取自助措施如提起违约赔偿之诉,请求损害赔偿。我国《合同法》在第69条规定了先履行方可以解除合同,显然是受了英美法预期违约规则的影响,但如前文所述,其不是源于不安抗辩权制度自然发展,不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权。

7《合同法》不安抗辩权制度之评析及其完善

7.1《合同法》不安抗辩权制度之评析

法律制度之间的差异,不只是方法和技术的差异,也是法的时代精神和价值理念的差异。正因为如此,各种法律制度才有了先进与落后之分,才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因为如此,当今世界,不仅经济一体化,科技一体化,法律也趋同化,不同国家的法律,随着社会需要的发展,在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于接近甚至趋于一致。[40]适应这一发展趋势,我国非常重视法的移植,并将其作为立法的一项重要原则。“要研究古今中外的法律,不管是进步的,中间的,反动的,不管是封建的,是资本主义的,都要研究,取其有用的精华,去其糟粕和毒素。”[41]二十多年来,我国法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辩权制度而言,笔者以为,其移植是必要的,有成功之处,但也有不成功之处。

7.1.1《合同法》上不安抗辩权制度的成功之处

不安抗辩权源于德国法,又称拒绝权,是大陆法系传统制度。对于该制度的优点及局限,学界多有论述,本文就不再重复。我国的不安抗辩权制度在改造大陆法系的不安抗辩权制度的同时,又适当吸收英美法系预期违约的合理成份,具体而言,主要包括以下几个方面:

第一,不安抗辩权的行使条件更加宽泛。我国合同法突破了大陆法系的传统规定,不再局限于后履行方财产状况恶化有难为对待给付之虞,即财产明显减少的情况。《合同法》第68条规定的“下列情形”既可包括财产状况的恶化,又包括商业信誉的丧失,更通过第四款弹性条款的规定,把各种可能有害于合同履行,危及交易秩序的行为都包括进去,这可以说是立法上的成功范例,形成有自己特色的不安抗辩权行使条件。

第二,进一步完善了先履行方权利的救济方式。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付,一旦对方提供了充分的担保,则应继续履行义务。但对方不提出履约的保证,在权利人行使不安抗辩权之后,是否可以接着解除合同?许多国家的法律对此规定的十分模糊。这种救济方式不明确,直接导致的后果就是不能更周密地保护先为给付一方当事人的利益。我国《合同法》克服了这一局限,明确规定了中止履行的一方在法定的条件下可以解除合同,并进而要求对方承担违约责任。可以说,这项规定对先履行方的保护更为充分,但值得注意的是,该解除权并不包括在不安抗辩权的效力之中,其理由已如前文所述。

第三,有效地防止了不安抗辩权的滥用。在纷繁复杂的合同实务中,难免有当事人以不安抗辩为借口,撕毁合同,达到毁约的目的,这与立法精神的初衷相佐。为防止不安抗辩权的滥用,我国合同法总则第69条规定了不安抗辩权人在履行不安抗辩权时,应当负有举证和通知两项法定的附随义务:(1)举证义务。当事人一方行使不安抗辩权必须举出确切的证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的事由,因而绝不允许其任意借口对方可能没有履行能力而随意中止合同的履行;当事人没有确切证据而中止履行合同的,应当承担违约责任。这是为了防止不安抗辩权的滥用。(2)通知义务。虽然当事人一方行使不安抗辩权无须征得另一方的同意,但法律同时也规定该当事人应当及时通知对方。这是为了让对方知悉一方已中止履行的事实,以免其因此而遭受损害,并让其考虑设法恢复履行能力或提供担保,以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲,其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。

7.1.2《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处

笔者认为,《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面:

首先,不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律,其指导思想是正确的,但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提,其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》,我们不得不感到遗憾:虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分,但它们之间仍存在重大冲突,以致大大削弱了其制度价值。例如,按照合同法的两个预期违约条款(《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度)规定,另一方当事人可以立即解除合同,并要求违约方承担违约责任,而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是,就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象:即如果受害方援引第68条,则他必须首先等待对方提供保证,只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时,受害方才可以解除合同;而如果受害方援引第108条,则他不能也不必对方提供保证,而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的,其显然削弱了不安抗辩权制度价值。

其次,对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经,它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排,指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而,笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定,严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神,损害了该制度价值功能的实现;等等。

最后,不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为,我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言,无具体规定则会产生适用上的重大缺陷,是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如,关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定,都无明确或具体的规定,这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。

7.2《合同法》不安抗辩权制度之完善

通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析,虽然该制度有不少的成功之处,但是由于我国立法经验不足,《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为,基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性,在具体的司法实践中必须进一步明确,否则,将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处,笔者认为,不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题:

第一,不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述,“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突,如何消解呢?笔者认为,为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系,只有给第68条(二)项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位,才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。

第二,“确切证据证明”问题,即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而,在充分保护各种信息资源的当今社会,要取得“确切证据”也并非是件易事,况且说我国目前的法制环境还不完善,当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的,可能会人为的制造出许多新的社会问题(如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等)。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会,这有违设立不安抗辩权的初衷。因此,笔者认为,可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时,侵害方负一定的反证责任。

第三,关于适当担保的确定。所谓担保,包括人的担保和物的担保两种,这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,通常理解应为与债务“相当”、“足够”,但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时,对此进一步的明确界定。

第四,对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”,至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为,根据合同法立法精神和合同自由原则,并参考国外的有关立法例,宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法,即由最高法院做出司法解释,对“合理期限”的最长期限进行规定(可以移植英美法的30天);同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间(对于当事人双方约定合理期限的,规定其上限可以不受30日的限制)。

第四,关于一方当事人提供了充分担保,双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限,《合同法》无具体规定,笔者以为,对之做出具体规定为宜。实践中,一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保,这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定,应以确保合同的实际履行为价值目标,将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。

此外,笔者认为,还有一个问题值得注意:即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比,可以发现,虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形,使不安抗辩权的行使条件更加宽泛,但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下,转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”?笔者认为,如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话,那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。

8结论

现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时,也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性,并结合我国国情,对两者有机结合,构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系,使不安抗辩权制度更先进,更完善,从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后,我们不得不承认其并没有想象中的那样理想,更无法谈上完美,我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计,因而,如何在实践中操作,如何使理论与立法和司法实践有效交流,从而不断完善不安抗辩权理论,这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳,也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释,以指导审判实践,同时也是法学理论责无旁贷的任务。

注释:

[1]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335

[2]对于后履行抗辩权,有学者称其为先履行抗辩权,并以为此项制度的创立,有重要的理论与实践意义。(隋彭生.合同法论.北京:法律出版社,1997:316)同时,也有学者认为,《合同法》专设后履行抗辩权,并与不安抗辩权相区别,是对大陆法抗辩权制度的突破。(王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:481)但是也有学者对此抗辩权不以为然,认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”(梁慧星.统一合同法:成功与不足.法学家,1999(3):74)

[3]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335

[4]王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401

[5]苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133

[6]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:588

[7]1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度,但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权,故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。

[8]约因亦即对价,国外一般以案例来阐明其定义,台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义:“有价值之约因乃由契约当事人各方,为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲,或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。([台湾]杨桢.英美契约法论.北京:北京大学出版社,1997:91)此外,法国法也将约因作为契约成立的法定要件,如《法国民法典》第1131条规定:“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债,不发生法律效力”。同时,约因是英美法系中契约成立的重要要件,无对价(约因))的合同是得不到法律保护的。

[9]张谷.预期违约与不安抗辩权之比较.法学,1993(4):23

[10]“AnticipatoryBreachofContract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法,笔者在此文采用前者,对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。

[11]该案中,被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人,雇佣期为3个月。但在同年5月11日,被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日,原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间,原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉,主要理由是:原告的起诉并不过早,如果不允许他立即起诉主张补救,而让他坐等到实际违约的发生,那么,他必将陷入无人雇佣的境地。

[12]该案中,被告于婚前向原告许诺,他婚后将他的一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该方卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院判决认为:尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

[13]参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条

[14]参见《联合国国际货物销售公约》第71~73条之规定

[15]笔者不认为原《涉外经济合同法》第17条是对不安抗辩权的正式确立。参见本文注释[6]。对该条款,也有学者认为,其“实质上是有限制地采纳了英美法的默示预期违约规则和《联合国国际货物销售公约》中的预先非根本违约规则。”参见余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999:444

[16]这一问题笔者将在后面加以详细论述。

[17]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:589

[18]事实上立法者也是这么认为的,胡康生在人大常委会上所作的说明,即认为此项规定为不安抗辩权。参见孙礼海.中华人民共和国人大常委会立法资料选.北京:法律出版社,1999:6

[19]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:481~482

[20]参见《法国民法典》第1613条

[21]参见《德国民法典》第321条

[22]余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999:439

[23]王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:406

[24]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356

[25]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489

[26]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591

[27]不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[28]对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:490

[29]曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7

抗辩权范文篇4

对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。

二、关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?

对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[6]

笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[8]

三、关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[9]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释:

[1]苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133

[2]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335

[3]王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401

[4]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356

[5]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489

[6]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591

[7]不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[8]对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:

抗辩权范文篇5

【关键词】默示预期违约;不安抗辩权;取舍;冲突

一、问题的提出

诚实信用原则是合同法上极为重要的一项原则,双方当事人缔结合同并基于诚信原则期待着任何一方都能按照合同的约定履行各自的义务从而达到各自的交易目的。然而市场经济的发展衍生出大量的交易不是即时完成的,交易上的时间差使得交易风险无处不在。当合同的先履行义务一方提前预知,合同相对方因主观或者客观的原因表示其将不会履行合同义务,而此时对方履行合同的期限尚未届至,违约责任无从适用。那么在这种情况下如何对其加以救济,我国1999年颁布的《合同法》在第68、69条规定了不安抗辩权制度,在94条第二项,第108条设立了默示的预期违约制度。于是就产生了疑问:两种制度各有什么样的价值?我们能否在这两项制度之中择一?我们不禁会问我国为什么没有像其他国家一样在这两者当中择一设定呢?难道会是因为这两项制度差异大到必须同时存在才能全方位的涵盖这一精神?也或者是因为不这样设置,就会引起因为所属的法系不同而导致两种制度发生互相矛盾继而影响法的统一性,造成不必要的混乱。抑或这两种制度经过适当的改造可以在同一法系中并存?那么我国实务中对于出现既符合不安抗辩权的情形,又符合默示预期违约的案例时,法官是如何适用法律呢?笔者拟从学理以及他们在司法案例中是如何体现的,并立足于解释论的视角,尽可能的在大陆法系传统的概念体系内明晰不安抗辩权和默示预期违约的衔接点。

