解释权范文10篇

解释权范文篇1

关键词:法律解释权;司法机关;解释主体

法律解释对于实现法律对社会关系的调整起着极重要的作用，尤其在法律适用过程中，是一个必不可少的环节。可是，在学术界中，对法律解释有许多学者各抒己见。例如：张志铭学者将法律解释理解为解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。陈金钊教授将法律解释的含义界定为是法官通过法律原有的法律精神与法律意旨出发，运用法律的过程中，对与案件有关的法律问题所作出的解释。沈宗灵学者认为法律解释是对法律缺陷的补充。而笔者认为法律解释的定义是对法律文本的内容做出适当的选择，使其能够有效地指向个案的恰当解决。

一、提出问题

在现代的法治社会里，拥有法律解释权的主体只能是享有公权力的国家机关，因为只有公权力主体作出的行为才具有法律效力。在我国理论界中，对法律解释主体存有两种不同的学术观点：有的学者认为，法律解释的主体只能是特定的国家机关，比如立法机关、司法机关；另外一派学者认为，法律解释的主体既包括国家机关，也包括法院的法官。近年来，随着对法律解释问题的深入研究，已经有越来越多的学者认识到立法机关不适合作为法律解释的主体，笔者认为立法机关不适宜作为法律解释权主体，根据法律解释学的相关原理，立法机关行使法律解释权是违背解释学原理，按照哲学解释学原理，一切理解都是读者理解，而不是作者的解释。读者在阅读文本的时候，名义上像是对文本的理解，其实很多时候是带着自己意思对文本的理解。在谢晖教授的观点看来，他认为法律的理解者分为三类人：第一类是广大的民众，他们对法律进行理解；第二类是法律专家，他们在批判中对法律的理解；第三类人是法律工作者，他们在运用对法律理解。在此亦可看出，谢晖教授没有把立法者列入到解释者的范畴中，或许认为立法者只是法律的一位作者原因。其实，从个体的角度看立法者也属于法律的读者，当法律文本制定出来以后，立法机关已经与法律文本脱离了关系，成为了该文本法律的读者。然而，立法机关也可以对法律进行理解，只是此时是普通读者的身份。综上所述，立法机关行使法律解释权有违权力分立原则，立法机关没有法律解释的义务，也不需要行使法律解释权。法律制定出来就需要被执行，那么法律的执行主体就是行政机关，但是在实践中，行政机关拥有法律解释权，不切实际，理由有三点：1．行政机关作为司法机关被监督主体之一，当公民对行政行为不服时会提行政诉讼，这就可能会引起司法审查。如果行政机关拥有法律解释权，会导致司法机关的监督无法进行，会使行政机关专横。2．行政机关的职权范围是分配社会资源与管理社会公共事务，可能会从自己有利的角度去解释法律，这就难以保证其执法的公正性。3．从行政机关的执法方面，具有单方性、主动性，因而行政机关是否具有法律解释权不会影响其执法正常运行。检察机关作为司法解释主体会与审判机关冲突，可能对同一法律有不同的解释，导致法制的不协调。检察机关按照自己对法律的解释办案案件，在审判阶段就可能出现另外一种出乎检察机关预料的判决结果，所以检察机关的司法解释只能对检察机关有约束力，对审判机关不产生约束力。笔者认为有必要取消最高人民检察院的法律解释权，实现法制统一和保证司法的完整性，将司法解释权只由最高人民法院行使，构建一套统一的法律解释体制。

二、审判机关能够作为法律解释的主体理由

根据当代中国的法律解释体制，司法解释主体是最高人民法院与最高人民检察院，但国外许多国家的司法解释的主体仅仅是审判机关，而这种解释一般由审判机关的法官来行使，我们也认为，审判机关应当享有法律解释权。（一）审判解释是法官的职责所在。根据审判亲历性原则，法官不得拒绝裁判，而法官在适用法律的过程实际上就是运用法律的思维方式对法律进行解释的过程。在此裁判的过程中，对于每一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判的一种基本需求，所以，法官的职责决定了审判解释存在的必要性。（二）立法权与审判权分立的必然要求。立法机关的职权是行使立法权，审判机关的职权是对立法机关立的法进行具体适用到案件中。而立法机关制定成文法也就履行了其职责，没有必要将法律解释附加在立法机关的身上。实践中，立法机关并不可能将千变万化的社会现象进行具体的全面涵盖在法律条文中。所以，立法与立法解释之间总会不可避免的存在一些空白，为了弥补这些不足，只能是通过法官在审判时对法律的认识，然后由权力机关进行解释。

三、解决的对策

解释权范文篇2

[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

在制定法系国家中比如法国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则，因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权[5].我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权力，是这个制度本身的当然之义；为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关[6]获得法律解释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关和立法机关复合的地位。

值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感到些许遗憾和深深的反思。

二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突

检察机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时，81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。

学界对检察权的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点：

观点一：检察权在本质意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。[7]其理由是，与司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，[8]在我国，检察机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。[9]

观点二：检察权本质上属于司法权。[10]这种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离，检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；从司法权的含义看，司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征；从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。

观点三：检察权具有行政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。

观点四：检察权在本质上属于法律监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质的特点是法律监督。

以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法律的相关条文的规定存在不同的理解；另一方面，是由于制度设计的不合理造成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。

对于检察权的属性问题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以审视：

首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。

其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显，在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其独立的位置。

再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权与检察权的性质差别：

第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三，将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。

对检察权的属性进行判断，以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。

三、高检法律解释权的现实困境暴露出我国

现行司法解释体制的局限与不足

81年《决议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17].但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处，越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。

第一，高法、高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。

我国宪法规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995年11月了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为受贿罪和商业受贿罪，高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的，法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18].

实际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这已经造成了法律适用上的混乱和不统一。

第二，高检法律解释权主体地位的正当性引发司法解释主体的正当性危机。

在我国司法解释体系当中，检察机关能否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力，岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判案件还有何公正可言？

以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然，我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。

党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司法公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义宪政建设指明了方向。

本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法性问题；检察机关的性质与检察权的属性问题；司法权的界定问题；等等，都是一国宪政运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是宪政建设赖以发展的自身条件。我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想：

1.取消最高检察院的法律解释权；这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨，无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。

2.在宪法中对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内涵中去。

3.在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。

参考文献：

[1]本文是在最一般学理意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。作者注

[2][美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[3]汉密尔顿：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392-393页。

[4]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。

[5]法国所建立的宪法委员会制度，虽然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作者注。

[6]检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。

[7]参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第19页。

[8]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。

[9]陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。

[10]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第20页。

[11]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第22页。

[12]谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。

[13]程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见：

周士敏：《论我国检察制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。

张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。

[14]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第321页。

[15]这种冲突与我国国家权力行使架构意义上的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导致法治意义上的安定性的缺席。作者注。

[16]罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。

[17]全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。

[18]对社会冲突和权利争议，法院当然具有最终裁判者的地位。当侦、控机关依据高检的解释而在程序上限制当事人的人身自由时，如果事后经过法院的审判证明这种限制的不当性。检察和侦查机关无疑会面临“司法赔偿”的挑战。作者注。

解释权范文篇3

由于制定法天然具有抽象性和一般性，针对具体案件的法律适用过程必然涉及法律的解释。按照现在法学上的认识，法律适用并非一个简单的以三段论为核心的形式逻辑的思考过程。形式逻辑的推理以大前提和小前提都已经确定为条件。然而，“发现以及准确地界定或者明确法律适用的各项前提，也即一方面是应适用的法律规范以及另一方面是需要对其作出裁判的事实，是更为困难的任务。”在这里，“逻辑是不起作用的”。

论文百事通[1]在这里，法律适用者，尤其是适用法律对其兼为职责和权力的法官，往往发现自己实际上被置于类似立法者的地位，需要独立地进行利益衡量和价值判断，并通过创造性的解释使法律进一步精确化，或者，在发现现行法律的措辞显然不能涵盖待处理之情形，或者按照法律的字面涵义处理显然有违普遍的正义感受的情况下，通过判定存在法律漏洞，并在法律许可的条件下，借助类推等手段，进行创造性的法律续造。在这个意义上说，法律解释乃至法律续造都是司法权的固有内容。

为避免相同的法律因不同司法者的不同解释而产生冲突，损害法律的稳定性和可预见性，就需要对法律的解释，尤其是有权的法律解释行为加以控制。从当今世界各国的实践来看，其最高法院作为最高司法机关，在这方面无不扮演极为重要的角色。我国最高人民法院亦不例外。但是我国的法律解释体制以及最高人民法院在这一体制中的地位是长期以来争议很大的问题，牵涉到司法解释权的性质为何，法律解释权在司法权、立法权和行政权之间的配置和在司法系统内部的配置以及最高人民法院所作司法解释的效力等问题。本文试图在现有研究的基础上，进一步梳理最高人民法院之司法解释权的性质及其合法性和合理性问题，以及最高人民法院与全国人大常委会在法律解释问题上的关系。本文所探讨的法律解释如无特别指出，仅为针对普通法律的解释，而不涉及宪法解释。

二、最高人民法院抽象司法解释权的体制与历史原因

作为我国的最高审判机关，最高人民法院在审理具体案件，包括第一审案件以及作为上级法院审理上诉案件和再审案件的时候，同样需要进行法律解释和法律适用。这与普通法院并无区别。但是对于最高人民法院来讲，司法解释另外还有特定的内涵。根据最高人民法院于2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》（以下简称“2007年规定”），最高人民法院的司法解释特指其针对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，“根据法律和有关立法精神”作出的具有法律效力的文件。这些文件具体来讲有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式。[2]

从“2007年规定”对这四种“司法解释”的规定以及最高人民法院在这方面的实践来看，可以认为最高人民法院的“司法解释”并非西方传统意义上的司法解释（judicialinter-pretation，Rechtsauslegung），即法院在审理具体案件的过程中对相关法律规范所作的解释，而是由最高人民法院制定并颁布的所有具有规范效力的文件的总称。按照“2007年规定”，[3]这些司法解释具有相当于制定法的效力，也就是说，人民法院在审理案件时可以援引这些文件作为法律依据。

最高人民法院所享有的这种司法解释权（即所谓抽象司法解释，inabstractointerpretation）是目前大多数西方国家的最高法院都不具有的。在典型的大陆法系国家，如德国、法国、瑞士、奥地利等以及典型的普通法系国家，如英国、美国等，其最高法院均无权事先具有一般法律效力的法律解释。不过，在司法系统受原苏联模式影响的东欧国家，其最高法院通常具有这种权力。但是波兰、格鲁吉亚、捷克和斯洛伐克已经于20世纪末先后放弃这种做法。到目前为止，仍保留此做法的还有俄罗斯联邦、立陶宛和保加利亚。

另外，在有些奉行权力分立原则的西方国家，如波兰、瑞典、爱尔兰和法国，也有这样的制度，即下级法院在审理案件过程中如遇到法律适用方面的疑难，可请示最高法院进行解释。但是此种情况下最高法院解释的约束力是十分有限的。在法国，最高法院的这种解释对提出请示的法官以及对最高法院自身都没有约束力。在波兰和爱尔兰，最高法院的这种解释仅对提出请示的法官有约束力。除了这一细微的区别之外，总的来讲，在这些国家，对于下级法院正在审理的案件，最高法院的作用可以提供一些法律解释的意见供下级法院参考，而不能借此制定具有法律效力的一般规范。

虽然最高法院事先就法律中不明确之处颁布一般性的解释性文件或借下级法院就个案请示疑难之机颁布一般性解释，对于消除法律中的模糊之处或漏洞、迅速统一法律解释、事先减少争议、促进法律的稳定性显然有好处，但在以权力分立为基础的政府架构之下，赋予最高法院这种权力显然会模糊司法权与立法权的界限，使最高法院僭取本属立法机关的权力，甚至凭借其更为迅速的反应能力架空立法权。最高法院如享有这种权力，则下级法院法官“只服从法律”的独立性及其因应现实生活创造性地解释和适用法律，以促进法律发展的能动性和创造性也将在很大程度上受到压制。这是大多数西方国家坚持最高法院不得事先制定超越个案的一般解释的主要原因。

而在允许最高法院制定抽象法律解释的国家，其最高法院在国家权力架构中往往对于立法机关具有依附性，或多或少扮演立法机关之执行者的角色，具有更多行政机关的色彩，在一定程度上担当着从立法者的角度保障法律的贯彻实施的功能，而不是真正独立于立法与行政的中立的司法机关。当这样的国家权力架构发生变化，更接近于西方权力分立原则下的格局时，最高法院也不再有制定“抽象司法解释”的权力，正如20世纪末在许多东欧国家所看到的趋势一样。

在权力分立原则下，最高法院虽然没有制定抽象司法解释的权力，但其作为司法权的最高权威，仍然负有维护法律的统一解释和适用，并由此参与公共政策形成的职能。在这些方面，西方国家的最高法院主要是通过组织法律教育和研讨，对遇到疑难问题的下级法院提供参考性的法律解释意见以及通过上诉审或其他法律监督程序，如检察机关的主动介入，对下级法院在具体案件中的法律适用问题加以监控。在台湾，隶属于司法院（名义上的台湾最高司法机关）的大法官还有权应“人民、法人或政党的声请”，改变已确定之终局裁判对于法律或命令的解释和适用，以维护法律的统一解释。[4]至于最高法院裁判的效力问题，除了在普通法国家适用遵循先例（staredecisis）原则之外，[5]在大多数大陆法系国家，最高法院的裁判对下级法院并不具有形式上的约束力：下级法院法官在处理与上级法院已经作出之裁判相同的案件时在法律上并无受其约束的义务。[6]《法国民法典》则明确规定：禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。[7]尽管如此，这些国家的最高法院凭借其上诉管辖权，以及凭借其最高法院的声望和地位、经验和知识更为丰富的法官和更丰富的信息渠道，使其判决即便在没有判例法效力的情况下，常常也能为下级法院法官自动遵循，从而在很大程度上同样起到促进法律统一的效果。

