国际法保护范文10篇

国际法保护范文篇1

[关键字]传统资源知识产权ABS《波恩准则》

近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此，统称为对传统资源的保护，与现代法律上的知识产权相对应。

一、传统知识的概念和特征

“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。

首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产（commonheritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。

各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。

第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。

尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。

第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formalinnovations），也有非正规的革新（informalinnovations）基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利（cognaterights）的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。

二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别

传统知识根据现展中国家的观点，国家对其境内的传统知识具有资源主权，因而对传统知识的获得和利用，必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度，按照国家所认可的方式进行进出口，遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系，具有很强的公共性，代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权，是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众，以促使知识的传播和应用，并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。

可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。

（一）具有相当的垄断性和专有性

知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为，知识产权是一种“特殊的权利”，它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的，也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予，来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认，也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。

这种垄断性、专有性导致了两种后果：一即在知识产权和传统知识的保护上，都要防止的是其垄断性的被滥用，导致其在产业上形成垄断，影响了公平的交易和自由的竞争，影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性，而无视传统知识的专有性，甚至将其视为公共领域的自由资源，可以任意攫取和滥用，这不仅是对传统资源所在国的资源主权的严重侵犯，也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性，是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障，也是使国家资源主权得到实现的法律前提。

（二）具有地域性

知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的，具有严格的领土性，其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强，其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护，更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起，因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上，传统知识更具有个体性和差异性，因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对传统知识实行特殊的、有效的保护，起着具体的作用。

尽管传统知识和知识产品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在着相应的区别。主要表现在：

（一）时间性

知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权，仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力，一定超过有效期，相关的知识产权即成为整个社会的共同财富，为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调，否则会影响着知识的更新和利用，毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的，并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新，促使技术和智力成果不断提高的重要激励。

传统知识不具有时间性，这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期，一旦在法律上确定其权利，则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用，或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权，而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的，是人类的宝贵财富、遗产资源，需要从法律上永久地确认对其的保护，一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移，传统知识的价值会不断的上升，在时间上其价值的预期是不可确定的，对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生，那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。

（二）确定性

知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定，法律上都是有明确的规定，一旦达到某种资格和条件，通过一定的法律程序，则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者，具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果，也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的，往往具有一定的传播载体和表现形式，符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。

而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么，等等，都是无法回答的问题。首先在主体上，它不是某个个人、组织独立完成的，而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的，是群体生活、民族文化、共同习惯的反映，也是为群体内的成员掌握的，并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式，只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于，三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期，各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性，即主体、客体、对象的不确定性，决定了对传统知识的法律保护，应当有别于对知识产权的保护。

此外，传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同，前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用，而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品，而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析，我们可以看到对传统知识的保护，其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的，而是应当根据其所具有的特殊属性和特征，而确定相应的保护机制。

三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析

传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，而发达国家却一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。

保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。

保护传统资源的目的在于，一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展，二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。

（一）在传统资源的保护和维持方面

CBD公约承认各主权国家对作为其自然资源一部分的生物资源的主权，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其主权管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》所确立国家的经济主权的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。

此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。

然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源主权，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：

1、建立传统知识的登记和注册制度

对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系，这是其他的地区和群体所不具有的，这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性，即所保护的资源散布于各个地区，并且不具有一定的物质载体和流传形式，有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化；同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等，实现权利主体上的确定性。

对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面：一是注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利，将所得的收益用于传统资源的维持和保护，以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域，应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的，进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库（TCM）”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献，其中含有32,603份中药配方。

对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。

2、对传统资源权利的权利的法律确认

对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统知识资源不具有时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常的进行。

由于传统知识资源具有垄断性和地域性，这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性，这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。

由于权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

3、建立传统资源的维持和保护基金

由于权利主体和客体的不确定性，这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益，而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。

同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。

因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。

4、确定管理传统资源的相关部门

纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的，也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其境内传统资源的主权，其中对内的监督管理、法律保障是必要的，这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。

目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理主权的体现。

（二）传统资源的获取和惠益分享

CBD公约在尊重缔约国的资源主权的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括:给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的主权，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。

