解释方法范文10篇

解释方法范文篇1

关键词:刑法司法解释;解释立场;解释方法

近十五年来，在我国刑法学界，刑法解释(主要指刑法司法解释，下同)立场中实质解释论与形式解释论的争议持续走热，这主要是由于实质解释论与形式解释论解释立场的对峙，不仅关系到我国犯罪构成体系的发展方向，而且将最终决定我国刑法解释学的深度发展，［1］2－5特别是推动我国刑法学领域社会科学法学的发展，引起人们不仅要注重各种规范解释方法，也要重视前见、习惯、伦理、文化、民意、外国法等各种社会学解释资料的作用或影响，这就突破了形式解释论对刑法解释外源性理论和解释资料引入的限制，而社会学解释资料的作用带给人们的思考又有两点，第一，社会学解释资料的作用对我国刑法司法解释方法的丰富和拓展是否有积极的影响;第二，在社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程中，对刑法司法解释立场又有怎样的影响，是一味地排斥形式解释立场，只坚持实质解释立场，还是两者相结合，如果是实质解释论与形式解释论相结合，又该如何结合。

在我国刑法学界，形式解释和实质解释一开始是作为刑法解释两种不同的解释目标进入人们的研究视野的，它们被分别对应主观解释和客观解释，［2］122－125后来，随着刑法解释立场问题研究的深入，形式解释和实质解释才被认为是刑法解释立场的对峙，主要表现在方法论上的对峙、诠释学上的对峙和价值观上的对峙，［3］228－241特别是，形式解释和实质解释在价值观(集中体现为刑事法治观)上的对峙对刑法解释方法如何运用有着重要的启发作用。形式解释论主张形式刑事法治观，实质解释论提倡包容性刑事法治观。形式解释论的形式刑事法治观包括以下三个方面:(1)提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定;(2)司法过程应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性;(3)强调自由保障优于社会保护。相应的，实质解释论的包容性刑事法治观也体现在三个方面:(1)在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性;(2)赋予社会危害性概念以新的含义;(3)在刑法的机能上，重视保护法益。形式解释论与实质解释论在刑事法治观上的对立，通过刑法解释方法的适用又得出以下结果:第一，形式解释论侧重于保障行为人自由，因而处罚范围较窄，实质解释论侧重于保护法益，因而处罚范围较宽;第二，在狭义的刑法解释场合和漏洞填补场合，形式解释论和实质解释论各自所采用的解释方法完全相反;第三，不能说文义解释就是形式解释、论理解释或漏洞填补就是实质解释，文义解释、论理解释和漏洞填补都只是具体的解释方法，而形式解释与实质解释却是解释立场，它可以按照自己的需要选择不同的解释方法，它与解释方法是不同层面的范畴。形式解释论和实质解释论在刑事法治观上的对立，和通过解释方法的运用得出的三个结论，无疑深化了人们对形式解释、实质解释作为刑法解释立场及其具体表现的认识，人们从中不难看出，形式解释就是提倡形式罪刑法定原则、以形式理性排斥实质理性、强调自由保障的解释取向，实质解释就是重视实质理性和法益保护的解释取向，这一界定的优点是比较全面地阐述了不同解释立场的内涵，其不足之处是以并列平行的两条路径分析、界定刑法解释立场，而不是从形式与内容、现象与本质的对立统一上整体把握刑法解释立场，所以才出现谁也说服不了谁、各自都有其合理之处的尴尬局面。21世纪以前，由于人们认识的局限性和法制建设经验缺乏，我国刑法司法解释实践中坚持的解释立场基本上是形式解释立场。之后，随着我国犯罪形势的变化，我国最高司法机关在刑事司法解释活动中，推行系统性、规模化解释模式，集中开展对类罪、个罪犯罪构成要件、其他刑法适用问题的全面、系统解释，采取的解释立场是以形式解释立场为基础，以实质解释立场为突破口，将两者有机结合起来，很好地适应了同犯罪作斗争的实际需要，取得了同犯罪作斗争的良好效果，实践证明，将形式解释立场与实质解释立场有机结合，以形式解释立场为基础、以实质解释立场为突破口，实行实事求是、与时俱进的解释立场，才是我国当前乃至今后相当长时间内应采取的解释立场，这一解释立场融合了形式解释立场和实质解释立场各自的优点，又摒弃了各自的缺点，应该说比较科学，具有旺盛的生命力，应贯穿于我国社会主义初级阶段整个历史进程中。如何理解实事求是、与时俱进这一解释立场?笔者认为，“实事”是指我国刑法规定本身(指刑法条文的语义范围)和实际生活中类罪、个罪的犯罪形势、犯罪特点这些客观的东西，“是”是指解释结论的规律性认识、法则，也指正确的解释结论本身这些主观认识的成果，“求”是指寻找正确的认识、探求正确的解释结论这些主观上的活动，“时”是指同犯罪作斗争的实际需要、指广大人民群众的新期待、人民群众的根本利益，“进”是指解释活动要有针对性和发展性，要适应现实需要、满足人民的诉求、实现发展人民福祉的长远目标，可见，实事求是、与时俱进这一解释立场，是形式和内容的符合、主观与客观的契合、当前与长远的统一。它主要体现在以下几个方面:(1)在解释布局上，要全面、系统地谋篇布局。

首先，根据类罪、个罪适用刑法的主要问题，确定解释重点，然后根据解释重点提出需要解决哪些具体问题的意见，包括构成要件包括哪些问题、每类问题中刑法是怎么规定的、现实生活中又有哪些具体表现、有哪些新特征，对其他刑法适用问题，要弄清楚有没有创设法律规则和填补法律漏洞的需要，如果有，要弄清楚这些需要的现实基础是否存在，创设和填补是否符合法律规定的机理和刑法基本原则的内涵，弄清楚这些问题之后，再提出解释结论一揽子意见稿。(2)在各种解释方法(特别是论理解释方法)的适用中，要认真贯彻实事求是、与时俱进的具体要求。在体系解释方法适用中，要把制度体系、法律规定体系上的规定与现实生活结合起来，寻找最佳的平衡点，精细、标准地作出解释结论;在历史解释方法适用中，要敢于在立法资料中寻找突破口，以适应现实需要;在目的解释方法适用中，既要把解释的落脚点定在现实需要和立法目的上，也不能忘记解释的立足点是刑法规定的应有文义，把社会主义法制的适应性、发展性和相对稳定性结合起来，作出妥当的解释结论;在合宪解释方法适用中，要善于从我国宪法原则、宪法规定中确定解释的基调，也要敢于通过合理的解释为我国宪法修改提供生动的素材，推动我国宪法制度的进一步完善。(3)要正确、理性对待社会学解释资料的作用或影响。在刑法司法解释实践中，要正确、理性对待前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法等社会学解释资料的作用或影响，既要把各种社会学解释资料纳入“实事”这一解释背景中，认真思考各种社会学解释资料的内容、特质、要求，又不要被其所扼制，而要将国情、社情与需要、目标有效对接，在贯通过去、现实与未来的联系中，在实现国内与国际的交融中，寻找“求是”的最佳平衡点，“与时俱进”地作出妥当解释。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第一个问题是，上述各种社会学解释资料在我国刑法司法解释立场的指引下，如何对我国刑法司法解释方法发生促进作用或积极影响，从而丰富和拓展我国刑法司法解释方法。首先，要看到各种社会学解释资料不断丰富了我国现行刑法司法解释方法的具体内涵。从我国最高司法机关近十年来的刑法司法解释文件来看，我国现行的刑法司法解释模式基本上是类罪、个罪系统性、规模化解释模式，内含其中的我国现行刑法司法解释方法涵盖了广义解释方法的大部分内容，包括文义解释方法(字面解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法、当然解释方法、反对解释方法)、论理解释方法(体系解释方法、历史解释方法、目的解释方法、合宪解释方法)、不确定概念、一般条款的具体化、法律规则创设、法律漏洞填补(目的性扩张、目的性限缩、基于基本原则的漏洞填补)。在适用这些方法进行解释过程中，要自觉地把前见、社会习惯、伦理、文化、民意、外国法这些社会学解释资料(或信息)纳入解释的社会背景或国际环境中进行合理思考，科学把握解释结论如何参考、消化其中的合情合理元素，确保解释结论既合情合理又合时宜，发挥刑法惩治犯罪、保障人权应有的积极作用。其次，要注意适当拓展我国刑法司法解释方法的种类，要根据各种社会学解释资料(或信息)对具体解释工作作用或影响的不同程度和方式，总结、提炼出不同的具体解释方法，这些具体的解释方法可统称为解释资料(或信息)解释方法，它包括参考前见解释方法、文化解释方法(包括社会习惯解释方法和民意解释方法)、伦理解释方法、借鉴外国法解释方法。第一，关于参考前见解释方法。所谓前见，是指人类既有的经验和知识，所有的科学都建立在对研究对象的有效诠释基础之上，人文精神科学更是如此，在一个人文精神理论或命题中，诠释者的主观认识是其不可分离的一个组成部分。海德格尔哲学诠释学思想首先明确地肯定了任何诠释都要以“前见”为其必要条件，从而否定了狄尔泰关于意义客观性的追求，指出人的任何理解和解释永远都受制于预先存在的条件的制约，［4］45而伽达默尔哲学解释学对我们的启示是，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就不需要了，反过来，什么都不能理解，解释就是不可能的。所谓解释，就是从事先被理解的事出发，向未知的领域前进，人总是带着既有的经验和知识或“合法的偏见”进行理解和解释的。［5］36因此，不仅在文义解释方法中的扩张解释方法、限缩解释方法、各种论理解释方法以及漏洞填补解释方法适用中，要充分考虑人类对某一问题的既有经验和知识，而且在有的犯罪构成要件及其他刑法适用问题的解释中，人类既有的经验和知识甚至决定着具体解释内容的架构和取舍，从而实际上形成一种参考前见解释方法。第二，关于文化解释方法。广义的文化是指人类在社会历史实践中所创造的物质财富和精神财富的总和，狭义的文化是指社会意识形态以及与之相适应的制度和组织机构，刑法文化是指由社会经济、政治基础所决定的，在特定历史发展过程中积淀下来的，反映一个国家、民族对待犯罪与刑罚的制度与观念的整体，它包括制度性刑法文化和观念性刑法文化，这里所说的文化解释方法中的文化是指观念性的刑法文化，它主要体现为社会习惯和民意。“不同的文化类型(或模式)赋予其法律不同的品格，因此，释义法律、理解法律就必须与其赖以产生、存身立命的社会文化自觉勾连起来。惟此，才能精准地释义法律、并穿透法律规则的外在形式、洞悉法律的内在文化命意”。［6］2“法律的价值之一在于它必须与特定的国情、民情相适应。

一个成功的法律体系，既要具有推动制度、经济、文化进步和发展的导向性作用，更应与具体的国情、民情相适应，具有付诸实施的现实基础”。［7］295刑法司法解释是法律体系中的重要内容，社会习惯是国情、社情的集中表现，民意是民情的主要内容，因此，在制作刑法司法解释过程中，既要充分考量传统文化中社会习惯和民意的内容，也要展现先进文化中社会习惯、民意的合理要求，不仅在我国各种现行刑法司法解释方法适用中要充分吸取我国刑法文化的精髓，而且还要大胆推行刑法文化解释方法，包括社会习惯解释方法和民意解释方法，使刑法文化在刑法适用问题的解释中发挥主心骨作用。可见，文化解释不仅是刑法司法解释的一种方法性解释原则，渗透在各种具体解释方法的适用中，而且其自身也是一种具体的解释方法(包括习惯解释方法和民意解释方法)，被解释实务工作者们经常适用。第三，关于伦理解释方法。笔者认为，应当按照马克思主义伦理学观点来认识我国伦理解释方法中的“伦理”。按照马克思主义伦理学观点，伦理解释应该是指按照我国社会主义道德体系、价值取向来指导、规范、引领我国的法律解释活动，伦理解释既是贯穿于我国刑法司法解释各种具体解释方法之中的一项基础性方法性原则，同时，其本身又是我国刑法司法解释中的一种综合性具体解释方法，归类于论理解释方法之中，成为一种具体的论理解释方法。我们要按照伦理解释的要求，用好伦理解释方法，更好地服务于刑法司法解释工作。第四，关于借鉴外国法解释方法。关于外国法对法律解释的作用或影响，传统的观点认为，只有在民法司法解释中才借鉴外国法的制度、理论来进行法律漏洞填补解释，可是，随着我国刑法司法解释模式的变革和解释方法的不断创新，随着人们认识的不断深入，今天，对于借鉴外国法来解释刑法中的规定，特别是运用外国刑法中的某些可以学习、借鉴的制度、原理，来填补我国刑法中的漏洞(主要是立法空白)，具有十分必要的现实意义，如运用日本刑法中期待可能性制度来解释我国刑法中某些犯罪行为刑事责任的有无、大小问题，就十分可行。再如，运用德国刑法中社会相当性原理来解释我国刑法中无被害人犯罪(如自然人一般受贿罪、罪)刑事责任的有无和大小问题，就显得必要。可见，借鉴外国法解释方法是我国刑法司法解释中漏洞填补解释方法中的一种具体解释方法。我国刑法司法解释立场提出后，需要思考的第二个问题是，上述各种社会学解释资料通过解释方法的完善作用于刑法司法解释活动过程，对我国刑法司法解释立场又有怎样的影响，这是(我国)刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进作用。首先，要在刑法司法解释方法适用的具体实践中强化对我国刑法司法解释立场的认识，不断固化我国刑法司法解释立场。要立足于实践，着力于坚持和深化，把我国刑法司法解释实事求是、与时俱进的立场融化于各种解释方法的适用之中，在各类各种解释方法适用中围绕全面、科学、准确的解释标准，全面、正确理解实事求是的具体背景和与时俱进的着力点，在解释工作中注重经常总结在坚持实事求是、与时俱进解释立场方面做得如何，还存在哪些不足，应该如何做得更好，从而不断固化我国刑法司法解释立场，确保我国刑法司法解释工作在正确的轨道上健康运行。其次，要不断发展、完善我国刑法司法解释立场的内涵和具体要求，不断坚定我国刑法司法解释立场。随着时代的进步和我国法制事业的不断发展，随着犯罪形势和具体特征的变化，我们要不断紧跟时代，立足现实，瞄准前沿，不断深化对实事求是、与时俱进解释立场阶段性内涵和新的具体要求的认识，在适用各类各种刑法司法解释方法中，找准坚持解释立场、实现解释立场的针对性、适应性、前瞻性的重要抓手，精准发力，持续用功，在推动我国刑法司法解释工作持续、健康发展中，不断坚定、完善实事求是、与时俱进的解释立场，实现刑法司法解释方法对我国刑法司法解释立场的促进和推动作用。

参考文献:

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［3］欧阳本祺．刑事政策视野下的刑法教义学［M］．北京大学出版社，2016．

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［5］［日］丸山高司．伽达默尓:视野融合［M］．刘文柱等，译．石家庄:河北教育出版社，2002．

［6］许发民．刑法的社会文化分析［M］．武汉:武汉大学出版社，2004．

解释方法范文篇2

关键词:刑法;目的解释方法;解释

对于刑法的目的解释方法一直都存在争议，刑法的目的解释方法尽管没有被萨维尼作为法律解释的基本方法，但是已经被相关学者普遍的认可。尤其是从耶林的目的法学成立以后，刑法的目的解释方法得到了更好的发展。从1900年以来，刑法的目的解释方法逐渐的受到了人们的青睐，对刑法的目的解释方法研究的学者也越来越多。本文针对刑法的目的解释方法进行深入研究。

一、刑法的目的解释方法有关概述

目的解释为一种法律解释方法，其指的是法律解释人员利用法律目的来明确法律文本具体含义。刑法目的解释法为刑法解释法的一种，其是依据刑法目的来解释刑法的法律解释方法。任何解释方法都多多少少利用了目的解释，不管是哪种解释方法最终目标都是实现刑法目的，其是从根本层面看的。我国刑法的首条就是对刑法目的的规定，刑法的目的事实上是刑法的起点，还是刑法的终点;若是把刑法目的解释当作历史解释、文义解释等常见解释法时，通常会把目的解释当作解释方法，通过此种解释能够实现法律解释所追求的结论。基于此能够看出，刑法目的解释和刑法解释目的的概念有所差距。不管是哪种解释方法都是为了完成刑法目的，而刑法目的解释的实际目的为利用刑法目的来对刑法进行解释。

二、刑法目的解释司法应用

(一)目的解释对处罚的有效判断。在实际案例中，不同的解释方法所得出的法律结论有所不同，到底应用哪种解释方法得出具体结论。绝大部分的人认为依据其前见与价值判断先得出恰当的结论，之后再回头探寻所需的解释方法来对该结论进行论证。司法过程其实就是对结论解释的过程。刑法的根本目标为法益的保护，所以相关人员在司法中不但要做好文义解释工作，还需注重目的解释，探究能否真正实现保护法益的目标，所有处罚活动都是以保护法益为终极目标的［1］。(二)目的解释对公众认可的检验。社会公众的认可度为检验结论规范性的主要标尺。一个概念能够有多种解释，而不同的群众从不同的方面利用不同的解释，所得出的结论势必会有较强的差异性。如对电的解释，依据德国法的有体性来讲，电并非是物体，因此电不属于财务范畴，因此对于偷电行为，不能被判定为有罪。但在同一时期的日本，从管理可能性着手，认为电属于可管理的物质，因此把其列入到财务范围中，为盗窃罪的犯罪客体，从而认定偷电行为属于盗窃罪。皆明确了盗窃罪，法条用语的涵义有可能相同，可是对其涵义的理解差距甚大，但若是从盗窃罪的惩罚活动的目的看，能够发现，按照德国刑法解释所得出的结论是经不住社会的考验的，不能得到社会公众所认可。因此在解释法条用语时，需同目的解释法有机结合，让所得结论得到社会公众认可［2］。

三、刑法解释中目的解释的现实意义

(一)解释结论中目的解释的决定作用。目的是全部法律的创造者，法律的构建一定有属于它的目的，所以务必要全面了解此法条目的，同目的有机结合去对法律进行皆是，如此才能高效得出解释结果。基于盗窃罪为例，其保护法益为财产所有权与其他财产权，其他财产权指的是合法占用财物的权利，包含债权与其他财产收益。所以，盗窃罪的主要对象为公私财物，所谓公私财物指的是他人占用财务是合理的，但把公私财物当作他人财物，则为不恰当的皆是，与盗窃罪的保护法益的目标不符。基于此，在对刑法解释时需把目光聚集在刑法法益保护上，不能脱离该目标，任意扩大或是缩小对法条文字解释，不然会与刑法目标相违［3］。(二)刑法机能可以同目的解释结论相互融合。刑法主要机能有保障自由与保护法益。保护法益是通过刑法的惩罚作用和威慑作用来开展的。而确保社会公众自由则是通过刑法适用的限制，从而对国家刑法权益的任意性进行限制。但因保护法益、保障自由这两个重要机能时常发生冲突，怎样实现二者平衡，在保护法益的同时，还能确保自由，成为了目前刑法解释最亟待优化的问题。有关人员认为对刑法进行解释时，需对刑法的法益保护进行全面考虑。通俗的讲，就是在保证法益保护口的层次性的同时，防止保护法益受到侵害，还需确保行为人的自由。基于此，在对刑法进行解释时，需对保障自由与保护法益这两方面进行全面考虑，既保证法益免受侵害，又要保证行为人的自由。目的解释的结论能够有效满足上述要求［4］。