我国最高人民法院的抽象司法解释权首先是以与前述东欧国家相类似的体制为基础的。主流观点认为，作为一个社会主义国家，我国的宪政体制不适用权力分立的原则，而适用人民代表大会制（又称民主集中制）。按照这个原则，包括全国人民代表大会在内的各级人民代表大会是人民行使国家权力的机关，按照民主原则承担立法及商议决定国家重大决策的职能，并通过其所产生的国家行政机关、审判机关、检察机关贯彻实施其通过的立法和决策。各级国家行政机关、审判机关和检察机关要对产生它的人民代表大会负责，并受它监督。[8]另外，中国共产党作为我国的执政党，是我国各项建设事业的领导者，在国家和政治生活中具有主导地位，其方针政策对各级国家行政机关、审判机关和检察机关都具有指导作用。[9]在这样的体制设计中，我国人民法院并非是在权力分立原则基础上建立起来的与立法权、行政权相对并且相制衡的司法权的行使者。虽然我国宪法也规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但总体上而言我国的司法机关和行政机关一样，是从属于立法机关，并且为贯彻立法机关通过的法律和决策服务的。因此，全国人大常委会作为最高权力机关的常设机关，基于宪法赋予其的“法律制定权”和“法律解释权”，于1955年以决议的形式将法院审判工作中具体应用法律、法令的问题交给最高人民法院来“解释”，并于1981年再次确认这一授权，[10]形式上来看并无不妥。另外，1979年7月全国人大通过的《人民法院组织法》（1983年和2006年两次修订）根据1978年宪法[11]明确规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[12]从而，最高人民法院对审判过程中如何具体应用法律、法令问题的解释权得到了全国人大常委会决议和国家基本法律的明确授权，从合法性来说是没有问题的。但这种解释权是否就意味着最高人民法院有权制定和颁布不针对个案的、具有一般效力的“法律解释”文件呢？

如前所述，全国人大常委会1981年决议和《人民法院组织法》中的相关表述是不清晰的。从事理上来看，这两份文件中的“进行解释”应为“统一法律的解释”之义，而非授权最高人民法院对法律或法令进行“补充立法”或“辅助立法”。不过离开了权力分立以及司法独立的宪政背景，单从字面上来理解上述规定，最高人民法院的确既可以通过比如行使监督权、上诉管辖权以及对下级法院提出的疑难问题作出具有一定约束力的诉讼前解答，甚至像某些西方国家最高法院那样使其在某些判决中对特定法律的解释具有法律约束力，也可以像它现在所作的那样，对法院系统“在审判过程中具体应用法律、法令的问题”进行事先的一般性“解释”，并根据全国人大常委会在这一决议中的授权使其所作的“解释”具有“法律效力”。[13]虽然1981年决议和《人民法院组织法》的相关规定本身都没有明确规定最高人民法院“解释”的具体方式和内容，但从1955年决议以来事实上的实践来看，最高人民法院的这种做法已经得到了最高权力机关的默许，甚至可以认为在这方面已经形成了一项明确的宪法惯例。只是需要指出的是，尽管仍然被冠以“司法解释”之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权无论在什么意义上都是一种“立法权”。虽然“司法解释”仍然需要“根据法律和立法精神”[14]制定，考虑到最高人民法院作为一个组织单位不可避免的权力扩张倾向及其在这方面受到的默许，这样一种抽象的概念限定实际上对最高人民法院的“立法”行为并不构成清晰而充分的制约。同时，我们也不能不认识到，在到目前为止的现实条件下最高人民法院的这种抽象司法解释权的确对于弥补立法的不足和因应社会生活的需要起了很大作用。一方面如前所述，让最高权力机关对日常审判过程中具体应用法律、法令的问题作出解释显然是不现实的；另一方面，这也是为了弥补我国在相当长一段历史时期内立法工作不足的实际需要。从1978年12月中共十一届三中全会召开，我国重新走上民主法治建设道路以来至今，立法工作的质量已经大有改善，有中国特色的社会主义法律体系也已经基本形成。但是在这30年当中，一方面我国经济和社会处于转型期，各方面的社会条件以及人民的思想意识和法治观念都处于较为迅速的变化当中。在这样的背景下，“立法宜粗不宜细”、“成熟一个，制定一个”成为普遍的立法指导思想；另一方面由于期间法制建设的中断、法律人才的流失、法学研究的停顿，使得结束之后合格的法律人才缺乏。客观条件所限，最高权力机关制定的法律通常比较原则和粗线条，并且立法质量不高，所制定的法律往往存在较多错误和矛盾，也就在所难免。再加上立法工作本身就比较耗时费力，难以对社会和经济生活中不断出现的新问题及时作出回应，在这种情况下，由最高法院通过“司法解释”的形式颁布补充立法的规范性文件，以及应下级法院的请示作出有约束力的批复的手段，可以弥补立法工作的不足，解决司法机关在实际工作中常常因为法律过于原则而无法可依的难题，并且能够迅速即时地贯彻立法和党中央的政策以及在相当程度上避免因各地司法人员法学素养参差不齐或其他因素而造成同样法律在不同地方被作不同解释和适用的情况。[15]

然而，最高人民法院的抽象司法解释权尽管存在如上所述的合法性以及在我国一定历史时期内具体政治、经济和社会条件下的重要作用，这种权力配置的合理性以及最高人民法院在我国法律解释体制中的应有地位仍然需要结合迄今为止暴露出来的种种问题作进一步的思考与推敲。在这方面，需要结合全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，考察最高人民法院在法律解释方面与作为立法机关的全国人大常委会、最高人民检察院、国务院及根据1981年决议其他有权法律解释的主体之间的现实关系并研究其应然关系。限于篇幅，本文将仅考察在法律解释问题上最高人民法院与全国人大常委会之间的关系。

三、法律解释权的归属：从立法权到司法权

前面已经提到，在我国，最高人民法院的“司法解释权”，其实是以法律解释之名制定一般规范性文件的权力，来自于全国人民代表大会常委会决议以及国家基本法律的授权。然而根据1982年《宪法》以及有关法律文件，我国现行法律解释体制中，最高人民法院并不是惟一有权解释法律的主体，甚至在法律解释方面也不具有最高权威。自新中国建国之初，当时的宪法性文件《中国人民政治协商会议共同纲领》（1949年10月）即规定国家最高权力机关中央人民政府委员会负责制定并解释国家的法律。自1954年《宪法》开始，法律解释权就被赋予给全国人大常委会。[16]1990年《香港特别行政区基本法》（以下简称“香港基本法”）（第158条）和1993年《澳门特别行政区基本法》（以下简称“澳门基本法）（第143条）也都规定对基本法的解释权属于全国人大常委会。1955年全国人大常委会将审判工作中具体应用法律法规的问题授权最高人民法院审判委员会进行解释。[17]1981年全国人大常委会维持了这一授权，只是将对象从最高人民法院审判委员会改成最高人民法院。此外，它还将“检察院检察工作中的法律应用问题”授权最高人民检察院解释，将“不属于审判和检察工作中”的法律应用问题授权国务院及主管部门解释，将“属于地方性法规本身需要进一步明确界限或作补充规定的”问题，交由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释，将“属于地方性法规如何具体应用的问题”，交由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。[18]另外，香港基本法和澳门基本法也都规定全国人大常委会授权当地法院在审理案件时对基本法有关特别行政区自治范围的条款加以解释。

可以看出，各个宪法以及全国人大常委会关于法律解释的授权规定基本上奉行两个原则，一个是“谁制定，谁解释”，一个是“谁适用，谁解释”，并且制定者的法律解释权要优越于适用者的法律解释权。这一使立法者享有最终的法律解释权的观念并非我国所独有。事实上，在对法律解释权的争夺方面，立法者在人类法律史的大部分时间内一直占有优势。18世纪普鲁士的腓特烈大帝下令制定了人类历史上第一部，也是惟一一部涵盖各个法律部门的综合性法典——《普鲁士普通邦法》，并要求尽可能对一切情况都加以规定，以不为法官留下“滥用法律”的余地。最后制定出来的这部法典条文多达一万九千余条。法官被禁止对法律作类推适用，只能按照条文的字面意思来解释法律。如果仍有疑问，法官应向专门成立的“法规委员会”请示。然而这个委员会很快就不得不被撤销，因为这个制度使法官实际上根本无法正常进行审判活动。

19世纪初的法国也采取了同样的政策。由于大革命之前旧制度下法国法院（Parlements）常常对抗皇室的命令，在相当程度上扮演立法者的角色，以维护其所属阶层的特权，深为当时革命思想所诟病。这种对法官造法的厌恶态度对大革命之后法国的法律实践产生了深刻影响。拿破仑本人也认为，法律解释应由选举出来的立法机关，而不是由非通过选举产生的法院负责。为了防止法官僭夺立法者的权利，一方面其主持制定的《民法典（CodeNapoléon）》（1804年生效）明确禁止法官作出的判决超越其所处理之案件，另一方面立法机关设立了一个新的机构（TribunalofCassation），专门负责对法官在具体案件中的法律解释进行审查，并可撤销依据对法律的错误解释作出的司法判决，但不能直接对法律作出新的解释。该机构一开始被界定为不属于司法系统的“类似立法机构的组织”，但后来仍然演变为司法机关，成为法国普通法院系统中具有最高地位的法院，即最高上诉法院（CourdeCassation）。最高上诉法院的职责主要是受理对下级法院裁判中的法律适用问题的上诉，以维护法律的统一解释和适用。但与原来的TribunalofCassation一样，它一开始只能要么维持原判，要么撤销原判发回重审，并且其解释意见对下级法院没有约束力。[19]后来经过诉讼法改革，最高上诉法院才有权在认为原审对事实的认定已经十分清楚充分的情况下，对下级法院的判决直接予以改判。[20]

对“谁制定，谁解释”这一观念的最有力的否定应该说来自于司法机关对国家根本法即宪法的解释权以及对立法和行政行为的违宪审查权的取得。在这方面，法国违宪审查机制的建立和发展堪称典型。在卢梭的“人民主权”理论和“议会至上”原则的影响下法国的传统理论也是认为宪法解释属于主权行使问题，应由议会自己行使。[21]此外，由于法官在大革命前扮演的不光彩角色，在大革命之后普遍存在对法官侵扰立法权和行政权的恐惧。尽管如此，1958年法兰西第五共和国创设了宪法委员会（ConseilConstitution-nel）。其最初的功能主要是为了针对法国当时的情况起到强化行政权力，抑制议会立法权的作用，并且其审查权都是程序性的，不对法律的实质内容进行审查。但在1971年一个里程碑式的判决当中，宪法委员会宣告一个规定社会团体的注册需要政府部门批准的法律违反宪法所保障的结社自由权，因而无效，从而为自己取得了从实体上对议会立法进行审查的权力。通过这个判决，宪法委员会进而从立法权和行政权之间的协调者，转变成为对政府和议会权力进行监督，保障公民基本自由和人权的守护者，成为事实上独立于立法权和行政权的法国“宪法法院”。原来对宪法委员会违反民主原则的质疑，也随着宪法委员会权威的确立而消失。人们开始发现，非民主选举产生的宪法委员会恰恰具有促进民主和保障民主的作用。[22]

第二次世界大战以后，越来越多国家的司法机关取得了对立法和行政行为的违宪审查权。尤其是在20世纪最后20年，欧洲许多国家，主要是东欧的原社会主义国家，成立了宪法法院，赋予其宪法解释权和违宪审查权，同时将保障普通法律统一适用的权力交给了最高法院。如阿尔巴尼亚1991年宪法曾规定其最高权力机关人民大会有权对法律的合宪性作出最终决定，并有权解释法律，但这一规定随即被1992年的宪法修正案所废除。该1992年修正案规定了宪法法院，并赋予其在解释宪法以及决定法律合宪性方面的最高权威，并通过取消人民大会解释普通法律的权力，使普通法律的解释权被赋予各级法院；其最高法院则负有保障法律统一解释和适用的职能。随着欧盟的影响力逐渐增大，在欧洲法院和欧洲人权法院的影响下，欧盟各国的司法审查实践仍在继续发展当中。

另外还值得一提的是，根据欧洲理事会2000年10月11日至13日在华沙与波兰最高法院合作举办的以“最高法院在保障法律统一解释中的作用”为主题的第六次欧洲最高法院院长大会的会议报告，参加该次大会的40多个欧洲国家在其国家报告中一致指出最高法院应负责对法律的解释加以协调和统一。

可以看到，在历史上，立法者试图通过制定完整、清晰、逻辑严密并且具有预见性的法律来减少法律解释的需要，并且通过种种手段垄断法律解释权的努力都没能有效地贯彻。其原因一是由于这种做法在实践上的不可能。不管立法者多么有预见性、多么有能力，其所制定的、具有一般效力的法典都不可能涵盖现实生活中需要法律调整的所有情况，更不用说社会生活总是在发生无法预料的变化。因此，在被用于具体事实时，一个典型的法典中几乎没有一条是不需要解释即可适用的。法律的适用必然伴随着法律的解释，从而只要立法者将法律适用委托给他人，比如司法机关负责，必然要允许其对法律进行解释。要将这种解释权抓在立法者自己手里是不可能的。

理论上立法者有可能对这种解释权加以控制，比如只允许法官在法律条文的字面含义内进行解释，不允许类推，从而将超出法条字面含义的解释统统抓在自己手里。但如前面所述，那些历史上的君主所做的尝试已经证明即便这种做法也是难以实现的，会给行使这种控制权的部门造成难以承受的负担，也使司法活动无法进行。法学的理论和实践均已表明，完全按照法律的字面含义来解释法律一方面经常是不可能的，因为语词的含义并非想象的那么确定；另一方面即使有可能，这种机械僵硬的做法有时候会造成非正义的后果。[23]另外，当存在法律漏洞的时候，基于不得以没有法律规定为由拒绝裁判的原则，法官必须要在某种程度上扮演立法者的角色，在法律允许的界限内通过司法性的法律续造来填补法律漏洞，而不可能等到立法机关按照立法程序通过相应法律才作判决。也正因为这些原因，才会有全国人大常委会1955年和1981年决议将“审判过程中具体应用法律的问题”交由最高人民法院去解释。

事实上，目前世界上多数国家甚至没有立法解释这一概念。在受德国法影响的国家，虽然有Legaldefinition这一概念，并且在台湾通常被译为“立法解释”，但都是指“立法机关在制定法律时，为预防适用法律可能发生的疑义，事先就法律专用的抽象名词、特定用语等所为的条文解释”，与我国的立法解释概念迥然不同。[24]在现代民主宪政国家中，任何一部法律都不是个人或某个有统一利益之集团的意志表达，而是不同利益集团之间按照法定立法程序博弈的结果。在这个意义上，解释即重述，十有八九会改变各方最初已经达成一致的利益分配格局，与修改法律无异。因此，当法律通过之后，再由立法者对其加以解释原则上应遵循同样的立法程序才符合民主法治原则，才能使最初通过的法律不至于被借解释之名架空。在这种情况下，法律解释实际上即为立法本身。

论文百事通

从上述法国和其他国家由法院进行宪法和法律解释以及司法审查权机制的确立及发展过程也可看出，这一机制还具有在权力分立的宪政制度下对立法权和行政权进行平衡协调以及对公民的基本自由和人权进行保障的重要功能。由并非民主选举产生的法官行使这样重要的权力表面看来并不民主，但实际上在具备某些条件，比如确保法官的中立地位的条件下，却恰恰能够加强对民主和人权的保障。尽管如此，笔者认为，对于尚没有建立司法审查制度的国家，仍需要根据本国的实际情况，探索适合自己的司法审查机制。