然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。

2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其主权的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和主权的前置程序。

通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源主权从国际层面的口号转化成国内的具体权益。

四、我国对传统资源的法律保护展望

中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。

为此，应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制，并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权，无视资源国的主权。相应的作为一个传统资源大国，中国应当积极应对，在传统知识资源的对内外保护方面，都应当加强立法和技术措施，主动行使自己的资源主权和对传统知识资源的管理和支配权。（全文完）

参考资料：

1、林灿铃：《国际环境法》，人民出版社，2004年版

2、吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学，2002年版

3、陈安：《国际经济法专论》（上编），高等教育出版社，2002年版

4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》，UNEP/CBD，2005年2月临时议程。

5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》

6、《波恩准则》

7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件：《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》

8、唐广良：《遗传资源与传统知识知识保护》，中国法学网，

9、唐广良：《保护民族的传统资源》，中国法学网，

10、于文轩：《论生物安全国际法的惠益分享制度》，武汉大学环境法研究所，

国际法保护范文篇2

关键词:气候异常变化;气候难民;国际法;人权保护;国家责任

ChrisBrunet岛民曾说“我们同意迁移，但这仍让我们觉得流离失所。”据联合国统计因气候移民预计到2050年被迫迁移的人口可能将达到1．5－3亿。运用国际法来保护难民人权问题迫在眉睫，但目前国际法未将气候移民视作难民，因此他们将得不到目的地国家的接收、承认与庇护，致使已焦灼的非法移民问题变得更为敏感。在这个战争、恐怖主义和种族迫害已制造了大量难民的年代，跨境气候移民的到来，意味着这将是一场格外艰巨的挑战。如何实现难民权益的最大化?如何使各国在这场挑战赛中均达共赢局面?

一、气候异常变化

①对难民的影响首先是影响难民生计，格陵兰岛中海豹和鲸鱼的死亡使靠其油脂和皮革来取暖和制作捕鱼船的爱斯基摩人不得不迁徙。亚利桑那中西部热浪使农业歉收而被迫迁移。其次是影响难民国土与生命安全，IsledeJeanCharles其已流失近98%的土地面积，岛上的土著民Biloxi－Chitimacha－Choctaw部落现存不足百人。国土平均海拔不到4．5米的图瓦卢如今宣布将举国搬迁至新西兰。阿拉斯加一些地方因永冻土的融化变得无法居住。墨西哥平均每年60—70万人的因沙漠化被迫迁移。2005年约200万人因Kat－rina和Rita飓风对墨西哥湾沿岸的侵袭而无家可归。Elizabethtown在4天内的降水量达约913毫米使威尔明顿被洪水隔绝成为孤岛。飓风玛丽亚2017年在美属波多黎各造成超过4000人死亡。WorldBank2018年警告各国政府预计2050年非洲撒哈啦沙漠以南8700万人、南亚4000万人和拉丁美洲1700万人的气候难民将面临生存危机。本世纪末海平面有可能上升1．8米，届时美国海岸线将被重划，沿海地区将有约1300万人被迫迁移。康乃尔大学最新研究到2100年，全球变暖或将导致约20亿人无家可归，沦为“气候难民”。

二、国际法中人权保护的不足

在实体法方面，联合国环境规划署1985年报告中提及环境难民的概念，国际移民组织于2007年提出将所有由环境因素导致的人口迁移都归为了环境移民，但国际上目前并没有法律机制、国际公约规定气候难民概念，且在现国际人权法律体系不足的情况下既不能引用传统的难民制度规定②，无国籍人的国际公约也不能引用，所以一些人利用法律漏洞进行非法移民，这也成为了各国借机拒绝难民入境的其中一个理由，使那些真正需要庇护的难民得不到帮助。基本人权不容侵犯③且学界中大多数学者认为难民权利应包括如进入权、生命权、健康权、财产权、工作权和迁徙自由、环境权、文化权利、土地权、不推回权利等，但法律对难民的权利规定也不明确。在程序法方面，“难民”权利实施无保障，当难民迁移到他国的领域时，一般难以享受国际人权文书中关于基本人权的规定。当其以诉讼方式寻求联合国的保护时，因其在物质提供上已略显匮乏，所以难以及时给予帮助。直接向他国求助时不被批准的情况占多数。综上所述，笔者认为，《联合国气候变化框架公约》及议定书规定的条约应顺应时展，关注特定历史时期中需要普遍保护的重要法益，应在《公约》之外制定单独的《关于气候难民地位的议定书》，同时也可以减少二次移民情况的出现。可借鉴采纳毛颖洁提议的“框架公约+议定书+附件”的形式④。