二、不安抗辩权和默示预期违约能否并存的学理争论

两种相似的制度,虽然出自不同的法系,在不同的历史背景之下产生,其最初设立的初衷无非是在不同的价值取向下,能够最大程度的保护合同一方当事人的利益,这里所说的利益可以理解为一种期待利益,那么这样以来我们不禁会问,这两种制度到底属于什么关系?他们的调整范围又是什么关系呢?是完全的重合关系?亦或是包含与被包含的关系?还是说只是简单的交叉重叠关系?可以说从这两种制度存在之初,这样的问题就疑惑着我们,也常常困扰着我们,所以在实际的理论层面,不少学者将两种制度进行对比,从各个层面和不同的角度,大体上我们可以把这些观点做如下的分类,其中有一种观点就认为,这两种制度是有其固有的制度特点的,我们不能简单机械的将两者进行混淆,他们因此归纳出两种制度在适用的前提条件、行使权利的原因、过错是否为构成要件、救济方式等的不同。与此同时,另一种观点则做出如下的认定,其觉得作为学者的理论层面的分类,是过于吹毛求疵,太过微观的来看待这两项制度,我们应该从立法的初衷和法治的基本精神出发,不能仅仅因为两种制度因为有不同的细微差别就把微观的差别放大了来把简单的问题复杂化,因为我们做一切工作的初衷也是为了进一步的解决实践中存在的问题,如果对于解决实际问题具有同样的作用,那我们大可不必大费周折,做无谓的区分。在我国大陆法系的框架下,可以说从我国实际存在的情况中我们不难做出这样的抉择,也即我们可能会更倾向于保留属于大陆法系的不安抗辩权制度,即使两者之间的价值观相差不大,或者可以忽略不计的差异,我们认为可以将合同当事人一方以自己的行为明确表示即将不履行合同义务的行为情形完全可以将其包含在第68条中。很明显,我们能够从以上的对比中发现,之所以有以上的区别,是判例法在判断情形的时候所采取的标准相比于大陆法系来说是更加精准的,也正是基于这样的考量,我国的李永军老师也是坚持在大陆法系的大背景下,坚持不安抗辩权,上述各位学者的观点可谓“仁者见仁,智者见智”,然而正如韩世远教授所说的:法学学科的学习,解释论发挥着举足轻重的作用,我们学习的重点应该是放在解释论上,将其作为入手点同时也是着力点,只有在做好解释论的基础之上,我们才考虑兼顾立法论,民法作为法学中的重点学科,我们可以说,也是大量通过运用解释论,来得以将书本上的民法规范运用到实际生活中,并不断在实践和理论中来回穿梭,得以发展的。所以笔者赞成韩世远教授的观点。首先,不安抗辩权和默示预期违约是两种性质不同的制度,不能相互取代,制度价值上的一致并不代表制度性质上的一致;其次,即使处于不同法系的制度,只要加以合理的改造和适用可以在一个法律体系中共存,不存在绝对的互相排斥的情况如过失相抵和减损规则共存,直接和隐名等;再次,法律制定的最终目的在于指导实践解决纠纷,所以不能僵化的看待各国法律,要进行恰当的移植,制定适合本土特色的法律制度。我国合同法已经在第68、69条规定了不安抗辩权制度,在94条第二项、第108条确认了预期违约制度(通说这样认为),且2009年,在最高法颁布的关于审理民商事合同纠纷的若干问题的指导意见中就明确规定到:在如今的社会实践形势之下,我们为了最大程度的督促合同履行一方履行自己的义务,积极行驶自己的权利,从保护当事人合法权益的角度出发,我们针对当事人已经全部履行完毕的合同义务,与此同时,虽然约定的价款给付期间还没有合理到来,同时其诉请未到期的付款方对价款进行支付的,此时,如果有确切的证据能够证明赋有给付义务的义务人,有很多种情形存在不能给付和故意不给付的,也就是所谓的存在明确的违约不给付行为情形的,例如付款方被吊销营业执照,被注销、被有关部门撤销或者存在故意转移财产,逃避债务、或者丧失商业信誉等等情形时,除非是存在付款方已经提供了合适的担保,确保债务的履行,同时法院也可以根据合同法的相关规定,可以判令付款的期限已经到了或者加速其时间的到达。可见我国现行立法的态度是同时承认该两种旨在解决违约的制度。而出于这样的考量也是认为,只有这样兼取两者之间的优点才能最大程度上保障当事人的权利。但是笔者认为这是两种极为相似的制度,不恰当的规定两种制度,在实际运用中存在着诸多的重合和矛盾,给法律适用和司法实践带来难题。

三、从概念层面对比权衡,两者之间的异同

(一)对我国《合同法》68、69条不安抗辩权的评析。从我国的客观存在的情况出发,在合同法中明确规定了抗辩权,从权利作用的分类中我们把权利划分为请求权、抗辩权、支配权、形成权四大类,而作为其中之一的抗辩权,也进行了三个大类的区分,首先是同时履行抗辩权,也即是意味着有先后履行顺序的一方,基于特定事由,享有向合同相对方进行抗辩的权利,其次是先履行抗辩权,就是合同的后履行一方,基于特定的事由,向合同的先履行一方进行抗辩,最后是不安抗辩权,是基于合同的一方而行使的不安抗辩权,从而构成了我国的完整的抗辩权制度,抗辩权作为一项基础性权利,其产生就意味自己具有的使命,也即为对抗、阻却之意,从文理解释的角度我们就可以看出,其是一项不具有任何进攻性的权利类型,抗辩权作为一项基本的权利,其行使是以作为基础权利行使的请求权之行使为前提条件的,如果没有先决的请求权的提出也就无从提起抗辩权的开启,在作为基础性权利存在的请求权没有开启之前,作为防御性的抗辩权也是无从谈起的,更不会说到行使一说,作为其中之一的不安抗辩权,从性质上,其根本上是属于抗辩的权利,其不具有攻击性,而本能的具有防御性就体现在其开始启动就依赖于做为基础权利的请求权而体现防御性而我国《合同法》也明确的规定到,合同的一方当事人,依据合同法的规定,在行使规定的中止履行的义务时,应当以能预见的方式通知合同相对方,但当合同相对方提供相应的担保,能够确保及时行使之时,应当果断恢复履行,如果在中断履行之后,在合理的期限内合同相对人经催告仍旧不具有恢复的能力同时也并未提供合适的担保的,合同的权利一方可以提出解除合同,就如上文所描述到的那样,当事人行使抗辩权的目的是用来对抗合同相对方即将行使的请求权,这里所说到抗辩权和抗辩是两个完全不同的概念,抗辩权行使之后,并不意味着合同关系也不存在了,也就是说合同项下的权利和义务依然存在,只是在此种情形之下,不在赋有合同履行期届至但不行使合同义务之时所要承担的违约义务,而我国现有的69条竟赋予合同的相对一方所享有的在经对方在合理的期限内催告之后,合同一方即不提供担保又不在合适的时间内履行合同义务的,就可以果断的提出解除合同,这样的规定显然忽视了抗辩权制度的本质。其次,68条规定行使不安抗辩权的一方当事人要有对方不能履行合同的“确切证据”,否则将承担违约责任。这里证据上“确切”的要求过高。不安抗辩权行使的条件是对方存在不能为对待给付的可能性,这种可能性带有浓烈的主观色彩,具有很大的或然性,因而不应要求证据的确切。而按照法条的规定,似乎只证明对方有不能为对待给付的确定的事实,若是这样,不能履行己被确定,当事人完全可以按违约责任的规定解除合同,要求赔偿了。(即使履行期尚未届满)。最后,这里应将恢复履行能力和提供担保规定为是一种选择的关系。因为“恢复履行能力”和“提供适当担保”都是并列的两个事由,后履行债务人只要做到其中一个方面,都会使不安抗辩权消失。(二)我国《合同法》94(2)、108条默示预期违约制度的评析。我国的默示预期违约制度规定在《合同法》第六章合同的权利义务终止和第七章违约责任,这里对默示预期违约的构成要件,违约的救济方式等规定的非常的简单。和英美法系国家的预期违约制度大相径庭:我国的预期违约制度的规定只是相当于英美法系国家预期违约制度中预期拒绝履行。仅从文义解释的角度来看,对于默示预期违约中当事人的举证义务没有任何规定,司法实践中在上海鑫泷贸易有限公司与上海泰琪高强水泥制品厂买卖合同纠纷上诉案中,法官的审判意见中说默示毁约是指合同履行期限到来之前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行合同,且另一方当事人又不愿提供必要的履行担保的行为。由于一方对另一方在合同期限到来时不能履行合同的预见具有强烈的主观性,为使这种预见具有客观性,就必须借助于一定的客观标准来判断是否构成默示毁约,否则就会出现主观臆断的默示毁约。可见为了法官准确地审判案件必须要明确的规定来判定默示毁约的认定标准。其次,关于预期违约的救济方式和程序规定的很粗糙。因为解除合同对当事人来说是较为严厉的惩罚措施,所以要严格限制当事人滥用合同解除权

四、现行法律规定的两种制度适用上的冲突

(一)进行法律救济的事由或权利行使的方式之重合。从我国现有的合同法规定中我们会发现,合同法之第68条之规定,与合同法之94条之规定在行使不安抗辩权的情形上已经做出了明确的规定,其中之一是出现经营状况严重的恶化,其二,是出现转移财产或者抽逃资金以逃避债务,之三,是出现如丧失商业信誉,之四,会出现那种可能丧失履行履行清偿能力的其他兜底性情形,现有的合同法的法条中已经明确给出了可能存在的情形,同时合同法法条给出的最后一种情形,也即在合同一方当事人以自己的名义明示或者默示表示不履行自己的合同义务,适用范围上是重合的。如在原告诉被告民间借贷纠纷案中,①法院依《中华人民共和国合同法》第一百零八条判决:被告李玲于本判决生效后十日内向原告偿付借款7万元。在本案中债务人将用于担保的房屋出售且下落不明完全符合68条中的转移财产,以逃避债务的情形。(二)判断标准上的冲突。后履行债务的一方当事人,通过实际情形中存在的状况,来分析到底是出于什么原因导致不履行合同的主要作为和给付义务,是因为出现了合同相对一方以自己的行为明确表示自己将转移财产、抽逃出资,亦或是出于自己的行为故意丧失行业信誉进而不履行合同主要义务,②合同法之68条和之94条的判断标准不可避免的发生了冲突,从这种冲突中,我们可以发现在第68条之中,明确要求合同的相对一方要有明确的证据证明,才可以行使该项权利,然而在第94条当中却规定为,合同的相对方以自己的行为,明示或者默示的方式表明自己将不履行主要的合同义务,也就是说,面对同样的行为,却会出现截然不同的处理方式和实际结果,也就是说,不同的标准将严重影响到结果的认定。尽管对此很多学者从体系解释的角度入手认为,合同一方的当事人以自己的行为明示或者默示的表示自己将不履行合同的主要义务,即使这样之后也需要有十足把握的证据来辅助证明,但有点遗憾的是在立法层面和司法层面都没有进行明确的界定。(三)法律效果上的冲突。从合同法现有的规定当中,我们可以看出来,行使抗辩权的法律效果是以合同相对方也即是赋有先履行义务的一方中止履行,中止履行就像是一个暂停键,在出现一定事由之后,紧急停止,以获得最大程度的保障交易双方的利益,中止履行然后再给对方一定的合理期限,经过催告之后,在催告期经过之后,仍然不履行的可以要求其提供相应的担保,只有在合理的期间内既没有恢复合同的履行能力,与此同时,也不提供相应的担保,在两种路径都行不通之时,才能解除合同。③而按照94条和108条的规定,当合同相对一方在预知合同相对方即将出现默示违约的情形之时,可以直接提出解除合同的请求,并要求其承担相应的合同违约责任。由此,我们不难发现,针对同样的一个行为,我们适用不同的法条,会得出不同的处理方式和救济途径,要说这中间没有一点冲突是不可能的。在一起典型的汽车交易纠纷案件中我们可以发现问题的客观存在,简言之这个案例中,法院主要依据的是94条和108条的规定认定某公司的行为是默示毁约。然而在二审判决中法官询问债务人是否提供担保,把规定不安抗辩权的行使效果运用到默示毁约上,由此可见两种制度,在适用过程中存才着一定程度的混乱现状。