现在仍有一些国家将法律解释权赋予最高立法机关或其常设机关，如北朝鲜（1972年宪法第110条）、缅甸（1974年宪法第73条）、伊朗（1979年宪法第73条）、越南（1992年宪法第91条）等。[25]根据我国现行《宪法》及相关法律，我国亦属于这类国家。[26]上文已提到，我国的宪政结构并非以权力分立为基础，而是实行人民代表大会制。全国人大常委会的法律解释权来自于宪法的规定。虽然全国人大常委会从事法律解释的活动在程序上仍然有待完善或者在合理性方面仍然存在争议，但其合法性显然没有问题。在这样的宪法基础上，最高权力机关通过其常设机关一方面将最终的法律解释权抓在自己手里，另一方面又出于实际需要将可被视为准立法权的抽象司法解释权赋予最高人民法院，并不存在合法性的障碍，[27]同时也是确保司法系统正常发挥其功能的现实选择。

事实上，虽然全国人大常委会有宪法和法律解释权，这种权力表面上看起来并无太多实际意义。根据笔者所查资料，自1954年宪法将宪法和法律解释权赋予全国人大常委会以来，全国人大常委会没有正式就宪法过法律解释文件。其直接以全国人大常委会名义的以“解释”冠名的文件有约14件，主要是针对《刑法》、《国籍法》和《香港特别行政区基本法》所作的解释。[28]而从建国以来到2004年底最高人民法院包括其各庭室的各类司法解释、司法解释性文件及其他规范性文件共有2500余件。仅1997-2005年最高人民法院的正式司法解释（冠以“法释”之名的司法解释）共有238件。[29]单纯从数量上来看，可以认为最高人民法院至少在日常的司法活动中仍然事实上是法律解释的最高权威，其对于法律解释问题所起的作用要远远大于全国人大常委会的作用。尽管如此，全国人大常委会的法律解释权就算是备而不用，仍然具有重要的政治意义。从全国人大常委会的法律解释实践当中可以看出，通过这一虽然使用不多的最高法律解释权，全国人大常委会可以把那些关系国家政治和社会生活至为关键的重大法律问题的决定权掌握在最高权力机关的手里，并且可以通过对最高人民法院的司法解释进行“违宪审查”[30]或其他手段，使最高人民法院不至于在独立行使法律解释权的路上走得太远。[31]

尽管上述分析表明，最高人民法院的这种“抽象司法解释权”在我国当前的宪政体制下至少具有形式意义上的合法性，即得到了最高权力机关的授权，但它实质意义上的合法性以及实践当中的合理性仍然是值得推敲的。

四、最高人民法院抽象司法解释权的实质合法性和合理性

前文已表明，最高人民法院颁布的“解释”、“批复”等文件名义上是对法律进行解释，但实质上是在行使一种补充立法权。这种补充立法权虽得到了最高权力机关的授权和默许，并且在特定历史条件下也有其必要性，但终究是与我国历次宪法对最高人民法院的定位，即最高审判机关的角色不一致的。其在实质合法性和合理性上，都存在一定问题。

首先，如前所述，最高人民法院颁布的具有一般效力的规范性司法解释名义上是对既有法律的解释，实际上其受既有法律的约束是十分有限的。所谓解释，严格意义上讲应该是在法律语词的既有涵义空间内确定其于当前案件中的具体涵义。超出这一既有涵义空间，即进入了漏洞填补和司法性法律续造的领域。[32]虽然现在西方主流法学理论普遍承认，在大陆法国家，法官也可以在某些领域内，主要是在民事领域，通过漏洞填补和法律续造对法律发展作出贡献，普通法国家法官更是可以通过判例形成法律规则，但不管是前者还是后者，都受到原有法律的严格约束，只能在具体案件的审理中进行，并且需要有严格的推理和论证过程。而最高人民法院的司法解释并非在具体案件的审理过程中进行。虽然司法解释通常也明确说明是以某部法律为根据，但并不区分严格意义上的“解释”和“续造”，而是有很高的自由度，常常创设在原有法律当中没有出处的新的规则，有时候更是直接根据“立法精神”创设现有制定法之外的新的法律制度。

根据《立法法》（2000年）的规定，有些事项只能制定法律，比如有关犯罪与刑罚、民事基本制度等。《立法法》规定的立法程序保证了社会各个阶层、各个利益集团都能充分发表自己的意见，以公开透明的方式进行意见的交流和争辩，从而为在民主的基础上制定这些与人民的自由与人权、与国家的经济和社会生活以及其他各个重大方面密切相关的法律的制定提供了充分的保障。对这些法律的修改和补充原则上也应该遵循同样的程序，以保证其民主性和合法性。而最高人民法院并非代议机关，不是人民代表参政议政的场所。虽然最高人民法院在制定规范性司法解释时也有一定的程序以尽可能保障其科学性，有时候对于一些重要的司法解释还向社会各界公开征求意见，[33]但这种程序无论如何不能与立法机关的立法程序相提并论，无法保障其过程的公开透明与民主性，因而纵使可以认为其抽象司法解释权虽然得到立法机关的默许，也因为其违背民主原则而不具有实质合法性。也正因为这样，最高人民法院在对一些重大问题制定司法解释的时候，容易受到相关利益集团的影响与左右，无法保证其作为审判机关的中立性。

其次，最高人民法院在制定司法解释时采取的相对简单的程序无法保障其结果的科学性。根据“2007年规定”，司法解释的制定经立项之后，其起草工作由最高人民法院各审判业务部门负责；涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释，则由最高人民法院研究室负责起草或者组织、协调相关部门起草。经起草的送审稿经研究室审核形成草案，报分管院领导和常务副院长审批，提交审判委员会讨论；如通过，则由院长或常务副院长签发，最后以最高人民法院公告形式，并于之日起30日内报全国人大常委会备案。

可以发现，在这样一个抽象司法解释的制定过程中，起决定作用的是最高人民法院的法官。虽然从后至今，我国法官，尤其是最高人民法院的法官的整体素质有了实质性的提高，也出现不少学者型法官，但在经历了期间我国的司法系统几乎全部被摧毁，法律人才普遍被排挤或受到迫害，法学知识资源几乎被破坏迨尽的灾难之后，在我国的法学理论研究以及立法和司法实践仍然在这场灾难的后遗症下努力前行以摆脱其幼稚期的历史背景之下，我国法官的理论水平和实践能力仍然难谓尽如人意。最高人民法院法官在这方面，包括其道德水准的威信也还没有达到令大多数国民信服的程度。最高人民法院所颁布的司法解释同样常常因为其质量问题受到学界、社会乃至司法系统内部的批评，并因而最终被废止。如果再考虑到最高人民法院的法官在起草和通过司法解释过程中可能会受到利益集团不当影响的因素，则将实质为补充立法权的抽象司法解释权交给最高人民法院去行使的确是无法让国民感到完全放心。

最后，最高人民法院的抽象司法解释权也是对下级法院法官独立性的干涉，妨碍了法律经由司法实践的渐进性生成。司法独立的核心是法官独立。根据联合国人权委员会1988年《关于审判人员、陪审员、陪审技术顾问的独立性及律师的独立性的宣言草案》，法官独立是指“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和法律的理解，公正地裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方和出于何种理由。在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。”根据《世界司法独立宣言》和《国际律师协会关于司法独立最低限度标准的规则》，法官独立包括身份独立、内部独立和实质独立。所谓内部独立是指法官在执行审判职务过程中应该独立于其同事和上级法院的法官；实质独立是指法官在履行审判职能、制作司法判决、处理程序上的申请、审查证据的证明力等活动中，只能服从法律的要求与其良心的命令。许多国家也在其宪法中明确规定法官的独立性，如《联邦德国基本法》第97条规定法官享有独立的地位，只服从法律。我国学者也已越来越多地认识到并同意法官独立的重要性，认为法官在履行职务时应当只服从法律。[34]

虽然我国目前连法院的独立都不能得到很好的保障，法官的独立更是远远不能令人满意，但对于一个将依法治国作为基本国策的国家来说，这无论如何都是一个需要努力去实现的目标。法官独立要求法官在审理案件时只服从法律，这意味着法官，不论是哪一级法院的法官都应当有权，也有义务独立地按照自己对法律的理解来解释和适用法律。其对法律的解释和适用只受上级法院，包括最高法院按照法定程序进行的监督，也即通过上诉审和再审制度来加以控制。法官这种独立解释和适用法律的权力还有助于最大限度地利用各级法院法官的知识资源和司法智慧，为通过司法实现法律的精确化和进一步发展提供更为丰富的资源和推动力。

最高人民法院这种事先的、被宣称“具有法律效力”的抽象司法解释在很大程度上剥夺了下级法院法官这种对法律进行独立解释和适用的权力，从长远来看，不利于下级法院法官充分发挥其能动性，也不利于其司法素养的提高，进而损害了法律通过司法解释和司法性续造自然平稳地生长的可能性。如果考虑到前文已经提及的最高人民法院并不能保证其所制定之抽象司法解释的科学性这一事实，则这种基于权威的独断性，而非基于理性的说服力的批量生产司法解释的活动对司法对于法律的进一步发展所能作出的贡献的损害更是不能被低估的。

解释权范文篇4

宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。

宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3].

适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。

宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。

在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。

二、宪法适用与法律适用

宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。

宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用宪法。但是，在以下两种情形下，适用宪法就成为必要：（1）在法律文件将宪法规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合宪法发生了争议，这种争议是因宪法而发生的争议，因而称之为“宪法争议”，解决这种争议的基准即是宪法。（2）在没有法律文件将宪法的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据宪法的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是宪法。所谓“宪法行为”，也就是不可国家机关依据宪法制定法律文件的行为和直接依据宪法所进行的职权行为；所谓“宪法争议”，也就是国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为，即因宪法而发生的争议。宪法适用所要解决的争议仅限于宪法争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。

合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家，“合法性”中的“法”并不包括宪法，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。

三、英美法系国家的宪法适用与宪法解释权

在英美法系国家，法院传统上对所有的法都具有解释权，包括对宪法也有解释权。法院既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用宪法去解决宪法争议。其基本前提是法院对宪法和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由法院适用宪法解决宪法争议的体制[6].

美国联邦宪法在起草过程中对于应当由谁适用宪法解决宪法争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此宪法对这一问题没有作出明确的规定。但是，法院通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用宪法以判断联邦法律是否符合宪法的权力即违宪审查权。对于法院应当拥有这一权力的理由，最高法院首法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦宪法是国家的最高法；小前提：法官在就职时宣誓拥护宪法；结论：法官有宣布法律违反宪法之责。因此，法院适用宪法进行违宪审查虽然不是宪法明确规定的权力，但它是宪法默示的权力。实际上，马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评法院拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：宪法是国家的最高法；小前提：总统在就职时宣誓拥护宪法；结论：总统有宣布法律违反宪法之责。并认为“总统有宣布法律违反宪法之责”这样的结论不是非常滑稽吗？

马歇尔大法官的结论的最有力的宪法依据是法院的法律解释权和宪法解释权。马歇尔大法官在判决书中认为，如果一个法律与宪法相抵触，法院是适用作为最高法的宪法，还是适用与宪法相抵触的法律呢？既然宪法是最高法，当然法院要适用宪法，拒绝适用违反宪法的法律，因此，违反宪法的法律不是法律。法院有权解释法律，法院又有权解释宪法，而法律的含义与宪法的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是法院适用宪法[7].

四、大陆法系国家的宪法适用与宪法解释权

在大陆法系国家，受法律文化、法律传统、法律体制、政治体制及政治理念等因素的影响，社会及社会成员对法院及法官不信任，资产阶级政权建立以后，法院不得干预立法权和行政权的行使，换言之，法院不得审查法律是否符合宪法，不得审查行政行为是否符合宪法和法律，因而，法院当然就不具有对宪法的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在大陆法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或者说根本不可能存在由法院或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。>

20世纪20年代以后，由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的宪法与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由法院进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的宪法法院，由宪法法院解释宪法，并适用宪法解决宪法争议。普通法院在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反宪法，则裁定诉讼中止，将该法律提请宪法法院进行合宪性审查；如果普通法院认为该法律合宪而没有移送宪法法院进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向宪法法院提起宪法诉愿，宪法法院有权对普通法院的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因宪法权利而引发的案件，普通法院并不受理和审理，因为这一案件是宪法案件，需要适用宪法进行审理，而普通法院对宪法并没有解释权，并不能对宪法作权威性的理解，进而解决具体的宪法争议。而是由受害人直接向宪法法院提起宪法诉愿，由宪法法院依据宪法解决这一宪法争议。

在大陆法系国家，普通法院不能适用宪法解决宪法争议的主要原因在于普通法院没有宪法解释权[8]，那么，能否通过修改宪法赋予普通法院以宪法解释权呢？宪法解释权的分配是宪法关于国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：（1）权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，宪法解释权不是由宪法的修改机关或者有权提出宪法修正案的主体行使，而是由一个独立的第三者行使，在英美法系国家由法院行使，在大陆法系国家由宪法法院行使。（2）法律传统。英美法系国家之所以由法院行使，因为在传统上法院对审理案件的依据都具有解释权，法院的这种解释权并不是后世的宪法所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和法院传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用；而在大陆法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。（3）政治体制和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数暴政，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任，多数暴政与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治体制，而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。

五、我国的宪法适用与宪法解释权

我国现行宪法规定，全国人大常委会有宪法解释权[9].宪法同时规定，全国人大常委会监督宪法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要，就可以解释宪法，但其监督宪法实施的基本前提就是解释宪法。换言之，全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督宪法的实施，但监督宪法的实施必须解释宪法。为什么宪法赋予全国人大常委会解释宪法权？这与我国的政治体制和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，因此，人大是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据民主集中制建立起来的人大制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释宪法的权力、并监督宪法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释宪法，并适用宪法去解决宪法争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使宪法解释权以制约最高国家权力机关的权力。

依据我国宪法所确定的上述政治体制及这种体制所赖以存在的政治理念，立法法第91条和92条在宪法规定由全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：

第一，立法法规定了全国人大常委会适用宪法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定；只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议，但关于全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定；规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。

第二，立法法没有规定在没有将宪法规定具体化的情况下，有关主体认为国家机关及领导人的具体宪法行为违反宪法，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的宪法、法律和法院的任务，特别是法院受案范围的限制，这些宪法争议如果向法院提起诉讼，法院将不予受理。那么，宪法确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由法院提供法律救济，又不能由全国人大常委会通过适用宪法提供宪法救济，这类宪法权利也就成为一纸具文。

在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由法院或者最高法院适用宪法解决宪法争议，特别是在没有法律文件将宪法规定具体化的情况下，可以由最高法院通过适用宪法给公民提供宪法救济。并认为，我国法院目前没有宪法解释权，可以由全国人大常委会通过决议授权最高法院以宪法解释权。我认为，除我国的政治体制和政治理念因素外，目前法院及法官在社会成员心目中的形象、法院的独立地位、法院的权威和尊严，与行使宪法解释权、宪法适用权这些巨大的权力之间是否相称？[10]