三、世界各国共担责任

国际法保护范文篇3

一、全球淡水资源现状

（一）地球水资源的概况

水乃生命之源，安全的淡水是维持地球上生命的基本要素。所有的生命都依赖于水，有水地球上的万物才得以生存、生长。据统计地球表面2/3被水覆盖，其中咸水占97.47%淡水仅占2.53%。冰川、积雪的淡水难以利用却占淡水总量的87%，而可利用的淡水少之又少主要是分布于地球深部的淡地下水和河流、湖泊、大气水，这些淡水仅占0.26%且最活跃更新最快。如果说缺少石油和其他燃料，我们可以用其他能源来替代，那么，如果没有洁净的淡水，没有干净的可饮用水，我们的未来将会是一个没有未来的未来。国际自然及自然资源保护联盟孟加拉代表爱农·尼沙特在研讨会上说：“如果将世界上所有的水比喻为盛在一加仑罐子里的水，可供人使用的淡水量只相当于一汤匙——大约是总量的0.75%。”在21世纪的开端，地球上有10多亿人根本喝不上干净的水。大约24亿人得不到足够的可饮用水，每年大约还有340万人死于与水有关的疾病。有关专业人士预言：人类面临的下一个生态危机将是淡水资源短缺!

（二）地球上的淡水资源分配极不均衡

联合国和斯德歌摩环境研究所报告1995年世界1/5的人得不到洁净的水。2025年面临缺水困境的人将增至2/3，2050年世界1/3的人得不到洁净水。有些地区大水泛滥，而有的地区却因干旱而导致居民死亡——或者沦落成难民而举家迁移。加拿大有着与中国同样多的水资源，然而加拿大的人口只有中国的2.5%，人均淡水量远高于中国。中国淡水资源总量居世界第四位，人均资源量居世界82位，不到世界水平的1/3。在干燥的博茨瓦纳，水是如此宝贵以至于用“雨水（Pula）”命名自已的货币。

二、水资源短缺的原因

水资源短缺的主要原因大致分为：自然原因和人为原因。在自然原因中水资源全球分布的及不均匀，气候变暖改变区域降水的蒸发格局造成了大气环流失衡，使区域性降水造成了分布不均衡。其次，雨水在时间和空间上的分布更不均匀。

两个原因当中更重要的是人为原因，人类水资源需求总量正在急剧上升的现象这是不可非议的，相反人类人为造成水污染的程度也变得越来越严重。当今水污染是全球淡水资源面临的又一大威胁，清洁、充足的水是极其宝贵的。没有清洁、充足的水，人类就不能生存。但是我们却把清澈、干净的水源作为废物倾倒场，每年向湖泊、河流和海洋倾倒数十亿吨的化学品、金属和有机污染物。同时海上运输过程中的意外事故造成的液体泄漏也给海洋带来了无法挽回的损失。不当的淡水利用也给水资源带来了无形的浪费。在农用方面，农作物的大面积灌溉使淡水造成了大量的流失，这更是一个不可忽视的问题

我们一方面在消耗着越来越多的水，另一方面却在继续忽视水的重要性。这不是我们今天人类应该做的，相反我们需要保护和恢复我们的水质。

三、全球淡水资源的国际保护及保护法取得的进步

20世纪许多战争都是因石油而引起21世纪水将成为引起战争的根源。由于全球一体化和可持续发展的需要各国必须对淡水资源的国际公平分享问题和淡水污染的防治问题给予充分重视，做到广泛协商并用国际条约巩固协商成果。全球面临着严峻的水危机，直接危及人类的生存和发展。世界水事委员会提醒大家：“此时此刻，我们面临着世界水资源短缺的危机，而且这种危机只会越来越严重。如果解决不了水源短缺的问题，结果将是粮食价格上升，缺水的国家不得不用昂贵的价格进口粮食，然而缺水的国家大多贫穷落后。”饥饿和干渴也与政治动荡和经济增长缓慢紧密相关。