五、两种制度之间的衔接问题

从我国现有的合同法规定当中我们不难发现,其是同时规定了不安抗辩权进而预期违约两种制度的,而针对这两者我们应该如何进行相应的安排和取舍,前文已经分析了不同学者提出的不同意见。笔者认为应该在现有的法律框架内同时保留两种制度。如何调和两种制度间出现的重合和矛盾,笔者认为建立完善的不安抗辩权和预期违约的相应的连接机制,通过对合同法现有的法条规定,调整其不同条数之间的排列组合,甚至是删繁从简,来达到整合的目的,进而最大程度的保护交易相对方的利益。从微观的角度上理解分析这个问题,我们可以这样做出认知,首先我们可以考虑将合同法中的关于不安抗辩权的相关法条规定予以删除,因为这种不安的抗辩权是一种防御性权利,可以理解其是一种用于对抗请求权的抗辩权利,就相当于是进行中交易的一个暂停键,只能让其停下来,所以在其相应的权利属性中应该不包括要求交易的一方主张违约责任,可以说,不安抗辩权从权利属性上属于抗辩权的大范围,两种制度从根本属性上是存在本质性差异的,可以这样说,不安抗辩权的属于抗辩权的范畴,而所谓的预期违约是在一个完整的交易不能继续后的救济途径,从根本上是存在本质差异的。2.将68条中的“确切的证据”修改为“充分的证据”即可3.68条主张不安抗辩权的一方需及时通知对方。在这个过程当中,对中止履行而言,其很大的一个作用在于对之后基于中止而带来的迟延履行是不用承担违约责任的,在此种情形下需要注意的是,不排除例如因为没有及时通知、或者通知迟延而导致的违约行为,不在此处中止履行的后果范围之内。4.将69条的内容规整到第94条之下,也就是所讲到的,在合同履行期届满之前交易的一方当事人以明确的方式表示了自己将不履行合同或者在经过合理期限的宽限之后,任不履行或者既没有恢复履行能力也没有提供合适的担保,此时,合同的相对方可以选择解除合同来最大程度的自己的合法权利。而此处的合理期间应该以多久为期限,我们有待进一步细化落实。5.对具体第108条之规定也做出相应的变动,可以修改为,交易的一方当事人以明示的方式,或者是以自身的行为明确表示了自己在不久的将来也不会行使作为合同义务的履行内容,在一定合理期间内进行了催告但不仅不提供担保,同时又没有恢复自身的合同的履行能力,则此时可以在合同相对方履行期间届满之前要求其承担相应的违约责任。这样的规定就能很好的解决两制度之间的冲突,例如在异时履行的双务合同中,先履行方有充分的证据表明后履行方将在即将到来的合同履行期限之前,没有办法实现自己的合同义务,此时,作为权利一方其可以行使的是不安抗辩权,中止自己的履行。然后通知对方恢复履行能力或提供适当担保,30天后对方既没有恢复自身的履行能力又没有给交易的相对方提供合适的担保,则此时,交易中的先履行一方有义务提出将合同予以解除,并要求对方承担违约责任。而在非异时履行的双务合同中,当事人可选择同时履行抗辩权,或直接适用94条或108条。

六、结语

抗辩权范文篇6

【关键词】赡养抗辩权;抚养义务;赡养权;赡养义务;法律

在改革开放春风的沐浴下,我们的物质生活得到了极大的改善,思想观念日新月异,但是不可否认的在思想进步的同时也伴随着某些糟粕,造成一些道德的沦丧。比如说,离婚率的不断攀升体现了婚姻自由程度的提高,同时在一定程度上,它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多数父母在追求自己第二春幸福的时候,却忽略了未成年子女的抚养和教育,以及他们的心理健康。有的父母甚至恶意地不抚养、放任孩子,使他们失去父母的关心和爱护,从而使他们对生活和社会失去了信心,走上违法犯罪的道路。即使有些孩子没有犯罪,但是在他们的心理永远都会留下一片阴影,这成为人格不健全和心理不健康的潜藏因素。

对于这类事情,我国的法律并没有进行完整调整和规范,只是有零星的法律条文或者是法律原则涉及这个方面的问题。例如:在婚姻法中第二十一条规定父母对子女有抚养的义务,子女对父母有赡养扶助的义务,在父母不履行抚养义务时,未成年的或者不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。以及第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。而且,即使是在刑法中也只是规定了遗弃小孩只有到达情节恶劣的时候才构成犯罪,才能剥夺父母老年的赡养权。其他的情形比如说,父母只给钱抚养但不教育,或者既不给钱抚养也不教育,或者遗弃小孩但是没有达到情节恶劣的,法律都不能调整或规范,而这个时候靠的仅仅是道德的调整。我们只能说这个父母不好,那个父母狠心,但却不能为这些孩子做什么。法律只规定了父母有抚养未成年子女的义务,也规定了他们不履行抚养义务时子女可以要求他们给付抚养费用,但却没有明确具体的救济措施,唯一的救济方法也只不过是社会舆论谴责一下,并不能切实的给以未成年人保护。

因此,笔者认为正确处理法律与道德的关系,将道德谴责上升为法律责任的承担,使法律道德化,道德法律化,从而使这个问题能够得到更好的解决。

一、什么是赡养抗辩权

笔者认为,赡养抗辩权是指:父母在子女未成年时没有善意的履行抚养和教育义务并且没有法律规定的免责事由时,成年子女得享有对其年老父母赡养义务的抗辩权利。善意履行包括为子女健康着想,健康包括身体健康和心理健康两方面。抚养不但包括物质的抚养也包括精神的抚养。只有身心健康的人才算是一个具有健全人格的人,关爱未成年人,关爱未成年子女,不仅仅是一个家庭的事情,更是一个国家的职责,一切都要从娃娃抓起。

目前,大量的未成年人犯罪,都是因为家庭原因,父母或离婚,或疏于管教,或放纵任由。对于没有履行抚养和教育义务的父母,法律并没有规定有效的措施加以解决和调整,仅规定了在父母不履行抚养义务时有要求父母付给抚养费的权利,却没有规定当父母连这一规定都违反的时候,应当承担怎样的法律责任,余下的也只是由道德进行谴责。但是,道德的谴责是不够的,我们需要道德化的法律。因此,在婚姻法中明确赡养义务的抗辩能有效的解决履行未成年子女抚养义务的问题,甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一个父母,当他意识到如果他不善意的履行对未成年子女的抚养和教育义务,便会失去老年被人赡养的权利时,或许鉴于法律的威慑力,父母们就不会那么轻易地抛弃自己的孩子。中国人都有养儿防老的古话,但大家是否想过,你生而不养,养而不教,试问,你的孩子长大成人后他会对你尽孝吗?关爱是相互的,抚养和赡养也是相辅相成的,我不认为这样做是同态复仇。同态复仇是屠戮的,残暴的,混乱无秩序无休止的报复行为,而赡养抗辩是合法的,合理的,是符合社会秩序要求的。

二、赡养抗辩的法理基础

笔者认为,赡养抗辩的法理基础如下:

1.道德不能穷尽一切,法律是弥补道德缺陷的有效规范。道德治理作为一种非正式制度约束存有一系列缺陷。比如,非确定性易导致过度弹性、自觉自律性易导致缺乏普遍有效性,非普遍性易导致标准多元化,过多至善理想性易导致缺少宽容和衡平。它们使得道德治理相对于法治而言,不能作为单独的国家治理方式而起作用。换言之,法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一种既能使坏人改过自新又能使好人不蜕化变质的可靠机制。所以当父母不履行他们应该履行的义务时,而违反这样的义务又不会给他们带来什么可制裁性的法律后果时,仅依靠道德谴责尚不能实现本质秩序时,应将这样的道德法律化,使其具有可执行性和可操作性。

2.抚养和赡养是互负对等给付的权利和义务。每一个人都应该对他的所作所为负责,他不可能在他应该尽责任的时候逃避责任,而在日后却可以享受他原本应履行义务而得享有的权利,笔者认为,权利和义务是对等的,在一定的条件下,有义务的履行才有权利的享有,有权利的享有,必定有义务的履行。

3.公正的法律是体现正义的法律,正义的法律包含道德化的法律。正义的法律笔者认为包括制定得良好的法律和具有实际操作性和执行性的法律。制定得良好的法律又包括纯正的技术性法律和内涵丰富的法律,而道德化的法律正是内涵丰富的法律的体现,法律要服从道德的正义性价值取向,法律不应该仅具有技术性而无内涵性,有内涵有人性的法律才是真正意义上的良法,才是真正具有正义核心的公正的法律。

4.父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这是婚姻法赋予未成年子女受父母保护和教育的法定权利。如果不对未成年人依法进行保护,孩子这一国家未来的源泉就很容易被恶性的世界观侵蚀,从而使人才更替出现断层。因此,“德教”应从娃娃抓起,让孩子从小就受到爱的教育,由自爱到爱人、爱国、爱动物乃至爱所有优秀的传统教育并形成良性循环。

三、赡养抗辩权体现着道德与法律的辩证关系

1.家庭抚育既是道德调整的内容,也是法律调整的内容。道德偏重于强调抚育的精神方面,法律偏重于强调抚养的物质方面。由于道德和法律起作用的手段不同,导致实际生活中家庭抚育的物质和精神两个方面有所失衡。抚养义务人履行物质赡养义务较好,履行精神抚育义务较差;抚养权利人在精神抚育权利没有保障的前提下,并未因物质赡养权利的实现而感到幸福、快乐。因此,从法律重视这一问题,是实现正确处理法律与道德关系的要求。法律与道德相辅相成,不可偏废。道德是立法的价值基础,是执法和守法的不可或缺的精神条件,法律是内在道德提升的外在条件。任何法律都不可能跨越道德的底线,因为法律是道德的最低限度。道德是法律的基础,法律要服从道德的正义性价值取。法律能使道德规范化,使其上升为法律规则或者法律原则,使其具有强制执行力或是威慑力,和权威性。道德对人的约束,是从内到外;法律对人的约束,是从外到内,两者是有机的结合,相辅相成。赡养抗辩权立法创意来源于道德对不善意履行抚养义务的父母的谴责,而通过对赡养抗辩权的立法又可以提升人们的内在道德修养。由此,赡养抗辩权不再是法律和道德的背离和相对,它将法律和道德有机的结合起来,原来仅能依靠道德来约束恶意不履行抚养义务的父母,现在可以通过法律调整得以实现,从而有法可依,有法可惩。使得那些漠视道德的人不能再漠视法律。

2.赡养抗辩权不但体现了法律与道德的联系,同时也说明了法律与道德是有区别的,不能将两者混为一谈、混为一体:

(1)法律和道德虽然都是上层建筑但两者承担的功能是不一样的。法律的功能主要是明确规则规范人们的外在行为,通过指示和预示,是人们在进行行为操作的时候有方向性和预示性,而道德则是从人们的内心调整人的行为,使其调整具有自觉性,体现一定的内在素质和文明程度。赡养抗辩权通过法律规范的形式固定下来后,就意味着相关法律主体的权利义务关系变得明确起来,也就是说父母在抚养未成年子女的时候必须要按照法律的规定去做,否则就有可能承担失去年老由成年子女赡养的法律风险,因此就使得人们行为时有明确的方向性和预示性。而道德则不具备这一功能,能尽心抚养孩子的父母在道德层面上体现是内在的优良素质和文明程度,是他们对子女的爱,所以他们在履行抚养义务的时候依靠的仅是道德的自觉性的体现。