英美法系国家的法院既解决宪法争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的宪法权利；大陆法系国家的法院只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设宪法法院解决宪法争议，保护公民的宪法权利。之所以如此，与宪法解释权的配置是分不开的，而宪法解释权的配置又是与政治体制、政治理念及法院和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于大陆法系国家，由法院行使宪法解释权解决宪法争议，存在诸多问题；又实行民主集中制的人民代表大会制，在人民代表大会体制外设立宪法法院，由宪法法院行使宪法解释权，解决宪法争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的，但为使这一体制具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。

-

[1]在我国，由于国家机关之间并不是一种制约平衡关系，而是一种自上而下的监督关系和协调关系，国家机关即使存在有违反宪法的行为，通常通过监督和协调，而由实施违反宪法行为的国家机关进行自我纠正，而主要不是采取西方式的违宪审查的方式。我国的这种方式通常也归入“宪法的遵守”之列，而不是归入“宪法的适用”。

关于“宪法的适用”或者“宪法适用”，我国宪法学中研究不多。在齐玉苓案讨论中，比较盛行的是“宪法的司法化”这一概念。我认为，采用“宪法适用”这一总的概念，在此之下，分别进行“宪法的司法适用”、“宪法的政治适用”、“宪法的政治与司法适用”等问题的研究。比较起来，“宪法的司法化”不如“宪法适用”更明确。

[2]法理学界和宪法学界比较通行的观点是：宪法是法律，宪法规范是一种特殊的法律规范。现行宪法序言甚至也规定：“本宪法以法律的形式规定了……，是国家根本法，具有最高法律效力。”宪法既然是法律，许多法院在判决书中将宪法和法律进行同等地引用；既然宪法规范是法律规范的一种，法律规范中的制裁要素分别是民事制裁、行政制裁和刑事制裁，而宪法规范中并不存在这些制裁方式，因此，宪法规范需要依靠或者依赖法律规范的适用而得以实施，如果离开了法律规范的作用，宪法规范也就无法实现其作用。

[3]宪法适用不能等同于违宪审查：违宪审查只是宪法适用的一种方式，违宪审查即通过适用宪法判断法律文件的合宪性；宪法适用的另一种方式是，在没有法律文件将宪法具体化的情况下，国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为是否符合宪法发生争议，需要通过适用宪法解决此类争议。

[4]实际上，在确定适用宪法的主体时，除了需要考虑这些因素外，还要考虑：（1）如果由非民意代表机关去适用宪法审查民意代表机关的宪法行为，非民意代表机关的审查资格和正当性是什么？（2）一个国家机关有权适用宪法去审查其他国家机关的宪法行为是否符合宪法，这个国家机关是否会凌驾于其他国家机关之上，甚至凌驾于宪法之上？

[5]从制度设计上看，资本主义国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其宪法解释都是在发生宪法争议的情况下，由有权机关通过解释宪法以解决宪法争议。在社会主义国家，由于宪法解释权归属于最高国家权力机关，而该机关并不直接审理或者处理具体案件，因此，其既可以在发生具体的宪法争议时为解决宪法争议而解释宪法，也可以在没有发生具体的宪法争议时，解释宪法以预防未来的可能发生的某个宪法争议。

[6]英美法系国家的法院有权适用宪法解决宪法争议，除了拥有宪法解释权外，另一个重要的因素是英美法系特有的“先例约束原则”。法院适用宪法无论是判断法律文件是否违反宪法，还是判断国家机关的具体宪法行为是否违反宪法，都只能是或者仅仅是在发生具体案件时进行，就具体案件进行判断，所作出的只能是判决，而判决只具有个别效力，但由于有了“先例约束原则”，法院虽是针对具体案件所作出的判决却对未来类似案件都具有约束力，即该原则使法院的判决变成了判例，由个别效力变成了一般效力。

[7]美国在联邦宪法没有明确规定法院有适用宪法的权力的情况下，法院获得这一权力的原因除法院有宪法解释权外，与美国司法审查的传统有着极大的关系。美国属于联邦制国家，其存在三种层次的违宪审查：一是各州法律是否符合州宪法；二是联邦法律是否符合联邦宪法；三是各州法律是否符合联邦宪法。各州存在于联邦之前，各州成立之初即采用由法院适用宪法的体制，即司法审查制。这一做法更多地是受英国传统上由司法机关依据英国法律审查殖民地立法的传统影响，同时它对1803年的案件中法院获得适用宪法的权力形成了巨大的影响。

[8]大陆法系国家的普通法院没有适用宪法解决宪法争议的权力，除其没有宪法解释权外，还与其没有不存在“先例约束原则”有着极大的关系。普通法院的判决只具有个别效力，无法通过“先例约束原则”变成判例而具有一般效力，不利于维持统一的宪法秩序。历史上，意大利曾经一度模仿美国的制度，由普通法院适用宪法解决宪法争议，但由于普通法院系统之间不存在先例约束原则以及其他原因，使意大利不得不回到大陆法系国家的轨道上来。

解释权范文篇5

樊改改为自己企业申请“凤翔改改”名称登记的努力最终失败了，他之所以输掉这场官司，在我看来，主要原因是被告拥有“难以规制的行政解释权”。从宝鸡市工商行政管理局的复议决定书和凤翔县与宝鸡市两级法院的判决都不难看出，正是被告工商局拥有了对《企业名称登记管理规定》第9条的“宽泛”的行政解释权，才将原告的申请认定为“有损于国家、社会公共利益”、“可能对公众造成欺骗或者误解”。换句话说，原告申请“改改”名称是否真的有损于公共利益，是否真的会对公众造成误解呢？只有工商局拥有解释权，而法院通常又会“尊重”被告行政机关的这种解释，作为普通公民的原告面对这样的解释实在是无能为力？事实证明，已经有无数原告就是由于被告的对法律法规的“自行解释”得到法院的支持而输掉官司，这恰恰是行政诉讼案件的特点。

如何规制日益泛滥的“行政解释权”呢？方法似乎很多。比如，可以要求立法者尽最大努力细化法律，使执法者完全“照章办事”，不留给他任何的自由裁量权；再比如，还可以考虑让法院挣脱行政解释的羁绊，在个案中寻求立法者的支持，探询立法原意并按照立法原意裁判。但是，无论上述哪种办法，都不可能很彻底、有效地规制行政机关对法律法规的解释权。因为立法永远也不可能明确到无需解释的地步，也不可能预见未来发生的所有问题。只要法律中有“公共利益”“社会道德风尚”等不确定法律概念存在，那么就必须容忍执法者的随意解释和立法者不合时宜的解释。所以本案中两级工商行政管理机关与国家商标局在“改改”一词是否有损社会主义道德风尚问题上形成了不同的解释。基层执法机关认为“改改”二字作为企业字号有损于凤翔人形象，是对凤翔人人格的贬低，损害了凤翔人人格尊严。“有损于社会公共利益，可能对公众造成欺骗和误解”，所以驳回了樊改改的企业名称登记申请。而国家商标局对此类规定的解释却正好相反。因为《商标法》明确规定，商标不得使用“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”文字，假设“改改”一词果真象基层工商局认为的那样有损于“社会公共利益”，有可能对公众造成欺骗和误解的话，那么，国家商标局似乎也不应该批准“凤翔改改”为文字内容的商标。而事情的结果恰恰相反，国家商标局并没有认为“凤翔改改”有损于社会道德风尚，批准了樊改改的商标申请。很显然，不同的行政机关对同一概念有不同的解释，这是难以避免的。既然立法者不能使法律细化到执法者严格执行没有一丝自由裁量权的程度，那么寻求立法者原意的办法是否可行呢？由于立法者不可能完全超越他所处的立法环境和立法背景，他所进行的事后解释就有可能是“过时”的，甚至是带有偏见的，加之几乎每一个法律条文和概念都存在解释的余地，所以司法者在个案中探询立法原意的努力往往会落空。

如果司法者超越立法与执法者，不再依赖立法者，也不再尊重行政解释，那么，会不会出现司法枉断的可能呢？当然不排除这种可能。但是，如果法院能够审时度势，超越原被告对法律的解释，依照一定之规用自己对法律的理解居间裁决，或许可以消除这种可能性。这里的一定之规就是“有利于行政诉讼原告的原则和精神”。论及本案，“改改”一词是否会对公众造成误解，是否会损害国家社会公共利益，不应当由执法者单方面解释，法院也不能完全听信被告的解释，更不能依据被告的解释贸然作出结论。而应当从企业名称登记的终极目的出发，本着对社会公众负责的宗旨，依据独立于立法者或者执法者的对法律的理解，作出有利于原告的解释。换言之，任何立法者和执法者都会作出有利于自己的解释，当这种解释每每成为决定诉讼结果的决定性因素时，司法者必须警惕这种解释对原告造成的潜在危害，保证诉讼结果的公平。原告不是法律法规的制定者，也无权对法律法规作出解释，立法上的不公平决定了法律适用中也不可能完全公平，所以，当行政诉讼原被告双方对法律的解释和理解发生冲突时，司法者应当允许原告按照自己的理解解释法律，应当对原告在适用法律中的规避行为保持适度的宽容，惟有如此，法律的公正才能得以实现。

解释权范文篇6

关键词：基本法解释权法律规定

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下文简称基本法)于1990月4月4日在七届人大三次会议上通过，1997年7月1日起实施，作为特别行政区的宪制性法律文件，对回归后香港的稳定繁荣起到了巨大的作用。然而，在基本法正式实施过程中，全国人大常委会对基本法进行的三次立法解释均引发了不小的争议:从1999年的“无证儿童居港权”争讼案的解释分歧，到对基本法两个附件中行政长官和立法会选举办法的争议，再至董建华卸任后新特首任期问题的看法不一，无不反映出基本法的解释对于香港的政治稳定和社会生活具有重大的影响。

根据法律的规定，全国人大常委会和香港法院都可以对基本法进行解释，在法理上他们的关系究竟如何，本文尝试对此作一分析。

一、解释权归周的法律规定

(一)宪法依据

(中华人民共和国宪法》第67条第(4)款规定，全国人大常委会具有解释法律的权利。香港因为历史原因，和内地属于两个不同的法域，实行的是普通法系的法律制度。回归前香港在普通法制度下，立法机关制定和修改法律，而法律解释主要是指法官的司法解释，是否存在立法解释有非常大的争议。而在内地，法律解释分为立法解释和具体应用解释:全国人大常委会进行立法解释，对全国人大制定的基本法律和常委会制定的非基本法律进行解释;最高人民法院和最高人民检察院在司法过程中进行审判解释和检察解释;国家行政机关在处理其职权范围内的行政事务时对行政法规做出行政解释。当具体应用的解释出现错误或冲突时，可以通过立法解释加以确认或纠正，也就是说宪法赋予了人大常委会解释国家法律的最高权威性。

香港基本法是一部全国人大制定的全国性法律，不仅在特别行政区实施，而且在全国范围内实施，依据宪法，当由全国人大常委会行使解释权。而且，这样的规定对于保证基本法在包括香港在内的全国得到统一、正确的理解实施是必要的。但是鉴于香港在回归前长时间处于几乎没有立法解释的状况，回归后的司法又将沿用普通法的传统，照搬内地大陆法系的立法解释模式而排斥普通法的法官司法解释就不能完全适应香港的现实。因此，在基本法中确立一个合乎宪法又切合特别行政区实际的解释模式就显得十分重要。

(二)香港特别行政区基本法确立的解释权模式

(中华人民共和国香港特别行政区基本法)第1S$条第(1),(2)款规定:本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第158条第(3)款规定:香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件做出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款做出解释。如全国人民代表大会常务委员会做出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前做出的判决不受影响。

特别行政区的设立和基本法的制定是以宪法为依据的，基本法解释权依宪法规定归于人大常委会是无可非议的。基本法在确立了这个原则的基础上又规定，香港法院在审理案件的过程中，可以对基本法进行解释。

(三)叶158条的理解有几个问题需要指出:

1,“授权”并非“分权”。基本法的立法原意是在“一国”之下，为了更好地施行“两制”，香港法院经“授权”而得以对基本法条款进行解释。这也就是说，人大常委会把自己应当行使的解释权的一部分授予香港法院行使，而不等同于香港法院本身拥有基本法的解释权，人大常委会不因“授权”而丧失其依宪法和基本法获得的解释权。

2、经授权解释的条款为基本法的全部条款。基本法中把该法的条款区分为特别行政区自治范围内的条款和其他条敬。自治范围内的条款，主要是居民的基本权利和义务、政治体制、经济、文化和社会事务、对外事务等大部分的基本法所规定的内容。香港法院在审理具体案件有需要的情况下，能对这些内容进行自行解释，而无须提请全国人大常委会做立法解释。

3,“香港法院”是指不同审级的各级法院。人大常委会在授权条款中提到的”香港特别行政区法院”应当理解为在自治范围内有权对案件进行审理的各级法院。但是由于法院之间的级别不同，管辖权的大小不同，对基本法做出解释的权威性和约束力也不相同。只有终审法院在受理上诉案件时对基本法自治范围内条款的解释.对香港特区的其他法院才具有普遍的约束力。

4.“其他条款”—自治范围外条款的解释

按照基本法的规定，香港的法院在审理案件时，对于基本法的其他条款，也是可以解释的。如何理解“也可解释”是非常重要的:

a)“其他条款”的范围。所谓其他条款，即基本法自治范围外的条款。这里包括两类一类是指有关外交、防务及其他一些主权范围内的事务.即指中央人民政府管理的事务或关于中央和特别行政区关系的规定。对于这些条款，香港特别行政区法院“可以解释”.如果解释不影响案件的判决，就没有必要提请解释，可以“自行解释”;但如果解释影响到案件的判决，就必须提请解释，不能“自行解释”。另一类是中央人民政府管理的事务或关于中央和特别行政区关系的规定以外的自治范围外条款。

b)“也可解释”的涵义。香港法院在审理某个具体案件时，对于中央政府管理的事务或关于中央与特别行政区关系的条款进行的解释，会直接影响到案件的判决结果时，是不能直接产生法律约束力。法院应在做出不可上诉的终局判决前，由终审法院向人大常委会提出对这些条款进行解释。只有人大常委会做出的解释才有最终的拘束力，香港各级法院做出的解释只有得到了人大立法解释的认同方才具有法律约束力。即使对那些香港法院有权解释的条款，全国人大常委会也有可能重新做出解释，或者在案件到达终审法院之前主动就有关条款做出解释而对案件的终审判决造成影响。