四、结语

随着法学体系逐渐完善，使目的解释法得到了广泛利用，对于刑法解释来加个目的解释法具有不可或缺的作用，对维护刑法十分重要。从传统观点看目的解释只不过是体系理解、文义理解以外的补充，此种想法无疑是错误的。反之，其他解释是在目的解释的基础上各自发挥的性能，因此目的解释法的应用面十分广泛，可以说其是刑法解释法的中心。基于此，相关人员需给予目的解释法高度重视，促使其存在的价值与效用在刑法解释中充分的发挥出。

［参考文献］

［1］周部伟．刑法中目的解释的方法论反思［J］．科研，2016(8):00287－00287．

［2］劳东燕．刑法中目的解释的方法论反思［J］．政法论坛，2014，32(3):77－91．

［3］殷磊．刑法解释方法的运用与检讨［J］．南通大学学报(哲学社会科学版)，2016，32(3):37－44．

解释方法范文篇3

关键词：美国宪法解释方法论

按照传统的观点，最高法院在宪法过程中的职能本质上不是创造，其正当的角色是“解释”而不是重写宪法。传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。只是到了20世纪以后，随着现代司法权的崛起，原意主义方法才被边缘化，代之而起的是非原意主义方法。连被视为是原意主义最杰出的捍卫人物的罗博特·博克都无可奈何地承认：“曾经占宪法统治地位的观点——法官按照那些起草文件的人的意图原则适用宪法——现在在该领域的理论家中非常不受欢迎。尤其是在法律学说界，原初理解的哲学通常被视为是完全过时、或许还是反动的，并肯定是退出了主流，这是最可怕的控告。”[1]所以，在美国宪法解释领域，各种解释方法流派并存且观点迥异。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。

一、“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）

最早对现代宪法解释方法作出较科学界分的当是斯坦福大学法律教授约翰·哈特·伊利（JohnHartEly）。1980年他在《民主与怀疑：司法审查理论》一书中即提出了“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）方法。所谓解释主义意指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中；而非解释主义则与之相反，法院应当超越宪法文件，借助于文献资料，在宪法文本之外去发现所适用的规范。在此之前，大致划分为司法积极主义（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是实证主义方法与自然法方法，但确切地说，解释主义大致等同于实证主义，而自然法仅是非解释主义之一种形式。[2]不过，格尔迪斯坦（LeslieFriedmanGoldstein）概括过五种有意义的方法论，即意图主义(intentionalism)、文本主义（textualism）、超文本主义(extratextualism)、不确定主义(inderterminacy)以及德沃金主义(Dworkinism)，其中他把文本主义与解释主义、超文本主义与非解释主义相等同。在他看来，文本主义者或解释主义者都相信法官推翻法律的基础除了来自于宪法文本推理这一原则以外，其他的都是不正当的；超文本主义者或非解释主义者则相信法官能够运用司法审查的基础不仅可以是成文宪法的文本及其含意，而且还可以是高级法——无论是自然法，或是民族理念，或民族法律习惯，或法官所相信的“基本权利”。[3]其实他是对伊利的解释主义与非解释主义的误读。

按照伊利对“解释主义”的理解，解释主义方法实际上是一种尊重宪法原意的解释，或者说大致属于原始意图与原初文本含义的原意主义。在宪法解释理论上，威亭顿区分了解释（Interpretation）与建构(Construction)之本质，他认为：宪法解释是发现法文本含义的过程，尽管发现的过程可能是复杂的，并需要解释者的良好的判断，然而其结果是在原初文本中所合理地发现的，解释在本质上不是创造，而是法律性。而宪法建构虽仍然与文本的含义有关，但它不能仅仅称为是对隐藏在最初文件内的意义的发现，建构实质上是创造，是政治性的。[4]威亭顿认为，伊利的上述划分就是对这一基本事实的反映，也就是说，解释是发现宪法文本中已经存在的意义，而非解释主义者则超越文本、超越解释，强调来自于当前政治的价值并把它们与司法判决结合起来。按照威亭顿的看法，伊利所划分的“解释主义”与“非解释主义”这一术语不久即被抛弃了，不是因为解释的定义遭到了挑战，而是因为文本的地位遭到了质疑。如果原意主义的解释主义者由于忽视了诸如像自然法传统或当下社会规范而不能考虑整个宪法，那么其他宪法意义的学派仍然还是能够被视为是在文本内解释宪法，发现其意义，尽管是在更宽的意义上，所以问题不再是“是否”解释宪法，而是解释“什么”。[5]无论是原意主义或是非原意主义，都是在“解释”宪法，而不是“不”解释宪法。因此，解释主义与非解释主义在语义学上是混乱的。语言学家费尔迪南·德·索绪尔认为：“语言和言语活动不能混为一谈；它只是言语活动的一个确定的部分，而且当然是一个主要的部分。”[6]也就是说，语言术语对言语活动的概括应当反映言语活动的本质和内涵。解释主义与非解释主义作为语言术语与解释行为活动也不能混为一谈，解释主义的解释活动与非解释主义的创造性活动都是解释活动，解释主义的语言术语的概括应当包含着所有的解释活动。所以，解释主义与非解释主义这一术语的被抛弃，意味着这一划分标准的破产。

对伊利的这种划分，也遭到了德沃金的批评，他认为解释主义或非解释主义的这些标签“具有极大的误导性。”[7]在一个解释主义者看来，他是遵从或忠诚于宪法，而非解释主义者则是漠视宪法，这种把法官非此即彼的简单化的分类法，是“一种不成熟的、普遍错误的学术形式。”[8]因为，他只把所谓尊重宪法文本含义的宪法解释称之为“解释主义”，而对不按照该标准作出的解释排斥于“解释主义”之外，往往使人误解为凡是按照道德、自然法、价值与利益衡量、理性、传统或中立原则等标准进行的宪法解释就不属于解释。而实际上，无论法官的解释是否把自己限制于宪法文本，都是对宪法含义和意图的解释。德沃金即明确指出：“在最广泛的意义上，每一个有良知的法官，无论他属于哪一个被假定的阵营，他都是一个解释主义者，他们每一个人在考虑了所有的情况下，以他们能够具有的最佳的见解，试图对宪法结构和实践作出最好的解释。”[9]

同时，即使是“解释主义”自身，也是非常复杂的，伊利的解释主义就包括了制宪者的意图、文本含义，而单就制宪者而言，就包括了文本起草者、讨论者、通过者、批准者，而且他们都非单个的人，是一群人参与的，谁的意图才是真正制宪者的意图呢？是文本起草者意图、或是讨论者与通过者意图、还是批准者——人民之意图？同样，文本也有历史文本和当下文本之分，就文本含义而言，应当是文本历史含义还是变化了的文本当下含义？如果人们对这些复杂的问题不作辨析就一律将其纳入到原意主义的“解释主义”之中，就可能会造成更深的误解，这种误解不是因为“解释主义”自身引起的，而是人为地把“解释主义”的内涵有意窄化的缘故，这就是伊利在提出“解释主义”这一解释方法时，仅仅把它局限于宪法文本所明确限制的范围内，而忽视了其他内涵。从而势必解释主义与文本主义、历史主义、结构主义等概念上的纠缠与理解困境。

二、原意主义（Originalism）与非原意主义(nonoriginalism)

保罗·布莱斯特（PaulBrest）在他发表在1980年波士顿大学法律评论上的《对原初理解的误解性探求》（TheMisconceivedQuestofOriginalUnderstanding）一文中提出了另外一对宪法解释方法范畴：原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨主义(nonoriginalism)。布莱斯特自己解释说：“我使用‘原意主义’这一术语所描述的是文本解释与原初历史的解释，以便有别于判例与社会价值的解释。”[10]具体说，布莱斯特所概括的“原意主义”作为一种宪法审判的方法是希图把解释者的权力限制于宪法文本或通过者的意图。按照原意主义方法，解释者的任务就是确定通过宪法时的“人民”之意图。与此同时，布莱斯特按照广、狭义把原意主义划分为两种：最极端形式的“严格文本主义或字面主义（stricttextualismorliteralism）”与“严格意图主义(strictintentionalism)”，以及为大多数人所赞同的、折中的“温和原意主义(moderateoriginalism)”。把除此以外的宪法解释，一律称之为“非原意主义（nonoriginalism）”。对它们的界定是：严格文本主义或字面主义对字词和短语作非常窄的与明确地解释；严格意图主义是把解释的任务仅仅限于对立宪者的意图以及宪法通过时的人民的意图；温和原意主义则在承认文本具有权威之基础上，也把宪法中很多条文视为具有开放性的条款看待，他承认原初理解是重要的，但法官在非常明确的意义上关注通过者人民的意图时，更多注重通过者人民的一般目的；非原意主义审判方式虽然给予文本和原初历史以假定意义，但却不把它们看作具有权威性或受制于它。布莱斯特所维护是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。按照布莱斯特的观点，温和原意主义与非原意主义的唯一区别即在于对文本与原初理解的态度不同，对于温和原意主义看来，那些产生法律原则的原始渊源（originalsource）如习惯、社会实践、制宪时的道德观以及判例等是具有终极性和决定性的，而对于非原意主义看来，这些渊源固然重要，但是它们是不确定的。[11]然而，布莱斯特也意识到了严格界分温和原意主义与非原意主义的困难，因为它们经常产生相同的结果，它们的实践也常常看起来是一样。但是布莱斯特重申说：“温和原意主义承认文本和原初历史经常是确定的，宪法原则的阐释经常必须通过建立在判例和公共价值等基础上的判决进行，但是在缺乏来自某些原始渊源的权威时，审理就可能进行不下去；当文本或原初历史说得清楚时，它是一种限制。非原意主义虽然把文本和原初历史作为一种假定的束缚与限制，但是它们对宪法审判而言既非必要条件又非充分条件。”[12]

我赞同布莱斯特对宪法解释方法流派的划分，这种划分，与“解释主义”与“非解释主义”相比较，不容易造成误解，而且整个宪法解释方法就在是否尊重文本原意和制宪者之原意之间进行。但是，我们对布莱斯特所划分的原意主义与非原意主义的内涵需要作清晰的判断。在我们看来，由于布莱斯特的原意主义是把宪法文本的含义与通过者人民的意图都包括在内，所以就等于把文本的当下含义也视为原意主义，这容易与非原意主义相重叠或混同。显然，宪法文本在解释时由解释者赋予的含义应当归结为非原意主义。这一点，张翔博士在《美国宪法解释理论中的原旨主义》一文中也指出过，他认为布莱斯特对原旨主义的界定是广义上的，因为他所界定的“原意”或者“原旨”包括了制宪者意图与宪法文本含义，而文本含义未必是一种“原意”。制宪时的含义与解释时的含义是不同的，所以，张翔认为对原旨主义的解释应当修正为：依据制宪者的意图或宪法条文的原初含义来解释宪法。[13]我也同意张翔对原意主义内涵所作的修正性定义。因此，原意主义严格说来，就有原初意图的原意主义（originalintentionsoriginalism）与原初含义的原意主义(originalmeaningoriginalism)之分。

三、历史主义（historicism）

德沃金在批评伊利把宪法解释方法划分为解释主义与非解释主义具有误导性的同时，又提出了另外一种宪法解释方法，即他用“历史主义（historicism）”方法取代伊利的“解释主义”方法。德沃金指出：我们可以用“历史主义者”指称那些叫做解释主义者的人，而一个历史主义者的宪法审判风格就是把合理的宪法解释限制于表达起草者（framers）的历史意图这一原则之内。[14]例如，在历史主义者看来，他不承认平等保护的条款取缔了种族隔离，除非制定宪法第14条修正案的那些人的意图就是打算取消种族隔离，而事实上正是那些赞成保留种族隔离教育制度存在的那些人是第14条修正案的制定者，美国民权法案的起草者在修正案之前就告诉国会说：“民权不意味着所有儿童应该在同一个学校上学”。而且在第14条修正案通过成为宪法组成部分之后，就是通过该修正案的议会继续同意在哥伦比亚特区推行学校隔离教育。因此，对于历史主义者而言，平等保护条款并没有使隔离制度成为一种违宪的东西。在这种理念的支配下，联邦最高法院在1896年著名的普莱西诉弗格森（Plessyv.Ferguson）一案中，把第14条修正案关于平等保护的条款解释为“隔离但平等”，由此认为种族隔离并不必然意味着不平等，从而以宪法判例的形式认可了种族隔离制度的合宪性。再譬如，1787年美国宪法制定时，大多数民众包括妇女、奴隶和贫民在内都被制宪者排斥在选举权之外，直到1920年第19条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得因种族、肤色或过去曾服劳役而予以否认或剥夺”——通过之后，大部分州的妇女获得了选举权；黑人的选举权即使在第15条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得以性别为由否认或剥夺”在1870年通过之后的一百年内也几乎没有得到改善，南部大部分黑人无法享有实际的选举权，直到1965年《选举权法》通过之后才获得了实际选举权。

其实，如何就历史主义方法而言，它是一个包容性很大的概念，原意主义、文本主义，甚至非原意主义都可能被包含在内或者交叉与重叠。原意主义与文本主义都离不开对历史的考察与探究，一个要考察制宪者的历史意图，一个要考察文本批准时的历史含义，即使阐明文本在当下的含义，也属于历史——当代史。非原意主义其实并非完全抛弃宪法文本，只是说在解释宪法文本时，他要考虑更多原初意图或含义以外的因素——社会变迁、公共道德、价值判断等，而这些因素都是需要借助历史才能说明白。由此看来，历史主义方法虽然与解释主义相比而言不易使人误解，但该方法过于宽泛。

德沃金用“历史主义”来替代解释主义或原意主义，如果站在语义学与历史学的角度分析，仍然是不准确的。单就“历史主义”来说，它既指称制宪者时期的历史，也可以指称制宪者以后的各个历史时期，甚至是解释者的时代。所以单单把制宪者的时期界定为“历史主义”，实际上是对历史的窄化，因为，凡是存在的都是历史的存在，存在的都是历史的。德沃金所概括的历史主义解释方法是一种对历史即制宪者的历史持绝对主义的态度，把历史上存在的东西看做是固定的和不变的，而从历史的眼光看问题，一切历史都具有其相对性。黑格尔有言：“就个人来说，每个人都是他那时代的产儿。……妄想个人可以跳出他的时代，是愚蠢的。如果它的理论确实超越时代，而建设一个如其所应然的世界，那么这个世界诚然是存在的，但只存在于他的私见中，私见是一种不结实的要素，在其中的人们可以随意想象任何东西。”[15]假如我们承认这是一种对真理的陈述的话，那么我们就必然会得出结论说：制宪者的意图与目的也只具有相对性，他们虽然被视为是“半神半人”的人，但毕竟还是人，是一个个被那个时代的历史赋予了意义的人，也是他们那个“时代的产儿”，如果认为他们的意图和目的可以超越时代而成为所有时代的标尺，那么我们就可以指责这种观点也是一种不结实的“私见”。人们必须承认历史的相对性，“绝对的、普遍的东西往往是些虚无缥缈、难以琢磨的问题，而生活世界恰恰存在于相对但具体的历史境域中。”[16]宪法的含义也必然随着历史的发展而由后人赋予它以发展了的时代含义，只有这样才能超越历史的局限性障碍，以寻求更合理、更公正和更善的意义。人们是在历史的相对性中探求历史永恒的宪法真理。宪法目的和价值理想是永恒的，这就是美国1787年宪法开篇所宣称的：“为了创建一个更加美好的联合体，为了树立公正、确保国家安宁、提供普遍防御、促进公共福利，以及保障我们自己及其子孙自由幸福”。如果说宪法目的是理想之历史彼岸，宪法文本是驶向那历史理想彼岸的航船，那么宪法解释者就是掌舵之舵手。解释者是瞄准那个理想的目标而不是造船者的意图行事，“深思熟虑的法官必须自己决定哪一种观念对祖国最荣耀”。[17]因此，关于宪法解释的理论之争，从来就不是宪法解释主体之争，也不是法官是否改变宪法目的之争，而是应该怎样解释更好地维护宪法理想问题之争，说到底就是宪法解释的方法之争。

沃伦法院在1954年布朗诉教育委员会（Brownv.BoardofEducationofTopeka）一案中对待历史的态度值得充分肯定。在布朗案中涉及一个普莱西案关于“隔离但平等”的判决是否合宪的正当性问题，也就是说，最高法院是否决普莱西案判决的正当性，还是承认之但根据已经变化了的道德观念与社会价值而重新赋予宪法文本以合理的意义？因为“说种族隔离一直是违宪的——普莱西案的判决甚至在1896年作出的时候就是错误的，这意味着整个南方的生活方式的正当性受到了历史性挑战。”结果是，布朗案的判决意见没有那样做，而是强调历史状况的变化证明改变“隔离但平等”的标准是正当的。沃伦首法官宣称：“我们无法把时钟拨回到1868年第14条修正案通过的时候，甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候”。[18]因而，沃伦大法官由此提出了宪法解释的两种方法：原意主义的历史主义方法与非原意主义的历史主义方法。按照原意主义的历史主义方法，宪法的含义是固定不变的，第14条修正案和普莱西案的判决就是正确的，反之布朗案的判决反倒是错案了；而按照非原意主义的历史主义方法，则既承认第14条修正案与普莱西案判决的历史正当性，又认为宪法的含义是随着历史的变化而变化的，当时是正确的、正当的东西，今天就未必正当，只要社会道德和价值观念发展了变化，宪法的含义也必须随着改变，因为宪法意图应当回应人类事务中各种不同的危机。由于公共教育的意义以及加诸于强制性种族隔离做法的社会意义的变化，也有困难导致宪法解释和社会解释的变化。[19]所以，法院没有按照宪法的历史意图，而是根据社会变化了的现实而重新赋予宪法文本以新的含义，使其具有时代的生命力。

四、积极主义（activism）与消极主义(passivism)

司法积极主义与消极主义方法在美国宪法解释理论与实践中亦是一种普遍被使用、甚至影响更大的方法。人们一般是使用司法积极主义与司法限制来界分的，“消极主义”是德沃金所提出的一种方法论概括。德沃金对两种方法的大致解释是：“消极的法官对政府其他部门的决定显得相当遵从，这像政治家的做法一样；而积极的法官只要当他们不赞成这些决定，就宣布它们违宪，这是专制。”[20]也就是说，消极主义的法官恪守民主与权力制衡原则，对宪法文本中没有明确规定的内容，比如种族隔离是否违宪问题、堕胎权是否保障问题、死刑是否废除问题等等，应当由人民自己去作出抉择，也就是意味着，对这些问题的最后决定权在于民选的州议会和联邦国会议员而不是非民选的最高法院法官。沃伦法院时代的菲里克斯·法兰克福特(Felixfranfurter)大法官就认为：“在宪政民主中，为了保持法院的合法性而采取的司法克制的做法是必要的”；“只有通过服从立法的决定，法院才能保持自己的影响力和威望，除非立法机关的做法完全不合情理。”[21]