关于淡水资源的国际保护经历了从单一利用到全方位保护，从保护河流到保护整个水系的发展过程，从创设相对简单和直接的防止重大跨界污染的义务发展到建立广泛的保护共享资源的法律制度。

起初，区域性的或双边的国际条约构成全球淡水资源的利用和保护制度的重要部分。如1978年美国和加拿大两国签订的《美加大湖水质协定》。《协定》的宗旨是“恢复并保护大湖流域生态系统的、水体的、化学的、物理的和生物学的完善性”。1998年通过的《保护莱茵河公约》，该公约从整体的角度看待莱茵河生态系统的可持续发展，将河流、河流沿岸与河流冲击区域一起考虑。

随后，1966年国际法协会通过了《赫尔辛基规则》是淡水资源的全球保护的里程碑，在条约中提出了现代国际流域的概念，为国际河流的综合利用和环境保护提供了依据。“赫尔辛基规则”宣告国际流域利用的国际法一般原则；确认国际流域内的每个国家都有权利合理公平地利用国际流域内的水资源；提出并界定流域水的自然分成结构水质；各国不应对国际流域内的水造成任何新形式的污染或加重现有的污染程度，从而可能对流域内另一个国家的境内造成严重损害，国家应为减少各种现有的污染采取一切合理的措施，以便不在流域内另一个国家的境内造成损害；关于国际河流利用产生的争端，应按联合国宪章精神以和平解决。1997年根据国际法委员会的条款，联合国大会通过《国际水道非航行利用法公约》这一法典化文件。它包括四方面的内容：（1）适用于所有国际水道的一般规则；（2）实施这些规则的程序规则；（3）关于淡水保护、保持和管理的实质条款；（4）关于水道国缔结协定的条款。该公约的目的保障国际水道的利用、开发、保存、管理和保护，并为当代人及后代人而促进对国际水资源保护。

总的来说，当前国际环境法在国际水资源保护制度上已经构建了一整套原则和规则。对国际淡水资源法律制度的研究对指导国内立法具有积极意义。

四、国际淡水资源的保护法的特点及存在的问题

国际淡水资源保护法在体系机构上所调整的范围不断扩大，渊源构成多样化，在内容上存在着国家主权与水道国际化之间的矛盾。保护法对淡水资源的保护起到了积极重要的作用但也存在着不足，在已经签署的双边、多边条约执行的不彻底。国际河流委员履行的职责有限，上下游国家利益的平衡问题尚且存在，国际水资源争端的解决存在争议。

我个人认为，国际环境法应与国内环境法在某些方面达成一致。国内环境法无论在归责问题或保证实施上大多都有明确规定，不可否认国际环境法在这些问题上不可能同解决国内法一样，它面临更大的困难，但及早出台相关的法律是刻不容缓的。还有一点值得注意的是，自70年代以后，有发达国家将严重污染环境的项目迁往控制不严格的发展中国家，导致世界上最严重的环境事故接二连三的发生在发展中国家，而这与发展中国家财政收入低下，民众的环境意识低下和管理水平低下有着很大的关系。因此，我们在谴责发达国家这种举动的同时，还应该认识到提高发展中国家的环境保护意识也是迫在眉睫的，只有认识到环保的重要性才能使全世界都积极参与到拯救环境的队伍中来。

世界局势逐渐向多极化的发展，国与国之间的差距在逐渐缩小，通过建立全球性伙伴关系，迎接环境与发展的挑战，是唯一可行的道路。

结束语：

人类与大自然的关系是密不可分的。无论是几千年以前中西方的自然哲学思想，还是当代全方位环境保护的理念，贯彻于全部历史发展的主旋律就是人类应当与大自然保持一种相互依存、相互作用和相互发展的关系。