立法解释的效力。158条第(3)款规定，“如全国人民代表大会常务委员会做出解释，说明终审法院提出解释基本法的谙求后，人大常委会可以根据实际情况决定对基本法做出解释，也可以不做出解释。但立法解释一旦做出，特区法院在审理具体案件引用相关的条款时，就必须以常委会的解释为准。但是，从围绕“居港权”的释法中明确看到，这样的立法解释不具有迫溯力，也就是说在人大常委会对相关条款做出解释前已经在香港生效的判决不受立法解释的影响。这也就维护了香港终审法院的终审权。

二、法理分析

通过对基本法解释权的法律规定的分析，可以清楚的看到，人大常委会的释法符合基本法的规定。以下从法理的角度来分析，释法同样符合大陆一国两制原则和香港普通法的原则。

(一)“一国两制”是基本法158条规定的解释模式的法理基袖

“一国两制”是基本法的法理核心，是香港治理的核心。“一国”，就是中华人民共和国，是国家对香港恢复行使主权，香港成为国家的一个地方行政区，受中央人民政府管辖。“两制”，就是内地实行社会主义制度，香港特别行政区保持原有的资本主义制度五十年不变。“一国”是“两制”的前提。没有香港的回归，没有“一国”，就没有“两制”。而”两制”是香港保持长期繁荣稳定的重要保证。“一国两制”是一个整体，不能割裂，“一国”与“两制”都必须得到保障，不能只强调一面而忽视另一面。基本法158条规定的解释模式就充分体现了“一国两制”的原则。香港在回归前是不存在立法解释的，基本法158条(1)款，直接把立法解释引人了香港的法律解释体系，这就把内地与香港统一起来，是”一国”的体现。在此前提之下，158条(2)款，通过授权，保留了香港法院的司法解释权，这与内地只有最高法院，最高检察院才具有的司法解释权是不一致的，这是“两制”的体现。基本法巧8条(3)款.强调了立法解释效力高于司法解释，人大常委会的解释权高于香港法院的解释权，这是“一国”与“两制”关系的体现。由此可见.基本法巧8条的规定是与“一国两制，港人治港”相一致的。

(二)人大常委会解释法律体现制定法高于判例法的普通法原则

根据英国“议会至上”的传统.议会制定的法律.法院不能质疑，具有比判例法更高的法律效力。事实上，在普通法体制下，法院的判决可以成为先例，法院以后在处理同类案件时要遵循先前的判决，这就是“遵循先例”原则。但是如果立法机关就案件所涉及的问题制定或修改了法律，改变了法院通过自己的判决就有关问题所确定的制度原则.那么法院以后处理同类案件就必须遵守立法机关制定或修改的法律。这也是普通法的原则，即“制定法优于判例法”的原则，立法取代判例的情况可以发生在任何普通法地区和国家。全国人大常委会做出的立法解释和法律的效力相同，具有制定法的性质.因而根据制定法高于判例法的普通法传统原则.全国人大常委会立法解释的效力高于终审法院在判决中对基本法的司法解释，应当得到遵从。

三、小结

从对法律规定与法理的分析中，关于基本法解释权的间题，可以得出几个结论:

1、基本法的最终解释权归于全国人大常委会，香港法院能够解释基本法是源于人大常委会的授权，而非其自身享有解释权，常委会也不因授权而失去依宪法而享有的法律解释权。

2、香港各级法院都可以在审理案件时解释基本法，但依据被解释条款的性质不同，这种司法解释的效力也是不同的。

解释权范文篇7

关键词:国家权力;宪法监督;宪法解释

所谓宪法解释，是指一定的国家机关对宪法规范的含义进行的阐释与说明，目的在于解决人们对某些宪法规范理解上存在的分歧，确保对宪法的遵守和执行的统一，防止或避免因为对一定宪法规范的不同理解而导致的遵守和执行上的不一致情形的发生，从而维护宪法的最高权威，确保宪法的最高法律效力得以实现，使宪法作为法律的规范性能够得到严格的遵守。据此而论，这里所说的宪法解释，并非像有些人理解的那样，包括所谓的学理解释在内［1］，而仅仅指的是严格意义上的宪法解释，即享有宪法解释权的国家机关对宪法进行的解释［2］。

法律作为行为规范，发挥着对人们行为的指引作用。但人们的行为又是复杂多变的，有限的法律规范不可能容纳下时刻变化着的人们的行为，于是形成了法律规范的有限性与人们行为多变性之间的紧张关系。要让立法者制定出针对每一个人的具体行为都能适用的法律规范是完全不可能的，所能采取的就是将人们的行为类型化，然后用抽象或高度概括性的法律规范去表达。高度概括抽象的法律规范是通过使用大量的不确定法律概念来实现的，这些不确定法律概念的使用，固然有利于将更多的行为涵盖其中，扩大法律规范适用的范围，更好地将人们的行为纳入法律的调整之中，但同时也存在着容易造成人们对这些不确定法律概念理解上产生分歧的弊端。在不能完全放弃于法律中使用不确定性法律概念的前提下，消除人们理解分歧的最好办法就是由一定的国家机关对发生理解分歧的法律规范作出权威性的解释。更为关键的是，法律文本使用的语言并非是一种完全独立的符号系统，其中的词语本身就存在多重含义，日常生活中使用的时候，我们可以不必过分追求其精准度，但在法律文本中出现时，不同的理解有可能导致产生不同的法律后果，直接影响到相关人员权利的享有与义务的履行，也就是直接与人们的利益享有与否相关，就不能够像在日常生活中所使用的那样大而化之，或者是不追求其精准度。这就是法律解释制度存在的必要性与正当性之所在。一般而言，普通法律对人们行为的规范，往往在权利义务的规定上比较具体，也就是对人们行为的引领性要求比较明确，但无法做到十分精准，需要通过法律解释制度来解决人们理解和认识上的分歧。宪法文本中的规范，抽象的程度更高，正因为如此，在和普通法律规范相比较的意义上而具有“原则性”的特点［3］132，这也就意味着对其理解发生分歧的可能性更大，与普通法律比较起来，也就更需要进行解释。再者，普通法律的解释往往解决的是对某一法律中具体规范的理解分歧问题，仅仅影响到法律关系的主体基于该法律规范而享有的权利或应履行的义务。对宪法文本中一定规范的理解发生分歧，不仅影响到宪法关系主体宪法上的权利享有和义务履行，更关系到基于该规范而制定的有关立法是否合宪的问题，这是由宪法具有最高的法律效力的属性决定的。因此，宪法解释较之一般的法律解释制度，具有更重要的意义，尤其是我们在社会转型的过程中。全面依法治国“愈来愈凸显”，党的十八届四中全会决定明确指出，依法治国的核心是“依宪治国”，因此，宪法的权威是否能够得到遵守，其他的法律是否能够真正地符合宪法，是我们实现“依宪治国”的关键所在。在此过程中，宪法解释发挥着不可替代的作用。我国宪法文本中最早规定宪法解释的是1978年宪法，该宪法在全国人大常委会的职权中规定，全国人大常委会“解释宪法和法律，制定法令”。此前的1954年宪法和1975年宪法，对宪法解释权没有明确规定，仅仅是在全国人大常委会的职权中规定“解释法律”。或许人们可以认为，这里的“法律”包括宪法在内，但宪法文本在关于全国人大的职权中规定“修改宪法”“制定法律”。如果“法律”包括宪法在内，岂不变成了全国人大制定法律和宪法了吗?要知道，在1954年宪法制定出来以后，全国人大作为最高权力机关仅享有修改宪法的权力，制定宪法的任务已经完成。由此可以得出的结论是，明确确立宪法解释制度的是1978年宪法。1954年宪法明确规定，全国人大享有监督宪法实施的权力，由于没有规定宪法解释问题，那么，可以将全国人大享有的监督宪法实施权力理解为包括宪法解释的权力在内，也就是全国人大以其享有的监督宪法实施的权力为依据，在监督宪法实施过程中对宪法进行解释。但在1978年宪法明确规定全国人大常委会行使解释宪法的职权以后，就出现了宪法的解释权与宪法监督权相分离的问题。现行的宪法则将宪法监督权同时赋予全国人大和全国人大常委会行使，但依然保留了全国人大常委会解释宪法的权力，全国人大虽然继续享有监督宪法实施的权力，但并没有被明确赋予享有宪法解释的权力，意味着宪法解释权与宪法监督权的分离状态在全国人大这个国家最高权力机关这里是依然存在的。

那么，宪法监督权与宪法解释权是一种什么关系，考察国外宪法和有关宪法监督的法律，关于宪法解释权的规定存在以下几种情形。

(一)美国、日本等实行司法审查制的国家

无论像美国那样宪法监督权来自于判例还是如日本那样司法机关享有的宪法监督权来自于宪法的明确规定，都不涉及宪法解释问题。如日本国宪法第八十一条规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”最高法院在行使宪法监督权的时候，当然有权对涉及到的宪法规范进行解释。由于司法审查制具有独特的“个案审查”或“附带性审查”特点，并且要求宪法性争议要达到成熟的程度，才能由法院受理并进行裁判。因此，宪法解释不能独立存在，只能在审理具体案件的过程中对涉及到的宪法规范进行解释，宪法解释寓于宪法审查之中［4］，目的在于为解决当下具体的宪法性争议提供宪法上的规范依据。在这样的制度下，没有争议这一前提，法院是不能对宪法规范进行一般性的阐释与说明的，这被认为是由司法权的被动性所要求的，也是固守司法权的被动性的体现。

(二)在宪法或有关法律中规定了宪法解释权，但仅仅是规定在什么情形下，哪些机关有权向

宪法监督机关提出解释宪法的请求，并不涉及宪法解释的所有方面代表性的国家有德国和俄罗斯。如德国基本法第九十三条规定:“联邦宪法法院裁决下列事项:(1)就联邦最高机关或根据本基本法或联邦最高机关议事规则授权的其他有关方面的权利和义务的范围发生争执时，对本基本法的解释进行裁决。”俄罗斯联邦宪法第一百二十五条规定:“俄罗斯联邦宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦各主体立法权力机关的要求解释俄罗斯联邦宪法。”根据统计，这样的国家并不多。从这些国家的宪法规定看，即便是规定了宪法解释权，也是作为宪法监督机关行使的诸多职权中的一项，并不独立于宪法监督权而存在。就宪法解释权的内容看，实际上针对的是抽象解释，主要涉及的是国家机关之间的权力分配事项，用以解决国家机关之间的权限争端。

(三)在规定宪法监督制度时，没有单独和直接规定宪法解释权，而是将其作为宪法监督权的组成部分，包含在宪法监督权之中

如法国《宪法委员会组织法》规定，在进行合宪性宣告、合宪性先决问题的审查、立法方式的审查、提出法案的条件的审查、政府拒绝接受法案的审查等活动时，宪法委员会应当在其裁决中说明理由［5］。除此之外，设立宪法法院作为监督宪法实施专门机关的国家，一般会制定专门的法律来规范宪法监督权的行使，但在这些法律中，也没有将宪法解释权作为一项独立的权力加以规定，实际上也是将宪法解释权包含在宪法监督权之中看待的，如法国、韩国、西班牙、葡萄牙、奥地利、意大利等国家就属于这种情形［6］。根据上述的比较法考察，我们的基本结论是，无论是否在宪法和有关法律中明确规定宪法解释权，都不存在将宪法解释权与宪法监督权并列加以规定的情形。这也就意味着无论是明示还是默示，宪法解释权与宪法监督权都是不可分割地结合在一起的。但在中国的宪法中，对全国人大仅规定其享有监督宪法实施的权力，而对全国人大常委会既规定了宪法监督权，又规定了宪法解释权，并且是将宪法监督权与宪法解释权并列规定在一起。从逻辑上讲，这势必就意味着宪法监督权与宪法解释权是两种独立的国家权力，宪法监督权中不包含宪法解释权，宪法解释权与宪法监督权属于不同性质的权力。在进行宪法解释的时候不是在进行宪法监督，进行宪法监督的时候不能进行宪法解释。宪法将解释宪法的权力明确规定在全国人大常委会的职权之中，从“法无授权即无权”的意义上讲，其他机关，包括全国人大都无权去解释宪法。如胡锦光、韩大元教授就认为，全国人大仅有宪法监督权，而没有宪法解释权［7］。然而，前面已经指出，宪法解释的权力与宪法监督权不可分割，既然全国人大也根据宪法的规定享有监督宪法实施的权力，也应该包括解释宪法在内。否则就会形成这样的局面，全国人大在行使宪法监督权时不能行使解释宪法的权力，势必将造成全国人大监督宪法所依据的宪法规范本身由于存在理解上的分歧而不能解决当下面临的宪法性争议，宪法监督权实际上就会被架空。试想，全国人大在行使宪法监督权解决所面临的宪法性争议时，需要对该争议所涉及的宪法规范含义进行说明，以明确该争议中哪一方的理解更符合宪法，这难道不是在解释宪法吗?［8］正因为如此，有研究者认为，全国人大常委会是全国人大的常设机构，前者的宪法监督权包含有宪法解释权，那么后者显然也拥有［9］。

为解决这一尴尬问题，本人认为，应将作为宪法解释制度意义上的宪法解释权与作为宪法监督方式的宪法解释权加以区分，依据就是宪法文本中规定全国人大常委会的职权时，将全国人大常委会“监督宪法实施”的权力与“解释宪法”的权力并列加以规定，意味着宪法解释权是一种独立于宪法监督权的权力，而且不能为宪法监督权所包含，因此称之为宪法解释制度意义上的宪法解释权。它与宪法监督方式上的宪法解释权之间的区别有以下几个方面。

(一)归属的制度不同

根据上述的划分，宪法解释制度意义上的宪法解释权属于宪法解释制度的范畴，宪法监督方式意义上的宪法解释权则属于宪法监督制度范畴。这样的理解或认识，在我国的宪法学体系中是能够找到其根据的。看一看我国大量宪法学教材或著作，都是将宪法监督制度与宪法解释制度看作是两种不同的宪法制度，同属于“宪法实施”或“宪法适用”这一大的制度，在这个大的制度中是并列的关系，鲜有将宪法解释制度纳入宪法监督制度中进行分析的情形存在。对此情形的合理性，我认为可从两个方面加以说明:一是理论上我们比较重视宪法监督制度具有的将宪法的最高强制性由潜在转化为现实的功能，具体表现为对违宪行为和法律进行处理制裁的惩罚作用;而对宪法解释制度，比较重视的是其根据社会的发展对宪法规范中的有关内容进行的意义再造、漏洞填补、含义明确的作用，强调的是消弭宪法规范与社会现实之间的冲突，以达到让宪法规范具有更强适应性的目的，具体讲就是在保持宪法稳定性的前提下来解决宪法的适应性，以弥补单纯的宪法修改带来的破坏宪法稳定性的不足。由于过分地注意到了宪法监督与宪法解释制度之间存在的差异，自然也就很少关注或看到宪法监督制度与宪法解释制度二者之间存在的共同之处。二是在实践上，且不说“文革”的政治动乱时期，就是在“文革”结束以后，特别是随着改革开放政策的实施，在民主法制制度的建设受到重视的新的历史时期，至今还没有出现一件严格意义上的宪法解释案件或宪法监督案件①，缺乏实践，也就意味着宪法监督制度与宪法解释制度之间在处理宪法性争议，特别是如何运用于宪法监督的过程之中的必要性就不能充分展示出来，存在的问题也就不能充分地暴露出来，前述理论上对宪法监督制度与宪法解释制度的认识偏差就无法通过实践来加以纠正。