对司法积极主义的定义，按照美国马奎特大学（Marquette）大学政治学教授克里斯托弗·沃尔费（ChristopherWolfe）的观点认为：“司法积极主义的基本信条就是法官应当审理案件而不是回避它，因此广泛使用他们的权力——尤其是通过扩展平等与个人自由的内涵，以增进正义，保障人的尊严。积极主义的法官有为广泛的社会不公提供司法救济的义务，同时也有义务去使用他们的权力特别是赋予宪法一般保障条款以内涵的权力。”[22]说到底还是法官在宪法解释中要不要受原意主义的限制，在积极主义法官看来，宪法解释不应受制于制宪者的意图，因为确定制宪者的意图是困难的：其一，哪些制宪者才是所参照的？是整个制宪会议，还是会议的领导成员，抑或是批准宪法草案的州的人民？其二，我们如何知道他们的意图？麦迪逊笔记是综合且无偏见吗？批准宪法草案时的大半辩论记录的缺失怎么办？其三，在力图解释语言时，我们如何克服语言内在的不确定性？与重要事情相关的语言在某种程度上不是也不清楚吗？试图解释宽泛文件时难道不也是必然涉及某些解释框架的建构吗？我们对来自解释模糊性文本时的影响，还有保持强烈的信心的可能吗？即便对制宪者的意图可能有一般了解，但是，把这些一般原则适用到现代情形的过程，由于其复杂性与不确定性，以致于解释者必然增加许多原初意图以外的东西。几乎没有人认为我们应当完全忽视原初意图，引起人们分歧的是：原初意图重要还是其他那些复杂的、多重影响司法判决过程的因素重要？积极主义者的倾向是，比较而言，原初意图比其他因素的重要性还要小。此外，积极主义尤其在宪法问题上，还倾向于更少强调绝对拘泥于先例。由此可见，司法积极主义与消极主义的方法只是在解释宪法的内涵范围上存在着认知差别，消极主义是在宪法之明确规定内解释宪法，而积极主义则不满足于此，它会随着社会的变化与思想、观念、价值的更替而不断使宪法文本的意义扩展与丰满。

积极主义与法律现实主义是不同的，前者对原初意图持一种相对的态度，至少是在宪法文本的框架内解释宪法，扩展宪法的意义；而法律现实主义而是只把文本作为解释的众多的法律渊源之一种，其观点是认为法官本质上行使立法权，在某种程度上说，解释与其是对立法者意志的实施，倒不如说是不可避免地行使司法意志。法律现实主义的基本观点就是解释者在创造法律，然而这一结论显然与民主理论与权力分离原则相抵触，故而要对法官的解释权要加以限制，否则就不是“人民统治”的民主而转变为“法官统治”的专制。所以，即使人们把司法解释视为一种适当的和必然的立法权的形式，但可能仍然对‘反多数人’的观点具有敏感性，因而打算对它进行界定性限制。而司法积极主义则是在承认宪法原初意图的基础上，发展了其意义，增加了许多原初意图所未预想到的，而这是符合历史发展和社会进步这一基本规律的。自1937年以来，运用积极主义方法所扩展的宪法权利主要有：第一，黑人的平等权利。它通过布郎案的判决扩展了平等保护条款之内涵，推毁了长期以来在美国社会存在着的种族隔离制度，从而为民主的目的和正义的实现做出了贡献。第二，少数人群体的言论与宗教自由权利。1940年美国制定了“斯密斯法”，该法将那些宣扬暴力推翻美国政府或参加任何宣扬暴力推翻美国政府组织的行为都规定为犯罪。1951年在丹尼斯诉美国（Dennisv.UnitedStates）一案中有11位美国共产党最高领导人因此而被判有罪。然而，最高法院在1956-57年的一系列判决中最终采取了积极主义方法维护了少数人的言论和宗教自由权利，例如在耶特斯诉美国（Yatesv.UnitedStates）一案中推翻了根据史密斯法对所谓候补共产党领导人的有罪判决。法院对宗教少数一直给予保护，由于他们不能在立法机关中获得任何重要的权力，所以只有通过法院的干预才能摆脱歧视性立法或模糊性法律实施而造成的侵害。[23]第三，刑事被告人的权利。这不仅保护了罪犯的权利，而且还保护了那些可能被不公正地判罪或者那些隐私权与个人安全受到侵害的无辜的美国人。法院通过司法矫正而实现正义。第四，妇女的堕胎权利。最高法院在1973年罗伊诉韦德（Roev.Wade）案中宣布德克萨斯州的堕胎法——它规定除非是为了挽救母亲的生命，否则，堕胎就是犯罪行为——违宪，从而赋予了怀孕妇女在孕期的12周之前有自由堕胎的权利。[24]最高法院因为堕胎问题属于个人私人事务，政府对此不应干预，因为类似权利对每个人的生活有重要影响，但对其他人的影响则是不明显和不确定的，它对于个人幸福的追求是至关重要的，而政治原则是对个人自治权的保护，除非涉及对他人明显、直接和实质的侵害。因此，法院推翻了涉及避孕和堕胎的不自由的法律，因为这些法律以其他人的道德观的名义而把巨大的伤害强加于某些个人。司法积极主义的宪法解释实践是合乎社会进步之趋势的，因而得到了广大民众的认可。而最高法院通过扩展宪法权利所带来的影响和好处，比较其缺点，要大得多。因此，尽管消极主义指责说这是在宪法层面上行使司法立法，他们认为民主以为着人民必须制定根本法律，但总的说来，“司法积极主义对于政治活动而言更常常是一种激励而非阻碍。”[25]

事实证明，这些虽然宪法文本中未明确规定的权利被扩展到了宪法的含义之中，但却得到了社会大众的接受和历史的认可，后代人对宪法含义的扩张性认可要比最初制宪者的认可更重要，因为宪法是后代人的宪法而不是死者的宪法，只有活着的人才对宪法具有最终的发言权，不管这一宪法是多么悠久，已经死去的人永远永远失去了对宪法文本解释的权力。

人们根据司法积极主义与司法限制主义方法把法官划分为自由主义（liberalism）和保守主义(conservatism)两个阵营。一般认为，保守主义的法官服从宪法而自由主义法官则根据他们个人信念试图改革宪法。德沃金认为这种观点忽视了法律的解释性特征。因为在德沃金看来，被叫做自由主义的法官和保守主义的法官都同意作为前解释文本的由文字所构成的宪法，他们的分歧在于作为后解释的法律的宪法是什么的问题以及为审查官方法令所作的标准。每一种法官都试图按照他对宪法是什么的解释性判断而作为法律来实施宪法；同时他们彼此都认为对方破坏真正的宪法。所以，按照法官对宪法宣誓的忠实程度来划分法官类别，不仅无益而且不公平。而实际上，有的在提名时是自由主义的法官，后来却转变为保守主义者；反之，另外一些看似是保守主义的法官，却漠视宪法先例而成为自由主义者。[26]德怀特·艾森豪维尔（DwightEisenhower）在离职退休时对一个记者感叹说：他在任总统期间仅犯过两次错误，而这仅有的两次错误竟然都发生在最高法院，一次是他在1951年挑选了首法官厄尔·沃伦，当艾森豪维尔任命沃伦作首法官时，沃伦是共和党政治保守家，但后来沃伦却使最高法院进入了历史上最自由激进的时期之一；第二次是1953年任命的威廉·布伦南（WilliamBrennan）,大法官，后来也成为最激进自由的法官之一。作为共和党总统的里根与布什，都希望通过任命保守主义的法官来推翻1973年的罗伊案中关于赋予妇女堕胎权的判决，结果他们所挑选的三位法官[27]却出乎预料地作出了截然相反的判决。甚至在一位法官身上既有自由主义又有保守主义之体现，大法官沃伦对经济正义持平等主义的观点，而对色情文学则持保守主义观点。所以德沃金指出这种对法官所作的二分是难以琢磨的。[28]因为，这种区别并不准确，而且对宪法审判的任何严肃的阐释都不可能有多少益处。[29]我个人认为，所谓的“保守”与“自由”“激进”之划分，对于政治家而言是恰当的，因为政党政治就是各种“主义”政治，选民对政党执政的选择其实就是对“主义”的选择，不同主义的政治家，可以鲜明地表达自己的政治主张与倾向，只要选民认可即达到其目的。如果按照政治标准也将法官作类似划分就非常不准确，因为站在解释学的角度看，法官作为解释者，他要受到职业伦理、法律思维方式、文本视域、法治原则及精神、公共道德与价值观念等限制，其解释必须具有客观性，所以无论法官在历史上持什么样的政治倾向，一旦做了大法官，其解释必须首先尊重客观性，其政治倾向不得不首先服从解释的一般原则。换言之，以政治标准取代解释自身的标准，确实“对宪法审判的任何严肃地阐释不可能有多大的益处”。

五、德沃金宪法解释方法：道德解读

德沃金的法学理论严格说来是一种宪法哲学与道德哲学，其理论学术贡献集中于他的六部著作之中，或曰德沃金之“六法全书”，即《认真对待权利》（Takingrightsseriously1977）、《原则问题》（AmatterofPrinciple1985）、《法律帝国》（Law’sEmpire1986）、《把握生死：关于堕胎、安乐死和个人自由的争论》（Life’sDominion:AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom1993）、《自由的法：美国宪法的道德解读》（Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution1996）和《至上美德：平等的理论与实践》（SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality2000年）。仅从“六法全书”之命题看，德沃金所关注和探研的问题——权利、原则、法律解释、生与死、自由以及平等——都是概念极其抽象、内涵极其丰富、问题极其深刻、影响极其深远的宪法道德哲学命题，这些德沃金式的概念范畴构成了整个社会宪政之基本框架结构。权利是宪政的目的与基石，政府的正当性即在于是否“认真对待权利”；权利问题不仅是一个理论问题，更是一个宪政实践中的“原则问题”；然而，权利是道德的权利，原则是道德的原则，既抽象又模糊，其丰富的内涵需要“法律帝国”的王侯——法官进行法律解释。无论是关于堕胎、安乐死、或是个人自由的争论，皆事关生死之大问题，须得“把握生死”，方才实现个人自由。美国宪法虽是一部保障与实现公民个人“自由的法”，但却贯穿自由与平等间的张力与和谐，对政治共同体而言，平等则是其“至上美德”，“没有这种美德的政府，只能是专制的政府”。[30]鉴于自由之法——宪法文本中的平等原则与权利的抽象道德性，因此作为负有解释法律之应有职责的法官，必须对宪法进行“道德解读”，使道德性平等与权利原则具体化与明晰化，从而将其适用于特定的宪法案件之中。所以，德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。理论是实践的指明灯，实践才是理论的价值与生命。实践孕育理论之生，理论最终还原至实践之中，而德沃金的宪法道德解读方法即在宪法理论与实践之间，架起了沟通与对话的天桥。

宪法自身的特点就是高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。大多数当代宪法文本中都确认了人权条款并列举了公民权利条款，而人权和公民权利的理论来源无疑是近代自然权利理论，无论是《独立宣言》中的“生命权、自由权和追求幸福的权利”的美式自然权利，还是《人和公民的权利宣言》中的“自由、财产、安全和反抗压迫”的法式自然权利，无非是对洛克的“生命、自由和财产”[31]、“和平、安宁”[32]以及“反抗”政府[33]等自然权利的复写。自然权利之于国家与政府乃是一种道德权利，这些道德权利被纳入宪法文本之中转化为宪法权利之后，则依然具有道德属性。所以，对于宪法权利条款的解释就不仅仅是一种语义学解释，俨然还是一种道德学解释。何谓人权？如何保障自由、财产和个人反抗或抗衡政府权利？这些概念与术语往往是极其空洞、抽象，对它们的解释必须立足于道德观念，以道德之视角，对宪法文本中的道德性人权与公民基本权利的概念含义进行解释的方法，就是道德解读方法。

在德沃金看来，“道德解读”就是一种“解读和实施政治性宪法的特定方法”，因为“我们所有人——法官、律师和公民——解释和适用这些抽象条款是建立在这样一种理解之上，即诉诸于有关政治的正当性和正义的道德原则。”[34]例如，宪法第一修正案就是将一个道德原则写入了宪法之中，该条规定：政府审查或控制公民个人的言论或出版自由是不正当的。因此当一些新的或有争议的宪法案件出现时，譬如说，第一修正案是否许可反对色情的法律，作出判决的法官就必须先确定如何才是对抽象道德原则的最好理解，他们必须确定，禁止对言论或出版自由予以审查的这一宪法性道德原则的真正基础是否可以扩展到色情案件的保障？换言之，色情是否属于言论或出版自由之表达？如果是，政府当然不得审查或禁止，否则就是不正当的；反之政府制定法律以禁止它是正当的。除此以外，美国近几十年几乎所有的宪法争议案件，如堕胎权、纠正歧视的优待措施、种族冲突、同性恋、安乐死、言论自由等，涉及了宪法修正案第一条中的言论自由、第五条与第十四条中的正当法律程序、第九条中的人民所保留的权利以及第十四条中的法律平等保护等内容，这些保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条款，都是以非常抽象的道德语言起草写就的，由此，德沃金认为：权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想，建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。[35]所以，按照德沃金所提出的道德解读方法，对这些条款的理解就必须从它们最本质的道德属性出发，因为这些条款涉及抽象道德原则并以此作为对政府权力的限制而纳入宪法之中的。

德沃金的道德解读宪法解释方法具有以下几方面的特点：

第一，道德解读方法所适用的条款都是具有抽象性的道德原则概念。最重要的当是第五条和第十四条修正案，该条款都禁止没有“法律的正当程序”政府不得剥夺生命、自由或财产。早期的最高法院在理解这些条款时仅仅从形式程序上解释，而没有注重从实质上限制政府权力，例如，法官在判决中是否可以把正当程序解释为人们在警察审问他们之前有获得律师帮助的权利，或者州不得把避孕或堕胎规定为犯罪，对此修正案什么也没说。第八条修正案禁止“残酷和异常的惩罚”，但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯执行死刑的方法是否是残酷的，或者说不论使用怎样是死刑方法，死刑本身是否就是残酷的？第十四条修正案宣布各州不得否认人人平等的法律保护，最高法院也认为该保护不仅仅指程序上的平等，而且是实质的平等，但是平等保护的抽象要求对州能否实施种族隔离学校或州是否必须在全州内的不同学校每个学生在公共教育上花费相同的投入本身是不清楚的。而以上这些条款皆是以抽象的特地方式表述，每一个概念的使用，既非艺术的法律术语，也非经济或其他社会科学的术语，而是一般道德和政治术语，如果以一种最自然的方式解读的话，那么权利法案中的这些道德语言似乎令人吃惊地建构了一部抽象性与原则性宪法。从价值的角度，权利法案“不仅要求政府给予它统治下的每一个人以平等的关怀和尊重，而且不得侵害公民最基本的自由。”[36]由这种道德语言所构成的宪法原则体系的内涵是极其广泛的，它既要求平等又要求自由，它们在现代宪政文化中是关于个人权利诉求的两个最主要的源泉。对任何相信自由与平等的公民被赋予了特定的个人权利的而言，认为宪法没有包含这种权利，似乎是不可能的，除非宪法的历史明确加以拒绝。由于自由和平等大部分是重叠的，所以权利法案中关于自由和平等的两个主要抽象条款自身同样是宽泛的，例如，通过对平等条款的最好的解释所获得的特定宪法权利，也非常有可能是来自对正当程序条款的最佳解释。尽管平等保护条款不适用于哥伦比亚特区，但最高法院按照正当程序条款判决特区学校实行种族隔离是违宪的，并不难。既然宪法中的权利条款是以道德原则术语所写，当然对其解释就需要从道德本质属性上加以理解。不过，正如德沃金所指出的，道德解读并非适用于宪法所包含的一切条款。[37]各国宪法中的大部分条款既非特别抽象又非以道德原则起草的，例如美国宪法修正案第二条关于总统必须年满35岁的年龄规定，或者宪法关于国旗、国歌、首都的规定，都属于意义较明确的条款，对它们的解释，即无须运用道德解读方法。故道德解读方法在适用范围上有其特定的法域。

第二，宪法的道德解读方法的最终主体是最高法官的法官。由于道德解读是将政治性道德带入了宪法性法律的核心，而这种政治性道德内在地蕴涵着不确定性和歧义性，因为，只要是道德，不管是什么样的道德，都是有分歧的，因为不同的阶层、利益集团或政治派别皆有其不同的道德观念和道德价值的衡量标准，立法者、法律的实施者、律师和公民都会基于各自不同的价值评判体系理解而作出不同的解释，那么对任何把这样的道德原则纳入其法律之构成部分的政府体制而言，都必须决定谁对道德原则的解释和理解更具权威性。在建立违宪审查制度的现代国家，几乎皆把这一最终解释宪法道德原则的权力赋予了法官，或者是宪法法院的法官或者是最高法院的法官，德沃金说：“我们的法律文化坚持认为：对宪法的恰当解释，法官具有最终的发言权。”[38]宪法权利条款仅仅要求政府对基本自由的平等关怀和尊重，却没有在细节上进一步说明具体内涵和要求，从而把宣布平等关怀真正的内涵是什么以及基本自由实际上是什么的使命落在了法官身上。这就意味着法官必须面对几个世纪以来哲学家、政治家和公民所争论的难以解决的、影响深刻的政治性道德作出回答；同时意味着我们其他人必须接受多数法官所作出的判决。然而，一旦当把解释政治性道德的宪法权利交给了法官，就正如有人所担心的那样，这样就会使法官拥有了一种绝对权力，有可能随心所欲地把个人的道德价值观强加于公众。这样，就有可能使法官成为哲学家之王。其实，人们往往是把接受“多数人的意见”视为理所当然的事情，而一旦服从于少数人即使为法律精英，也认为是不自由的；事实上，在对宪法问题的解释上，无论是服从立法者的解释，还是服从其他主体的解释，莫如服从法官的解释，与其把对宪法的道德解读权力交给其他主体，倒不如交给法官更公正。因为文本的解释者，即便是文本的作者，也同样是文本自身的“读者”，站在解释学的角度上看，作者并非就是最好的文本解释者，就宪法法律而言，把宪法性道德权利交由立法者或公众决断时，很可能受到大多数人的意愿所驱使。而法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。[39]正如德沃金所说：“道德解读是一种关于宪法意指是什么的理论，而不是有关谁所解释的宪法意指必须被我们所接受的理论。”[40]德沃金的意思是说，谁都可以对宪法意指作出解释，但并不意味着无论谁的解释我们都必须接受。但在道德解读的各种主体中，惟有法官所解释的意指为我们所必须解释，因为法官具有审慎思维，能够自己作出哪一种观念对国家最有利的判断。

