合同法中预期违约和不安抗辩权探析

【摘要】出于对合同履行过程当中，在实际的履行期届满之前，发生当事人意志以外以及意志以内的情形的违约风险，在不同的法系里，该精神由不同的制度得以表达和体现，在大陆法系国家其体现为不安抗辩权，与此同时，在判例法当中，其体现为预期违约。而我国的《合同法》同时将这两种制度予以规定。但从这两个制度的概念出发，作为一种消极被动型的权利，不安抗辩权是合同的一方可以对抗其应当先履行的合同义务，可以说是一种消极性的权利制度，然而，预期违约则更像是一种积极进攻性权利制度，其可以在合同履行期截至之前向合同一方主张违约责任，两种制度从不同的法律后果上实现双方当事人权利义务平衡的价值追求。完善两种制度的内容，使其更好衔接并行从而达到对双方当事人利益期待权的保护。

【关键词】默示预期违约；不安抗辩权；取舍；冲突

一、问题的提出

诚实信用原则是合同法上极为重要的一项原则，双方当事人缔结合同并基于诚信原则期待着任何一方都能按照合同的约定履行各自的义务从而达到各自的交易目的。然而市场经济的发展衍生出大量的交易不是即时完成的，交易上的时间差使得交易风险无处不在。当合同的先履行义务一方提前预知，合同相对方因主观或者客观的原因表示其将不会履行合同义务，而此时对方履行合同的期限尚未届至，违约责任无从适用。那么在这种情况下如何对其加以救济，我国1999年颁布的《合同法》在第68、69条规定了不安抗辩权制度，在94条第二项，第108条设立了默示的预期违约制度。于是就产生了疑问：两种制度各有什么样的价值？我们能否在这两项制度之中择一？我们不禁会问我国为什么没有像其他国家一样在这两者当中择一设定呢？难道会是因为这两项制度差异大到必须同时存在才能全方位的涵盖这一精神？也或者是因为不这样设置，就会引起因为所属的法系不同而导致两种制度发生互相矛盾继而影响法的统一性，造成不必要的混乱。抑或这两种制度经过适当的改造可以在同一法系中并存？那么我国实务中对于出现既符合不安抗辩权的情形，又符合默示预期违约的案例时，法官是如何适用法律呢？笔者拟从学理以及他们在司法案例中是如何体现的，并立足于解释论的视角，尽可能的在大陆法系传统的概念体系内明晰不安抗辩权和默示预期违约的衔接点。

二、不安抗辩权和默示预期违约能否并存的学理争论

两种相似的制度，虽然出自不同的法系，在不同的历史背景之下产生，其最初设立的初衷无非是在不同的价值取向下，能够最大程度的保护合同一方当事人的利益，这里所说的利益可以理解为一种期待利益，那么这样以来我们不禁会问，这两种制度到底属于什么关系？他们的调整范围又是什么关系呢？是完全的重合关系？亦或是包含与被包含的关系？还是说只是简单的交叉重叠关系？可以说从这两种制度存在之初，这样的问题就疑惑着我们，也常常困扰着我们，所以在实际的理论层面，不少学者将两种制度进行对比，从各个层面和不同的角度，大体上我们可以把这些观点做如下的分类，其中有一种观点就认为，这两种制度是有其固有的制度特点的，我们不能简单机械的将两者进行混淆，他们因此归纳出两种制度在适用的前提条件、行使权利的原因、过错是否为构成要件、救济方式等的不同。与此同时，另一种观点则做出如下的认定，其觉得作为学者的理论层面的分类，是过于吹毛求疵，太过微观的来看待这两项制度，我们应该从立法的初衷和法治的基本精神出发，不能仅仅因为两种制度因为有不同的细微差别就把微观的差别放大了来把简单的问题复杂化，因为我们做一切工作的初衷也是为了进一步的解决实践中存在的问题，如果对于解决实际问题具有同样的作用，那我们大可不必大费周折，做无谓的区分。在我国大陆法系的框架下，可以说从我国实际存在的情况中我们不难做出这样的抉择，也即我们可能会更倾向于保留属于大陆法系的不安抗辩权制度，即使两者之间的价值观相差不大，或者可以忽略不计的差异，我们认为可以将合同当事人一方以自己的行为明确表示即将不履行合同义务的行为情形完全可以将其包含在第68条中。很明显，我们能够从以上的对比中发现，之所以有以上的区别，是判例法在判断情形的时候所采取的标准相比于大陆法系来说是更加精准的，也正是基于这样的考量，我国的李永军老师也是坚持在大陆法系的大背景下，坚持不安抗辩权，上述各位学者的观点可谓“仁者见仁，智者见智”，然而正如韩世远教授所说的：法学学科的学习，解释论发挥着举足轻重的作用，我们学习的重点应该是放在解释论上，将其作为入手点同时也是着力点，只有在做好解释论的基础之上，我们才考虑兼顾立法论，民法作为法学中的重点学科，我们可以说，也是大量通过运用解释论，来得以将书本上的民法规范运用到实际生活中，并不断在实践和理论中来回穿梭，得以发展的。所以笔者赞成韩世远教授的观点。首先，不安抗辩权和默示预期违约是两种性质不同的制度，不能相互取代，制度价值上的一致并不代表制度性质上的一致；其次，即使处于不同法系的制度，只要加以合理的改造和适用可以在一个法律体系中共存，不存在绝对的互相排斥的情况如过失相抵和减损规则共存，直接和隐名等；再次，法律制定的最终目的在于指导实践解决纠纷，所以不能僵化的看待各国法律，要进行恰当的移植，制定适合本土特色的法律制度。我国合同法已经在第68、69条规定了不安抗辩权制度，在94条第二项、第108条确认了预期违约制度（通说这样认为），且2009年，在最高法颁布的关于审理民商事合同纠纷的若干问题的指导意见中就明确规定到：在如今的社会实践形势之下，我们为了最大程度的督促合同履行一方履行自己的义务，积极行驶自己的权利，从保护当事人合法权益的角度出发，我们针对当事人已经全部履行完毕的合同义务，与此同时，虽然约定的价款给付期间还没有合理到来，同时其诉请未到期的付款方对价款进行支付的，此时，如果有确切的证据能够证明赋有给付义务的义务人，有很多种情形存在不能给付和故意不给付的，也就是所谓的存在明确的违约不给付行为情形的，例如付款方被吊销营业执照，被注销、被有关部门撤销或者存在故意转移财产，逃避债务、或者丧失商业信誉等等情形时，除非是存在付款方已经提供了合适的担保，确保债务的履行，同时法院也可以根据合同法的相关规定，可以判令付款的期限已经到了或者加速其时间的到达。可见我国现行立法的态度是同时承认该两种旨在解决违约的制度。而出于这样的考量也是认为，只有这样兼取两者之间的优点才能最大程度上保障当事人的权利。但是笔者认为这是两种极为相似的制度，不恰当的规定两种制度，在实际运用中存在着诸多的重合和矛盾，给法律适用和司法实践带来难题。