(二)享有的机关不同

从世界范围内看，无论是采用司法审查制还是采用专门机关即宪法法院审查制的国家，都是由一个机关来行使宪法监督权和宪法解释权，不存在宪法解释权与宪法监督权由不同机关行使的问题。因此，无论是否对宪法解释权作出明确规定，都不会导致认识上产生分歧。但在我国，虽然采取的是代表机关审查制的宪法监督体制，但并非采用该体制的国家都存在宪法监督权与宪法解释权分离的问题，我国出现这样问题的根本原因是我国人大实行的“一院双层结构”，即除乡镇外，每一级人大均由全体会议和人大常委会两个层级构成，且人大的全体会议和常委会各自具有独立性，不仅组织上能够自成体系，而且还享有宪法赋予的职权，能够对外独立地行使权力。在全国人大与全国人大常委会之间如何分配国家的最高权力，当然要考虑到所涉事项的重要性程度以及全国人大及其常委会之间在宪法地位上的差异，并不是说全国人大行使的权力在全国人大闭会期间均可由全国人大常委会以常设机关的名义来行使，全国人大和全国人大常委会各自享有的权力范围必须符合宪法的规定，遵循宪法对全国人大及其常委会之间的权力划分。全国人大不能因为其是最高的权力机关就可以去行使宪法规定的全国人大常委会的权力，全国人大常委会也不能因为是全国人大的常设机关就可以在全国人大闭会期间去行使宪法规定给全国人大的权力，它们也要遵循“职权法定”的原则。这是我们认识宪法为何仅将解释宪法规定为全国人大常委会职权的法理依据所在。根据上述，由于宪法明确规定全国人大常委会享有解释宪法的权力，这里的“解释宪法”的权力就属于宪法解释制度意义上的宪法解释权，只能由全国人大常委会行使，其他机关不能享有，即便是作为最高权力机关的全国人大也不能享有，即宪法解释制度意义上的宪法解释权在归属和行使上具有专属性，符合公法上“法无授权即无权”的原理。而宪法监督方式意义上的宪法解释权，不具有专属性，凡是享有宪法监督权的机关都可以享有和行使。

(三)权力性质不同

解释权范文篇8

关键词：法定解释工作解释

一、行政法上的工作解释的含义

就我国现行体制而言，法律的漏洞是通过法律解释来弥补的；固定的成文法在发展的现实生活中的适用，统一的法典到个案中的具体表现往往也是借助于法律解释来进行的。法律解释，包括立法解释、行政解释、司法解释和地方解释。其中，行政主体有解释权的包括行政解释和部分地方解释。例如，国家工商行政管理局在答复深圳市工商局就《中华人民共和国企业法人登记管理案例》1第20条、第22条如何适用时所作的《关于企业注销登记有关问题的答复》2，就是一个行政解释。同时，在地方解释中，有相当一部分解释也是有权行政机关的规范解释。例如《武汉市城镇暂住人口管理规定》3第18条规定：“本规定由市公安局负责解释。”武汉市公安局根据这一规定，制定了《关于执行（武汉市城镇暂住人口管理规定）的具体办法》，这一行政规范性文件就是一种地方解释。另外，为了统一各个行政主体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，行政主体往往也要以规范性文件的形式进行众多自行的工作解释。例如，湖北省人民政府法制办公室《关于（乡规民约）能否作为审理行政复议案件依据的答复》4，该答复规定：“行政复议机关审理行政复议案件，不能以《乡规民约》为依据。”

行政机关是执法机关，执行法律包括解释法律。在我国，行政主体对法律规范的解释主要分为两大类：有权解释和工作解释或称为法定解释和自主解释，根据全国人大常委会1981年6月的《关于加强法律解释工作的决议》的规定以及我国法律解释制度的实践，只有国务院及其主管部门对法律、行政法规和规章的具体应用问题所作的行政解释以及有规章制定权的地方人民政府及其职能部门对地方性法规、规章的具体应用问题所作的地方解释，才属于行政主体的法定解释。拥有法定解释权的行政主体在行政系统内级别高但数量较少，而不具有法定解释权的行政主体不仅数量众多而且直接处于执法第一线，行政管理的任务繁重、范围广泛，管理的事项具体、复杂、多变，而我国许多行政法规范对某些方面的情况却只作了原则性的规定，或者有些问题虽然规定得较具体但也未必全面。这样，行政主体就需要根据本地方本部门的实际情况和行政执法的经验总结，进行相应的工作解释。通过数量有限的法定解释和众多的工作解释便可以使这些行政法规范的制定原则和目的落到实处，对于弥补行政法规范的漏洞和行政法规范的具体化，有效地实现行政管理的目的和保障公民的合法权益都是十分必要的。

对行政主体的法定解释性规范，我国学术界是作为行政法的渊源来对待的，而自主解释性规范不能作为直接的行政法渊源，但可以把通过这些行政性规范所确立的行政惯例和体现的法律原则作为行政法的渊源来看待。5因此，行政主体的工作解释虽然不是有权解释，但它不同于学理解释。自主解释性行政规范并没有独立地设定、变更或消灭相对人的新的权利义务，并不具有独立的新的法律效果，但是它指明了法律是什么或者表明了在行政主体的眼里法律是什么，规定了行政主体将如何适用相应的行政法规范，统一了各行政主体对行政法规范的实施标准或规则，因而对公民的权利义务具有重要的影响。另外，工作解释或自主解释性规范作为行政惯例和法律原则的载体，通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有正当理由，不得同等情况不同对待。行政机关在具体案件中无正当理由偏离据此确立的行政惯例，构成违反平等原则。

二、行政法上的工作解释的特点

工作解释或自主解释，是不具有法定解释权的行政主体为了统一所履行行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定行政规定性文件的认识，对其进行的阐释和说明。它主要具有下列特点：

1、解释主体

自主解释性规范的制定主体，即对法律、法现和规章进行解释的行政主体是没有法定解释权的行政主体。例如，前文提到过的湖北省人民政府法制办公室《关于（乡规民约）能否作为审理行政复议案件依据的答复》，就是一个对《行政复议法》第28条有关审理依据的工作解释，但是湖北省人民政府法制办公室及其所代表的湖北省人民政府对该法并没有法定解释权，因而该解释性规范属于自主解释性规范。既便根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》具有法定解释权的行政主体，也并不是对所有的法律、法规和规章都具有解释权。在特定的法律、法规和规章已经把解释权赋予某个行政主体后，其他行政主体对该法律、法规或规章进行解释而形成的解释性规范都是自主解释性规范。例如，《国有企业职工待业保险规定》6第25条规定：“本规定由国务院劳动行政主管部门负责解释。”在这种情况下，中国人民银行和国内贸易部等国务院有关行政主管部门并不是该规定的法定解释主体，如果进行解释则属于自主解释。

2、解释对象

与法定解释一样，法律、法规和规章也是工作解释的对象。但是，与法定解释不同，工作解释的对象不限于法律、法规和规章，还包括有关行政规范性文什。它所解释的行政规范一般是上级行政主体所制定的行政规范。例如湖北省卫生厅《转发卫生部“关于调整药品审批监督检验收费标准的通知”的通知》，7则是针对卫生部通知而制定的自主解释性规范。但有时，行政主体也会对自己以往的行政规范性文件或没有隶属关系的行政主体的行政规范性文件进行解释，制定自主性解释规范。

3、解释内容

具有法定解释权的行政主体作出法律解释，应当以法律、法规和规章的规定在具体执行中的问题为限。同理，不具有法定解释权的行政主体作出工作解释时，亦应当以法律、法规、规章以及特定行政规范性文件的规定在具体执行中的问题为限，不得随意扩大解释，不得在被解释的法律规范外创设新的权利义务的规定，否则将破坏行政法制的统一性。《焦点访谈》2001年8月份播出的一则案例就是一个违法的工作解释。为了方便公路收费站附近单位和个人的过往车辆缴费，浙江省交通厅一份文件规定，收费站附近车辆可自愿实行统缴，而可以不分次缴纳。浙江省慈溪市政府一份文件将“收费站附近”解释为整个慈溪市区，引起该市广大车主的不满。

三、行政法上的工作解释的作用

从总体上说，工作解释与法定解释的作用是相同的，即阐明法律、法规和规章的意义，从而进一步控制行政自由栽量权，实现行政公平。譬如在行政处罚领域，许多法律、法规规定处罚幅度较大，致使行政机关及其工作人员在裁量处罚时存有随意性的可能，或难于确定处罚额度。这样，就需要行政主体按照相对人不同行为性质、严重程度、危害后果划分不同档次的处罚标准，进行相应的解释，从而确定公平裁量的行政惯例。

例如，有的地方公安机关根据不同情况将拘留划分为：5日、7日、10日、13日、15日五个档次，克服了“十五贯（惯）”作法（即一行使行政拘留权，便习惯于确定为15日的作法。）但具体地说来，工作解释又有其特殊的作用。

1、对内作用。工作解释或自主解释性规范往往并不对外，只发送到相关机关及负责人，因而对外并不具有法律效力。日本行政法学家盐野宏认为，这种解释性行政规范只能拘束下级行政主体，而不能拘束外部相对人，不具有外部法律效果，也不能作为法院审理行政案件的依据。8尽管在当前自主解释性规范已越来越外部化，可能直接或间接地影响到公民的权利义务，但它的作用重点仍然在内部而不在外部。

2、统一行动。由于行政主体各种各样，公务员的素质参差不齐，各行政主体及公务员所处的执法环境条件差异极大，因而往往导致对法律规范的理解上的不一致，执行上的不统一。这就有必要进一步阐明和确定法律规范的涵义，统一认识、协调行动，对法律规范和行政规范进行工作解释，从而避免各级各类行政主体或公务员在操作上各行其是，确保行政的统一性。

3、明确效力。行政系统是一个长官意志浓厚的系统。当一个法律、法规或规章生效时，下级行政主体及其公务员往往并不会积极主动地去实施它，而总是等待上级的指示或安排。只有在上级行政主体作出一个贯彻实施某某法律、法规或规章的通知后，下级行政主体及其公务员才会行动起来。因此，从法律上讲，自主解释性规范起到了说明和强调特定法律、法规或规章在本地方本部门具有约束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受约束的作用。

参考文献：

1.国务院1988年6月3日颁布。

2.工商企字（1995）第107号。

3.1990年7月28日武汉市人民政府令第23号。

4.1991年8月7，日鄂府法办][1991]10号。

5.参见罗豪才主编《行政法学》，[M]北京大学出版社1996年版，第8页。

6.1993年4月12日中华人民共和国国务院令第110号。

解释权范文篇9

所谓税法解释是指一定主体对税收法律文本的意思所进行的理解和说明。[2]从定义可看出，税法解释属于法律解释的范畴，同时其解释对象是税法法律规范，故一国的税法解释制度的现状主要受该国税法法律规范体系和法律解释制度的影响。

（一）我国税法解释制度的现状

目前，由于立法机关向行政机关过度地让度税法的立法权，以及立法机关、司法机关怠于行使税法解释权，我国税法解释制度呈现了行政解释垄断以及立法解释与司法解释完全滞空的现状。究其原因，一方面，立法机关由于考虑到自身工作的繁重，以及对税法专业知识、信息的欠缺，除由全国人民代表大会制定的四部税收法律，即《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《外商投资企业与外国企业所得税法》和《农业税条例》外，其他大量的税种如关税、营业税、企业所得税等一般授权行政机关作出规定。根据“谁立法谁有权解释”的立法原则，行政机关理所当然地对其制定的大量的条例、规章拥有解释权。另一方面，由于立法解释在实际中处于一种虚置状态，没有积极、及时发挥其在法律解释中的主导性地位，致使行政机关在实践中对税收解释有迫切需要时，即具有充分理由进行各式各样的行政解释，甚至介入到立法解释中。实际中，立法机关往往在自己制定的法律中，索性就授权行政机关通过制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”等对其进行解释。这使得行政机关取得了“准立法机关”这样一种与立法机关相当的税法解释权。另外，司法机关的司法解释权处于名存实亡的状态。这是因为与税收有关的诉讼一般均为行政诉讼，而根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不属于人民法院受理的诉讼事项。这实际上就将司法机关的税法解释权剥夺了。加之，税法的专业性强，大多数法官对财税知识掌握非常有限，不具备解释税法的知识体系和能力，故司法机关无法将税法解释权作为日常职责之一来执行。

在此情况下，行政解释无可厚非地担起了税法解释的“重担”。在实践中，这些以“通知”、“决定”、“命令”或“批复”命名的行政解释的强制效力遍及纳税人，甚至代替其解释对象，成为指导税务执法的主要依据。

（二）现行税法解释制度所存在的问题

在行政解释在税法执法中担任如此重要角色的情况下，对行政解释的限制、监督却没有跟上，行政解释的过度“繁荣”致使整个税法解释制度出现以下几个不可避免的问题：

第一，各个行政部门、各级税法机关越权解释税法的情况普遍，致使税法解释体系相当混乱。目前我国对税法作出有权解释的行政机关包括国务院及其所属关税税则委员会、财政部、国家税务总局、海关总署，同时还包括地方人民政府主管部门。但实践中，一方面，有权解释的机关由于各自所要实现的执法目标不同，故其势必从最便于自身执法目标实现的角度出发来税法解释，以致出现一个法律文本或法律规范有几种有权解释的现象，破坏了国家税法法制的统一性。另一方面，一些非税务机关为了自身执法的需要，对与管理的行业相关的税法条文进行解释。该解释尽管可能从该行业的实际情况出发，更具有现实操作性，但从法理上来说，作为非有权解释机关作出的解释，其本身的程序非法性排除了其具有实质适用性的资格。另外，一些地方税务机关基于地方的实际情况，出于地方保护的需要，也“通知”、“批复”等，对全国人民代表大会制定的税法和国务院制定的法规进行税法解释。