第三，道德解读为长期的宪法传统和司法实践所认同。在德沃金看来，道德解读实际上不再具有革命性，它在美国律师和法官的长期司法实践中早已运用这一方法了。[41]无论是被称之为自由主义的法官还是保守主义的法官，其实都是对宪法条文所蕴涵的基本道德价值的不同理解出发的，政治上保守的法官自然会用保守的道德观点来解读抽象的宪法道德原则，而信奉自由主义的法官则自然会用自由主义的道德价值来解读宪法的道德原则。所以，德沃金认为，道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略，[42]而是他们共同的司法实践之解释方法。按照德沃金的考察，道德解读方法在主流宪法实践与主流宪法理论中是存在着相互矛盾的，主流宪法实践倚重于道德解读方法，而主流宪法理论却反对道德解读方法。为什么会这样呢？德沃金分析说，这主要是因为道德解读名声不佳所致，道德解读方法似乎混淆了法律与道德的区别，使法律沦为仅为道德服务的工具，并削弱了人民自己至高无上的道德判断力，道德解读把这种道德判断力从人民的手中夺去，然后交给了职业精英法官，而严格说来，只有人民才有权利与责任为他们自己确定政治性道德，从而使道德解读自始就背上了“反多数民主”的黑锅。而法官在对宪法道德原则进行解释时，是无法逃脱价值审判的历史命运的，因为法官自身就是价值的受体和载体，他在解释宪法抽象性和道德性条款中，不论他宣称如何中立，也不可能是绝对的不受道德价值影响的，因为人们往往无法理解道德解读究竟是怎样深深扎根于宪法实践中，其中的原因在于：道德是制约法律基础与法官信念的基石，一方面法律的出台是对道德的一种表达，一方面法官信念也离不开道德。

第四，道德解读方法具有受限性。道德解读方法虽然似乎赋予了法官以绝对的解释权，但在德沃金看来，法官并非随意把自己的道德价值观强加于社会，在任何案件中，宪法解释都必须考虑过去法律的和政治的实践以及制宪者他们自己所欲以要说的。为此，德沃金认为，道德解释的限制主要来自于两重：其一，道德解读受到宪法原则的限制。德沃金指出：宪法解释必须以制宪者所说的作为开始，正如我们关于朋友和陌生人所说的判断要依赖于具体的语境以及上下文一样，这对我们理解制宪者所要表达的同样适用。虽然历史是坦率的、中肯的，但只能以一种特定的方式看待历史，我们转向历史去回答制宪者们欲予要说的问题，而不是考察他们还有什么其他意图。我们不必去确定他们期待发生什么或希望发生什么、结果如何，他们的目的不属于我们研究的范围，这是一个关键的区别。我们服从于立法者所说的即他们所主张的原则，而不是服从于我们可能有的关于立法者自己如何解释这些原则或把这些原则适用到具体案件的信息情况。[43]德沃金想要表达的是他的原则论，即解释者只受到立法者所确立的原则限制，而不是他们的目的或他们自己对文本所作的解释，在德沃金的眼中，原则与目的是不同的，譬如说法律平等的保护原则，立法者的目的并不是基于所有人的平等保护，但这一原则的意图表达的却是一种人人平等的理想。今天的宪法解释者就不能受制于当初立法者的目的，而是受该原则所欲希望的意图的限制。

其二，与受原则限制同等重要的另外一个限制是宪法的整体性。法官不可以把自己的道德信念解读为宪法含义，也不可以将抽象的道德条款解读为是任何特定道德判断的表达，不管这种判断多么合乎他们的意图，除非他们所发现的与整个宪法的历史结构相一致，同时还要与过去宪法解释的判例的主流观点相一致。道德解读者必须把自己视为是其他政府官员（包括过去的和未来的）的合作者，与他们共同阐明前后一致、连贯的宪法道德，他们必须注重他们所作的解释结论与其他解释者的结论相适应（fit）。德沃金认为，法官就好比是一起创造章回小说作者一样，每一个作者各写一章，但必须是作为整个故事的一部分。[44]一个相信抽象正义要求经济平等的法官，不会把平等保护的条款解释为财富的平等或集体对生产资源的集体所有，并把这种解释看作是宪法的要求。因为这种解释显然不符合美国历史或实践，或宪法的其他部分的要求。所以德沃金才说：“道德解读是要求法官发现宪法道德原则之最好的理念，以与美国历史记录所载的宽泛故事相适应，而不是要求他们去遵从他们自己良心的喃喃自语或他们所属的阶级的传统或教派，如果这些不能被视为是历史记录的体现的话。”[45]由于道德解读的法官受到原则的和法律整体的限制，就使得那些对道德解读给予了法官以绝对权力的指责大大折扣，因为他们不明白道德解读并非是法官的任性，而是一种更加合乎理性的考量，宪法既不只是扯足的道德风帆，而更是一个固船的锚。道德解读也不会使法官成为哲学家之王，因为法官更富有智识理性和实践理性。不过，德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风，它包含着足以引以为戒的事实：“宪法之帆如此之宽大，以至于很多人担忧：对于民主之舟而言，这帆实在过大。”[46]在宪法解释的实践上，道德解读既成就了最高法院所有最伟大的宪法判例，也造就了一批最糟糕的宪法判例，所以道德解读方法是一把双刃剑，运用得当，足以比一场政治社会革命所带来的影响还要大；而运用失当，则同样会极大地扯制社会文明的步履，甚至会成为阻碍社会历史进步的直接因素。

六、基础主义（foundationalism）

在寻求宪法解释方法的正当性上，无论是原意主义还是非原意主义，抑或解释主义与非解释主义，乃至于德沃金的道德解读方法，都是努力试图寻找一种解释的普遍方法。每一个解释方法论都声称找到了一种正确理解和解释宪法文本的方法，进而指责对方的解释方法的片面性或错误性。譬如，原始意图的原意主义者主要把眼光盯在了起草和通过宪法的那代人的看法与观点上，而原初文本含意的原意主义者则抓住了文本不放，非原意主义者则根本忽略了宪法含意转而寻求文本以外的法源。因此，丹尼尔·A·费拉伯尔（DanielA.Farber）与苏赞纳·舍瑞（SuzannaSherry）就把这种试图以有限材料却欲为整个宪法结构寻求基础的解释方法归结为“基础主义”（foundationalism），每一个基础主义者都只把全部宪法基础立基于单一的支柱之上。在费拉伯尔和舍瑞看来，不管理论家们是多么的杰出或者其根本思想多么的重要，这种基础主义方法注定是失败的。[47]每一种宪法解释的方法论都有其合理之处，但也都具有内在的、自身难以克服的弱点。

宪法解释是对整个宪法的解释，而宪法却是各种思想与原则的混合物。各种原则彼此之间皆存在着某种程度上的紧张关系。譬如，原初意图的原意主义者就难以回答种族隔离的问题，因为制定宪法第14条修正案的同一个议会却允许在哥伦比亚特区隔离学校的存在；而在今天看来，无论联邦政府还是州政府都不得实施种族隔离制度或有意歧视妇女或某些少数人，否则就是违宪。所以原初意图的原意主义对此则可能无言以对。在成文宪法中对保护家庭个人的隐私权（如婚姻的决定权、堕胎权）并未明确规定，而在今天却成了宪法权利，对这些权利的干预就是违宪，这在原初含义的文本主义者看来也是不可思议的。宪法规则自1787年至今没有借助正式的修正案即发生了根本的变化，这种变化是合乎社会发展与进步的，是时代之需要，因为如果没有这种变化，对政府权力的（例如联邦政府保护环境的权力）大多当下理解就会存在问题。我们相信，尽管有的时期有的法官对宪法作出了有违正义的判决，但大多数过去的和今天的司法判决，就是对文本与历史、判例与政策、原则与结果的各种因素的整合性考量。实际上，几乎没有单一的宪法解释方法能够成功地指导法官的审判或者为全部宪法问题提供确定的、合乎情理的答案。每一个时代的人皆生活在一个充满着原则、目的、价值之矛盾中，人的生活注定是一种混合的产物，有时甚至是无逻辑的，各种道德与社会价值往往对立存在，这就需要判断与价值衡量。宪法规则随着社会的变化而不断地被修正，因为人们所承认的只是对宪法的忠诚与信仰的理念，而对不是具体条文的崇拜。所以，费拉伯尔和与舍瑞认为：“基础主义——无论是原意主义、文本主义还是其他方法论——是一种误导，最终也是一种无益的方法。”[48]

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[1]RobertH.Bork,ThetemptingofAmerica:thepoliticalseductionofthelaw,bySimon&Schuster,1990,at143.

[2]JohnHartEly,DemocracyandDistrust,HarvardUniversityPress1980,at1.

[3]LeslieFriedmanGoldstein，InDefenseofthetext:DemocracyandConstitutionaltheory,1991byRowman&LittlefieldPublishers,Inc.at2-3.

[4]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at5-6.

[5]KeithE.Whittington,ConstitutionalInterpretation:TextualMeaning,OriginalIntent,andJudicialReview,1999byUniversityPressofKansas,at7.

[6][瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第30页。

[7]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at359.

[8]Id.at360.

[9]Id.at360.

[10]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at253.

[11]InterpretingtheConstitution:thedebateoveroriginalintent,editedbyJackN.Rakove,byNortheasternUniversityPress1990,at246.

[12]Id.at252-253.

[13]张翔：《美国宪法解释理论中的原旨主义》，载于《山东社会科学》2005年第7期。

[14]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at360.

[15][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第12页。

[16]韩震、孟鸣歧：《历史·理解·意义》，上海译文出版社2002年版，第2页。

[17]RonaldDworkin,Freedom’slaw:themoralreadingoftheAmericanconstitution,HarvardUniversityPress1996,at11.

[18][美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院及其对正义的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第44页。

[19][美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院及其对正义的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第47页。

[20]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at369.

[21][美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院及其对正义的追求》（TheWarrenCourtandPursuitofJustice），信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第96-97页。

[22]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at2.

[23]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at74.

[24]1969年，一个高级学校的退学者，名字叫麦克韦耶（NormaMcCovey），她离了婚，并有一个5岁女儿，她试图在得克萨斯州寻求堕胎而没有成功。当时，得克萨斯州像大多数其他州一样，禁止堕胎，除非出于拯救母亲说明的需要。麦克韦耶已经怀孕，她为了收养而打算放弃她生的孩子。安排收养的律师把麦克韦耶介绍给了两位刚刚毕业于得克萨斯大学法学院的SarahWeddington和LindaCoffee。三个女人决定向得克萨斯州的法律进行挑战，麦克韦耶在起诉的案件中就成为了简·罗伊（JaneRoe），她们起诉的是HenryWade，他是得克萨斯州达拉斯县的刑事辖区的司法官。韦德诉至最高法院，联邦辖区法院的三位法官判决推翻了得克萨斯州的法律。法院在1971年同意审查并听取了口头辩论，1973年1月23日大法官布莱克门(Blackmun)代表多数人意见——包括首法官Burger和大法官Douglas、Stewart等7人赞成，大法官Rehnquist和White二人反对——宣布了法院判决。参见DavidM.O’Brien,ConstitutionalLawandPolitics,Volumetwo,1995W.W.Norton&Company,at1188-1199.

[25]ChristopherWolfe,Judicialactivism:BulwarkofFreedomorPrecariousSecurity?1997,byRowman&LittlefieldPublisher,at110.

[26]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357-358.

[27]即由里根任命的奥康纳（SandraDayO’Connor,1981）和肯尼迪AnthonyKennedy,1987)和由布什任命的苏特(Davidsouter,1990)。目前，奥康纳已退休，由阿利托（SamuelAlito）在2005年10月由布什提名、2006年1月31日通过任命接任。其他两位仍然在位。

[28]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at357.

[29]Id.at359.

[30]RonaldDworkin,SovereignVirtue:ThetheoryandPracticeofEquality,2000byHarvardUniversityPress,at1.

[31][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第53页。

[32][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第85页。

[33][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第140页。

[34]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at2.

[35]Id.at73.

[36]RonaldDworkin,Life’sDominion,AnArgumentaboutAbortionandEuthanasia,andIndividualFreedom,1993byVintageBooks,adivisionofRandomHouse,Inc.,at128.seealsoFreedom’law,at73.

[37]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at8.

[38]Id.,at74.

[39]参阅范进学：《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第79-89页、第227-231页。

[40]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at12.

[41]Id.,at2.

[42]Id.,at3.

[43]Id.,at9-10.

[44]RonaldDworkin:Law’sEmpire,HarvardUniversityPress1986,at228.

[45]RonaldDworkin,Freedom’slaw:TheMoralreadingofTheAmericanconstitution,1996byHarvardUniversityPress,at11.

[46]Id.,at12.

解释方法范文篇4

法律解释的基本方法，是指解释者在进行法律解释时为了实现解释的目标所使用的基础性方[1]法。法律解释的基本方法一般包括文义、历史、体系、目的四种方法。文义解释，又称文理解释、语义解释等。顾名思义，它是指解释者从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。文义[2]解释的理论依据是三权分立理论。历史解释，或称沿革解释，是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。体系解释，也称系统解释，是指从部门法律或者整个法律体系出发，将需要解释的条文放进其中，利用此法条与其他法条的相互关系来解释法律。目的解释，是指根据立法者的立法意图来解释相关法律，就是指根据制定某一法律的目的来解释法律。上述这些解释方法，并不是只能单一使用，也可以综合使用。但是不同解释方法得出的结论可能并不一致，因此，在这种情况下，就需要解释者对解释方法的选择上有一个排序。一般说来，解释者最先使用的一个基本方法是文义解释；如果以此解释方法所得出的解释结论不能令解释者满意，解释者还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释的方法。

二、刑法解释的基本方法

刑法解释的基本方法，在德国、日本与我国刑法学的认知中，具有不同的分类。德国刑法教义学将基本方法分为四类：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。我国台湾地区学者还增加合宪性解释的方法。日本刑法学在刑法教科书中一般不会对基本方法进行分类，而是讨论类推解释与扩张解释的界限。我国刑法学中，传统理论将基本方法分为两类：文理解释与论理解释，论理解释又可具体划分为扩张解释与限制解释。当代学者中，陈兴良教授的分类对传统理论既又继承又有变化，其将基本方法划分为文理解释与论理解释，论理解释又分为扩张解释、限制[3]解释、当然解释、历史解释四种；张明楷教授认为：“采用形式的标准，可将刑法解释方法分为平义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释、反对解释；采用实质的标准，可将刑法解释方法分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解[4]释。”此外，还有补正解释、当然解释、比较解释。综合来看，张明楷教授的分类最为齐备，传统理论的分类最为错乱、简陋。解释方法的多样性，反映了刑法学研究的精细程度。可将刑法解释分为两大类：文义解释与论理解释。文义解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文义解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。对于刑法解释来说，文义解释是一种首选的解释方法。如果文义解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文义解释的结论不合理或产生多种结论，则必须采用其他解释方法得出合理结论。论理解释方法不同于文义解释，它更多地被解释者赋予价值判断与规范考量。我国传统刑法理论认为论理解释仅仅包括扩张解释、限制解释，存在以下疑问：第一，扩张解释、限制解释是从法条语词、形式逻辑的角度，立足于解释结果进行分类的解释方法，并非具备实质内涵的方法，这与论理解释具备的价值、规范特征相冲突；第二，体系解释与目的解释作为极其重要的两类解释方法，没有纳入到论理解释之内，造成体系性缺位。陈兴良教授虽然将当然解释与历史解释纳入论理解释的范围，但遗漏了体系解释与目的解释这两种极为重要的解释方法。

三、刑法解释方法的排序

（一）法律解释方法排序的困境及其解决。法律解释的基本方法既然有文义、历史、体系、目的四种，用以解释法律时必然存在一个应否排序、如何排序的问题，这也属于法学方法论的经典问题。大多数学者主张应排序。至于如何排序，不同的学者有不同的观点。苏俊雄教授支持以下排序：“第一，从法规之文义解释开始。第二，目的解释的方法，在今日法律实务界，被视为普遍适用的方法，特别对于当代法规的立法目的及法律文化任务加以探讨时应用之。步骤上，应实现对体系解释、历史解释等方法加以定[5]位，以掌握法规客观目的为重点。”林山田教授认为：“解释方法之间并非彼此对立排斥，而是可以多种交互运用。由于法条文字乃解释之基本素材，法律条文之正确意思，只能从法条之文字中发掘出来，因此，所以之解释均自条文之文字与用语开始，从事文义解释。其次，进而就法条之系统相关与其立法史，从事系统解释与历史解释。最后，就法条之目的观，从事目的解释。”[6]可见，林山田教授的观点与苏俊雄教授一致，属于传统观点、通说。但有学者的观点与通说不同，如林钰雄教授认为，法律解释方法的排序为：第一，文义解释；第二，客观解释即体系解释与目的解释；第三，主观解释即历史解释。无论是根据通说的固定排序，还是根据林钰雄教授具备个人学术特色的排序，学界一般公认，法律的解释方法是存在一定排序的。然而，我国有学者认为法律的解释方法之间不应排序，如张明楷教授提出：“刑法解释方法没有明确的[7]位阶性。”周光权教授经过长篇论证后得出结论：“文义解释处于解释的起点位置，但这不意味着文义解释是决定性的；目的解释在何种情况下是最高准则，不可一概而论；司法判断的高度复杂性决定了，在各种解释标准中，并没有一个‘确定的次序’；因此，所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上[8]的实益。”法律解释方法应否排序又如何排序，此即法律解释方法的困境问题。欲突围这一困境，可借鉴德国刑法教义学通说，对法律解释方法的适用依次排序为：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，理由在于：第一，根据罪刑法定原则的成文法要求，既然法律条文的表现形式是文字，呈现在公民面前、规制其行为的只能是文字。对文字的解读，成为公民行为导向的准则。就此而言，文义解释当然是法律解释的起点。如果绕开文义解释，直接进行目的解释，极可能得出超越法条语词可能的含义且不利于行为人的类推解释，这种危险是必须避免也可以避免的。第二，如果根据文义解释可能无法得出合理结论，此时，可根据刑法典不同法条之间的上下文语境，得出相应的解释结论。这是文义解释从争议法条的语词扩展延伸到不同法条之间的语词关联，也是尊重文义解释优先性、法秩序统一原则的必然要求。第三，如果根据体系解释也无法得出合理的解释结论，就必须尊重立法者原意，从立法资料中探求立法者对法条的原意。这是民主主义、三权分立的必然要求。当然，如果根据立法者原意得出的解释结论不符合当前社会生活的现状，让一般人都会认为过时甚至荒谬，就应果断地否定历史解释的效力。第四，如果根据历史解释无法得出解释结论或者得出不合理的解释结论，具体而言，如果该法条的保护目的是为了保护某法益而不对某特定行为方式作否定评价，应根据待解释法条的规范保护目的，从法益的角度来得出解释结论，如果该法条的保护目的是为了防止某法益以某特定的行为方式甚至特定的因果流程被侵害，应综合根据特定行为方式、（可能的）特定因果流程、法益来得出解释结论。因此，法律解释方法不仅应排序，还应以文义解释→体系解释→历史解释→目的解释的顺序，对争议法条进行解释。（二）首选的刑法解释方法。虽然刑法解释方法多种多样、不一而足，但这些解释方法的地位并非等同。有些解释方法需要优先适用，有些解释方法需要禁止，有些解释方法则处于补充适用的地位。文义解释方法立足于刑法语词，以语言文字的形式化、外在化展示了刑法的保障机能，应该优先适用。刑法的保障机能，是启蒙时代以来自然法复兴思潮赋予刑法的一项重要机能，对于保证人权、防止专制政权任意出入人罪起到了十分重要的作用。孟德斯鸠提出的天赋人权理论、贝卡利亚充满人文主义关怀的观点，作为刑法保障机能的理论基础，都启示我们，应当坚决反对假借刑法之名，行践踏人权之实的专断行径。因此，从语词的书面化、明确性角度出发，文义解释当然应在所有解释方法中占据首要地位。否定了这一点，就否定了近代人文主义思潮的所有成就与共识，也否定了罪刑法定原则中成文法、明确性的具体要求，这是无论如何都不可取的。此外，形式解释方法也应优先于实质解释方法而适用。陈兴良教授指出：“形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理[9]论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争，”我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用实质解释论加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，因而需要引入形式解释论加以纠正。从上述论述可知，实质解释在入罪上采取扩张解释，这集中反映了它潜藏着侵犯人权的巨大危险，不能不引起重视而严加防范，但文义解释方法以法条语词作为处罚的可能范围，就避免了采用超越这一可能范围的扩张解释，而允许采用未超越这一可能范围又有利用行为人的扩张解释，保证了罪刑法定原则的效力。坦率承认二者的对立，基于周密论证，得出采取何种解释方法的结论，才是科学、严谨的研究路径。笔者认为，形式与实质的解释方法存在对立这是一个不争的客观事实，但基于实质解释有侵犯人权的潜在危险，对于解释方法的选择，形式解释应优先适用。当然，文义解释、形式解释优先适用，并不意味着其他解释方法诸如论理解释、实质解释一概不能用。只要不超越文义可能的范围，在适用文义解释之后，其他解释方法都可运用，然而，其一，对不利于行为人的扩大解释应该拒绝；第二，类推解释当然也应拒绝；第三，实质解释方法的运用范围应予限定，只能承认公认的有限的入罪解释。

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[5]苏俊雄.刑法总论Ⅰ[M].台北:台湾大地印刷厂股份有限公司,1998:273-283.