环境保护不只是某一国家范围内的任务，是国际各国共同关心的焦点。不论是发展中国家长期深受其害的土地退化、水土流失和沙漠化等问题，还是近年来提上国际议事日程的气候变化、臭氧层耗损和生物物种多样性消失等问题，都以跨越了国家或地区的界限，影响着世界上每一个国家、每一个民族以至每一个人，成为全球性的问题。解决这些问题，需要世界各国和地区协调一致的努力与合作。

发展是人类社会的永恒主题，在此过程中，人类既取得过辉煌的成就，也遭受过无数的挫折和失败。历史已经证明，只有坚持可持续发展的道路，人类与自然才能和谐。只有全世界共同努力，保护我们仅有的水资源，我们才能拥有一个美好的明天。

参考文献：

国际法保护范文篇4

一、少数民族母语教育差别权利的国际法地位

少数民族母语教育差别权得到国际法的确认和保护。少数民族母语教育差别权的国际法地位的确认，经历了有限具体认可、法律间接承认再到立法一般保护的复杂过程。1815年至第二次世界大战期间，为少数民族母语教育差别权利的有限具体认可时期。1815年之前，除双边协定外，任何国际条约都未涉及语言人权。1815年通过的《维也纳会议决议》第1条规定了某种保护少数民族母语的措施，其他一些条约有明确规定包括少数者语言学校在内的文化机构都受保护。《巴黎和约》规定:在母语不是官方语言的国民占居民的相当比例的城镇和区域，提供适当的设施以确保这些国民的子女获得以其母语为媒介语的小学教育。［3］说明该时期国际法有限具体承认少数群体母语教育差别权利。1945年至20世纪70年代，为少数民族母语教育差别权利法律间接承认期。该时期对少数民族母语教育差别权通过平等和禁止歧视的一般性国际文件进行间接保护。1945年颁布的《联合国宪章》未提及少数民族母语教育，仅在第1条第3款规定了禁止语言歧视:“不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”1946年在英国伦敦召开的和平会议没有接受匈牙利提交的保护少数民族的草案。1948年苏联曾建议在《世界人权宣言》中写入:“应保障少数民族享有使用母语，拥有本民族学校、图书馆、博物馆和其他文化设施的权利”，未被采纳。该时期的《世界人权宣言》同样未明确规定少数民族母语教育权，仅在第2条第1款规定了禁止语言歧视的权利:“每一个人享有本宣言规定的所有权利和自由，不分……语言。”1960年公布的《取缔教育歧视公约》仅从禁止教育语言歧视的角度间接承认少数民族母语教育差别权，其中第5条第3款规定:“必须确认少数民族的成员有权进行他们自己的教育活动，包括维持学校及按照每一国家的教育政策使用或教授他们自己的语言在内。”20世纪70年以后，进入少数民族母语教育差别权利立法保护期。1966年通过、1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第27条规定:“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化，信奉和实行自己的宗教或使用自己语言的权利。”该条虽然没有直接提及少数民族母语教育差别权利，但在1994年联合国人权事务委员会制定的《第23号一般性意见》第27条明确指出:“规定并确认赋予少数群体的个人的权利，人人能够根据‘公约’享受一切其他权利。”有学者认为:“使用其共同语言的权利是指以口头或书面的方式，在公共场合或私下使用少数人的语言。缔约国……不得妨碍属于少数人群体的儿童在公共或私立学校中学习和进一步发展其语言。”［4］为了充实《公民权利和政治权利国际公约》的内容，并进一步促进多项国际公约的实现，1992年又颁布了《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》，其中第4条第3款规定:“各国应采取适当措施，在可能的情况下，使属于少数群体的人有充分的机会学习其母语或在教学中使用母语。”该条明确规定了少数民族母语教育差别权利。由此可见，《公民权利和政治权利国际公约》从国际立法的层面上，保障和提升了少数民族母语教育差别权利的国际法律地位。此后，国际上又先后出台了一系列法律文件，进一步明确了少数民族母语差别权利的国际法地位。如2001年颁布的《世界文化多样性宣言》第5条规定:“每个人都应当能够用其选择的语言，特别是用自己的母语来表达自己的思想”;实施《教科文组织世界文化多样性宣言的行动计划要点》第6条规定:“提倡在尊重母语的情况下，在所有可能的地方实现各级教育中的语言多样化，鼓励自幼学习多种语言。”少数民族母语教育差别权利国际法地位的确认，经历了有限具体认可、法律间接承认再到立法一般保护的漫长曲折的历史过程。1815年以前，国际上基本对少数民族母语教育实行贬低和否认，实行单语即官方语言教育同化政策。进入近代社会初期，国际法开始有限具体认可少数民族母语教育差别权利，且有部分国家开始保护少数民族母语和实施双语或多语教育。二战以后至70年代，国际人权领域以西方自由主义价值和文化普遍主义为哲学基础，强调人权的普遍性，否认文化差异和文化识别，将人权等同于公民个人权利。“作为一种无论何时何地都属于全人类的人权概念，它不仅忽视了文化的多样性，而且忽视了人的个性的社会基础。它以同质的无社会、无文化的人类为前提，但这样的人类是不存在的”，［5］进而否认包括少数民族母语教育差别权在内的文化差别权利。国际法在此基础上仅间接确认少数民族母语教育差别权。20世纪70年代后，国际法在社群主义价值和文化相对主义哲学的基础上，开始反思回应少数民族因文化差异特殊性而产生的权利诉求，直接确认少数民族包括母语教育差别权在内的文化差别权利。《公民权利和政治权利国际公约》第27条创设了有约束力的国际义务，并在《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》等其他国际人权文件中作拓展和补充，至此少数民族母语教育差别权已具有国际法立法意义上的法律保护地位。