第二，行政解释随意性强，在一定程度上违背了立法本意，侵犯了纳税人的权利。行政解释的随意性主要表现在行政机关对税法进行任意地扩大或变更的解释。据不完全统计，截至于2001年的，在国家税务总局或国家税务总局与财政部、海关总署联合的解释性文件中，对既定税法规范作出扩大或变更解释，而且目前仍在普遍实施的文件多达1000件左右，许多内容对原有规范进行了实质性的突破。[3]我国税法解释采取扩大或变更解释的方法是具有一定现实依据的。由于我国现行税法体系建立于1994年以前，当时立法之时受传统的“宜粗不宜细”的立法理念的影响，一些法律规章仅对相关问题作原则性规定，没有制定任何具体的标准。另外，随新形式的出现，相关立法已显出滞后性，有关标准、数据、指标、条件已不适合当前经济发展的要求。所以，扩大或变更解释不失为弥补立法漏洞、填补立法空白的方法之一。但过度的扩大或变更解释，超越了“解释”应有的限度，违背了“解释”的本意，违反了立法者的目的，实有造法之疑。另外，这些扩大或变更解释在很大程度上扩大了税务机关作为国家税收的管理者对“国库”来源的维护权，而忽略甚至剥夺了纳税人应有的权利，即当存在可作有利于纳税人利益的解释时，行政机关总试图向更有利于国家税收的方向进行解释。

第三，行政解释公布途径不完善，导致纳税人与征税机关存在严重的信息不对称性。尽管目前国家税务总局每个月都会中华人民共和国税收法规公告，但这仅限于税收法规。由于我国绝大部分的行政解释是以“通知”、“批复”等形式作出的，带有明显的行政机关体系的内部化色彩，故一般都是上级对下级的指导、指示和意见，对于处于税务行政机关这个共同体之外的纳税人来说，是完全隐秘和封闭的。[4]这使得纳税人未能及时了解国家最新税法动态，适时履行新的纳税义务，以致造成非故意性地违税、抗税，也增加了税务机关的执行成本。这些问题反映了税法解释制度三个核心问题所存在的缺陷，首先就税法解释权而言，立法机关、行政机关、司法机关解释权的划分不明确，立法解释权、行政解释权与司法解释权三者的位次混乱。其次对税法解释原则、方法来说，行政解释采从宽解释，即可扩大或缩小解释不利于我国税法制度的建构。最后从税法解释的价值取向来看，采“有利国库推定”原则“使纳税人权利不受重视。

二、完善我国税法解释制度的必要性

从目前税法解释制度的现状不难发现，税法解释制度的三个核心问题的缺陷，使税法解释制度一定程度上违背税法的有关基本原则，阻碍税法关系新理念的实现，逐渐动摇、摧毁税法的基石。为了建构健全的社会主义税法大厦，完善税法解释制度则颇具意义，主要表现在以下几方面：

第一，完善税法解释制度体现了税收法定主义的要求。我国税法改革正朝法制化方向努力发展，税收法定主义是这一改革所应遵循的最重要的原则。税收法定主义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定，征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。[5]我们认为税收法定主义在税法解释制度中至少在两方面应得到充分的遵守：一是税法解释主体权限的法定性，即法律赋予解释权的主体才有资格解释税法，并且应在法律规定的各自的解释对象范围内行使权力；二是行政解释的内容不得涉及有关纳税主体、纳税客体、税基、税率、计税依据、纳税环节、税收的增加和减免等基本税收要素。但这两方面内容正是目前税法解释制度所缺少的，若得不到完善，税法建设就无法达到法定主义的要求。

第二，完善税法解释制度是税收公平主义的必然体现。税收公平原则指纳税人的地位必须平等，税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配，该原则是宪法规定的法律平等原则在税法领域的具体表现。简而言之就是纳税人条件相同的纳同样的税，条件不同的纳不同的税。但在实践中，各个行政部门、各地税法机关依据不同的方法来进行税法解释，如有的采取扩大解释，有的却采用缩小解释，这势必使适用于某一人群的规则因地区、行业的不同而不适用于处于相同情况的其他人。因此，为税法解释确定一个统一、科学的解释方法是税收公平主义在税法解释制度上的首要要求，这是因为“统一的相同标准可以避免主观的意气用事、偏袒或个人的偏好，并保护少数人的利益免于遭受多数人的侵害。如果前后不一致而采取双重标准或多重标准，则将违反体系，而导致不同的群体，在有关的相同情况下，遭受不公平的、偏袒的待遇。”[6]

第三，完善税法解释制度是保护纳税人权利的重要途径。在税法改革的过程中，我国传统的税法理念已从税收法律关系的权利义务不对等性向权利义务对等性发展。这将要求税法从过去单一的管理职能向管理税收法律关系、限制征税机关的权力、维护纳税人的权利等多重职能方向转变。但是，目前我国税法解释的行政解释垄断性决定了税法解释根本无法真正兼顾征税机关权力与纳税人的权利，担任起限权、维权的角色。故完善税法解释制度，打破行政解释的垄断，是保护纳税人权利的重要途径。对于保护纳税人权利这一先进、科学的税法理念，税法解释制度不应成为其发展的绊脚石，而应发挥其灵活性和能动性，成为积极地推动者。

三、我国税法解释制度的完善

我国税法解释制度缺陷的形成并非偶然，因此尽管其完善具有迫切性，但该制度的健全不可能一蹴而就，需要法律解释制度和税法法律规范体系双体系的改革同时启动，需要立法、司法、行政三机关的相互配合，从深层次来说，更需要全社会税法观念的转变。故我们在此仅从税法解释制度的三个核心问题入手，提出几点拙见。

（一）重构立法、司法、行政三机关的税法解释职能

为了打破行政解释的垄断状况，必须在实践中恢复立法、司法机关的解释职能，使其真正成为立法、司法机关的基本职责，同时将行政机关的解释职能严格限制在有限的范围内。

1、确立立法解释在税法解释制度中的主导性地位。这是由立法机关在立法、行政、司法三机关中的扮演的角色以及立法解释本身的立法性特点所决定的。首先，立法解释机关在我国为全国人大常委会，其作为代表公共民意授权的机构，本身并不会像行政解释主体一样有为了达到行政效率而滥用解释权力的倾向，也不会像司法解释主体一样有为了实现个案公平的需要。故立法机关作为税法的制定者，其作出的解释将最符合立法意愿，最能体现立法本意。其次，立法解释具有立法性这一区别于行政解释和司法解释的特点。从立法学的角度看，立法解释主体的解释权限与立法权限相对应，可以视为立法权限的延伸。立法解释是所解释的法的有机组成部分，与所解释的法具有同等的法的效力。[7]我国目前的税法在立法之时乃遵循“宜粗不宜细”的立法思想，故许多税法条文模糊不清。加强税法的立法解释，对于消除当前税法条文的不周全性，丰富法条所涵盖的内容具有重要的意义。基于此，立法机关在税法解释上的无话语状态理应被打破。立法解释在税法解释制度中的主导性地位体现在决定性和权威性两方面。这要求一方面，根据税收法定主义的要求，对于税法规范中有关税收基本要素等核心性内容的解释权应收归立法机关所有，以此实现立法机关行使决定性的税法解释权。另一方面，立法机关作为税法立法的“作者”，其进行的解释不仅应结合立法意图对税法的现实可行性进行预测和指导，同时为了维护立法的稳定性和法律文本的权威性，并消除立法的滞后性，立法机关应通过解释活动来维持税法的现实效力，需在解释中具备一定的前瞻性，即在不改变立法原意的前提下，赋予那些已不适应社会客观现实的法条以新的含义，为行政解释和司法解释作出一定的指引。

2、严格限制行政解释的范围。纵观世界各国的税法解释制度，一般很少由行政机关对税法进行解释，即使有解释，范围也很小。这是因为税收机关身兼“国库主义”和“纳税指标”的重担，在进行税法解释时倾向于提高行政执法的效率和维护自身的利益，容易导致寻租和创租行为。故各国均将行政解释视为三个税法解释环节中最不值得信任的一环，将其严格限制在很小的范围内。我国税法解释制度目前存在的绝大部分问题的根源也主要在于行政解释的范围过大，因此严格限制行政解释的范围税法解释制度的完善颇具意义。行政解释是指有权的行政机关针对行政管理和行政执法中具体应用法律问题而进行的解释。[8]根据该定义并结合我国现状，我们认为限制行政解释的范围应包含两方面的内容：一方面是限制行政解释的内容范围。行政机关的解释应严格限定在对税法操作性问题的解释，不容许其介入到立法机关享有的税收基本要素等核心性内容的解释权内。另一方面是限制行政解释的适用范围。从法理上来说，行政解释应属于行政机关内部的行政规则，其作用应仅限于指导税务机关在执法中的操作细节，不应当具有与行政法规、规章相当的效力。为了限制行政解释内容的范围，我们认为应设立专门的税法监督部门，来审查和监督行政解释有无违宪、违法。另外，由于限制了行政解释的适用范围，行政解释就具有了内部性，为了使纳税人及时了解最新解释，以克服信息不对称导致纳税人权利受损、义务增加的情况，还应设立行政解释公开公示制度。行政解释只有经过前述两个程序，才可生效。尽管审查制度和公开公示制度可能会减慢行政解释出台的效率，但是“效率绝不能以牺牲法律的公平、公正为代价”这样一个亘古不变的法律理念说明了这两个制度存在的必要性。

3、加强司法解释的监督功能。司法解释在国外的税法解释制度中具有十分重要的作用，其带有强烈的维权和救济色彩，对维护纳税人的个体权利具有重要的作用。一方面，其无需如立法解释一样站在国家的高度，强调解释的广泛适用性，而仅针对具体个案中当事人双方的实际情况，通过进行法律解释，达到实现个案的实质公平的目的。另一方面，其区别于行政解释，无需着眼于行政效率，而仅注重纳税人个体合法权利是否得到实现。故司法解释在国外常常扮演维护纳税人权利的重要角色。但司法解释这一重要作用在我国税法解释制度中并未得到发挥，致使对于纳税人认为不合理或侵犯了其合法权益的行政解释，除向税务行政机关以复议的方式提出外，纳税人再无其他救济途径可寻。这是因为我国司法机关只能审查行政机关的具体行政行为，不能审查其抽象的行政行为，而行政解释属抽象的行政行为，故不属于司法审查的范畴。我们认为，司法机关的税法解释权亟须恢复，即司法机关应将税法解释融入到对具体个案的裁判过程中。也就是说行政机关对纳税人做出的行政解释不为纳税人所接受时，纳税人有权求助于司法程序，通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正，以维护自身权利。故应确立司法解释的效力层级处于行政解释之上位的原则，使司法机关可按照自己的理解独立地对法律作出第二次解释，以对行政解释作出评估，使司法解释成为行政解释的另一道监管线。

（二）确立从严解释原则作为税法解释的基本原则

从严解释原则和从宽解释原则为目前各国税法解释的基本原则的两个取向。从目前实践中可看出，我国是采用从宽解释这一原则的。我们认为，从宽解释原则的适用造成了随意税法解释现象的大量存在，致使侵害纳税人的情况屡见不鲜。因此很有必要将从严解释原则确定为税法解释的基本原则。这是因为税收法律与纳税人的切身利益直接相关，按照税收法定原则的要求，没有法律依据不得征税，所以在对税法进行解释时，赋予文字的含义应是它本身体现出来的含义；如果逾越了这一限制，那就有可能创设新的纳税义务，这无疑将损害纳税人的利益。[9]

对税法解释适用从严解释原则，这从长远看来有助于增强纳税人的税法意识，提高税收效率，保护纳税人的权利。但是，在我国税收立法尚远未完善的情况下，要求绝对地从严解释税法，这无疑是一种苛责，更不利于税法体系的完善。因此，我们认为，当前对于不同的税法解释，从严解释的要求程度应该不同。对于行政解释，因其解释范围限制于税法操作性问题，故必须绝对地适用从严解释原则，也就是说即使税法确实存在漏洞或不完善，行政机关也不得对法律内容作实质性的补充解释。在进行解释时，应采取文义解释的方法，即要求解释机关严格地按照税法文本进行解释，不得进行任何目的性解释或其他意图的解释。就立法解释来说，由于我国现行税法法律的不完善，应该允许其针对税法的模糊性，进行必要的扩充解释或限缩解释。但是，应该强调，无论扩充解释还是限缩解释，都必须忠实于立法者的原意，不能任意地扩大或缩小，否则，就会落入目前行政机关的随意解释的窠臼。

解释权范文篇10

摘要：我国目前的税法法律规范存在一定的模糊性，税法解释作为弥补税法规范这一缺陷的主要方法，对税法运行具有十分重要的意义。但我国目前的税法解释制度存在许多缺漏和不足之处，使其未能发挥应有的作用，故深入研究税法解释制度的完善问题对税法的有效实施是有所裨益的。本文首先介绍我国税法解释制度的现状，然后分析该制度存在的问题，并进一步说明完善我国税法解释制度的必要性，最后，结合我国的实际情况，提出完善我国税法解释制度的几点建议。

关键词：税法解释；行政解释；立法解释；司法解释

0引言

有这样一个案例：1996年3月，王某成立了甲公司，但是王某经营一年多从未在税务机关申报纳税。该市国税局依据《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》，对其作出处罚决定。王某请求复议，复议机关作出维持决定。王某不服，向法院提起行政诉讼。经审理，法院认为《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》是对《中华人民共和国税收征收管理法》规定的偷税手段作了扩大解释，违背了纳税人的权利，因此未予以使用，即该处罚决定在法律依据上存在问题，判决予以撤销。[1]但行政机关认为法院对行政解释没有再解释权，故不执行判决。

在以上这个简单的案例中，我们认为其至少蕴涵了三个与税法解释有关的问题：一是税法解释权应遵循怎样的划分原则；二是税法解释应遵循怎样的方法；三是税法解释应遵循怎样的价值取向。这正是税法解释制度的三个核心、基础问题，即税法解释主体的解释权、税法解释的原则、方法以及税法解释的价值取向。由于我国税法学起步较晚，税法解释的理论研究仅处于起步阶段，故尽管税法解释制度已初步建立，但前述三个核心问题仍存在一定的缺陷。

一、我国税法解释制度的现状与问题

所谓税法解释是指一定主体对税收法律文本的意思所进行的理解和说明。[2]从定义可看出，税法解释属于法律解释的范畴，同时其解释对象是税法法律规范，故一国的税法解释制度的现状主要受该国税法法律规范体系和法律解释制度的影响。