[6]林钰雄.新刑法总则[M].台北:元照出版有限公司,2009:39.

[7]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:40.

[8]周光权.刑法解释方法位阶性的质疑[J].法学研究,2014(5).

解释方法范文篇5

【关键词】争议条款；合同解释方法；合同解释顺位

一、案情

原告：宁波某医药公司。被告：上海艾某发公司。被告：ETPH。原告宁波某医药公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原告与两被告签订的案涉协议；2．判令上海艾某发公司向原告退还人民币100万元；3．判令上海艾某发公司向原告支付从2016年1月28日起至实际退款之日的利息损失（以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2011年9月9日，原告与两被告共同签订《许可证、经销和供货协议》，约定：两被告作为合同一方合称为艾某发，其系案涉产品所有人并享有相应知识产权；原告有权获得产品在中国的进口、包装注册、上市及经销的权利；基于此原告应向艾某发支付250万元，协议生效当日支付100万元，艾某发获得进口药品许可证当日支付150万元。签约后，原告向上海艾某发公司支付了100万元，艾某发也向国家食品药品监督管理总局提出了进口药品注册申请。2015年11月24日，因艾某发撤回上述申请，进口药品注册程序终止。因产品进口药品注册程序终止，原告与两被告签订协议的目的无法实现，原告向两被告提出解除协议并返还100万元。因双方就解除和返还未达成一致意见，故原告诉至本院。两被告共同辩称，不同意原告全部诉请。诉请一，协议已于2015年11月份终止，不同意解除协议的请求。诉请二、三无合同依据，款项按约收取后不予退回。法院认定如下事实：原告与两被告签订的系争协议，除约定原告陈述内容外，另约定艾某发不保证产品会注册成功，但应尽力提交相应申请以及在期限内获得区域内产品的进口药品许可（简称IDL）。第8条“财务状况和最低年销售额”的8．1条约定，作为根据本协议授予原告的权利的报酬，原告应一次性向艾某发支付250万元，该付款不可撤销，不可退还：在生效日支付人民币100万元，在药监局授予IDL之日支付150万元。第15条“终止”的15．3条约定，若区域内监管机关不授予或更新IDL，则任一方可提前一个月书面通知终止本协议；15．5条约定，本协议终止或到期，不影响在该终止或到期日前已产生的任何付款或其他义务或责任，且双方应就本协议相关任何违约（依法或依衡平原则）保留一切权利和救济。该协议附件B“注册程序”中注册估计时间表约定：向药监局提交临床许可申请的期限：生效日起5个月内；收到许可的期限：向药监局提交IDL申请之日起18个月内。艾某发未能在上述时间表内完成交付，原告可向艾某发索赔不超过10万元。后原告向上海艾某发公司支付100万元。2015年11月24日，药监局向上海艾某发公司发送审批意见通知书，上面载明“审批意见：根据申请人的撤回申请，同意本品注册申请撤回，终止注册程序”。

二、审判

通过庭审调查的事实、当事人的诉、辩称意见，本案的争议焦点为：原、被告对系争协议第8．1条和15．5条的理解，即原告已付的100万元是否应予退还。法院认为，根据《合同法》第125条规定，当事人对合同内容的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。故法院依据上述解释原则和方法对合同争议条款进行了全面系统解释，认为被告理应部分返还原告已支付款项，否则有违双方合作本意。最终法院依据双方的过错程度、涉案合同的实际履行情况，酌情认定被告上海艾某发公司应退还原告50万元。

三、评析

（一）合同解释的必要性。合同条款作为对当事人有约束力的规范，和法律一样，因语言表达的多样性和局限性，会遇到一些适用上的障碍，表现为：1．合同条款缺漏，即无法直接从合同既有条款中得出当事人的意思；2．合同条款语义不清，无法根据字面意思正确理解当事人意思；3．直接按字面意思适用合同条款将导致明显不公正。故在必要时，需对合同条款进行解释。本案中，原、被告签订系争协议第8．1条约定，作为根据本协议授予原告的权利的报酬，原告应一次性支付被告250万元，该付款不可撤销、不可退还，并应按以下方式支付：在生效日支付100万，在药监局授予IDL之日支付150万。双方对该条的理解存在重大分歧，进而引发本次诉讼，故必须对该条含义进行解释。（二）合同解释的现行法律规范及解释方法。《中华人民共和国合同法》第125条第1款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。故依据现行法律规定，合同解释的方法包含以下五种：1．文义解释，即以合同所用文字的基本含义为出发点；2．体系解释，即总观合同全部内容及关联条款；3．目的解释，即参酌合同订立时的具体情形，如双方协商过程、沟通文件及合同草案等；4．交易习惯之解释；5．诚实信用原则即公平原则。需注意，当双方当事人对合同内容产生争议时，法官是以“局外人”身份对合同内容进行解释，即使其以探求双方真意为出发点，也可能导致以自身视角或理性第三人标准取代当事人本意的结果，故而法官应依据一定的规范对其合同解释行为进行必要约束。1．探究当事人真意或应当具有的合理意思是合同解释的目的。在当事人对合同理解有分歧，又难以确定其真实意图时，法官应综合争议条款本身及关联条款内容，并参照合同订立及履行情况，推定当事人隐含在争议内容中的真实意图。2．具体规则的运用是合同解释的必要制约。法官不但应熟知各种合同解释方法，且应对每种解释方法运用过程中需遵循的具体规则了然于胸。如使用文义解释时，若合同内容采用一般用语，则应按其一般涵义进行解释；若采用专业术语，应按其专业涵义进行解释；若有两种以上涵义，取通常涵义等。3．可归责性是选择合同解释方法的重要考量因素。可归责性的解释规则系德国学者提出，其具体内容为：制作并提供合同内容的一方，需尽到应有的注意，即应采用一种清晰明确的表达方式，使对方当事人能够理解其真实意思；而对方当事人需尽到两方面的应有注意，首先应认真审查已提供的合同内容，辨别是否存在可能引发争议的条款，其次，使自己按通常的方式及含义去理解提供方的意思；若任何一方未尽到己方的注意义务，法官对合同的争议条款应作出不利于该方的解释。4．公平原则是合同解释的衡量标准和价值导向。公平原则不但可以作为合同解释的一种方法，同时也是其他合同解释方法的衡量标准。若依据特定合同解释方法得到的结论，将导致利益分配失衡的结果，或可能损害社会公共利益，法官应选择更为公平合理和对社会公益有益的方法进行解释。①（三）合同解释的顺位。对合同解释的理论研究中，对于解释方法的顺位问题，存在不同观点。有学者认为，首先应按文义解释的方法，对条款内容进行解释；若该条款内容与合同其他条款密切相关，则应采用整体解释的方法；若依合同条款本身的内容无法进行准确解释时，则应采用目的解释、习惯或诚信原则等方法进行解释。若文义解释等与目的解释的结论相冲突，则应按合同目的进行解释；②若合同内容存在漏洞，则应结合合同目的、交易习惯、诚信原则等方法进行解释。还有学者认为合同解释方法的顺位依次应为：文义解释、整体（体系）解释、交易过程解释、习惯解释、公平解释③。笔者认为，合同解释的一般方法之间无固定的先后顺序之分，各解释方法的关注点及作用各不相同，在司法实践中若刻意按照一定的方法顺位进行解释，不但过于僵化也不利于探寻当事人真意。故而在具体案件处理中，需综合运用多种解释方法，以期获得公平合理的解释结果，详而言之：首先合同解释必须以合同文本为直接依据，因此法官最频繁也最擅长运用的方法即为文义解释和体系解释。若按照前两种解释方法能够明确争议条款的内容，仍需进一步运用其他解释方法进行验证。若解释之后，争议内容仍无法明确或存在漏洞；或解释结果明显不合常理或造成利益失衡或与诚信原则相悖，则需通过当事人在交易过程中的行为目的和交易习惯进行判定，即运用目的解释和习惯解释。诚实信用原则即公平原则作为民法中的基础性原则，其不仅是在其他合同解释方法失效后的最终解释方法，同时也是贯彻于其他全部解释方法的重要价值指引和衡量标准。本案中，对系争协议8．1条中原告付款是否“不可撤销、不可退还”的解释，即依据上述分析进行。对该条款歧义的产生，原、被告均有不可推卸的责任，双方在协议协商、制定条款过程中，未把自己的效果意思通过协议内容明确表示出来，而相对方在审查相关条款时，亦未将可能产生争议的条款指出，并对条款的理解进行沟通，故双方均应对系争条款产生歧义的后果负责。在对系争条款解释时，从文义解释角度，合同文本中原告付款“不可撤销、不可退还”的隐含前提是，原告有依据系争协议享受到被告授予其权利的可能性，而被告撤回药物申请的情况下，此可能性消失，原告实际并未通过付款行为取得任何实质性权利。从体系解释角度，系争协议中第15．5条约定的不退还已付款的情形中，并未列明本案中出现的被告撤回申请的情形，再结合系争协议其他条款的约定，可知原告付款的“不可撤销、不可退还”并非适用于任何情况，而被告撤回申请的情形应如何处理亦未在合同中予以明确；通过类比其他条款，在被告未按约完成申请注册时，原告尚可向被告索赔不超过10万元，与在被告撤回申请时原告付款的“不可撤销、不可退还”，显属矛盾。继而用目的解释方法进一步验证和解释，原告付款目的即获得产品进口等权利，被告的目的为通过授予原告在国内进口等权利，从而获取产品经销对价。被告申请撤回申请、双方协商解除合同时，被告的经营资源尚未被原告实际利用，双方合作目的亦无法实现，被告理应部分返还原告已支付款项，否则有违双方合作本意。这种解释也与根据文义解释和体系解释得出的结论趋于一致。最后根据公平原则，通过衡量原告支付的款项与被告为产品注册做出的努力，从价值层面再次印证了上述解释方法得出结论的合理性。

注释：

①张艳．论合同解释方法的运用［J］．法律适用，2013（11）：70-71．

②王利明．论合同解释．民商法研究（第五辑）［M］，法律出版社，2001：403．

解释方法范文篇6

宪法是通过条文形式确定一定范围的权利，并依此权利规定保障公民应有的利益。但宪法条文本身并没有事先设定或规定对条文的解释幅度和在具体事件牛应如何运用条文的方法，同样也没有明文规定侵权行为发生时应如何去归结。另外，日本制定宪法至今已经历了40余年，制定宪法之初，对当时并未存在或未考虑到的问题出现时如何通过宪法条文的解释去解决问题不能不说是学术界需要研讨的新的法律课题（例如，盗听行为的认识及其处理）。总之，既要考虑宪法的稳定性特征，又要解决宪法没有明文规定的新出现的问题，而通过“宪法解释”的方法处理新问题完全符合宪法原有的基本构思。

“宪法解释”的目的在于通过对宪法条文的解释解决宪法未作明文规定的新问题。因此，宪法解释是要求严密的“逻辑性”和联系具体的现实问题寻求宪法真正意义的艰巨的工作。在宪法解释过程中对宪法条文决不能单单“机械地解释”和“绝对严格地解释”，应该是考虑宪法的基本原理、宪法哲学加以解释，否则无法解决新的社会性问题，无法满足社会对宪法的新的要求，最终将会失去宪法是“最具有生命力的文书”之意义；另一方面，宪法解释如果不依据宪法条文本身蕴涵的基本原理、宪法哲学，则宪法解释大有可能迷失方向，且容易被个别解释人的“政治意识形态”所左右，而成为具体的宪法解释者实现其政治目的的理论工具。

如同上述，宪法解释是依据宪法产生的历史背景、本身蕴涵的哲学思想寻求宪法价值的工作。因此，宪法解释不能仅以词典、日常用语的词义去理解和寻求宪法条文的真正含义，而应考虑宪法产生的历史背景、宪法原理、宪法哲学，特别是考虑宪法解释将会带来的后果、对社会领域的影响及与宪法基本原理的关系。

二、宪法解释与法律发现、法律形成（创造）

法院的宪法解释具有决定宪法的具体意思内容的性质。法院的宪法解释还可理解为当有关内容宪法无明文规定，但法院认为有必要对该内容依据宪法原理、宪法哲学加以具体化时，通过宪法条文的解释创造和宣传宪法法理的法院的一种重要活动。例如，需要通过国库获得资金援助时，对没有正当、合理理由而进行干涉的国家、政府行为的禁止，轻易投入公权利的国家、政府行为的限制，无视“必备法定程序方能限制公民享有的自由权利”规定的国家、政府行为的禁止，公权利滥用行为的限制等均需要法院的宪法解释活动。特别是使自由权不丧失应有的实效性的场合更需要宪法解释的特别处理。

下面对法院的宪法解释以迅速审判条款为例加以分析。与迅速-审判条款相关的高田事件（最大判昭和四十七年一二月二十日刑集二六卷十号六三一页）认为当发生可视为违反迅速审判条款的异常事件时，当做宪法要求准许使用刑事诉讼法第三百三十七条的免诉规定，默示终止审理的前所未有的司法判断。它推翻了以迅速审判条款为由结束诉讼时需要议会“补充立法”的先例。采用迅速审判条款的意义在于防止因延长审判使被告人承受不应有的社会的、经济的和心理的损失，阻止以专制为目的的法律运用，防止因证据的丢失而影响举证。除此之外通过高田事件的司法判断还可理解为当与迅速审判条款的基本规定相违背的异常情况发生时，终止审判也是迅速审判条款具有的重要意义。

即使没有明文规定也依据宪法的要求通过宪法解释活动，创造、宣布新的法理的高田事件最高判决的法律意义在于法院从以往司法部限定的以议会主权原则和国家制定法的至高无上为基础，只起“照办”、“使用”议会预先制定的法律的司法“作用”中摆脱出来，进而明确法院的“独立思维司法”地位。这不能不说是日本司法领域的新的创举和新的里程碑。高田事件的最高判决一方面意味着可以“准用”刑事诉讼法关于免诉时效的规定，另一方面明确了在宪法解释中法院要承担最终的司法责任。对此可以理解为是法院为不使宪法成为“虚置”的法律，在违背社会公理而宪法又无明文规定的社会现象出现时对此实施具体的法律救济是通过宪法解释的形态来表现的立场。从而，宪法的最高法效性和在以宪法上的司法审查制度为着重点的前提下，不得在公民的基本权域以议会的立法形式划定法院的宪法解释权界限，应该是允许法院依据宪法原理充分行使宪法解释权，寻求宪法的真正意义，并使宪法相关内容具体化。

三、依照宪法趋旨解释宪法条文的必要性

宪法无明文规定时为实现宪法制度的趋旨有必要采用某一种方法，有时因未采用这一方法会出现违宪的情况。例如，国选（国会议员、国家总理的选举）辩护权的保障中有“要求法理”（被告人要求以积极的方式保障其应有的权利的场合如果没有积极去保障该权利则认为是对其权利的侵害；相反并不要求保障权利的场合不予保障权利则不发生权利侵害问题）和“有效放弃法理”（被告人并非有效放弃权利时其权利应得到保障，在重要权利的场合对权利的放弃必须要求具有严格的形式要件。关于构成被告人其他权利的实质性保障的辩护权的情况是，只有在“明知权利的存在和明知权利内容的状态下，依据自己的判断以书面形式明示放弃”才能认定为是有效放弃，否则应保障权利）是相对立的。假如辩护权在公判中作为保障公正的必需要件，则在保障“国选辩护权”的时候，为不知自己权利的人免受其权利得不到保障的审判结果，不应采用“要求法理”，而应采用“有效放弃法理”。从这一观点出发，在国选辩护权的放弃方面对贫困人利用国家的经济援助聘请律师的权利在当事人主动放弃之前应“告知”当事人。这种“宪法上”的义务只能是通过宪法解释才能明确。

四、“彼奴姆布拉（Penumbla）理论”

（一）宪法无明文规定的场合还有依据“彼奴姆布拉理论”保障权利的解释方法。这是美国联邦最高法院（道格拉斯法官执笔的法庭意见）在古利斯瓦尔德案件中采用的司法观点。古利斯瓦尔德案件涉及的是对劝助、协助夫妻间使用避孕用具的第三人的州法院判决合宪性问题。此案审理结果说明的是，即使宪法无明文规定也可依据美联邦宪法的第一修正（结社自由）、第三修正（和平时期禁止军部队未征得房主同意擅自闯入私宅宿营）、第四修正（不得以不合理的搜查、没收方式侵犯公民的居住安全权）、第五修正（被告人享有拒绝承认自己有罪的权利）、第九修正（对某项权利没有明文规定、也并不竟味着宪法对该项权利的否认）等的规定保障夫妻的家庭自由权。特别是应通过宪法的第一、第四修正明确家庭自由权。同时，强调了婚姻生活中的夫妻间的自由权是在任何场合、任何力量都不应加以干涉的维持夫妻关系、家族关系的神圣的权利。这种权利与婚姻关系及与宪法明文规定的自由权密切联系，又是作为人类生存基础而非保护不可的家庭自由权。因此，即使是没有宪法的明文规定也要从宪法角度予以必要的保护。此案的审理结果充分说明了运用彼奴姆布拉理论的合理性和可行性。总之，与宪法明文规定的权利有着密切联系的一些权利，可以比照宪法的相关条文、历史、结构、宪法哲学予以保护。

（二）在日本也存在宪法无明文规定但确实需要保障的利益问题。在日本不知何时起对于宪法无明文规定的利益保障问题，大多是通过对宪

法第一十三条和宪法第三十一条解释的方法去解决，这就意味着在日本宪法无明文规定的利益并不等于得不到宪法的保护。例如，任何人都不希望受到来自他人的以盗听、秘听、从旁收听和摄影、摄像等形式的骚扰。同样，在自由活动应该受到保护的领域里，不希望受到来自政府的干涉，与这种希望不受他人干涉的权利相关的宪法性条文是宪法第三十五条。因此，政府欲干涉私人自由活动时其干涉程度应以宪法第三十五条规定的条件及程序为基准，这点从要求相关利益、相关条件明确的观点出发，也应依据相关的具体条文的解释来考虑具体问题。此外，经过论证认为是必须在宪法角度予以保护的重要利益出现时，应该通过宪法第一十三条、第三十一条的研讨确定相关条文的适用与否。