二、少数民族母语教育差别权利的国际法内容

少数民族母语教育差别权是一项基本人权，在许多国际组织的条约和宣言及非政府组织法律文件中已得到了承认和保障。但在国际人权法中，目前还没有专门的立法，相关的规定和解释分散在各自不同的国际法文件中。综合分析相关的国际法条款，从消极权利与积极权利的角度剖析少数民族母语教育，它包括母语教育差别的“平等权”和母语教育差别的“自由权”等主要内容。

1.母语教育差别平等权民族语言平等是少数民族母语教育保护的基础。现代国际法确立了民族语言平等的原则，并在此基础上确认了少数民族母语教育差别平等权。现代国际法文件奠定了少数民族母语教育平等权的基本原则。鉴于国际历史上发生过民族语言教育同化、歧视和不平等的事实，导致少数民族语言濒危和消失，近现代国际社会开始平等地保护少数民族语言。1945年通过的《联合国宪章》第1条第3款宣布宗旨为:“不分……语言……增进并激励对于全体人类人权及基本自由之尊重”的平等和不歧视原则。1948年颁布的《世界人权宣言》进一步确认民族语言平等原则，其第2条规定:“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”第2条第1款规定:“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分……语言……等任何区别。”并在第26条第2款中明确规定:“教育应促进各国、各种族或各宗教集团间的了解、容忍与友谊”，该条款原则性地体现了对教育中包括多民族语言的多元文化平等的承认。以上的国际立法，将少数民族语言教育平等确立为基本原则。现代国际法文件奠定了民族教育平等权的基本原则，其后出台了保护少数民族母语教育差别平等权的专门法律条文。1960年通过的《取缔教育歧视公约》就是专门保护教育平等的国际法文件，具体确认了少数民族母语教育差别平等权，其第5条第1款丙项规定:“必须确认少数民族的成员有权进行他们自己的教育活动，包括……按照每一国家的教育政策使用或教授他们自己的语言在内”，由于该《公约》设定了“按照每一国家教育政策”的条件限制，1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第27条不设限制条件的确认了少数民族使用自己的语言的权利。1992年颁布的《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》对该《公约》的规定具体细化，第4条第3款规定:“使属于少数群体的人有充分的机会学习其母语或在教学中使用母语。”2003年颁布的《保护非物质文化遗产公约》进一步强化了民族语言教育差别平等权，其第2条第2款规定:非物质文化遗产“包括作为非物质文化遗产媒介的语言”，第2条第3款规定:保护措施包括“传承(主要通过正规和非正规教育)。”相关国际法律文件和专门保护少数民族的国际法律文件对民族教育差别平等权的确认，使少数民族母语教育差别平等权从应然权利变为实然权利。新近的其他国际法律文件和非政府组织文件在法律层面或学术层面具体规定了少数民族母语教育差别平等权。1992年颁布的《世界基本语言人权宪章》规定:“所有人都有学习自己母语的权利。”1996年国际笔会通过的《世界语言权宣言》第2条规定:“被教导自己语言和文化的权利。”第5条规定:“所有语言社群，无论其法律地位为官方、地方或少数族群语言，均是平等且独立的。”1999年通过的《关于少数民族有效参与公共生活的隆德建议书》第18条第1款第2项规定:“少数人的教育机构可以确定传授其语言、文化或语言及文化的教学大纲。”2003年联合国巴黎会议提出的《行动计划建议书》第11条第1款第4项规定:“特别要明确所有相关语言在教育体系……的正当地位。”以上的一系列国际法律文件，反映了国际社会对少数民族母语教育差别平等权产生了共识并上升到立法层面进行保护。