三、从概念层面对比权衡，两者之间的异同

（一）对我国《合同法》68、69条不安抗辩权的评析。从我国的客观存在的情况出发，在合同法中明确规定了抗辩权，从权利作用的分类中我们把权利划分为请求权、抗辩权、支配权、形成权四大类，而作为其中之一的抗辩权，也进行了三个大类的区分，首先是同时履行抗辩权，也即是意味着有先后履行顺序的一方，基于特定事由，享有向合同相对方进行抗辩的权利，其次是先履行抗辩权，就是合同的后履行一方，基于特定的事由，向合同的先履行一方进行抗辩，最后是不安抗辩权，是基于合同的一方而行使的不安抗辩权，从而构成了我国的完整的抗辩权制度，抗辩权作为一项基础性权利，其产生就意味自己具有的使命，也即为对抗、阻却之意，从文理解释的角度我们就可以看出，其是一项不具有任何进攻性的权利类型，抗辩权作为一项基本的权利，其行使是以作为基础权利行使的请求权之行使为前提条件的，如果没有先决的请求权的提出也就无从提起抗辩权的开启，在作为基础性权利存在的请求权没有开启之前，作为防御性的抗辩权也是无从谈起的，更不会说到行使一说，作为其中之一的不安抗辩权，从性质上，其根本上是属于抗辩的权利，其不具有攻击性，而本能的具有防御性就体现在其开始启动就依赖于做为基础权利的请求权而体现防御性而我国《合同法》也明确的规定到，合同的一方当事人，依据合同法的规定，在行使规定的中止履行的义务时，应当以能预见的方式通知合同相对方，但当合同相对方提供相应的担保，能够确保及时行使之时，应当果断恢复履行，如果在中断履行之后，在合理的期限内合同相对人经催告仍旧不具有恢复的能力同时也并未提供合适的担保的，合同的权利一方可以提出解除合同，就如上文所描述到的那样，当事人行使抗辩权的目的是用来对抗合同相对方即将行使的请求权，这里所说到抗辩权和抗辩是两个完全不同的概念，抗辩权行使之后，并不意味着合同关系也不存在了，也就是说合同项下的权利和义务依然存在，只是在此种情形之下，不在赋有合同履行期届至但不行使合同义务之时所要承担的违约义务，而我国现有的69条竟赋予合同的相对一方所享有的在经对方在合理的期限内催告之后，合同一方即不提供担保又不在合适的时间内履行合同义务的，就可以果断的提出解除合同，这样的规定显然忽视了抗辩权制度的本质。其次，68条规定行使不安抗辩权的一方当事人要有对方不能履行合同的“确切证据”，否则将承担违约责任。这里证据上“确切”的要求过高。不安抗辩权行使的条件是对方存在不能为对待给付的可能性，这种可能性带有浓烈的主观色彩，具有很大的或然性，因而不应要求证据的确切。而按照法条的规定，似乎只证明对方有不能为对待给付的确定的事实，若是这样，不能履行己被确定，当事人完全可以按违约责任的规定解除合同，要求赔偿了。（即使履行期尚未届满）。最后，这里应将恢复履行能力和提供担保规定为是一种选择的关系。因为“恢复履行能力”和“提供适当担保”都是并列的两个事由，后履行债务人只要做到其中一个方面，都会使不安抗辩权消失。（二）我国《合同法》94（2）、108条默示预期违约制度的评析。我国的默示预期违约制度规定在《合同法》第六章合同的权利义务终止和第七章违约责任，这里对默示预期违约的构成要件，违约的救济方式等规定的非常的简单。和英美法系国家的预期违约制度大相径庭：我国的预期违约制度的规定只是相当于英美法系国家预期违约制度中预期拒绝履行。仅从文义解释的角度来看，对于默示预期违约中当事人的举证义务没有任何规定，司法实践中在上海鑫泷贸易有限公司与上海泰琪高强水泥制品厂买卖合同纠纷上诉案中，法官的审判意见中说默示毁约是指合同履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，且另一方当事人又不愿提供必要的履行担保的行为。由于一方对另一方在合同期限到来时不能履行合同的预见具有强烈的主观性，为使这种预见具有客观性，就必须借助于一定的客观标准来判断是否构成默示毁约，否则就会出现主观臆断的默示毁约。可见为了法官准确地审判案件必须要明确的规定来判定默示毁约的认定标准。其次，关于预期违约的救济方式和程序规定的很粗糙。因为解除合同对当事人来说是较为严厉的惩罚措施，所以要严格限制当事人滥用合同解除权