在宪法第一十三条“幸福追求权”的保障方面，研讨某项权利是否包含于该条之中从而需要保护时，必须考虑该权利的来历和基本思想。因为“幸福追求权”需要保障的主要内容是个人的经济性活动和经济性利益的追求。

规定适当程序保障的宪法第三十一条在没有明文规定又无法适用其他宪法条文解决的新的社会现象出现时可以“借用”。尤其是在行政领域公民的权利保护方面宪法第三十一条具有极其重要的意义。在行政活动中，政府的决定使个人的权益直接受到影响，因此，当应受宪法保护的个人权益遭到践踏和被剥夺的情况发生时，是否有必要从宪法的直接请求角度来确定相关的程序内容。随着授权委托行政和服务性行政的扩大，受到政府“裁量”影响的可能性也逐渐增加。比起行政部门的不作为，由于得不到政府的正确“判断”（作为）而导致宪法赋予的权利、利益被剥夺、被限制的情况更是普遍存在。从而，社会上要求抑制政府的恣意裁量和滥用行政权力的呼声也愈来愈高。现在基本形成的是政府和政府授权的部门依据行政厅的行政决定处罚当事人之前应向当事人告知不利处分的内容及其理由，不利处分时应当具有完备的行政手续，给予当事人参与听证和出席的机会等才符合正义要求的观点。当然分析权利问题时应尽可能地与具体的基本权保障条款相联系加以考虑。如果某一权利具有“宪法保护价值”但没有相关条款时，应依据宪法第一十三条、第三十一条的内容严格审查研究该权利是否需要从宪法角度予以保护及为该权利的保护是否需要相关的程序等。假如依据宪法第一十三条、第三十一条仍存在不合适之处，那么要探讨是否可以通过彼奴姆布·拉理论去解决。某一权益在宪法上无明文规定但认定为是必须从宪法角度加以保护的时候，对该权益的“宪法角度保护的必要性”的判断是通过有关宪法的结构、原理、相关历史、思想、社会结构来进行，因为宪法角度保护某项权益的性质本身要求宪法解释者的理解不得无限制地扩延。

五、宪法解释和利益衡量

法院是依据宪法条文产生的历史背景和思想背景及以此为基础的原理和适用该原理的社会背景来解释宪法的。下面通过所谓原理重视型方法和结果重视型方法的两种观点，以“违法排除法理”为例进行探讨。所谓的“违法排除法理”是指在一般性搜查中违反宪法第三十五条的有关搜查、扣押的禁止内容规定而获取的有罪证据不具有法律效力的法理。过去普遍主张的由于警察的“无能”执法使有罪者逃避法律制裁是错误的观点在当时确实是有说服力的。但从政府藐视公民的基本权利实施野蛮的执法活动而酿成宪法的大倒退，进而窒息自由、危害全社会的严重后果的产生考虑，“违法排除法理”是很值得推崇的。

“违法排除法理”的主张存有多种论据。本文只是通过规范论和抑止效论加以论证“违法排除法理”的合理性。

1.规范论强调的是公民基本权的保障是属于一种社会契约，所以它决不允许政府根据自己的意志去随意解除对全社会的承诺，更不允许通过非法手段获取证据为政府谋取不正当的利益或产生有害于全社会的结果。

2.抑止效论是通过“抑止”政府的“将来”违法活动，明确非法证据的排除根据。

在规范论作为根据的场合，必须以社会契约是宪法上的一种约束的观点作为基础，讨论不得违反约束，不得违反原理的问题。因此，展开“违法排除法理”时必须把宪法条文的明确规定作为前提条件。与此相比，抑止效论的立场是，以结果、经验作为论据的基础。因此，运用抑止效论时由于经验性论据的提出并不容易，而采用“猜测”方式的场合往往多一些。这一点说明，并不以宪法作为牢固的基础，而以“猜测”作为主要依据的抑止效论，与为解决侵害基本权的政府的“违约”行为而谈论的“违法排除法理”相比，针对的是“将来的”违法行为的“政策性判断”为其特征。所以，这种以猜测性判断为基础的政策论是其理论基础本身不牢固而显示出其不足。

抑止效论在发生违宪行为或事件的场合，决定证据的排除与否时肯定是对排除证据而得到的利益和相关的代价相比较衡量。可是，宪法本身在起草时起草者已对执行法律而取得的利益和排除有罪证据而产生的后果相比较衡量后确定其标准的。所以，作出违法排除判断时，必须以宪法原理作为基础，不能简单地靠功利主义、猜测、政策性利益来衡量。所以，制定以自由、正义原理作为理论基础的宪法第二十一条、第三十条至三十九条时，决不能依据功利主义的利益衡量论，而应该是依据能够解释宪法的宪法原理为基础。在宪法判断中，为确保这一基础的牢固地位也比起结果重视型方法更应采用重视社会契约为基础的原理重视型方法（渥美东洋教授指出这两种方法的差别）。

联系利益衡量论去观察，宪法第三十一条的规定似乎存在问题，但透过现象看其本质不难看出该条的规定并非是允许解释者根据自己的意志去任意发挥。对上述的宪法第三十一条只好是以正义的观点去理解。即使是以成本、利益、平衡为基础作出宪法判断的场合（例如，在行政活动中对：（1）政府的决定而受到影响的个人利益；（2）涉及到的政府利益；（3）为保护个人利益而设立的程序的价值等三方面的因素相互比较衡量后以宪法角度去明确剥夺个人利益时应具备的有关程序）也应以限制政府的哲学理论作为基础衡量利益关系，绝不允许有与议会同样的政策性判断才是最佳结果的错觉。因为，议会在宪法的总体结构中还有可选择的余地。宪法第二十一条中也存在依据条文的机械的解释是无法谋求合理解释的问题。所以，通过表现自由哲学为基础研究条文原意和考虑事实类型特征去衡量利益的时候，这种利益衡量因没有准确的标准而不应认为是理想的办法。

六、原意（Originalintention）和宪法解释

宪法解释有以宪法的起草人、采纳人的“原意”为基准的解释和根据解释时的社会状况、政治状况为基准通过“宪法变迁论”填补已变化的社会和宪法间的差距的解释。笔者认为这两种宪法解释方法都不是很理想。如果过分强调原意则无法解决新的社会现象，结果是可能失去文字形式存在的宪法的意义。如果为应付现存的社会状况而变动宪法原有的意思内容（变迁论立场）则达不到通过宪法规制政府行为，并在一定范围内限制政府权限的目的。所以，对严格意义上的“原意”应理解为即使对现行宪法存在异议也必须是以起草当时，的统一的理解为前提，以宪法起草时作为其背景的哲理、原理为基础，使其在新的社会状况下能够适用并维持下去。

附录：

[1]Wellington，InterpretingCotlqntution，1990.

[2]T.A.Aleinikoff，ConstitutionalLawintheAgeofBalancing，96YALEL.J.943（1987）。

[3]渥美东洋：《思考罪与罚》，1993年有斐阁。

[4]渥美东洋：《刑事诉讼法》，1990年有斐阁。

解释方法范文篇7

一、关于合同解释

我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。

二、合同解释的一般原则

1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。

三、保险合同解释的特殊性

保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。

四、我国保险合同解释中存在的问题

从总体上讲，我国有关合同解释的立法几乎仍是个空白。1995年的《保险法》在此方面有所突破，其中第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这实质是将现已为世界各国司法实践所采用的疑义利益解释原则引入我国保险法律制度中来。对此许多业内人士颇有微词，投保方则欢欣鼓舞，拍手称快。那么，到底应当如何运用疑义利益原则呢？在英国，有句“对起草人从严”的格言。适用于单方面起草的合同。在一张保单里几条规定相互抵触，抑或对某些字词有截然不同的理解时，除非能获调解，法院的解释毫无例外地总是对起草保单的一方（即保险人）不利。但合同中必须有真正模棱两可之处，单凭被保险方对个别字句的概念理解比保险人更宽或更窄一些，是不能轻易运用这条格言的。而在我国的司法实践中，对疑义解释原则的适用有扩大甚至滥用的趋势。有一种“只要保险双方对合同内容有争议，就理应作不利于保险人的解释”的误解。实应予以纠正，否则将阻碍我国保险业的健康发展。对症下药，首先得明白“病因”在哪里。其一，大众保险意识淡薄，保险知识普遍匮乏。主要表现在自愿投保的积极性不高，逆选择严重；交保费“心痛”，保险期间平安无事又觉得“吃亏”；往往不能合理索赔，强辞夺理，或则得到一点保险金就“感激不尽”，岂不知这是自己正当的合同权利；还有道德风险泛滥，骗赔猖獗。凡此种种对保险的不正确认识有其存在的根源-我国保险业发展时间不长，市场尚不规范等；其二，这种不良趋势的蔓延，保险人也要负一定的责任。一些保险人的不合理拒赔使人难免产生保险人“只收费，不赔款”的印象。媒体予以曝光后，更是群情激愤。久而久之，同情被保险人的心理得到强化；其三，保险合同解释理论研究仍嫌滞后与不足。我国完善的合同解释体系尚未建立，而《保险法》又只规定了疑义利益原则。于是在运作中出现了对之扩大适用的状况。此外，还有诸多问题也足以令人担忧。譬如，各地对保险合同的解释标准不一，地方保护主义严重，甚至政府行为介入，势必不利于全国统一的保险市场的孕育形成；简单、机械地以合同文字的表面含义去解释合同，不加考虑当事人的内心真实意思。以词害意，造成形式上公平而实质不公平的局面；缺少能将保险与法律完美结合的人才，办案时常常忽略保险的特殊性而错判或举棋不定，难下结论；过分僵死地用法定条款套用实践中千变万化的合同，欠缺灵活性，导致很多本可补救的合同被认定无效，给相关方及国家带来额外损失的同时，亦影响社会经济秩序的稳定。

解释方法范文篇8

多年来，测井界为了提高测井解释精度，一直非常注重储层物性、流体性质、岩电关系等方面的研究，储层参数计算精度不断提高。即使如此，在一些地区个别层位的油气水性质的判别上仍经常出现失误。原因是油气聚集成藏后，如果地质运动使盖层封盖性能变差，油气藏就会被破坏，轻质组分大量散失，地层水潜入，重组分滞留在孔喉之中，形成残余油气藏。这种油气藏，钻井显示有时相当好，岩屑录井或钻井取心常可描述为含油、油浸、油斑等高级别的油气显示，但是实际含油饱和度一般低于50%。这类储集层试油结果常为水层或含油水层，与油气显示不相称，与测井计算的含油饱和度指标也不符合。为此，测井解释不能只偏重油气藏的储层研究，盖层封闭性能好坏，直接影响着油气的聚集和保存。测井解释不但要考虑储层条件，也应从油气成藏的保存条件出发，分析油气藏是封闭的还是开启的，在此基础上充分利用测井资料，进行全井段、全剖面储盖组合综合解释。

泥页岩盖层测井评价

用测井方法研究泥页岩盖层，主要包括总孔隙度φt、有效孔隙度φe、渗透率K、含砂量Vsd、厚度H、突破压力Pa等参数。

1.厚度

厚度是盖层评价必不可少的参数之一。尽管国内外学者普遍认为，只要有几米厚泥岩就能封闭油气，但厚度的增加，必须能提高盖层的质量。

世界上大型油气田无不具较厚盖层条件为前提，如西西伯利亚、欧洲西北部盆地、北美西部盆地等。我国陕甘宁盆地中部奥陶系风化壳大气田，直接盖层是石炭系本溪组的铝土岩，厚度变化范围为6～18m不等，平均厚度13m；辅助盖层是石炭系太原组的泥质岩、致密灰岩及煤层，厚度为7～56m，平均厚度40.5m。

2.含砂量

苏联学者K.A.阿不杜拉曼诺夫对盖层研究表明，当深度大于1000m时，盖层中粉砂质的多少对封闭性能的影响十分明显。随着粉砂组分的增长，大直径的孔隙优势增大，渗透率增大，突破压力减小，封闭能力降低。当埋藏深度超过3000m后，随着泥岩中粉砂颗粒含量的增加，孔道直径虽也增大，但由于压实作用强烈，泥质粉砂岩的孔隙度、渗透率降低，含砂量对封闭性能影响减弱。

3.总孔隙度

泥岩盖层总孔隙度反映了泥岩的压实程度，总孔隙度越小，压实程度越高，孔隙喉道半径越小，泥岩孔隙毛细管力越大，渗透率越低，封闭性能越好。因此，泥页岩盖层总孔隙度是反映盖层封闭质量的重要参数。图1是实验室分析突破压力与总孔隙度及有效孔隙度关系图。从图1中可以看到，泥页岩总孔隙度与突破压力呈非线性函数变化。据理论计算，对连续油气柱不太大的油气藏来说，只要有1MPa以上突破压力的泥岩即可封闭油气藏。这个量值所对应的泥岩总孔隙度约30%，从成岩角度考虑，只要泥岩埋深达1000m左右，泥岩总孔隙度即可由70%降低到30%，具备封闭油气藏的能力。如青海东部涩北气藏、台吉乃尔气藏为第四系砂岩储气，封闭层泥岩孔隙度为28%～30%。因此，30%这个孔隙度量值可以作为泥岩盖层封闭油气的下限临界值。

泥页岩盖层总孔隙度的计算，其关键参数是干粘土的中子、密度测量值。测井计算处理可依据单井资料的中子-密度频率交会图，取得该井干粘土的中子、密度测井值，然后利用图2计算泥页岩盖层的总孔隙度。取得泥岩总孔隙度后，再计算泥岩的突破压力。

4.有效孔隙度

讨论泥岩总孔隙度同突破压力的关系，是把盖层看成均一化的理想盖层为前提。实际上，在大范围内泥岩的岩性、结构和孔隙并不是单一的，在各种成岩作用和构造作用下，还常产生次生孔隙和微裂缝，它在某一局部范围内或某一深度段可能存在各种形式的微渗漏空间。

对比图1中有效孔隙度、总孔隙度与突破压力关系曲线，两者有相似的变化规律，但曲率、两个端点的渐变稳定值有所差别。有效孔隙度与突破压力关系曲线变化曲率比总孔隙度与突破压力关系曲线变化曲率大的多，说明有效孔隙度比总孔隙度对突破压力的制约作用强，换言之，即有效孔隙度比总孔隙度对盖层封盖性能的影响大。两图中的端点渐变稳定值：总孔隙为30%时突破压力趋于极小稳定值，而有效孔隙度为22%左右时突破压力即趋于极小稳定值；总孔隙度为5%左右时，突破压力趋于极大稳定值，而有效孔隙度为0.5%左右时，突破压力才趋于极大稳定值。有效孔隙度在0～6%之间变化时，对突破压力的影响最为显著，是影响盖层质量的敏感区间；而总孔隙度在这个区间变化时，对盖层质量影响不大。有效孔隙度在大于6%的范围内，孔隙度的变化对突破压力的影响最为显著，是影响盖层质量发生变化的关键区间段。

5.渗透率

渗透率对泥页岩盖层封盖性能的影响很大，值得注意的是，当泥页岩存在裂缝时，渗透率将会失去均质地层孔渗关系，使渗透率急剧增大，使盖层失去封闭油气的能力，即使是少量连通裂缝，也常造成油气田的巨大破坏。特别是，垂直渗透率比水平渗透率对泥页岩盖层封闭质量的影响更大。研究渗透率对泥岩封盖性能影响时，特别要注重对高角度裂缝的研究。

有效盖层的识别及盖层等级划分

有效盖层是指能够封闭油气的直接盖层。它可以是泥岩，也可以是岩性致密的泥质砂岩或砂岩，关键是盖层突破压力的大小。

当泥岩存在裂缝时，会大大降低其对油气的封闭作用，但也并非只要存在裂缝，就一定完全丧失其封闭能力，它有一个从量变到质变的过程。当泥岩裂缝比较稀少，裂缝宽度微小，裂缝连通性比较差的情况下，地层仍可具有一定的突破压力。如果岩层突破压力大于足使油气通过它发生渗漏的压力时，该岩层就能对油气起封隔作用成为盖层，这样的泥岩盖层称为“有效盖层”。当裂缝比较发育，且连通性比较高的情况下，岩层的突破压力大大降低，油气就可进入此岩层，并在其中渗滤，散失在大地中。这样的泥岩不能封闭油气藏，称之为“假盖层”。

大量实际资料证明，当盖层的φe≤6%和K≤0.08×10-3μm2时，盖层为有效盖层，可以起到封闭油气的作用。另外，建议采用Pa≥0.5MPa，且H≥2m做为有效盖层的下限值。

由于各种参数对盖层封堵性的贡献不同，在有效盖层的下限值确定之后，按着不同参数对盖层质量影响程度，对这些测井参数赋予不同的权值，见表1。根据这些测井参数权值大小，可拟定泥页岩盖层质量等级

摘要

根据油气藏成藏理论，油气藏形成之后，上覆盖层质量的变化会严重影响油气的聚集。大量事实证明，一些钻孔显示很好的层段曾经有过油气聚集，但由于后来盖层封闭性能变差，油气大量散失，形成了现今的残余油气藏。因此，测井解释不能仅对储层进行研究，还要对盖层封闭性能进行评价才能准确解释其含油气性。在此基础上提出了储盖组合测井解释观点，并建立了封闭、开启型油气藏测井解释模式。

主题词：封闭性油气藏未封闭性油藏总孔隙度渗透率盖层测井解释

生储盖组合

引言

多年来，测井界为了提高测井解释精度，一直非常注重储层物性、流体性质、岩电关系等方面的研究，储层参数计算精度不断提高。即使如此，在一些地区个别层位的油气水性质的判别上仍经常出现失误。原因是油气聚集成藏后，如果地质运动使盖层封盖性能变差，油气藏就会被破坏，轻质组分大量散失，地层水潜入，重组分滞留在孔喉之中，形成残余油气藏。这种油气藏，钻井显示有时相当好，岩屑录井或钻井取心常可描述为含油、油浸、油斑等高级别的油气显示，但是实际含油饱和度一般低于50%。这类储集层试油结果常为水层或含油水层，与油气显示不相称，与测井计算的含油饱和度指标也不符合。为此，测井解释不能只偏重油气藏的储层研究，盖层封闭性能好坏，直接影响着油气的聚集和保存。测井解释不但要考虑储层条件，也应从油气成藏的保存条件出发，分析油气藏是封闭的还是开启的，在此基础上充分利用测井资料，进行全井段、全剖面储盖组合综合解释。

泥页岩盖层测井评价

用测井方法研究泥页岩盖层，主要包括总孔隙度φt、有效孔隙度φe、渗透率K、含砂量Vsd、厚度H、突破压力Pa等参数。

1.厚度

厚度是盖层评价必不可少的参数之一。尽管国内外学者普遍认为，只要有几米厚泥岩就能封闭油气，但厚度的增加，必须能提高盖层的质量。

世界上大型油气田无不具较厚盖层条件为前提，如西西伯利亚、欧洲西北部盆地、北美西部盆地等。我国陕甘宁盆地中部奥陶系风化壳大气田，直接盖层是石炭系本溪组的铝土岩，厚度变化范围为6～18m不等，平均厚度13m；辅助盖层是石炭系太原组的泥质岩、致密灰岩及煤层，厚度为7～56m，平均厚度40.5m。