（一）我国税法解释制度的现状

目前，由于立法机关向行政机关过度地让度税法的立法权，以及立法机关、司法机关怠于行使税法解释权，我国税法解释制度呈现了行政解释垄断以及立法解释与司法解释完全滞空的现状。究其原因，一方面，立法机关由于考虑到自身工作的繁重，以及对税法专业知识、信息的欠缺，除由全国人民代表大会制定的四部税收法律，即《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《外商投资企业与外国企业所得税法》和《农业税条例》外，其他大量的税种如关税、营业税、企业所得税等一般授权行政机关作出规定。根据“谁立法谁有权解释”的立法原则，行政机关理所当然地对其制定的大量的条例、规章拥有解释权。另一方面，由于立法解释在实际中处于一种虚置状态，没有积极、及时发挥其在法律解释中的主导性地位，致使行政机关在实践中对税收解释有迫切需要时，即具有充分理由进行各式各样的行政解释，甚至介入到立法解释中。实际中，立法机关往往在自己制定的法律中，索性就授权行政机关通过制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”等对其进行解释。这使得行政机关取得了“准立法机关”这样一种与立法机关相当的税法解释权。另外，司法机关的司法解释权处于名存实亡的状态。这是因为与税收有关的诉讼一般均为行政诉讼，而根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不属于人民法院受理的诉讼事项。这实际上就将司法机关的税法解释权剥夺了。加之，税法的专业性强，大多数法官对财税知识掌握非常有限，不具备解释税法的知识体系和能力，故司法机关无法将税法解释权作为日常职责之一来执行。

在此情况下，行政解释无可厚非地担起了税法解释的“重担”。在实践中，这些以“通知”、“决定”、“命令”或“批复”命名的行政解释的强制效力遍及纳税人，甚至代替其解释对象，成为指导税务执法的主要依据。

（二）现行税法解释制度所存在的问题

在行政解释在税法执法中担任如此重要角色的情况下，对行政解释的限制、监督却没有跟上，行政解释的过度“繁荣”致使整个税法解释制度出现以下几个不可避免的问题：

第一，各个行政部门、各级税法机关越权解释税法的情况普遍，致使税法解释体系相当混乱。目前我国对税法作出有权解释的行政机关包括国务院及其所属关税税则委员会、财政部、国家税务总局、海关总署，同时还包括地方人民政府主管部门。但实践中，一方面，有权解释的机关由于各自所要实现的执法目标不同，故其势必从最便于自身执法目标实现的角度出发来税法解释，以致出现一个法律文本或法律规范有几种有权解释的现象，破坏了国家税法法制的统一性。另一方面，一些非税务机关为了自身执法的需要，对与管理的行业相关的税法条文进行解释。该解释尽管可能从该行业的实际情况出发，更具有现实操作性，但从法理上来说，作为非有权解释机关作出的解释，其本身的程序非法性排除了其具有实质适用性的资格。另外，一些地方税务机关基于地方的实际情况，出于地方保护的需要，也“通知”、“批复”等，对全国人民代表大会制定的税法和国务院制定的法规进行税法解释。

第二，行政解释随意性强，在一定程度上违背了立法本意，侵犯了纳税人的权利。行政解释的随意性主要表现在行政机关对税法进行任意地扩大或变更的解释。据不完全统计，截至于2001年的，在国家税务总局或国家税务总局与财政部、海关总署联合的解释性文件中，对既定税法规范作出扩大或变更解释，而且目前仍在普遍实施的文件多达1000件左右，许多内容对原有规范进行了实质性的突破。[3]我国税法解释采取扩大或变更解释的方法是具有一定现实依据的。由于我国现行税法体系建立于1994年以前，当时立法之时受传统的“宜粗不宜细”的立法理念的影响，一些法律规章仅对相关问题作原则性规定，没有制定任何具体的标准。另外，随新形式的出现，相关立法已显出滞后性，有关标准、数据、指标、条件已不适合当前经济发展的要求。所以，扩大或变更解释不失为弥补立法漏洞、填补立法空白的方法之一。但过度的扩大或变更解释，超越了“解释”应有的限度，违背了“解释”的本意，违反了立法者的目的，实有造法之疑。另外，这些扩大或变更解释在很大程度上扩大了税务机关作为国家税收的管理者对“国库”来源的维护权，而忽略甚至剥夺了纳税人应有的权利，即当存在可作有利于纳税人利益的解释时，行政机关总试图向更有利于国家税收的方向进行解释。

第三，行政解释公布途径不完善，导致纳税人与征税机关存在严重的信息不对称性。尽管目前国家税务总局每个月都会中华人民共和国税收法规公告，但这仅限于税收法规。由于我国绝大部分的行政解释是以“通知”、“批复”等形式作出的，带有明显的行政机关体系的内部化色彩，故一般都是上级对下级的指导、指示和意见，对于处于税务行政机关这个共同体之外的纳税人来说，是完全隐秘和封闭的。[4]这使得纳税人未能及时了解国家最新税法动态，适时履行新的纳税义务，以致造成非故意性地违税、抗税，也增加了税务机关的执行成本。

这些问题反映了税法解释制度三个核心问题所存在的缺陷，首先就税法解释权而言，立法机关、行政机关、司法机关解释权的划分不明确，立法解释权、行政解释权与司法解释权三者的位次混乱。其次对税法解释原则、方法来说，行政解释采从宽解释，即可扩大或缩小解释不利于我国税法制度的建构。最后从税法解释的价值取向来看，采“有利国库推定”原则“使纳税人权利不受重视。

二、完善我国税法解释制度的必要性

从目前税法解释制度的现状不难发现，税法解释制度的三个核心问题的缺陷，使税法解释制度一定程度上违背税法的有关基本原则，阻碍税法关系新理念的实现，逐渐动摇、摧毁税法的基石。为了建构健全的社会主义税法大厦，完善税法解释制度则颇具意义，主要表现在以下几方面：

第一，完善税法解释制度体现了税收法定主义的要求。我国税法改革正朝法制化方向努力发展，税收法定主义是这一改革所应遵循的最重要的原则。税收法定主义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定，征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。[5]我们认为税收法定主义在税法解释制度中至少在两方面应得到充分的遵守：一是税法解释主体权限的法定性，即法律赋予解释权的主体才有资格解释税法，并且应在法律规定的各自的解释对象范围内行使权力；二是行政解释的内容不得涉及有关纳税主体、纳税客体、税基、税率、计税依据、纳税环节、税收的增加和减免等基本税收要素。但这两方面内容正是目前税法解释制度所缺少的，若得不到完善，税法建设就无法达到法定主义的要求。

第二，完善税法解释制度是税收公平主义的必然体现。税收公平原则指纳税人的地位必须平等，税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配，该原则是宪法规定的法律平等原则在税法领域的具体表现。简而言之就是纳税人条件相同的纳同样的税，条件不同的纳不同的税。但在实践中，各个行政部门、各地税法机关依据不同的方法来进行税法解释，如有的采取扩大解释，有的却采用缩小解释，这势必使适用于某一人群的规则因地区、行业的不同而不适用于处于相同情况的其他人。因此，为税法解释确定一个统一、科学的解释方法是税收公平主义在税法解释制度上的首要要求，这是因为“统一的相同标准可以避免主观的意气用事、偏袒或个人的偏好，并保护少数人的利益免于遭受多数人的侵害。如果前后不一致而采取双重标准或多重标准，则将违反体系，而导致不同的群体，在有关的相同情况下，遭受不公平的、偏袒的待遇。”[6]

第三，完善税法解释制度是保护纳税人权利的重要途径。在税法改革的过程中，我国传统的税法理念已从税收法律关系的权利义务不对等性向权利义务对等性发展。这将要求税法从过去单一的管理职能向管理税收法律关系、限制征税机关的权力、维护纳税人的权利等多重职能方向转变。但是，目前我国税法解释的行政解释垄断性决定了税法解释根本无法真正兼顾征税机关权力与纳税人的权利，担任起限权、维权的角色。故完善税法解释制度，打破行政解释的垄断，是保护纳税人权利的重要途径。对于保护纳税人权利这一先进、科学的税法理念，税法解释制度不应成为其发展的绊脚石，而应发挥其灵活性和能动性，成为积极地推动者。

三、我国税法解释制度的完善

我国税法解释制度缺陷的形成并非偶然，因此尽管其完善具有迫切性，但该制度的健全不可能一蹴而就，需要法律解释制度和税法法律规范体系双体系的改革同时启动，需要立法、司法、行政三机关的相互配合，从深层次来说，更需要全社会税法观念的转变。故我们在此仅从税法解释制度的三个核心问题入手，提出几点拙见。

（一）重构立法、司法、行政三机关的税法解释职能

为了打破行政解释的垄断状况，必须在实践中恢复立法、司法机关的解释职能，使其真正成为立法、司法机关的基本职责，同时将行政机关的解释职能严格限制在有限的范围内。

1、确立立法解释在税法解释制度中的主导性地位。这是由立法机关在立法、行政、司法三机关中的扮演的角色以及立法解释本身的立法性特点所决定的。首先，立法解释机关在我国为全国人大常委会，其作为代表公共民意授权的机构，本身并不会像行政解释主体一样有为了达到行政效率而滥用解释权力的倾向，也不会像司法解释主体一样有为了实现个案公平的需要。故立法机关作为税法的制定者，其作出的解释将最符合立法意愿，最能体现立法本意。其次，立法解释具有立法性这一区别于行政解释和司法解释的特点。从立法学的角度看，立法解释主体的解释权限与立法权限相对应，可以视为立法权限的延伸。立法解释是所解释的法的有机组成部分，与所解释的法具有同等的法的效力。[7]我国目前的税法在立法之时乃遵循“宜粗不宜细”的立法思想，故许多税法条文模糊不清。加强税法的立法解释，对于消除当前税法条文的不周全性，丰富法条所涵盖的内容具有重要的意义。基于此，立法机关在税法解释上的无话语状态理应被打破。立法解释在税法解释制度中的主导性地位体现在决定性和权威性两方面。这要求一方面，根据税收法定主义的要求，对于税法规范中有关税收基本要素等核心性内容的解释权应收归立法机关所有，以此实现立法机关行使决定性的税法解释权。另一方面，立法机关作为税法立法的“作者”，其进行的解释不仅应结合立法意图对税法的现实可行性进行预测和指导，同时为了维护立法的稳定性和法律文本的权威性，并消除立法的滞后性，立法机关应通过解释活动来维持税法的现实效力，需在解释中具备一定的前瞻性，即在不改变立法原意的前提下，赋予那些已不适应社会客观现实的法条以新的含义，为行政解释和司法解释作出一定的指引。

2、严格限制行政解释的范围。纵观世界各国的税法解释制度，一般很少由行政机关对税法进行解释，即使有解释，范围也很小。这是因为税收机关身兼“国库主义”和“纳税指标”的重担，在进行税法解释时倾向于提高行政执法的效率和维护自身的利益，容易导致寻租和创租行为。故各国均将行政解释视为三个税法解释环节中最不值得信任的一环，将其严格限制在很小的范围内。我国税法解释制度目前存在的绝大部分问题的根源也主要在于行政解释的范围过大，因此严格限制行政解释的范围税法解释制度的完善颇具意义。行政解释是指有权的行政机关针对行政管理和行政执法中具体应用法律问题而进行的解释。[8]根据该定义并结合我国现状，我们认为限制行政解释的范围应包含两方面的内容：一方面是限制行政解释的内容范围。行政机关的解释应严格限定在对税法操作性问题的解释，不容许其介入到立法机关享有的税收基本要素等核心性内容的解释权内。另一方面是限制行政解释的适用范围。从法理上来说，行政解释应属于行政机关内部的行政规则，其作用应仅限于指导税务机关在执法中的操作细节，不应当具有与行政法规、规章相当的效力。为了限制行政解释内容的范围，我们认为应设立专门的税法监督部门，来审查和监督行政解释有无违宪、违法。另外，由于限制了行政解释的适用范围，行政解释就具有了内部性，为了使纳税人及时了解最新解释，以克服信息不对称导致纳税人权利受损、义务增加的情况，还应设立行政解释公开公示制度。行政解释只有经过前述两个程序，才可生效。尽管审查制度和公开公示制度可能会减慢行政解释出台的效率，但是“效率绝不能以牺牲法律的公平、公正为代价”这样一个亘古不变的法律理念说明了这两个制度存在的必要性。

3、加强司法解释的监督功能。司法解释在国外的税法解释制度中具有十分重要的作用，其带有强烈的维权和救济色彩，对维护纳税人的个体权利具有重要的作用。一方面，其无需如立法解释一样站在国家的高度，强调解释的广泛适用性，而仅针对具体个案中当事人双方的实际情况，通过进行法律解释，达到实现个案的实质公平的目的。另一方面，其区别于行政解释，无需着眼于行政效率，而仅注重纳税人个体合法权利是否得到实现。故司法解释在国外常常扮演维护纳税人权利的重要角色。但司法解释这一重要作用在我国税法解释制度中并未得到发挥，致使对于纳税人认为不合理或侵犯了其合法权益的行政解释，除向税务行政机关以复议的方式提出外，纳税人再无其他救济途径可寻。这是因为我国司法机关只能审查行政机关的具体行政行为，不能审查其抽象的行政行为，而行政解释属抽象的行政行为，故不属于司法审查的范畴。我们认为，司法机关的税法解释权亟须恢复，即司法机关应将税法解释融入到对具体个案的裁判过程中。也就是说行政机关对纳税人做出的行政解释不为纳税人所接受时，纳税人有权求助于司法程序，通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正，以维护自身权利。故应确立司法解释的效力层级处于行政解释之上位的原则，使司法机关可按照自己的理解独立地对法律作出第二次解释，以对行政解释作出评估，使司法解释成为行政解释的另一道监管线。

（二）确立从严解释原则作为税法解释的基本原则

从严解释原则和从宽解释原则为目前各国税法解释的基本原则的两个取向。从目前实践中可看出，我国是采用从宽解释这一原则的。我们认为，从宽解释原则的适用造成了随意税法解释现象的大量存在，致使侵害纳税人的情况屡见不鲜。因此很有必要将从严解释原则确定为税法解释的基本原则。这是因为税收法律与纳税人的切身利益直接相关，按照税收法定原则的要求，没有法律依据不得征税，所以在对税法进行解释时，赋予文字的含义应是它本身体现出来的含义；如果逾越了这一限制，那就有可能创设新的纳税义务，这无疑将损害纳税人的利益。[9]

对税法解释适用从严解释原则，这从长远看来有助于增强纳税人的税法意识，提高税收效率，保护纳税人的权利。但是，在我国税收立法尚远未完善的情况下，要求绝对地从严解释税法，这无疑是一种苛责，更不利于税法体系的完善。因此，我们认为，当前对于不同的税法解释，从严解释的要求程度应该不同。对于行政解释，因其解释范围限制于税法操作性问题，故必须绝对地适用从严解释原则，也就是说即使税法确实存在漏洞或不完善，行政机关也不得对法律内容作实质性的补充解释。在进行解释时，应采取文义解释的方法，即要求解释机关严格地按照税法文本进行解释，不得进行任何目的性解释或其他意图的解释。就立法解释来说，由于我国现行税法法律的不完善，应该允许其针对税法的模糊性，进行必要的扩充解释或限缩解释。但是，应该强调，无论扩充解释还是限缩解释，都必须忠实于立法者的原意，不能任意地扩大或缩小，否则，就会落入目前行政机关的随意解释的窠臼。