四、现行法律规定的两种制度适用上的冲突

（一）进行法律救济的事由或权利行使的方式之重合。从我国现有的合同法规定中我们会发现，合同法之第68条之规定，与合同法之94条之规定在行使不安抗辩权的情形上已经做出了明确的规定，其中之一是出现经营状况严重的恶化，其二，是出现转移财产或者抽逃资金以逃避债务，之三，是出现如丧失商业信誉，之四，会出现那种可能丧失履行履行清偿能力的其他兜底性情形，现有的合同法的法条中已经明确给出了可能存在的情形，同时合同法法条给出的最后一种情形，也即在合同一方当事人以自己的名义明示或者默示表示不履行自己的合同义务，适用范围上是重合的。如在原告诉被告民间借贷纠纷案中，①法院依《中华人民共和国合同法》第一百零八条判决：被告李玲于本判决生效后十日内向原告偿付借款7万元。在本案中债务人将用于担保的房屋出售且下落不明完全符合68条中的转移财产，以逃避债务的情形。（二）判断标准上的冲突。后履行债务的一方当事人，通过实际情形中存在的状况，来分析到底是出于什么原因导致不履行合同的主要作为和给付义务，是因为出现了合同相对一方以自己的行为明确表示自己将转移财产、抽逃出资，亦或是出于自己的行为故意丧失行业信誉进而不履行合同主要义务，②合同法之68条和之94条的判断标准不可避免的发生了冲突，从这种冲突中，我们可以发现在第68条之中，明确要求合同的相对一方要有明确的证据证明，才可以行使该项权利，然而在第94条当中却规定为，合同的相对方以自己的行为，明示或者默示的方式表明自己将不履行主要的合同义务，也就是说，面对同样的行为，却会出现截然不同的处理方式和实际结果，也就是说，不同的标准将严重影响到结果的认定。尽管对此很多学者从体系解释的角度入手认为，合同一方的当事人以自己的行为明示或者默示的表示自己将不履行合同的主要义务，即使这样之后也需要有十足把握的证据来辅助证明，但有点遗憾的是在立法层面和司法层面都没有进行明确的界定。（三）法律效果上的冲突。从合同法现有的规定当中，我们可以看出来，行使抗辩权的法律效果是以合同相对方也即是赋有先履行义务的一方中止履行，中止履行就像是一个暂停键，在出现一定事由之后，紧急停止，以获得最大程度的保障交易双方的利益，中止履行然后再给对方一定的合理期限，经过催告之后，在催告期经过之后，仍然不履行的可以要求其提供相应的担保，只有在合理的期间内既没有恢复合同的履行能力，与此同时，也不提供相应的担保，在两种路径都行不通之时，才能解除合同。③而按照94条和108条的规定，当合同相对一方在预知合同相对方即将出现默示违约的情形之时，可以直接提出解除合同的请求，并要求其承担相应的合同违约责任。由此，我们不难发现，针对同样的一个行为，我们适用不同的法条，会得出不同的处理方式和救济途径，要说这中间没有一点冲突是不可能的。在一起典型的汽车交易纠纷案件中我们可以发现问题的客观存在，简言之这个案例中，法院主要依据的是94条和108条的规定认定某公司的行为是默示毁约。然而在二审判决中法官询问债务人是否提供担保，把规定不安抗辩权的行使效果运用到默示毁约上，由此可见两种制度，在适用过程中存才着一定程度的混乱现状。