2.含砂量

苏联学者K.A.阿不杜拉曼诺夫对盖层研究表明，当深度大于1000m时，盖层中粉砂质的多少对封闭性能的影响十分明显。随着粉砂组分的增长，大直径的孔隙优势增大，渗透率增大，突破压力减小，封闭能力降低。当埋藏深度超过3000m后，随着泥岩中粉砂颗粒含量的增加，孔道直径虽也增大，但由于压实作用强烈，泥质粉砂岩的孔隙度、渗透率降低，含砂量对封闭性能影响减弱。

3.总孔隙度

泥岩盖层总孔隙度反映了泥岩的压实程度，总孔隙度越小，压实程度越高，孔隙喉道半径越小，泥岩孔隙毛细管力越大，渗透率越低，封闭性能越好。因此，泥页岩盖层总孔隙度是反映盖层封闭质量的重要参数。图1是实验室分析突破压力与总孔隙度及有效孔隙度关系图。从图1中可以看到，泥页岩总孔隙度与突破压力呈非线性函数变化。据理论计算，对连续油气柱不太大的油气藏来说，只要有1MPa以上突破压力的泥岩即可封闭油气藏。这个量值所对应的泥岩总孔隙度约30%，从成岩角度考虑，只要泥岩埋深达1000m左右，泥岩总孔隙度即可由70%降低到30%，具备封闭油气藏的能力。如青海东部涩北气藏、台吉乃尔气藏为第四系砂岩储气，封闭层泥岩孔隙度为28%～30%。因此，30%这个孔隙度量值可以作为泥岩盖层封闭油气的下限临界值。

泥页岩盖层总孔隙度的计算，其关键参数是干粘土的中子、密度测量值。测井计算处理可依据单井资料的中子-密度频率交会图，取得该井干粘土的中子、密度测井值，然后利用图2计算泥页岩盖层的总孔隙度。取得泥岩总孔隙度后，再计算泥岩的突破压力。

4.有效孔隙度

讨论泥岩总孔隙度同突破压力的关系，是把盖层看成均一化的理想盖层为前提。实际上，在大范围内泥岩的岩性、结构和孔隙并不是单一的，在各种成岩作用和构造作用下，还常产生次生孔隙和微裂缝，它在某一局部范围内或某一深度段可能存在各种形式的微渗漏空间。

对比图1中有效孔隙度、总孔隙度与突破压力关系曲线，两者有相似的变化规律，但曲率、两个端点的渐变稳定值有所差别。有效孔隙度与突破压力关系曲线变化曲率比总孔隙度与突破压力关系曲线变化曲率大的多，说明有效孔隙度比总孔隙度对突破压力的制约作用强，换言之，即有效孔隙度比总孔隙度对盖层封盖性能的影响大。两图中的端点渐变稳定值：总孔隙为30%时突破压力趋于极小稳定值，而有效孔隙度为22%左右时突破压力即趋于极小稳定值；总孔隙度为5%左右时，突破压力趋于极大稳定值，而有效孔隙度为0.5%左右时，突破压力才趋于极大稳定值。有效孔隙度在0～6%之间变化时，对突破压力的影响最为显著，是影响盖层质量的敏感区间；而总孔隙度在这个区间变化时，对盖层质量影响不大。有效孔隙度在大于6%的范围内，孔隙度的变化对突破压力的影响最为显著，是影响盖层质量发生变化的关键区间段。

5.渗透率

渗透率对泥页岩盖层封盖性能的影响很大，值得注意的是，当泥页岩存在裂缝时，渗透率将会失去均质地层孔渗关系，使渗透率急剧增大，使盖层失去封闭油气的能力，即使是少量连通裂缝，也常造成油气田的巨大破坏。特别是，垂直渗透率比水平渗透率对泥页岩盖层封闭质量的影响更大。研究渗透率对泥岩封盖性能影响时，特别要注重对高角度裂缝的研究。

有效盖层的识别及盖层等级划分

有效盖层是指能够封闭油气的直接盖层。它可以是泥岩，也可以是岩性致密的泥质砂岩或砂岩，关键是盖层突破压力的大小。

当泥岩存在裂缝时，会大大降低其对油气的封闭作用，但也并非只要存在裂缝，就一定完全丧失其封闭能力，它有一个从量变到质变的过程。当泥岩裂缝比较稀少，裂缝宽度微小，裂缝连通性比较差的情况下，地层仍可具有一定的突破压力。如果岩层突破压力大于足使油气通过它发生渗漏的压力时，该岩层就能对油气起封隔作用成为盖层，这样的泥岩盖层称为“有效盖层”。当裂缝比较发育，且连通性比较高的情况下，岩层的突破压力大大降低，油气就可进入此岩层，并在其中渗滤，散失在大地中。这样的泥岩不能封闭油气藏，称之为“假盖层”。

大量实际资料证明，当盖层的φe≤6%和K≤0.08×10-3μm2时，盖层为有效盖层，可以起到封闭油气的作用。另外，建议采用Pa≥0.5MPa，且H≥2m做为有效盖层的下限值。

由于各种参数对盖层封堵性的贡献不同，在有效盖层的下限值确定之后，按着不同参数对盖层质量影响程度，对这些测井参数赋予不同的权值，见表1。根据这些测井参数权值大小，可拟定泥页岩盖层质量等级，见表2。

如：某盖层φt=19%，φe=1%，Vsd=10%，H=8。盖层权级数=2+3+1+1=7，盖层等级为优质。对于每层泥页岩，根据以上参数，都可以得到一个盖层权级数，根据权级大小便可划分盖层待级，分析盖层的质量。

储盖组合测井解释

对每层泥页岩作出盖层质量评价后，便可进行储盖组合测井分析。其中包括：储层、盖层的搭配关系；有利储集层段分析；油气层和残余油气层解释。前两项主要用于地质评价，本文仅就第三项技术的应用分析如下：

1.当储层上覆直接盖层为优质盖层时，储层的孔、渗、饱和含气指示参数比较真实地反映了储层物性情况和含油气情况，可以按照正常解释标准划分油、气、水层。

如图3是大港油田板桥凹陷板深25井综合解释成果图，从图3中可以看出3752m以下有5组砂岩体孔、渗、饱参数均较高：φe=13%～17%，K=3×10-3～50×10-3μm2，Sog=50%～80%，储层物性较好，储层含油气丰富，Sog平均约60%，含气指示明显，平均φg约16%，有效孔隙度平均约16%左右，渗透率平均约30×10-3μm2，气层厚度约70m，是板桥凹陷的主力产油气层段。在这套储集层之上，有一套厚约60m的泥岩盖层。盖层含砂量低，质地纯，粘土矿物主要为伊利石和蒙脱石，这套盖层测井计算的有效孔隙度为0，说明没有次生孔隙和次生裂缝存在，测井计算的突破压力为5～7MPa，据理论计算，可封闭750m气柱。本区气层段最大单层厚度为30m，这套区域盖层对板桥气藏的封闭不成问题。本井3791.8～3870.4m三层段合试，日产油28.6t，气79536m3，无水,气油比2780.98，为高产油气层。

2.当储层上覆直接盖层为差劣盖层时，此时的油气藏属开启性的油气藏，储层中的含油气饱和度为运移散失后的残余油气饱和度。此时，虽有较好的录井油气显示和近于油气层的孔、渗、饱参数，但是，一般得不到工业产能，常为残余油气层。图4是山西沁水盆地一口科学探索井，本井二叠系石盒子组（404.5～947.5m）盖层质量很差，泥岩盖层总孔隙度平均25%，有效孔隙度平匀15%，渗透率1×10-3～10×10-3，其孔隙度和渗透率已达储集层范畴。测井计算的突破压力很低，平均只有0.005MPa，这样低的突破压力不能封闭油气，泥岩盖层为差劣盖层。本井702～733m井段，钻井过程中有油气显示，曾给予地质工作者很大期望。本井完井后，多家测井并行解释，其结果多将3个砂层解释为气层。我们根据储盖组合解释思路，认为3个砂层为残气层，不会取得工业产能气。试气结果：日产水20m3，无油气。

3.当储层上覆盖直接盖层质量界于优良和差劣盖层之间时，油仍可有不同程度的富集，但天然气很难聚集。图5是大港油田歧口凹陷港深55井差油盖层（良好级别下）储盖组合解释成果图。从图5中可以看出，储层面3364～3391m以上为直接盖层，含砂量高，且不均匀，压实程度中等，总孔隙度15%；有效孔隙度0～10%，说明次生孔隙在盖层中存在，但是连通性差，盖层质量呈现为层状变化，泥质较纯段盖层质量相对较好，含砂量高的段盖层质量相对变差，整体评价本段盖层，质量为良好级别以下。这样的盖层质量只能封闭一定量的重质油，气和轻质油均不能封闭，故其下储层一般产能都不会高。图5中3364～3391m三层砂岩，有效孔隙度为12～15%，渗透率5×10-3～50×10-3μm2，含油饱和度50%～60%，含气指示微，厚度为1.65m，射孔后排液提捞，日产油0.709t，无气无水，试油结果同储盖组合分析吻合。

参考文献

1李国平，等.测井地质及油气评价新技术.北京：石油工业出版社，1995

2李国平，等.油页岩测井分析在源岩和盖层评价中的应用.见：第二届全国油气运移会议

论文集，1991

解释方法范文篇9

关键词：劳动合同解释；个别协商条款；格式条款；默示条款

一、问题的提出

2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）强化了劳动合同在劳动法律制度中的地位，要求用人单位和劳动者建立劳动关系时应当订立书面劳动合同。如果未签订书面合同，用人单位要承担向劳动者每月支付两倍工资的责任，这导致劳动合同签订率不断攀升。伴随劳动合同签订的普遍化，在发生劳动纠纷时当事人双方提交合同作为证据亦常态化，双方所签订协议的效力评判往往决定诉讼的胜负。此时如何解释劳动合同即为一个不得不面对的关键问题。在司法场域，大多数案件中未将劳动合同与其他一般民事合同加以区分，而是一体适用相同的解释方法。分析合同当事人的属性可知，一般民事合同当事人在信息及交涉能力上处于对等地位，在合同解释时应该以尊重双方契约自由原则为根本原则。相反，劳动合同当事人则存在实质上的不平等，劳动法在对双方都给予保护的同时，偏重于保护处于弱势地位的劳动者，此时完全套用传统合同法理论中的契约自由、意思自治原则可能无法公平合理地平衡双方权益。我国《劳动合同法》将合同条款分为必备条款和约定条款两大类型。但从用人单位和劳动者签订合同的实际互动来看，则可以分为个别协商条款、格式条款和默示条款三种类型。因为，现实中用人单位为节约签订劳动合同成本和贯彻自身意旨，大多数情况下提供单方拟定的格式化合同，同时文本中又留有一定的空白处，待双方协商后进行填充。①从而在格式化合同中，包涵了格式条款和个别协商条款。但是由于劳动合同约定往往无法涵盖全部事项，合同必然会产生漏洞，此时就需借由隐含于劳动合同中的默示条款补充当事人意思的不足。因此，劳动合同既然由三种不同性质的条款组成，那么就应该分别处理，采取不同的解释模式。

二、个别协商条款的解释———以探求当

事人真意为目标个别协商条款，为用人单位与劳动者就劳动合同的内容，经磋商后达成的个别约定。由于劳动关系仍具有的平等性与财产性的特点，决定了劳雇双方在劳动合同签订、履行、变更的过程中，除了公权力强制干预（主要为劳动基准）的部分外，仍有相当部分的内容属于双方当事人意思自治范畴。《中华人民共和国劳动法》第17条第1款“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”即是明确双方订立合同要实现意思表示的合致的体现。1.个别协商条款解释的基本原则从现实情况来看，个别协商条款主要表现为两种情况：一是用人单位提供的格式合同文本中的填充性条文，通常是以手写方式为之。这种条款往往反映出合同弱势一方意欲通过协商排除或修正强势一方预先拟定的一般条款。二是经由合同当事人特别更改、修正的条款，通常这类条款亦反映出双方通过协商方式以试图明确双方的真实意思。由于个别协商条款与普通民事合同存在共性之处，此时如同一般合同一样必须探求当事人的真意。当事人真意的探求，应以其立约时的真意为准，且不是纯粹主观意义下的内心真意。法院解释个别协商条款时，只要劳雇双方的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，则不应将契约正义的角色放得太大，避免以法律之名过度介入当事人之间的交易关系。如果法官动辄以契约正义之名介入当事人之间的协议，恐怕无法达成合同解释原先所要达成的目的，易产生治丝益棼的反效果。比如，劳动者明明符合法律规定的签订无固定期限合同的条件，但却基于各种考量自愿续订了固定期限劳动合同，此时法院就应当遵循双方的意思表示。②再如法律对女性劳动者怀孕时被解雇有特别保护，但劳动者如果明知自己的生理状况却与用人单位协商解除劳动关系时，则该协议应为合法有效。③2.个别协商条款解释的具体方法参照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第125条的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的……”，探求当事人的真意的方法，有以下几种方法：第一，文义解释。合同的文义为合同解释的出发点及最重要基础。当合同文字对所要禁止、允许或要求的行为和事务在相关情境中都已明确描述时，“外在的证据是无关的，除非法院或仲裁员在解释合同首先得出结论，合同语言是模棱两可的”。④第二，体系解释（系统解释）。即假设合同整体为一个互相连贯的有机体，各合同条款彼此之间应互相牵连结合，依其前后文义的体系结构而作出解释。例如实务通常以通观合同全文⑤，从合同整体内容分析语句加以描述。第三，历史解释。即斟酌合同订立时的事实与资料，如缔约的过程、往来的文件及合同草案等相关的信息。第四，目的解释。即考虑当事人共同期待实现的合同目的进行解释。在合同所使用的文字或某条款存在两种以上解释时，通常采取此种解释方法去判定最适当的解释为何。

三、格式条款的解释———合同内容控制

在劳动领域，用人单位和劳动者虽是平等主体，但本质上双方在经济、缔约实力上是不平等的，“用人单位常常利用优势地位制定格式合同，在其中规定不利于劳动者的内容”。⑥现实生活中，格式条款在劳动合同中大量存在，但当前我国劳动法却未能对此类格式合同中的条款予以明确规范。1999年《合同法》第39条对于何谓格式条款以及解释规则有明文说明，但由于《合同法》将劳动合同从合同法适用范围中排除在外，从而给实务应用带来难题。1.劳动合同的格式条款的解释争议从相关立法看，对于劳动合同的格式条款解释颇有争议。在部分地方的劳动合同立法中，肯定劳动合同中可能存在格式条款，必须基于公平原则加以解释。例如《湖北省劳动合同规定》（2005年）第10条规定：“采用格式条款订立劳动合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并对相关条款予以说明”。而在关于格式条款的专门立法中，有地方全部将劳动合同排除在外。例如《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》（2015年）第2条明确规定该法不适用于劳动合同。从司法实务看，对于劳动合同中的格式条款如何解释亦存在不同观点。有部分法院认为，劳动合同中不存在格式条款，当然亦就无需导入格式条款解释规则。理由在于，劳动合同订立双方可以协商，劳雇双方是平等民事主体，合同中关于双方权利义务的约定，经过劳动者同意，签名确认，并不是法律意义上的格式条款。⑦但大部分法院则肯定劳动合同存在格式条款，可以套用《合同法》中关于格式条款的规定。因为劳动关系具有人身依附性，双方当事人主体地位存在实质意义上的不平等，劳动者需接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，通常处于相对弱势的缔约地位，基于这种状况劳动合同格式化是常有之事，必须予以适度干预。⑧本文认为，劳动合同虽与一般民事合同存在差异，但在格式条款的解释上，劳动合同完全可以类推适用合同法的处理规则。按类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型（法律事实）A所明订的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型（法律事实）B之上，即相类似者，应为相同的处理江汉论坛之平等原则。⑨主要理由在于：其一，劳动法规未能完全契合现实情况，应将劳雇双方可能存在的格式条款明确纳入规制范围。劳动合同格式化的盛行，使得合同的内容在欠缺双方共同决定的可能性下，偏向于条款制定者。这时当然需要国家的适当介入干预，以恢复契约的均衡关系与实质的契约自由。例如德国最初对《一般交易条款法》（关于格式条款的专门法律)对于适用劳动合同颇为排斥。其认为，团体协约与劳动法的强行规定，已经保障格式化劳动条款内容的正确，内容控制没有必要。但德国法的实践经验是：雇主与劳工订定劳动合同时，往往仍旧透过格式化合同滥用合同自由，劳工在这中间仍然无法避免不当条款，无法获得足够的保护。⑩基于此现实，规范民事合同的《一般交易条款法》全部适用于劳动合同。其二，合同法格式条款效力规制规定与劳动合同法的规范目的具有一致性。《合同法》第39条对格式条款的规制目的，乃在于向缔约实力不平等的双方当事人提供公平机会，防止一方滥用优势，导致双方利益过于失衡。而《劳动合同法》第3条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平……”中所要求的“公平”，其目的也亦在解决劳雇双方可能存在的利益失衡问题，这显然同《合同法》具有一致的价值诉求。其三，现行《劳动合同法》关于劳动合同无效的个别条款体现了规制格式条款的要求。《劳动合同法》26条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”如果对照《合同法》关于格式条款效力的规定，可以发现二者虽不完全一致，但却有重合之处。其中第1款类似《合同法》第50条第1款：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的”合同无效，只不过《劳动合同法》对于无效的认定更为宽松。而第2款类似《合同法》第40条1款：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”这里《劳动合同法》规定的无效情形种类略窄于《合同法》，《合同法》包括“加重对方责任”这一情况；但在无效条件的构成上则较合同法更为宽松，排除对方权利的条款无效，并没有限制在“主要权利”。至于第3款，则与《合同法》第50条第5款完全一致。2.格式条款的具体解释方法对于格式条款，由于“订立过程中相对人通常系概括地接受格式约款，又多无谈判余地，则相对人恐无所谓的真意可得探求”。輥輯訛此时主要目标在于如何在公平合理的基础上分配双方的权利义务。当然，也应考虑：格式条款适用到劳动合同中，有何特殊的条件或限制？通常格式合同控制体系的审查顺序如下：首先，审查该约定是否成为格式条款。《合同法》第39条明确规定：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，为格式条款。依此，格式条款应具备三个要件特征：预先拟定、以重复使用为目的、未经协商。在这三个要件中，合同条款是否有经过个别商议过程为核心要件。若有，就是个别协商条款；反之则为格式条款。根据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》中“未经协商”指“没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商”，通常必须综合各种事实才能认定，即当事人是否得防御其利益、当事人是否能够影响合同的内容，特别是当事人相对的经济谈判条件、专业知识、一般商业知识以及经验。其次，对纳入劳动合同的格式条款，依《合同法》第41条对格式合同条款建立的解释原则，进行解释操作。对于格式条款应当按照一般合理谨慎的相对人对该条款的理解，如有疑义时，应为不利于用人单位的解释。这主要在于，合同条款解释上有疑义，全然为用人单位拟定合同条款不明确所致，故用人单位应承担此风险，而不能将此风险转嫁于相对人，否则将有违诚实信用原则。如在一案件中，劳雇双方合同约定“享受特殊岗位津贴的员工不再享受加班费”，但双方当事人对何谓“特殊岗位津贴”理解有异议。法院认为该条款系格式条款，对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于用人单位的解释，应认定劳动者并未享受特殊岗位津贴，仍然可以获得加班费。輥輰訛再次，对格式条款内容的审查。在现实中应着重审查条款是否存在：一是不当减轻或免除用人单位责任。如约定“工资已包含了竞业限制费用，故而无须在离职时另外支付”，这一条款将工资既作为劳动报酬又作为经济补偿，实质上免除了用人单位支付竞业限制经济补偿的法定责任。輥輱訛二是用人单位单方面保留或扩大自身权利。如约定“未完成约定的工作业绩，劳动者即自愿无条件离职”，该约定实际上扩张了单方解雇劳动者的权利。輥輲訛三是加重劳动者责任。如在一案件中，双方约定公司销2018.5售款未按期收回，则劳动者不能获得销售提成，法院认为销售款是否到账属于公司本身的正常商业风险，以此为由拒绝支付销售提成，实属将企业责任转嫁为员工个人责任。輥輳訛四是限制或剥夺劳动者权利行使。如“怀孕或结婚即离职”条款。最后，对格式条款内容审查后，审慎决定其合同效力。通常应采取个别、微观的角度，考虑合同当事人身份地位，保留审查的弹性，提供个案回旋余地。这主要在于，一方面，格式合同的条款只在存在法律规定的无效情形时，才能被宣告无效，并非只要是格式条款就一定无效，更何况格式合同对于“优化工作效率、提高劳动合同双方当事人的缔约效率的功效不容小觑”。輥輴訛另一方面，在劳动领域之中，格式条款有效与否基本上取决于劳动者是否有公平协商的机会，而这又与劳动者专业知识、社会经验、缔约主体的议约能力、行业性质、合同给付对价等因素相关。这些因素足以影响合同的形成，以及是否显失公平。体认这一点在我国显得尤为重要。我国并没有对劳动者分层，劳动者不仅指企业中的普通员工，也包括企业管理人员，法定权益一体适用。但管理人员通常不属于弱势群体，不是劳动法需要特别保护的对象。此类人员较普通员工更具有谈判能力，其往往会获得更高工作报酬，必然要承担更多的义务，对其签订的格式条款就不必然导致无效，应该结合个案情况审慎处理。