(2)法律和道德两者的表现形式也是不一样的,法律以有形的形式直接体现统治阶级的利益和统治方法,而道德则是以隐形的方式调整社会秩序,由内而外的控制人的外在行为。在立法上明确赡养抗辩权的法律地位,不仅是社会主义法治现代化的客观要求,也是社会主义统治阶级实现其利益的要求。我们的统治阶级是世界上最先进的阶级群体,所以我们不能忽视弱势群体的法益,未成年人是一个需要保护的群体,同时他们也是国力的生力军,如果不以有形的法律对他们的受抚养权利以法律的形式固定下来还仅是以道德这种隐形的社会秩序调整方式来调整就有可能会造成恶性循环。

(3)法律和道德的效力也不一样,法律有国家的强制力作为后盾,具有直接的可执行性,而道德作为一种非正式制度其约束性有存在局限,仅仅是依据道德谴责,或是社会舆论来实现起效力。赡养抗辩权在法律上的确立,使原来不具有法律效力的道德谴责得以在现实实现,有了强制力和执行力。综上所述,赡养抗辩权弥补了道德机制的缺陷,同时也体现出道德与法律的区别。它们不是一体的,它们有各自功能,它们的表现形式以及效力都不一样。

四、赡养抗辩权体现着道德法律化,法律道德化的优秀立法精神

婚姻家庭关系的法律调整是法律道德化和道德法律化的最好体现。对未成年子女的抚养和教育义务是法律的明确规定,体现着深刻的道德内涵,因为父母对子女的抚养和教育完成的不单单是自己家庭延续的职责,更重要的是完成一个国家,一个社会延续的使命。对子女的关爱,抚养,是社会道德的普遍要求,将这一道德要求上升到法律规范的保护,是道德法律化的最好体现。而婚姻法将这一权利义务关系明确并加一规定和调整,以这一道德为立法基础,蕴涵道德要求,正是法律道德化的体现。由此可见,有必要是道德法律化,法律道德化。

1.道德法律化和法律道德化符合社会主义物质文明和精神文明发展的客观要求。道德的法律化和法律的道德化是建设社会主义法治文明的必然选择。

2.道德的法律化和法律的道德化是法治与德治结合的重要途径。法治与德治结合的思想,是反映德治要求的法治与法治制约下的德治的结合,离开法治空谈德治或离开德治奢谈法治,都不可能实现法治与德治的正确结合。而要实现二者的结合,道德的法律化和法律的道德化是其重要途径。

3.在道德的法律化和法律的道德化过程中应当警惕不能将道德与法律、德治与法治对立起来、割裂开来,轻视道德的法律化和法律的道德化的作用,不能将道德与法律、德治与法治混同起来,曲解法律的道德化和道德的法律化,必须正确认识德治与人治的区别。正确认识德治与人治的区别。

五、赡养抗辩权法律地位突显的必要性

1.教育的重点对象是少年儿童,家庭、学校应把尊敬长辈,爱护老人作为道德教育的重要内容,使他们从小懂得敬老尊老是晚辈应尽的义务。另一方面要加强对公民进行有关家庭抚育的法制宣传教育,要把《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》作为宣传教育的重要内容,通过宣传教育,使公民自觉自愿地履行抚养义务,维护抚养权利,促进关爱未成年人,爱护幼小,托起明天的太阳等风尚的形成。从物质和精神两个方面抚养和教育孩子,是中华民族的传统美德,把这一美德上升为法律规范,有助于在道德与法律的双重规范之下调整家庭关系,促进家庭稳定和社会发展。

2.在立法中明确赡养抗辩权的地位,有助于从道德和法律中提升人性。赡养抗辩权是一种具体的权利,它明确了应当进行抚养和教育的先行义务。种豆得豆,种瓜得瓜是一句古话,明示着有因必有果,一分耕耘一分收获的千年古训。要是一个不称职的父母在其应当履行本应履行的义务时却逃避履行,那么我认为,他当然的应该不享有由于履行此义务而带来的相应的权利,子女在成年后,父母年老需要赡养时,得享有赡养抗辩的权利。只有明确这样的相应因果,才能使人们明白不履行对未成年子女抚养和教育义务的相应法律后果,规范日常行为,从而在法律和道德中提升了作为一个人本应具有的善良和负责的人性。

3.突显赡养抗辩权的法律地位是正义的法的要求。亚里士多德称:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义与善德的制度”

(1)奥古斯丁主张:“法律就是正义。”

(2)格老秀斯指出:“法律乃是正当理性的命令,它依据行为是否与合理的自然相谐和,而断定其为道德上的卑鄙,或道德上的必要。”

(3)简言之,法律应以正义作为其主导性价值早已是人类社会的一种共识,正如:“法律若以正义实现为追求,该法便是善法;舍弃了正义的价值标准,法便是恶法。恶法不为法,人人有权予以抵抗。”

(4)同样,道德所体现的内在精神也是对社会理想的追求。理想性是道德的灵魂。道德总是想以“应然”的价值指令把社会生活引向理想的层次,具体包括生活的幸福、人际关系的和谐、社会秩序的稳定等,同时也包括人类所一直执著追求的公平与公正。

因此,一个不称职的父母,在孩子未成年时不抚养他,不教育他(她),使他(她)的物质生活和心理健康遭受损害,而这个受了损害的孩子长大后还要赡养他的不称职的,甚至可以说是逃避法律责任的父母,这样的法律是正义的吗?是符合道德要求的吗?笔者认为回答当然是否定的。

六、结语

中国是一个正在发展中的现代法治国家,不但公民的法律意识要提高,更要提高公民的道德水平,要使平等享有权利,积极履行义务的法律观念深入人心。美国法学家米尔恩指出:“其实并非如此:圣徒精神和英雄主义是在超越职责要求的行为中展示出来的。但是,在得以具有超越职责要求的行为之前,必须先有职责。圣徒精神和英雄主义的概念是以义务概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们做的更多。”我们当然不能忘掉孝敬父母的传统美德,但是我们同样不能够让一个不称职的父母滥用权利,我们应该树立独立的法律意识,在法律中体现优良的传统美德,在道德中升华正义的法律。

【参考文献】

[1]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆,1965.

[2]古斯丁.忏悔录[M].北京:商务印书馆,1963.

[3]西方伦理学名著选辑(上卷)[M].北京:商务印书馆1964.

[4]徐显明.论“法治”的构成要件[J].法学研究,1996,(3).

[5]米尔恩.人权哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1994.

抗辩权范文篇7

我国《合同法》确定了抗辩权制度,更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。这一学说在买卖合同与加工承揽合同里体现的非常得体,更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则。笔者比较认同抗辩权主义理论。在委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系,因此,可以适用同时履行抗辩权。若该部分履行涉及利益轻微,根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯,据以上原则加以考虑。如在买卖合同中,出卖人(卖方)就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任,而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的,因此可归则于出卖人(卖方)的事由所致,则出卖人(卖方)除了负有瑕疵的担保责任之外,同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。维护交易秩序,因此,需要明确同时履行抗辩权行使的条件,对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度,这一制度的确立,对于鼓励交易、保障交易安全,规范合同当事人的交易,平衡当事入之间的权益、维护交易秩序,维护合同当事人的合法权益有着积极的意义。

关键词•

抗辩权同时履行抗辩权双务合同发生上的牵连性存续上的牵连性

互负债务瑕疵履行留置权

所谓抗辩权,又称异议权;是指权利人享有的对抗双方当事人请求权的权利。其重要功能在于行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。我国《合同法》确定了抗辩权制度,更确切地说是在双务合同中确立了抗辩权制度。其最终目的是在《合同法》的基本原则下更好地履行合同。为了维护双方当事人在双务合同中的权利并保证其合同的履行,防止或避免单方不能履行合同的情形发生,从而公平地实现合同的目的,维护交易安全。双务合同的抗辩权包括:同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。由于水平与篇幅有限本文将只对同时履行抗辩权作为探讨,以就请教于法学界的老师并期待对司法实践有所裨益。

一、同时履行抗辩权的概念

亦称履行契约的抗辩权,是指双务合同当事人一方于他方当事人未对待给付前拒绝自己给付的权利。对于同时履行抗辩权的性质为何,有两种不同的学说:其一为请求权否定主义理论;其二为抗辩权主义理论。前者认为在双务合同中,当事人须先履行自己的义务,至少也得提出履行,这才始得向他方请求对待给付;换言之如果债权人未履行自己的对待给付而请求相对人先给付的,相对人得主张债权人无请求权;即若债权人不能证明自己已经给付或已为给付的提出或相对方负有先给付的义务时,其请求权即被否定。后者认为双务契约(合同)的债权人可以请求他方为给付,但若于请求时未履行或未提出履行自己的义务,他方得提出同时履行的抗辩或不履行的抗辩而拒绝自己的给付。这一学说在买卖合同与加工承揽合同体现非常得体合理,更能充分的显现出《合同法》公开、公平、合理、诚实信用等基本原则,因此笔者比较认同第二种学说即抗辩权主义理论。

一般认为同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。而所谓双务合同,是指合同当事人双方相互负担和享受权利的合同;其特征是合同的权利义务的关联性,即当事人双方互有权利,互为义务;其权利与义务是相互制约的。而双务合同的牵连性是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系;分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。[1]所谓发生上的牵连性,是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连、相互关联即一方的给付义务不发生,对方的对待给付亦不发生(买卖合同就能充分的体现出来即一手交钱一手拿货)。

存续上的牵连性,是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由,致不能履行时,债务人免给付义务,债权人亦免对待给付义务。而所谓的债是指按照合同的约定或依照法律规定,在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。简易之债是特定当事人之间的民事人权利义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。而功能上牵连性是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人所负的对待给付互为前提互为关联,一方不能履行义务,对方原则上亦不能履行。

二、同时履行抗辩权的适用条件:

同时履行抗辩权的行使必须符合以下条件:

1、当事人须同一双务合同互负债务。

首先,合同的类型须是双务合同且互负债务是同时履行抗辩权发生的前提条件。在合同法理论上双务合同与单务合同是相对应的合同的一种分类,是以给付义务是否由双方当事人互负为区分标准。所谓单务合同,是指合同的当事人一方仅负给付义务,而另一方仅享有权利的合同。换言之,主要是由一方负担义务,另一方并不负有相对义务的合同。正是因为只有一方负担义务不存在双方的权利义务相互对应、相互关联,为此,不负有履行义务的一方向负有的一方提出履行请求时,相对方无权要求同时履行,所以单务合同不适用同时履行抗辩权规则。同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的,不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系,因此,一般而言,不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。但在例外情况下,不完全契约也能有同时履行抗辩权适用的空间。比如一个无偿的委托合同,委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬,则委托人是不用向受托人支付报酬的,所以这个合同是无偿的,但无偿并一定是单务的。之所以无偿合同并非单务合同,是因为在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用,委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务,这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件,在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。在这个例子中,委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系,因此,可以适用同时履行抗辩权。

其次,须双方当事人互负债务,所谓互负债务是指,双方所负的债务之间具有对价或连带关系;如果双方当事人之间的债务不是基于同一双务合同,即使事实上有密切的联系,也不能使用同时履行抗辩权。

2、须双方互负的债务没有先后顺序且均已届清偿期。

《合同法》第66条规定“当事人互负债务,没有先后顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”根据此规定可知,同时履行抗辩权制度的目的在于使合同双方债务同时履行,双方享有的债务同时实现;所以只有在双方债务同时届期时,才能行使同时履行抗辩权。这就要求双方当事人互负的债务必须是真实有效的。[2]例如在合同纠纷中,如果原告向被告请求支付价金,而被告主张买卖合同无效、不成立或业已撤销或是债务已被抵消、免除,从而表明债务实际已不存在,原告不享有请求权,被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩权,而是主张自己无履行的义务;所以债务真实的存在是主张同时履行抗辩权的前提。但是尽管双方的债务是存在的,若双方的债务未同时届期,也不能发生同时履行抗辩权的问题。因此债务的存在与债务的届期是相辅相承,二者缺一不可。