五、两种制度之间的衔接问题

从我国现有的合同法规定当中我们不难发现，其是同时规定了不安抗辩权进而预期违约两种制度的，而针对这两者我们应该如何进行相应的安排和取舍，前文已经分析了不同学者提出的不同意见。笔者认为应该在现有的法律框架内同时保留两种制度。如何调和两种制度间出现的重合和矛盾，笔者认为建立完善的不安抗辩权和预期违约的相应的连接机制，通过对合同法现有的法条规定，调整其不同条数之间的排列组合，甚至是删繁从简，来达到整合的目的，进而最大程度的保护交易相对方的利益。从微观的角度上理解分析这个问题，我们可以这样做出认知，首先我们可以考虑将合同法中的关于不安抗辩权的相关法条规定予以删除，因为这种不安的抗辩权是一种防御性权利，可以理解其是一种用于对抗请求权的抗辩权利，就相当于是进行中交易的一个暂停键，只能让其停下来，所以在其相应的权利属性中应该不包括要求交易的一方主张违约责任，可以说，不安抗辩权从权利属性上属于抗辩权的大范围，两种制度从根本属性上是存在本质性差异的，可以这样说，不安抗辩权的属于抗辩权的范畴，而所谓的预期违约是在一个完整的交易不能继续后的救济途径，从根本上是存在本质差异的。2．将68条中的“确切的证据”修改为“充分的证据”即可3．68条主张不安抗辩权的一方需及时通知对方。在这个过程当中，对中止履行而言，其很大的一个作用在于对之后基于中止而带来的迟延履行是不用承担违约责任的，在此种情形下需要注意的是，不排除例如因为没有及时通知、或者通知迟延而导致的违约行为，不在此处中止履行的后果范围之内。4．将69条的内容规整到第94条之下，也就是所讲到的，在合同履行期届满之前交易的一方当事人以明确的方式表示了自己将不履行合同或者在经过合理期限的宽限之后，任不履行或者既没有恢复履行能力也没有提供合适的担保，此时，合同的相对方可以选择解除合同来最大程度的自己的合法权利。而此处的合理期间应该以多久为期限，我们有待进一步细化落实。5．对具体第108条之规定也做出相应的变动，可以修改为，交易的一方当事人以明示的方式，或者是以自身的行为明确表示了自己在不久的将来也不会行使作为合同义务的履行内容，在一定合理期间内进行了催告但不仅不提供担保，同时又没有恢复自身的合同的履行能力，则此时可以在合同相对方履行期间届满之前要求其承担相应的违约责任。这样的规定就能很好的解决两制度之间的冲突，例如在异时履行的双务合同中，先履行方有充分的证据表明后履行方将在即将到来的合同履行期限之前，没有办法实现自己的合同义务，此时，作为权利一方其可以行使的是不安抗辩权，中止自己的履行。然后通知对方恢复履行能力或提供适当担保，30天后对方既没有恢复自身的履行能力又没有给交易的相对方提供合适的担保，则此时，交易中的先履行一方有义务提出将合同予以解除，并要求对方承担违约责任。而在非异时履行的双务合同中，当事人可选择同时履行抗辩权，或直接适用94条或108条。

六、结语

源于不同历史背景项下的不按抗辩权和默示的预期违约制度，从本源上都是为了从根本解决在一个有效合同履行期届满之前会出现的种种违约风险，虽然两者的价值理念相同，但他们的性质不同，所以不能相互替代。我国合同法同时继受这两种制度，由于规定的具体内容存在诸多不合理之处，以至于在司法实践的适用中造成了混乱和冲突。笔者认为不安抗辩权以其抗辩权的性质不能产生解除合同或要求对方承担违约责任的法律后果，默示预期违约的判定标准规定的过于模糊，应采用列举加概括的方式，可采68条相关规定。所以得出结论应该在我国现行的立法框架下，调整和完善68条、69条、94条第二项、108条的相关规定，从而使得这两者能够最大程度的维护法治的统一性，与此同时，也能发挥其应有的价值功能，从实践和理论两个层面来做好衔接和相互的配合，从而最大程度的保护合同当事人的最大利益，为经济建设的飞速发展保驾护航。

作者:王苔荔 单位:新疆财经大学