四、默示条款的解释———合同漏洞填补默示条款

（impliedterm）是指双方未约定该条款，但默示合同存在或包含的条款。默示条款源起于英美法律，我国《劳动合同法》并没有规定默示条款制度，但在司法实务中却不断出现该理论的运用。如上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第2条明确规定：“劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德等规定，就是类似义务的法律基础。”可以说这体认到在劳动关系中有些义务没有法定，亦没有约定，如果此时劳动者出现违反情况，而用人单位又不能采取措施有效处理，对于企业有效秩序和正当利益的维护颇为不利，因此其回归到劳动合同的合同特性，强调劳动合同默示义务对于双方的重要性。1.确立默示条款存在的理论逻辑司法中之所以要确定默示条款，主要在于正式劳动合同虽确定了双方的权利和义务，但基于劳动合同本身的特殊性却不可能规范劳动关系的全部内容。此时“加插默示条款的过程，实际上就是结合具体案情依据不同要素对合同进行解释尤其是漏洞补充的过程。”輥輵訛首先，劳动合同乃是不完全合同。劳动合同与其它合同一样，即使当事人再怎么聪明、再怎么深思熟虑，也无法将可能影响合同均衡的所有因素加以预见并在合同中完善安排，所谓完全合同只是一种理想状态。在双方欠缺对风险公平分配预设规范的情况下，只能依靠默示条款进行补充解释。其次，劳动合同乃是继续性合同。继续性合同乃指债的内容，非属一次性给付，而是具有时间因素、总给付的内容，系于时间的长度。輥輶訛劳动关系往往持续时间较长，许多不确定因素在劳动合同履行过程中往往无法预知，要求当事人对于合同中包含的工作内容、时间、劳动条件等事项俱细靡遗地约定不仅成本高亦不现实。再加之劳动市场情况千变万化，在保持稳定性的同时，仍有保留一定弹性的必要，因此“雇主在有限的合同自由下往往采取模糊，甚至故意留白的方式订定劳动合同，方便双方适时调整以适应变化的环境”。輥輷訛但这种继续性合同往往又会产生较高的不完全履行情况，需要在事后进行调整。而这样的现实状况，亦会迫使法院运用默示条款去重新建构合同的内容。再次，劳动合同乃是关系型合同。劳雇双方建立关系虽如同商业性合同，当事人一样从合同中产生，但由于劳动关系往往持续时间较长，那么双方就不再是商业性合同当事人那样单纯的交易关系。劳雇双方要保持长期稳定的合作关系，就必须建立互信互赖的关系。换言之，此时双方已不再只是单纯的陌生人，而必须就对方的利益有所关心。如此一来，用人单位的规章制度、工作领域内的习惯等都可能成为劳动合同的默示组成部分，从而弥补双方合同约定的缺漏。最后，劳动合同乃是心理合同。心理合同为“存在于个人与组织之间的一份内隐协议，协议中指明了在彼此关系中一方期望另一方付出的内容和得到的内容”。輦輮訛即心理合同是个人与他人之间的承诺与互惠交换的信念，这些信念并非正式的劳雇合同，而是不被言明的一种心里隐藏的约定。此种个人与组织的交换关系本质是建立在承诺与信任的基础上，并期待这些承诺与信任在未来能够获得回报，由此，双方乃在互利互惠的基础上，发展相互之间的权利与义务关系，而这个关系乃超越了书面合同所江汉论坛规范的范围。由于这种现象的客观存在，法院在解释合同时必须加以考量，使已签订的书面合同得到更好地执行。2.默示条款类型与解释规则劳动合同有与民事合同一样的不完全性，又有其独特性，导致其默示条款更为多元和广泛。依英美国家的经验，默示条款通常包括三种类型。这三种类型在我国的司法实务中都或多或少地存在。第一，习俗和惯例隐含的条款（Termsimpliedbycustomandpractice）。即企业、行业和工作场所等领域形成的习俗和惯例，如果是被双方广泛理解和接受，则应合理地视为合同的一部分。如在一案件中，劳雇双方对年终奖问题并无具体约定，但法院基于公司每年固定在某一时间发放上一年度年终奖的事实，确定双方建立发放年终奖的惯例，故劳动者可以获得年终奖。輦輯訛通常习俗惯例一旦成为劳动关系的内容，就不能由单方加以废止，例外的情况是，习俗惯例和协商条款不一致，或者任意一方可证明习俗惯例不存在，或者习俗惯例本身与强制性法律规范相冲突。第二，事实上的隐含条款（Termsimpliedinfact）。即对于合同履行，有确需存在必要的条款。对此类条款应综合考虑以下因素：对双方而言是合理且公正的、该条款对合同有效履行所需的、条款的存在毋庸讳言，不证自明的、具有明确性、不存在与合同明定条款冲突情况。輦輰訛此类条款具体而言又包括两种类型：首先是推定条款（inferredterms），指依当事人明示条款之外的行为推断，了解双方潜在意图是否隐含将某些条款纳入到劳动合同。在我国司法实践中，最常见的是在劳动合同解释过程中，运用实际履行原则。“实际履行原则是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务”。輦輱訛如2013年最高人民法院的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条，就采用此逻辑。其认为“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”其次是从合同的一般性或合同本身特殊属性决定的条款。前者为任何合同都必须遵守的基本原则，如诚实信用原则；后者是从劳动合同的本质及当事人之间的具体互动中，推论出各自应当承担的特定内容，例如劳动者对用人单位的忠诚义务，用人单位负对劳动者保护、照顾义务。輦輲訛如在一案件中，法院直接从劳动关系的特殊性导出劳动者在职期间竞业义务，主张该义务附着于劳动合同而自始存在，且无需经济补偿条款的存在。因为“劳动者在劳动合同履行期间提供的劳动是一种为他人利益的薪金劳动……决定了劳动者的忠诚义务是其作为劳动合同一方当事人的基本义务。它要求劳动者在劳动中对雇主的财产诚实使用，不得对雇主的利益造成损害。劳动者的忠诚义务包括在职期间不得与受雇佣企业竞争损害受雇佣企业利益。该义务属于劳动合同的默示义务，即使合同没有约定或规章制度没有明确也不可以违背。”輦輳訛第三，法律的隐含条款（Termsimpliedinlaw）。指法律规定应当默示成合同一部分的条款。这类条款通常视为强加的条件，各方不能通过明示协议推翻这些条款。这时无需要考虑双方的意图和双方是否协商一致。只要是法律明确规定的双方权利和义务，即使劳动合同中没有规定亦理所当然地应视为劳动合同的一部分。此类强制条款最典型的如法律中规定的就业平等条款、解雇最低通知期限条款、最低工资条款。法律隐含条款主要的来源包括国家立法（主要为劳动基准和强制性条款）、集体合同、规章制度。前两者可从《劳动合同法》第18条清晰地推断出来。该条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”。换言之，当双方合同内容不明时，国家立法、集体合同立即承担填补合同漏洞的功能。二者变为双方劳动合同的当然内容，成为双方处理权利和义务的根据。而关于规章制度，对其法源效力的确认，来自于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条。该条规定“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。之所以如此规定，乃在于规章制度为用人单位的指挥权范围。基于劳动者的从属性，服从用人单位指示乃是劳动合同的当然本质。若无合同明文约定时，用人单位的规章制度即成为双方的默示合意。

五、结论：三种合同条款解释的融合

解释方法范文篇10

截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指导性案例，其中包括5例行政案件。对于法律规定比较原则的、疑难复杂或者新类型的行政案件，法院主要采用文义解释、目的解释这两种法律解释方法，遵循文义解释———目的解释的运用位阶次序。具体到指导性案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，该案的裁判争点是没收较大数额涉案财产的行政处罚是否属于《行政处罚法》第42条规定的当事人享有要求举行听证权利的行政处罚。该条在明确列举责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚决定后出现了“等”字。文义解释一方面可以当作第一个方向指标，另一方面可以划定解释的界限［4］。从本案的裁判理由可知，司法者正是在此意义上利用文义解释方法，认为此处的“等”为不完全列举的示例性规定，其所概括的情形还包括与明确列举出的三种行政处罚程度相当或者具有相同属性的其他行政处罚。继而受案法院运用目的解释方法将没收较大数额财产的行政处罚纳入听证范围，以证成裁判结果的正当性。《行政处罚法》所追寻的目的之一便是保护被处罚人的合法权益，保障行政处罚决定的合理合法，防止行政机关滥用处罚权。第42条通过设定听证程序，赋予行政相对人陈述权和申辩权，贯彻上述目的。而本案被告在作出严重影响原告财产权益的行政处罚时，并未告知原告享有听证权利的事实，剥夺了其本应享有的程序权利，使行政相对人处于更加弱势的地位。若不予以撤销，必将影响行政法律目的的实现。又如指导性案例21号“内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案”，法院经由目的性解释方法的应用，将违法建设行为排除在免除缴纳防空地下室易地建设费相关规定的适用范围之外。指导性案例22号“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”亦是如此。

二、我国行政司法审查中法律解释方法缺陷探析

尽管法律解释在司法实践中的运用大都能为社会所接受，被奉为“精品案例”“模范案例”的指导性行政案例更是充分展现出司法者成功运用法律解释方法的因素，但是我们仍然必须正视其解释方法的所具有的缺陷，以求得更好的发展。

(一)忽视行政法解释的价值取向

法律解释具有一定的价值取向性，其并非一种简单的形式逻辑的操作，解释法律时必须进行价值判断。而法律绝不仅是徒具语言形式的东西。它有所志，有所意味(2)。人们透过法律规范以追求某种目的，以贯彻某些价值。释法又不同于造法，故法律解释者要查明所欲解释的法律包含的价值判断，并服从这种判断。在实务中主要表现为对立法目的和基本原则的利用。毫无疑问，行政法解释必须受制于行政法的内在价值，解释方法的选择与运用也必须基于对行政法解释价值取向的考量。不同的法律解释方法有不同的侧重点。如历史解释主要着眼于立法原意，目的解释则强调法律在适用当下的规范目的。根据前述的考察，目的解释在我国行政司法审查中使用频率最高，其他解释方法甚少。这在一定程度上反映出我国行政法解释偏重于对法的妥当性的维护。而笔者认为，行政法最重要的内在价值为维护宪政，保障行政法治。这就意味着，行政法解释原则上应以法的确定性和稳定性为价值取向，再兼顾法的妥当性，维护实质正义。虽然有些情况下，不同解释方法的适用可以得到相同的裁判结果，也不影响裁判结果的妥当性。如指导性案例6号便如此。但从长远来看，势必阻碍我国宪政体制的发展和法治原则的实现。

(二)解释方法元规则缺位

解释方法的元规则即解释方法的位阶。法律解释在长期的实践中积累了许多解释方法，但解释方法不具有保证法律规范准确适用的功能，经过解释只能获得可能答案而非唯一正确答案［5］。因此，我们需要解释方法元规则，以确保解释方法的适当性，以保证裁判结果的公正性。从反面来看，解释方法元规则的缺位，使得法律解释学难以具有方法论的意义［6］。特别是在疑难案件中，判决结果常常充满变数。在我国行政司法审查实践中，释法者严格遵循先文义解释再论理解释的方法位阶。但论理解释中并非只包括目的解释这一种方法，随着解释发展的深入，各种论理解释方法间的冲突也必将凸显，它们间的位阶如何，都需要我们做出解答。且与民法、刑法不同，行政法不存在统一的法典，规范数量庞大，效力层级复杂，不确定概念较为多见，更易因释法者观点的差异而引起解释的对立。特别是在行政法制较不健全的当下，行政法解释元规则的确立显得格外重要。此外，解释过程实质上也是释法者主观性展现并发挥作用的过程，元规则的确立能对释法者产生一定的客观约束，减少解释引起的不确定性问题。

(三)解释方法运用水平较低

指导性行政案例的解释活动均都严格遵循文义解释———目的解释的位序，但二者之间的衔接，裁判理由并未作出详细的说明。且运用二者进行解释时的说理也不够全面充分。如指导性案例21号、22号只对目的性解释方法的运用加以简单说明。又如指导性案例6号，法院适用文义解释对“等”字作出限定后便径直适用目的解释。虽一切法律解释活动，均必须从文义解释入手，如法之文义明确，无复数解释之可能性时，仅能为文义解释，自不待言［7］。为此，首先必须说明“等”字存在复数解释之可能，尔后才有进行目的解释的空间。作为助词的“等”字，既可以表示列举未尽，也可以用于列举煞尾，即作“等内等”或“等外等”的理解都符合文义。在此基础上，再结合《行政处罚法》之目的加以说理:第一，“等外等”理解更符合《行政处罚法》所追求的整体目的，即第1条的相关规定;第二，“等外等”理解与《行政处罚法》第4条公正、公开原则相契合;第三，“等外等”理解满足了正当程序的相关要求;第四，“等外等”理解并不会降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才够确当。

三、完善行政司法审查中法律解释方法

(一)考量行政法特性，妥当选择解释方法

行政法解释是广义的法律解释的组成部分，也分享着法律解释理论长期积累起来的理论资源，但是行政法领域的特殊性质又决定了它不能完全地套用一般性的法律解释理论来解决其自身的理论问题，而应该是将一般法律解释理论放置于行政法领域中进行重新考量，并结合行政法的实际情况来确定自己的理论主张。在行政法解释方法选择这个问题上，也必须遵循同样的法则来进行。法律解释理论和实践中公认的解释方法众多，典型的如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释、合宪解释、比较解释、社会学解释、类推解释、扩充解释、限缩解释等等。而这些在私法基础上形成的法律解释方法并非都适合行政法领域，特别是我国的行政法实践。释法者适用时应该充分考虑行政法特性，如类推解释、当然解释等解释方法，是否符合行政法解释的价值取向不无疑问之处，切忌盲目嫁接。此外，在多种解释方法都能实现正义时，法院应该结合各解释方法的自身功用，选择与行政法解释特性相契合的解释方法，以维持行政法目的的一以贯之。而不是以释法者对解释方法运用的熟练程度及自身喜好为选择依据。

(二)确立行政法解释方法元规则

法律解释是受规则、程序规制的艺术［1］。因此，行政法解释方法之间不能杂乱无章，应当存在一定的位阶。而解释方法的位阶并不是凭空设立的，其取决于行政法解释的价值取向。宪政体制和法治原则决定了我国行政法解释必须以维护法的确定性和稳定性为前提，再兼顾法的妥当性和实质正义性。故在行政法解释活动中，重视法的确定性和稳定性的解释方法应当占据优势地位。笔者认为，行政法解释方法应当遵循文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释的适用顺序。行政法律规范记载于文本，固定于语言，欲正确解释法律，须先理解其所用词句的意义，脱离法条文义的解释必将损害法的安定性。以法律体系及概念用语统一性为目标的体系解释，在一定程度上满足了安定性对行政法律规范外在形式的要求，应该成为紧随文义解释的第二顺位解释方法。历史解释强调行政法解释要忠实于立法原意及立法者立法时的意图，使释法者受制于立法者的价值判断，以保证法的一以贯之。而目的解释强调行政法律规范现时所具有的合理含义［8］，与历史解释不同，其侧重于实现法的妥当性和实质正义性，故其应位于历史解释之后适用。合宪解释为监督性的解释方法，将其置于最后适用乃是基于它的功能的考虑。行政法解释必须符合宪法，在应用其他解释方法获得结论后，都该利用合宪解释加以检验。当然，行政法解释方法的适用顺序只是给释法者提供一种可能的逻辑思维，并不意味着适用在先的解释方法获得的结论就要优先被采纳。如历史解释和目的解释得到不同的结论，甚至互相冲突，而依历史解释将导致裁判结果明显不公平、不合理时，我们就应当采纳目的解释的结论。又如，维护法安定性的解释方法获得的结论存在多种可能时，则需要目的解释进行补充、完善和校正。

(三)提高运用解释方法时的说理论证能力

行政司法审查中，某种解释方法的运用论证了哪些法律问题，发挥了怎样的法律效用，为什么需要先适用此种解释方法，为什么还需要运用其他解释方法，又为什么采纳该种解释方法得出的裁判结论等等诸多问题，都需要在裁判文书中予以完整的呈现。解释方法的说理论证越充分，随意适用的可能性就越小，获得正确解释结论的可能性就越大，裁判活动也就越公开透明。此外，依据严密的逻辑和论证说理得出的解释结论不仅能使原被告对法院的裁判结果予以信服，而且能使民众对裁判及法律的内在公正价值得以理解。尤其对于指导性行政案例而言，解释方法的说理论证显得尤为重要。首先，指导性案例乃是各级人民法院学习研究的重点对象，其具有的独特的启示、指引、示范和规范功能除了对类似案件的裁判结果起作用外，对裁判时运用的法律方法和法律思维也会产生极大的影响。其次，指导性案例还是宣传法治的实例，是树立法治和司法权威的典型，是体现司法智慧与审判经验的载体。那么，没有说理论证的支撑，指导性行政案例该怎么发挥以上作用，又怎么经得起历史和实践的检验呢?

四、结语