3、须对方当事人未履行或为按约定履行债务。

双务合同一方当事人行使同时履行抗辩权,须以他方当事人为对待给付为要件,这一点理论上和实践中都已经认同,但具体的分析看来就“未履行”与“未按约定履行”又分以下几种情况:

(1)迟延履行;在此情况下,一方是否有权请求另一方同时履行,另一方是否有权拒绝还需要从几个方面酌情考虑:第一,如果双务合同中未约定履行期限,那么应由双方当事人协商另行补充约定或同时履行,因此不能确定迟延问题,只有自己履行合同才能要求对方同时履行,在此条件下,应当适用同时履行抗辩权;第二,若一方在约定的期限内未履行合同,在一般情况下往往伴随着部分履行,此时应具体问题具体分析,应视迟延部分的严重程度,根据诚实信用原则审查之。只有迟延后果非常严重,使自己的利益遭受到损失时,才能行使抗辩权;第三,若双方当事人在双务合同中明确了履行期限,那迟延履行则是一种违约行为,因此迟延履行所涉及的赔偿义务或继续履行义务与另一方的原合同给付义务应该仍有适用同时履行抗辩权的余地;第四,受领迟延也应属于迟延履行的范围,故受领迟延不应考虑当事人的主观过错,双方当事人根据实际情况仍可行使同时履行抗辩权,但应慎重考虑诚实信用原则。

(2)部分履行;债务人原则上没有部分履行的义务,因此双务合同一方当事人提出部分给付时,他方当事人可以不领受。但笔者认为若该部分履行涉及利益轻微,根据《合同法》自由、公平、平等、诚实信用的原则上当事人可以斟酌利益及交易的习惯,据以上原则加以考虑。若当事人接受部分履行,则根据诚实信用原则,就不在适用同时履行抗辩权。

(3)瑕疵履行或不完全履行;在法理上与实践中最为复杂和有争议的就是瑕疵履行与同时履行抗辩权的关系。我国法律对此规定也不详尽。如在买卖合同中,出卖人(卖方)就其交付之买卖标的物应付瑕疵的担保责任,而瑕疵是在买卖合同成立后才发生的,因此可归则于出卖人(卖方)的事由所致,则出卖人(卖方)除了负有瑕疵的担保责任之外,同时还构成不完全履行债务之不履行责任。根据我国《合同法》之规定,对质量不符合约定或不符合国家规定的,出卖人(卖方)承担违约责任的形式有买受人(买方)选择:修理、更换、退货、支付违约金、降价、赔偿损失等责任。由此可见在瑕疵履行或不完全履行情况下,违约方有义务采取补救措施,如果受损方不解除合同的话,当然可以适用同时履行抗辩权。[3]

4、须对方的对待给付是可能履行。

同时履行抗辩权的功能在于一方拒绝履行可以迫使他方履行合同,但同时履行抗辩权是以能够履行为基石的。如果一方已经履行,而另一方因过错不能履行其所负的债务,则只能适用债不履行的规定请求救济,而不发生同时履行抗辩权的问题;如果是因不可抗力发生履行不能,则双方当事人将被免则,在此情况下,若一方提出了履行请求,对方可以提出否认一方请求权存在的主张或者解除合同,而不是主张同时履行抗辩权。

三、同时履行抗辩权的效力范围

同时履行抗辩权主要适用双务合同,在双务合同中双方当事人的权利义务是对等的;若一方未履行,另一方有权拒绝履行自己的义务。然而双务合同总的概括,具体地讲包括以下几种:

1、买卖合同;买卖合同是典型的双务合同;其法律特征为:a、卖方须转移标的物的所有权归买方;b、买方须向卖方支付相应的价款;c、买卖合同为诺成性双务合同;[4]根据以上特征我们可知出卖人(卖方)与买受人(买方)一些主要的对等权利义务,即买受人对于出卖人负有交付价款的义务,出卖人对买受人则负有交付标的物及转移所有权的义务。一方的义务是他方的权利,他方的义务亦是一方的权利。据此权利义务的对等性、关联性、牵连性、是典型适用同时履行抗辩权。然而还有另一种合同,即供货合同,但供货合同有长期与短期之分,在长期供货合同中,基于时间长、双方当事人之间比较了解熟悉彼此间的交易习惯,根据诚实信用原则可以保留适用同时履行抗辩权。在此合同中有分期支付价款一说,学理上认为是准双务合同,根据双方合同的特征来看,如果当事人在某个时期不履行,则构成对全部合同的不履行,一方交付了标的物另一方不支付价款,则交付的一方可以援用同时履行抗辩权拒绝供货。在了解了长期供货合同的实质要件后,则短期供货合同在此就不必多说。

2、租赁合同;租赁合同也是双务合同的一种,其法律特征为:a、出租人须将财产交付承租人使用,但不转移所有权,这一点是与买卖合同的根本区别;b、承租人须向出租人交付租金;c、承租人于租赁关系终止后须将原租赁物返还给出租人;d、租赁合同具有临时性;e、租赁合同为双务合同、有偿合同、诺诚合同。[5]我国《合同法》规定,在房屋租赁合同中,支付租金和修缮房屋都属于租赁合同的主要条款;因此一方违反其中的一项义务时,另一方可以使用同时履行抗辩权。但在承租人未支付租金时,出租人不得以此为理由,要求取回已经交付的租赁物(房屋);因为租赁人只有在租赁关系届满或终止时才负有返还租赁物的义务。不过一方违反了他方不具有对价关系的义务时,不能适用同时履行抗辩权。譬如,承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用,为了要求返还费用而使用同时履行抗辩权拒绝返还租赁物显然不适当。因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。

3、承揽合同;承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作,定作人接受承揽人完成的工作成果并给负约定的报酬的协议。[6]如果当事人没有特别的约定,则承揽人在完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作人交付了定作物后,才能获得报酬。对于定作人来说,他接受的定作物期限,也就是他支付报酬或价款的期限;如果承揽人没有完成工作并交付工作成果,则定作人可以使用同时履行抗辩权,拒绝支付报酬或价款。若承揽人是瑕疵履行即交付的定作物或完成工作成果不符合合同规定的质量,而定作人不同意使用的,应有承揽人负责修整或调换。若经过修整或调换以后仍不符合合同规定的,定作人有权拒收并援用同时履行抗辩权拒绝支付报酬或价款。

四、司法实践对同时履行抗辩权的界定

1、同时履行抗辩权与留置权

留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处,但二者仍是有大大的不同:a、产生的条件不同;同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性,而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系,当债务人不履行债务时,可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权,即留置权人具有直接支配留置财产的权利,在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿;同时履行抗辩权虽然也具有担保,但其属于抗辩权,是为对抗相对人行使请求权的权利,只有合同的另一方当事人提出请求时权利时,才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行;同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益,以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下,留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象,例如合同法第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时,承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权,又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下,若当事人在合同中有约定排除法定留置权时,承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。

2、一方违约与双方违约

根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为,因此并不构成违约,其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时,当事人可以解除合同,此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权,亦可以直接解除合同;在一方迟延履行构成根本违约的情况下,如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权,亦不行使合同解除权,则构成双方违约。总之,同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权,其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下,其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时,他自己也必须履行义务,否则另一方有权拒绝,且拒绝行为并不构成违约。

五、同时履行抗辩权制度的作用

1、平衡当事人之间的权益,维护当事人的权利。

既然双务合同的双方当事人是对等的且相互牵连的,则一方不履行自己的债务而要求对方履行的,意味着只享有权力不承担义务;这显然与公平的观念背道而驰,至于一方当事人仅提供部分履行、瑕疵履行,是否可以使另一方拒绝履行,亦应以公平、诚实信用原则来审查之。

2、维护交易秩序。

同时履行抗辩权允许一方当事人在另一方未履行时,可以拒绝履行,这直接关系到双方能否依照合同来履行义务的问题,因此当事人不能随意行使此种权利。在实践中,经常发生一方在另一方仅有轻微违约的情况下便拒绝履行自己的义务,或以各种理由拒绝对方的履行,或同时拒不履行自己的义务等等,这就妨碍了合同的正常履行,严重影响了交易秩序。因此,需要明确同时履行抗辩权行使的条件,对拒绝履行的权利的滥用做出严格的限制。还要看到,同时履行抗辩权允许一方在他方未为履行以前,可以拒绝自己的履行,从而有利于督促对方履行义务,并有利于维护交易秩序。

3、增进对方的协作。

根据诚实信用原则,债务人与债权人对债务的履行和权利的行使,都负有相互协作的义务。相互协作不仅有利于债务的正确行使,而且也有利于双方当事人建立合作伙伴关系,进而促进交易的增长。同时履行抗辩权是我国《合同法》中的一项非常重要的制度,这一制度的确立,对于鼓励交易、保障交易安全,规范合同当事人的交易,平衡当事入之间的权益、维护交易秩序,维护合同当事人的合法权益具有着积极的意义。同时对于完善我国合同法也具有非常重要的意义。

注释

[1]:王泽鉴著:《同时履行抗辩权:第264条规定之适用、准用与类推适用》,载《民法学说与判例研究》(第6册),中国政法大学出版社1998年1月版,第140页。

[2]:王家福主编:《中国民法学•民法债权》,法律出版社1991年版,第403-404页。

[3]:史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000版

[4]:王利明:《民法学》,中央广播电视大学出版社1995年版,第282页

[5]:同[4],第295页。

[6]:同[4],第307页

[7]:梁慧星:《民商法论丛》,法律出版社

[8]:刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年11月版,第571页

参考文献•

1、《中华人民共和国合同法》。

2、《中华人民共和国合同法》。

3、梁宇贤著《商事法论》中国人民大学出版社2003年版。

4、王利明主编《民法学》中央广播电视大学出版社1995年版第280-308页。

5、参见邱鹭凤等著,《合同法学》,南京大学出版社2000年6月版。

抗辩权范文篇8

一、物业服务合同履行中的抗辩权表现形式

在双务合同中,如果一方未履行合同义务或者履行不符合要求而向另一方请求履行债务时,对方就有可能通过行使抗辩权而与之对抗。我国合同法规定了双务合同履行中抗辩权的3种形式:同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。物业服务合同是双务合同、有偿合同。在物业服务合同中,物业公司应当按照合同约定履行为业主提供物业服务、营造良好的小区环境的债务,业主应当履行向物业公司支付物业费的债务。在实践中,业主通常以物业服务质量差、不符合要求为由拒交物业费的形式来行使抗辩权;物业公司则拒绝为未缴费的业主提供专属于其的服务项目,如拒绝提供维修服务、暂停二次供水服务等,遇业主欠费行为普遍时,则可能减少、停止小区的公共服务,更有甚者,对欠费业主进行人身威胁或暴力攻击。

1.业主行使抗辩权的表现形式

在物业服务合同中,业主行使抗辩权的表现形式主要有:(1)物业公司未履行本应先履行的服务时,业主拒绝支付物业费。物业费的支付一般是按单位时期支付,如按月支付。如果在应支付费用的这一单位时期内,物业公司尚未履行完毕债务,如尚有若干天的卫生保洁、修剪花草、修理公共设施设备等工作未完成,而向业主请求支付物业费时,业主则可基于物业公司未先履行合同义务而行使先履行抗辩权,拒绝支付物业费。(2)物业服务合同约定物业公司应履行某一特定服务项目但时间约定不明确时,业主以物业公司尚未履行这一服务项目为由行使同时履行抗辩权,拒绝支付物业费。在物业服务合同中,尽管对物业服务的项目有明确规定,但对履行这些服务的时间不可能逐一加以明确。例如,在物业公司提供的门禁系统故障或楼道照明灯等各类维修服务时,由于物业服务合同并未对物业公司应在什么时间内上门服务作出明确规定,当物业公司要求业主支付物业费时,业主则以物业公司提供的服务不及时为由进行抗辩,拒交物业费。(3)在物业公司履行的物业服务、营造的小区环境不符合合同约定时,业主拒交物业费。一般地,物业服务合同会对物业服务的质量,即物业公司应当如何保持小区环境作出详细的规定,如卫生保洁应每日清扫两次、修剪花草每周两次、门岗每日24小时值班、保安人员每小时巡逻等。有的物业服务合同甚至约定“路面不得有明显垃圾”、“绿地不得有过长杂草”、“安保人员不得脱岗”等。如果物业公司履行的物业服务、营造的小区环境未达到合同约定的要求,业主就有可能行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权,拒交物业费。(4)在物业公司经营困难、可能停止履行物业服务时,业主行使不安抗辩权,拒交物业费。当物业公司经营遇到困难,如拖欠物管人员工资、高额水电费,或者是因物业公司自身所负较大数额债务被债权人起诉到法院,甚至被债权人申请破产时,业主依法行使不安抗辩权。

2.物业公司行使抗辩权的表现形式

在物业服务合同中,物业公司行使抗辩权的表现形式主要有:(1)在少数业主未按合同约定的期限缴纳物业费时,物业公司拒绝为这些业主履行专属于其的部分服务项目。物业公司为了维护自身的合法权益,行使先履行抗辩权,如拒绝继续为欠费的业主提供维修服务、暂停二次供水、门禁系统服务等,直至业主补缴拖欠的全部物业费。(2)在较多业主拖欠物业费时,物业公司减少,甚至停止提供所有小区物业服务。这是物业公司为保护自身合法权益而行使先履行抗辩权的一种情况,但应当谨慎行使。因为物业公司停止物业服务后,小区环境将迅速恶化,给业主生活带来极度不便,而且会损害已缴纳物业费的业主权益,进一步激化业主与物业公司之间的矛盾。

二、物业服务合同履行中行使抗辩权的利弊分析

合同履行中抗辩权的制度设计,其目的本是为了保障交易安全、提高交易效率,通过行使抗辩权,发挥防范合同信用风险、增益债权实现的功能[3]。然而,由于物业服务合同的特殊性,如物业服务对象(业主)的人数众多性、服务过程(行为)的持续性、服务内容(项目)的复杂性、服务质量(标准)的不确定性等,抗辩权的行使不仅难以达到立法目的,反而可能损害合同交易的安全和效率。在物业服务中,因业主人数众多,其对物业公司是否履行合同约定义务常有“以偏概全”的问题,而业主行使抗辩权最容易的方式就是拒绝缴纳物业费。业主行使抗辩权的结果,就是使物业公司失去收入来源,经营困难,最终导致服务质量降低,不得不终止对小区的物业服务。

物业服务合同履行中业主行使抗辩权的弊端主要有:

第一,妨害小区业主的正常生活。对于少数拒交物业费的业主,物业公司采取停止专属服务的方式予以对抗。若停止这些专属服务并不能使业主履行缴纳物业费的义务,则物业公司可能进一步采取自认为合法而实为违法的方式,如停水、停电,拒绝业主的私车,甚至拒绝业主进出小区等限制业主合法权益的方式。物业公司采取的措施无论合法与否,都会不同程度地影响业主的正常生活,激化矛盾。对于大多数正常缴纳物业费的业主而言,他们本期望物业公司能够提供正常、全面的物业服务,但因部分业主行使抗辩权拒绝缴纳物业费而影响了物业公司的经营收入,使物业公司减少服务投入、降低服务标准。这些正常缴纳了物业费的业主也成为了受害者,享受着与支付的物业费不相符的服务,并由此成为潜在的抗辩权行使者。

第二,妨害物业公司的正常经营。物业公司是以营利为目的的企业法人,向业主收取物业费,既是其能够生存和发展的基本前提,也是其按照物业服务合同约定向小区业主提供正常、全面服务的保障。但由于物业服务对象的业主数量多,业主动辄拒交物业费,不仅增加了物业公司催缴费用的成本,而且个别业主的欠费行为会产生“示范效应”、“连锁反应”。业主欠费直接影响了物业公司的经营收入,高欠费率将导致物业公司因此减少资金投入、拖欠员工工资和社保费用,拖欠公共水电费。物业公司将陷入经营困难,甚至亏损的境地,在不得已的情况下,只能撤出小区。

第三,损害小区环境。物业公司为业主提供的物业服务是一种小区公共服务,但它又是市场化的社会服务。业主以支付物业费的方式来购买物业服务,物业公司则通过提供物业服务的方式来获取经济利益。如果业主频繁地、持续地行使抗辩权而拒交物业费,物业公司被迫退出小区,最终导致小区无人管理,小区环境迅速恶化:垃圾无人打扫,花草无人养护,房屋、设施、设备无人维修,停车秩序混乱,严重的甚至二次供水系统、电梯系统和门禁系统也停止运转;偷盗事件频发,业主的人身安全难以得到保障。

第四,损害社会正常秩序。物业服务看似小事情,但关乎老百姓的切身利益,与老百姓的生活悠息相关,小区和谐问题是重要的民生问题。业主过多地行使抗辩权,不仅会引发物业公司与业主之间的冲突,而且会增加社会上的不稳定因素。为了收取物业费,物业公司可能会采取各种手段,甚至以暴力或暴力威胁等非法手段达到目的。物业公司与业主之间的民事纠纷,可能会被演化、升级为治安案件、刑事案件。而业主为了维护自己的利益,也会寻求媒体、政府的帮助。面对利益需求难以一致、数量众多的业主,如果政府介入不及时、不主动,或者处理不当,小区物业纠纷就可能升级为群体性社会事件。

三、物业服务合同履行中行使抗辩权的限制

从实践来看,抗辩权的行使无论对业主、小区,还是对物业公司,都会造成不利影响。抗辩权的频繁行使不仅会损害物业服务合同的交易安全和效率,也会引发新的社会矛盾,因此有必要对物业服务合同履行中的抗辩权进行限制。

(一)《审理物业服务纠纷案件的解释》有关行使抗辩权的规定及评析

《解释》第5条对业主行使抗辩权作了规定。第5条第1款规定:“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定,擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费,业主以违规收费为由提出抗辩的,人民法院应予支持。”根据上述规定,业主行使抗辩权应符合以下要求或条件:一是行使抗辩权的主体为业主;二是业主行使抗辩权针对的是物业公司的收费行为,而不是物业公司实施的各类服务行为;三是业主行使抗辩权的条件是物业公司违规收取物业费,即物业公司违反物业服务合同约定或法律法规、部门规章规定的擅自收费行为,包括擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费等。该规定通过赋予业主抗辩权,对遏制物业公司的违规收费行为、维护业主的合法权益无疑具有积极意义。但是,上述规定也存在一些缺陷:(1)将业主行使抗辩权限制在物业公司违规收费行为本身,对于物业公司未按合同约定提供服务或服务有瑕疵能否进行抗辩没有加以规定,这实际上是限制了业主行使抗辩权的适用范围,不利于业主利益的保护;(2)业主行使抗辩权时,是业主可以“单个”的行使,还是应达到“一定数量”时才能行使,也没有明确规定;(3)当业主行使抗辩权时,是可以拒绝支付物业公司违规收取的物业费,还是可以拒绝支付全部的物业费(合同约定内的物业费),规定也不明确。

同时,《解释》第6条对业主行使抗辩权进行了限制。该条规定:“经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业请求业主支付物业费的,人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务,业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的,人民法院不予支持。”根据上述规定,业主行使抗辩权的限制包括3种情形:一是业主无正当理由的抗辩。这里所谓的“正当理由”应严格限制在物业公司不履行物业服务合同,或者履行合同有重大瑕疵,或者是其它正当的、合理的事由,应从严掌握[4]。二是业主不得以未享受物业服务为由进行抗辩。在实践中,空置房的业主经常以其未入住小区,未享受物业服务为由拒交物业费;有的业主以其长期出差、出国为由,主张未享受物业服务而拒交物业费;也有业主以其未享受物业公司提供的某项服务,如小区临时停车服务、信件或报纸递送服务、出租车预约服务等为由拒交物业费。遇此情形,业主不得行使抗辩权。三是业主不得以无需接受相关物业服务为由进行抗辩。(业主有权享受物业公司提供的各项物业服务,但不以无需享受为由而拒绝履行相应的义务。对此,《物权法》第72条第1款明确规定:“业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得放弃权利不履行义务。”)例如,业主不得以不乘电梯、无需保洁或安保为由而拒绝缴纳电梯使用费、保洁费等物业费,也不得以无需享受小区提供的公共健身与娱乐设施服务为由,拒交物业公司因管理这些公共设施所支出的费用。

(二)业主行使抗辩权的限制

为了减少业主行使抗辩权的危害,笔者认为,除《解释》第6条规定的有关业主行使抗辩权的限制外,有必要适当强化对业主行使抗辩权的限制。具体来说,包括以下内容:

第一,关于合同主体的抗辩。无论是由开发商依法与物业公司订立的前期物业服务合同,还是业委员会与由业主大会决定选聘的物业公司订立的普通物业服务合同,均对全体业主产生约束力,业主不得以其未参加合同订立或没有投票选择该物业公司为由,主张自己并非物业服务合同的主体而行使抗辩权。在实践中,少数业主以没有参加合同签订、不是合同主体为由而拒交物业费,也有一些业主以未参加会议、没有投票选择物业公司,或投票选择了非最终确定的物业公司为由主张自己并非合同的主体而拒交物业费。实际上,这些做法是错误的。根据《物权法》第76条、第78条的规定,选聘物业公司应当由业主共同决定,即必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占全部人数过半数的业主同意;业主大会或业主委员会的决定,对全体业主具有约束力。《解释》第1条对合同主体的抗辩予以了限制:“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的,人民法院不予支持。”

第二,关于个别、少数业主的抗辩。《解释》第5条并未对业主是否可以“单个”地行使抗辩权作出明确规定。如果单纯从解释论的角度来看,应当允许业主单个地行使抗辩权。但问题在于,小区业主人数众多,若不对业主单个地行使抗辩权加以限制,极容易损害其他业主的合法权益。笔者认为,当已届约定支付物业费期限时,物业公司要求业主按约履行的,业主若要行使抗辩权拒交物业费,必须得到一定数量业主的同意。换言之,只有当业主达到“一定数量”时才能行使抗辩权,较为合理的建议是将业主数量控制1/10或1/5以上。即只有经1/10或1/5以上业主同意,业主才能行使抗辩权。第三,关于业主委员会的抗辩。业主委员会是业主大会的执行机构、代表机构[5]。对此,《物业管理条例》第15条明确规定:业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同,并监督和协助物业公司履行物业服务合同。业主委员会作为业主团体的代表订立物业服务合同,其目的在于维护业主团体的共同利益。从业主、业主大会、业主委员会、物业公司之间的物业服务与收费关系来看,业主基于团体与团体成员间的关系而将物业费交给业主团体,业主团体基于与物业公司间的物业服务合同关系将收到的物业费支付给物业公司,业主委员会则是代表业主团体督促业主交费,并将收取的物业费支付给物业公司的业主团体执行机构[5]35。因此,笔者认为,当物业公司未按照约定履行物业服务合同义务时,最为恰当的途径是通过业主委员会来行使合同履行抗辩权,即当达到一定数量(如前述的1/10或1/5)的业主主张行使抗辩的,应首先通过业主委员来行使;当业主委员会拒绝行使时,才可以由业主直接行使。为了进一步限制业主抗辩权的行使,笔者认为,可以考虑将业主行使抗辩权的行为作为业主团体共同决定的事项来对待,即应当经过1/2业主同意方能由业主委员会行使[6]。

(三)物业公司行使抗辩权的限制物业公司对未缴纳物业费的部分业主行使抗辩权,停止部分物业服务项目时,必须确保已按约支付物业费的业主能够享受到合同约定标准的全部服务项目。之所以应作出这种限制,是因为物业服务合同包含公共服务和专属服务两部分内容,通过对物业公司行使抗辩权的限制,目的是避免因对部分业主行使抗辩权而殃及已支付物业费的业主。同时,基于小区公共利益保护的考虑,物业公司亦不得因业主欠费而擅自停水、断电或停止小区公共服务。

四、完善物业服务费收缴制度的思考

业主拒交物业费是各国或地区都会面临的问题,为此,各国或地区也都通过立法采取了相应的措施。例如在日本,对于届期未缴纳物业费的,依顺序先后以口头、书面形式催收;对拖欠6个月物业费和1年以上的滞纳金,如果采取上述形式催收仍不能回收时,则可以向法院申请“支付令”,通过督促程序来催收。在新加坡,则是由管理团体以书面形式通知业主缴纳物业费,如果业主超过30日仍未支付的,则将依管理团体所决定的利率加收利息并请求简易法院予以收取;同时,法院得以业主违反义务为由处1万新加坡元以下的罚金[7]。在美国,如果某一房屋单元的业主欠缴物业费,从到期之日起,便构成业主协会对欠费业主房屋单元设定的不动产留置权;若欠费业主经过一再催缴,仍拒绝缴纳欠费,业主协会有权按照法律规定的程序,强制拍卖欠费业主的房屋单元,并从售房款中优先受偿[8]。德国、奥地利等国家对业主长期拖欠物业费、违反管理规约禁止性规定等行为,也从以前的“温情主义”转而实行令其强制迁离、强制出让或者强制拍卖其房屋单元的所谓“严格惩罚主义”。如依德国《住宅所有权法》第18条的规定,住宅所有权人迟延履行费用义务,其数额超过其住宅所有权总价值3%,且迟延期间逾3个月的,得剥夺住宅所有权人的住宅所有权[9]。

我国《物权法》、《物业管理条例》及司法解释对业主拒交物业费的催收也作了规定。根据《物权法》第83条规定,业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。《物业管理条例》第67条规定:违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业服务企业可以向人民法院起诉。《解释》第6条亦规定:经书面催交,业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业可以向法院起诉业主,请求支付物业费。结合上述规定,笔者认为,可以通过以下举措来进一步解决业主拒交物业费的问题。

第一,完善物业费收取的公示制度。国家发改委和建设部制定并于2004年1月1日起施行的《物业服务收费管理办法》对物业服务收费公示有明确要求。根据该《办法》第8条规定,物业收费应当实行明码标价,并且在物业管理区域内的显著位置,将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况向业主进行公示。为此,物业公司可以从以下方面完善物业费公示制度:一是通过告示牌、宣传栏,以及为业主提供或发放收费手册等方式将有关收费内容进行公示,增加物业收费的透明度;二是每月按照楼栋和单元号编制业主应缴物业费清单,将应缴费清单张贴在楼栋或单元内的告示栏;三是将每月应缴费清单提交业主委员会备案。

第二,建立完善欠费催缴程序。遇有业主应交而未交物业费时,物业公司首先应通过主动上门服务、短信提示的方式进行催缴,并告知业主缴纳费用的宽限日期(一般以15天为宜)。业主拖欠物业费1个月以上的,可以通过书面函来催缴;拖欠2个月以上的,可以向业主寄送律师函;拖欠3个月以上的,可以向法院提出起诉。

抗辩权范文篇9

一、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件

(一)必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同中

只有有效合同才受法律保护,才对双方当事人具有法律约束力。商品房预售合同是否有效,除了要审查预售方是否取得预售资格,即是否取得土地使用权证、建筑规划许可证、预售许可证外,还要审查合同内容是否真实、合法,有没有损害国家利益、公共利益和他人利益。在审判实践中,遇到诸如预售方缺少“三证”中的一证,有关部门同意补办,事实上已投入资金总额25%以上的情况,该类合同仍应作为有效合同对待。

不安抗辩权须在有效的双务合同中才能行使。商品房预售合同是双务合同,这是勿庸置疑的。预购方取得预定房屋的权利,同时预售方取得收取预付款的权利。只有在双务合同中,才可能存在一方履行义务而对方不履行义务、致使一方的合法权益受到侵害的情况,而在单务合同和不完全的双务合同中均不能行使不安抗辩权。

(二)不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中

审判实践中,遇到的商品房预售合同都是异时履行,即预售方依法先享受权利,后履行义务;预购方先履行义务,后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中,同时履行的情况不能行使不安抗辩权,不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的,应当履行,如履行期限未届至,预购方可以决定是否暂时停止履行的准备,但不能称之为停止履行。

(三)预购方有确切证据证明预售方在合同成立后丧失或可能丧失履行交房等义务

1、预售方丧失或可能丧失履行交房义务的能力。财产显著减少是丧失履行合同义务能力的首要原因。在预售过程中导致预售方财产显著减少,难以正常履行合同的原因是多方面的。主观原因是预售方丧失信誉、乘建筑材料价格上扬、为牟取暴利,将原应交付给预购方的房屋转卖他人,或私自改变原定的房屋结构,偷工减料,缩小房屋面积,或在建筑材料价格下浮时,改变图纸,恶意扩大房屋面积,强迫预购方接受,或收取的预售房款不用于建房,迟迟不开工。预售方不能履行交付房屋的还有客观原因,诸如自然灾害如台风、地震等不可抗力的因素,国家行为如法律、政策的改变及地方政(论文库)府对某一特定区域的规划变更等的情势变更因素。这些因素的存在均使合同不能正常履行。当然,如果预售方财产状况明显恶化,但对预购方仍有交房的履行能力,则预购方仍不能行使不安抗辩权。

2、预售方不具备履行义务能力的事实发生在合同成立后的履行期限内。我国《合同法》并没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生在何时,但笔者认为应发生在合同成立之后。就商品房预售纠纷来说,预购方若在与预售方签订合同前,就已知道预售方不具备履行交付房屋的能力,他可能会拒签合同,这时就是没有不安抗辩权也能保护自己的利益,如其明知预售方没有履行交房能力仍与之签订合同,则无行使不安抗辩权寻求保护的必要。如果其在签订合同之前不知预售方无履行义务能力,签订合同之后才发现,为维护无过错方的利益,其应享有不安抗辩权。合同的履行期限,应自预售合同所约定的义务开始履行之日起至截止履行日期止。

3、预购方对预售方履行不能的事实,负有举证责任。为防止不安抗辩权的滥用,防止预购方借口预售方不能履行合同行使不安抗辩权而中止履行自己本应先履行的义务,预购方必须举出预售方履行不能的确切证据,而不能凭自己的主观猜测,如果预购方不能举证或举证有误,应承担擅自中止合同履行的违约责任。同时,预购方行使不安抗辩权中止履行合同后,应及时通知预售方。虽然预购方行使不安抗辩权勿需获得预售方的同意,但是为了使预售方能采取相应的措施,预购方必须及时通知对方。如果预售方在合理的期限内为履行合同提供了相应的担保,则预购方应恢复履行支付房款的义务,不得行使不安抗辩权;如果预售方虽未提供担保,但经过努力恢复了履行能力,预购方也应恢复履行合同。

抗辩权范文篇10

违约制度是合同法的重要,完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》,是有关国家在消除货物买卖冲突、促进国际贸易方面的重大成果,得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性,也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度:预期违约与实际违约,根本违约与非根本违约。预期违约,又称先期违约,是英美法上的制度,公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系;大陆法系没有预期违约制度,他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系,预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置,但其规定与公约、英美法、大陆法都不同,而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果,其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较,探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足,特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。

一关于预期违约

预期违约,是英美法上的独创制度,它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则,它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失,而且还可以及时的解决合同纠纷,从而在很大程度上避免资源的人为浪费。可以说,预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

(一)英美法上的预期违约制度

在英美法中,预期违约包括两种不同的类型,即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案(Hochsterv.DelaTour)的判决1,它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格(Syngev.synge)一案2,它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约立法,以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定:“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务,而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害,受害方则可以:(a)在商业合理的时间内等待毁约方履约;或(b)根据第2703条或第2711条请求任何违约救济,即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为;并且,(c)在上述任何一种情况下,均可停止自己对合同的履行,或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定,将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险,前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证,且在他收到这种保证之前,可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务,只要这种中止在商业上合理。(2)在商人之间,应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。(3)接受任何不当的交付和付款并不受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。(4)一方收到另一方的正当要求后,若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证,即为毁约。”4

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约,它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点:

1.预期违约行为表现为在未来将不履行义务,而不是现实的违反义务。换句话说,这只是一种违约的危险或可能。确切的说,预期违约并不是真的违约,因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约,履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限,即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务,同时表明他根本默示其合同债务,给对方的信赖利益造成损害。

2.预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权,但他享有期待权,这种权利也是不可侵犯的。

3.预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到,债权人为了争取合同的履行,可以给对方补救的机会,等待履行其的到来,要求对方履行;如果对方仍不履行,则预期违约已经转化为实际违约,债权人可采取实际违约的救济方式。或者,债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外,预期违约侵害的是债权人的期待利益,一般是信赖利益,在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。

预期违约的两种方式,明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的懂事债权人的期待权,但二者又有区别,表现在:

1.违约构成不同。

构成明示预期违约应具备:(1)违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示;(2)明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;(3)表示将不履行合同的主要义务;(4)毁约无正当理由。

构成默示预期违约应具备:(1)一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同,有两种情况:一是没有能力履约,二是不准备履约;(2)一方的预见有确切的证据,至于判断的标准,美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”(第2609条);(3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

2.违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,这种违约示明确肯定的,违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即履行不能,这种情形往往是从一些客观事实推测到的,如一方出现资金困难,支付能力欠缺,负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同,如该当事人商业信用不佳,已将部分货物转卖出去等等,这种情形,往往是从当事人的某些行为推测导的。因此,默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意,也可能是出于过失。

3.救济措施不同。

明示预期违约发生后,受害方有权选择救济措施,即受害方要么不接受对方预期违约的表示,等对方的履行期限到来之后,要求对方实际履行,如果届时对方不实际履行,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的意思表示,立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后,受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保,在必要、合理的情况下可以中止履行合同,而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证,则默示预期违约就转化为明示预期违约了,受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施,保护自己的利益。

(二)《联合国国际货物销售合同公约》上的预期违约。

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)也采用了预期违约的概念,在第五章第一节的第71条、第72条作出了规定。第71条:“(1)如果订立合同后,另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务,一方当事人可以中止履行义务:他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷;或他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运,他可以阻止将货物交给买方,即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务。”5第72条:“(1)如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效。(2)如果时间许可,打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知,使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务,则上一款的规定不适用。”6

可以看出,《公约》虽然借鉴了英美法,引入了与实际违约相对的预期违约的概念,但具体的规定与英美法有很多不同:

1.预期违约的划分不同。

英美法将预期违约分为明示违约与默示违约,公约则分为预期根本违约(第72条)与预期非根本违约(第71条)。所谓“根本违约”,公约第25条规定:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”7从公约第72条第一、第三款的规定可以看出,预期根本违约也有明示与默示两种情况,而非根本违约则主要示默示的。

2.判断毁约的标准不同。

公约第71条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体,从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察;而英美法在这方面的规定则比较简单,美国商法典仅有“有合理理由”的标准,在适用中有较大的主观随意性。

3.提供充分履约保证的期限的规定不同。

当存在一方当事人有可能违约的情况时,另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证,并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第2609条明确规定了30天的提供履约保证的期限,超过该期限即构成预期违约;而公约第71条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务,至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果,公约都没有规定,这是公约的一点缺憾。

4.预期违约的救济方法不同。

美国商法典规定,明示预期违约,另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权(包括解除合同);默示预期违约,另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定,对预期根本违约,受害方可以解除合同并行使各种求偿权,对预期非根本违约,则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。可以说,二者的差异主要由于他们对违约的分类不同,但舅舅及方法来说,二者是大致相同的,特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。

二关于不安抗辩(权)

不安抗辩是大陆法上的概念,它具有与预期违约相似的功能。

大陆法系的通说认为,在清偿期到来之间,债权人并不享有实际请求履行的权利,因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的,债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则,避免先履行的一方当事人蒙受损失,大陆法出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者,如他方之财产于订约后显形减少,有难为给付之虑时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。"8它又称拒绝权,具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后,不安抗辩权归于消灭。9

(一)不安抗辩权的制度建设

按照传统民法,不安抗辩权的发生需具备三项要件:一,双务合同的双方的债务的履行时间不同,一个在先,一个在后,如果是同时履行,则只能产生同时履行抗辩权;二,双务合同成立后对方的财产状况发生恶化;三,对方财产明显减少,有可能其给付义务的履行。

大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第1613条规定:“如买卖成立后,买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者,不在此限。”德国民法典第321条规定:“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虑时,在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。"其他如民法典第265条、奥地利民法典第105条、瑞士民法典第1469条等对不安抗辩权均有规定。可见,法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用,偏重于保护卖方利益,而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且,法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义,而德国法的规定则较为概括,因而,先为给付义务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以,同时大陆法系,同时不安抗辩权制度,在不同国家也不尽相同。相形之下,以德国的为优。

(二)预期违约与不安抗辩

从不安抗辩权的构成要件上看,与默示预期违约有较大相似之处:二者是在合同订立后至履行期届满之前,一方未明确表示将不履行合同义务,但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险,不同之处在于:

1.适用的条件不同,不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况,而默示预期违约无此限制。

2.权利主体不同,不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方,而默示预期违约可由当事人任何一方主张。

3.行使权利所依据的原因不同,不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虑,默示预期违约所依据的理由可以有以下三种:其一,债务人的状况不佳,没有能力履约;其二,债务人商业信用不佳,令人担忧;其三,债务人的实际状况表明债务人有违约之危险,因此,预期违约依据的条件更为宽泛。

我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比,认为二者有明显区别,不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。10这种观点显然已经了我国的新合同法。而还有人认为,大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异,但制度价值是一致的。这主要表现在:(1)这两种制度均承认:在债务履行期到来之前,债务人虽然未明确表示将不履行债务,但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行;(2)二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务;(3)二者的救济手段基本是一致的:在英美法系之默示预期违约的救济中,预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权,只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时,他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定,先为给付方有权中止自己的履行,但是否有合同解除权呢?关于这一点,许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为,中止履行的这种持续抗辩状态不能永久持续,故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间,也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11而瑞士债务法第83条第2款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内,依其请求提供担保者,得解除契约。”由此可见,大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的,我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。12这种观点的赞同者也不在少数,特别是,我国是传统的大陆法国家,而德国法因其性、逻辑严密性强,为大多数学者所推崇。

预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同,但更重要的区别在于二者的效力,对二者进行效力上的探讨,对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。

首先,应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质,传统民法上,不安抗辩权是抗辩权的一种,目的在于对抗请求权,英美法上,默示预期违约表明债务人于债务到期之前,默示其将不履行合同债务,在性质上属于债务人不履合同债务的行为,即违约行为。就本来意义而言,不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时,要求债权人先为一定的担保或给付行为,在债权人为对待给付或提供相当担保前,债务人可拒绝自己的给付,不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由,也就是说,不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权,免除先履行合同义务。

如果一方行使不安抗辩权,另一方提供了适当的担保,而不安抗辩权就行使完毕,双方继续按合同约定各自履行;如对方不能提供担保,那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点,大陆法系的民法规定得不明确,但学理大多认为,中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续,这样会使合同处于一种悬而未决的状态中,故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间,也应赋予抗辩人以解除合同的权利,以使之从合同关系的束缚中解脱出来,并使法律关系及早稳定。

对于抗辩人的解除合同的权利,也可以有不同的理解。一种观点认为,解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能,因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的,就有先后履行顺序的双务合同而言,二者可以互相代替而不同时采纳,而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时,可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为,一方当事人于行使不安抗辩权后,对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一,如在买合同中,如果出卖人行使不安抗辩权后,买受人不提供履行义务的保证,则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以,不安抗辩权与先期违约虽然不同,但在实际运用过程中,二者可以实现结合,同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出,解除合同并不是不安抗辩权的一个权能,不安抗辩权只包括抗辩权,但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。

仁者见仁,智者见智,这两种观点从不同角度闻发,但都是为了保护抗辩人或非违约方的利益,体现了所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标,德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利,基本相对应于英美法上的默示预期违约(有先后履行顺序的),当然二者还有一些不同,如适用条件。第一种观点,对于双方无先后履行顺序的,主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果,值得商榷。同时履行抗辩权,指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前,有权拒绝自己的履行,它适用于双方自负的债务均已届清偿期,因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映,并旨在于使双方所负的债务同时履行,双方享有的债权同时实现。而且,按照德国民法典第326条的规定及德国法院的做法,只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行,而在预期违约中,须是在履行期届满前一方有不能履行的危险,性质上属于违约,二者存在重大差别,第二种观点,即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一,二者可以并存的观点,则是从不安抗辩权的本来意义上探讨:不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权,不包括解除合同的权能,因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用,正可以弥补在不安抗辩权行使的后续上的缺陷,而预期违约的范围更大,可以解决和先期违约的结合,第1项规定要求对方提供担保,其实相当于不安抗辩,只是在英美法上,不安抗辩内含在预期违约制度中,而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。

三、我国《合同法》的相关规定及评价

(一)我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定

1.合同法第四章“合同的履行”中,第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。

第68条:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产,抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

第69条:当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行,中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提,供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

2.合同法在第七章“违约责任”中的第108条,构建了“预期违约”的框架,在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。

第108条:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第94条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)规定的其他情形。

从合同法的篇章结构看,第68、69条位于"合同的履行"一章之下,68条规定不安抗辩权,69条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能,第108条规定预期违约位于"违约责任"一章之下,是作为一种独立的违约形式,因此,合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约,并且不安抗辩权独立于预期违约之外。

(二)合同法的成功与缺憾

优点:从68条看,该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽,这更有利于保护先履行一方;同时规定,抗辩人需有确切证据始能抗辩,如没有确切证据中止履行,应当承担违约责任,这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务,这一规定有利于防止损失扩大,第108条统一规定了预期违约,这都是合同法的优点所在。

但是,这几条的规定还存在严重不足:

1.条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《公约》上的“预期根本违约”,是“合同的解除”中的一种,与不可抗力、实际根本违约等并列;而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态,从逻辑上说应该是总的制度的规定,可是它与94-2有是并列的关系,这样的安排实在是比较混乱,没有形成独立完整的制度。

2.不同法律制度有较差。第68、69条与108条之间存在重叠,预期违约与不安抗辩权的功能、适用领域上有重合,事实上,该不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充,才能完整的发挥作用,这样独立分散的规定方式,容易造成混乱与冲突。

3.制度的建构不完整。第69条的规定只赋予当事人解除合同的权利,而无请求赔偿损失的权利,对当事人保护不周;另一方面,合同法没有对守约方的解除权的制约机制,对交易的实现和交易秩序的维护是很不利的;

4.关于预期违约的规定过于简陋:第一,适用条件不严格,比如,没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务,又比如对默示预期违约没有规定适用的条件,即何种情况下一方预见另一方将不履行合同义务;第二,标准不明确周延,对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”的情形,没有具体的标准,而且判断一方当事人是否构成默示的预期违约,可以从其行为判断,也可以根据客观状况如状况、商业信誉、履约能力等,仅以行为为标准,片面且易导致主观随意;第三,救济不充分,108条的预期违约的救济是"在履行期限届满之前要求其承担违约责任",至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定,根据107条规定的违约责任形式,包括继续履行,采取补救措施式赔偿损失,不包括解除合同,那么是否受害方无权解除合同,从合同关系的约束中解脱出来?而且,也没有规定“中止履行,要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。13

因此,新合同法的规定既有重叠,而单独的任何一个制度又都存在漏洞。保留了大陆法的不安抗辩权又有新,但不安抗辩终究不能解决一切的预期违约;引进了英美法的预期违约,但又不够完善。我们的立法,要在原来的基础上进行,不能全盘推翻重来,但是也不能为了迁就以前的一些规定而造成它的不完整。两个不完善的制度不但不能发挥其各自的作用,相反会比一个不完善的制度的危害更大。

建议删去不安抗辩权的专门规定,而进一步完善预期违约制度,把不安抗辩权纳入期违约制度中,将其行使的后果作为默示预期违约的判断条件之一,从而将预期违约度统一起来,比大陆法上的相关制度更明了。

1.王利明:《违约责任论》,政法大学出版社1996年版。

2.史尚宽:《债法总论》,1978年版。

3.王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版

4.冯大同:《国际货物买卖法》,对外贸易出版社1993年版。

5.王利明:《民商法》第二辑,出版社1999年版。

6.董安生等编译《英国商法》,法律出版社1991年版。

7.王利明、姚辉:《完善我国违约责任制度十论》,载《》1995年第4期。

8.李永军:《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》,载《政法论坛》1998年第6期。

9.吴志忠:《对完善我国预期违约制度的建议》,载《商法研究》第一辑,人民法院出版社2000年1月出版。

10.杨永清:《预期违约规则研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第三卷,法律出版社1995年版。

11.刘凯湘、聂孝红:《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》,载《法学杂志》2000年第1期。

1该案中,被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人,雇佣期为3个月。但在同年5月11日,被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日,原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间,原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉,主要理由是:原告的起诉并不过早,如果不允许他立即起诉主张补救,而让他坐等到实际违约的发生,那么,他必将陷入无人雇佣的境地。

2该案中,被告于婚前向原告许诺,他婚后将他的一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该方卖给第三人,使期许诺成为不可能。法院对此判断:尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。

3译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》,载《商法研究》第二辑,人民法院出版社2000年1月出版。

4译自《美国统一商法典》1990年文本。转引自吴志忠《对完善我国预期违约制度的建议》,载《商法研究》第二辑,人民法院出版社2000年1月出版。

5引自冯大同《国际货物买卖法》附录一,对外贸易出版社1993年版。

6同上。

7同上。

8史尚宽:《债法总论》,第564页。

9王家福主编《中国民法学·民法债权》,法律出版社1992年版,第404页。

10王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年3月第1版,第157页。

11史尚宽:《债法总论》,1978年9月版,第567页。