2.母语教育差别自由权语言教育自由是少数民族母语教育差别权的本质。近代国际法开始少数民族语言自由差别权的具体保护，现代国际法确立了少数民族语言自由差别权的一般性制度。针对历史上国家语言教育的单语化导致的少数民族语言转用，近代国际法寻求少数民族母语教育差别自由权的保护。如1919年颁布的《圣日耳曼条约》第67条规定:“凡奥地利人民在种族上、宗教上或语言属于少数者，以自己财力创办管理及监督……学校及其他教育机关，并在该各处有权自由使用其语言。”但近代国际法未能形成保护少数民族母语教育差别自由权的一般国际法制度。二战后保护少数民族母语教育差别自由权逐步形成国际法一般性制度。1948年颁布的《世界人权宣言》第26条规定了父母语言教育差别自由权，“父母对其子女所应受的教育的种类，有优先选择的权利”。1960年颁布的《取缔教育歧视公约》第2条第2项规定:“为宗教上或语言上理由设立或维持分开的教育制度或学校不构成歧视”，间接确认了少数民族的母语教育差别自由权。1966年通过的《国民权利和政治权利国际公约》则直接确认了少数民族母语教育差别自由权。第27条明确规定:“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们集团中的其他成员共同……使用自己的语言权利。”1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》等对少数民族母语教育差别自由权予以重申，其第13条第4款规定:“本条的任何部分不得解释为干涉个人或团体设立及管理教育机构的自由。”《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》第2条规定少数民族:“有权私下和公开自由而不受干扰或任何歧视地……使用其语言。”该《宣言》进一步确认少数民族母语教育差别自由权。国际法目前没有少数民族语言差别自由权的专门规范，许多国际非政府组织提出了具体化方案。主要有1992年国际语言教育联合会的《世界基本语言人权宪章》、1996年国际笔会的《世界语言权宣言》、2008中国和挪威学界联合发表的《保障少数语言权利的北京—奥斯陆建议书》，其中《世界语言权宣言》专门设“教育”章节对少数民族母语教育自由权作了较详细规定。由于上述文件没有法律约束力，少数民族促进性语言自由的积极权利没有受到有约束力的国际法保障。语言问题本质上就是一个权力问题。少数民族母语教育差别权的目的在于保障少数民族群体和个人教育语言选择的自由，防范国家公权力实施语言同化政策，使少数民族群体和个人避免非自愿的语言转用，进而达到保护社会中少数民族弱势语言保存和发展、维护少数民族文化认同、实现文化多样性的目标。目前国际法中少数民族的母语教育差别权内容主要包括母语教育差别平等权和母语教育差别自由权。少数民族母语教育差别平等权从无差别的形式平等发展到有差异的实质平等，而少数民族母语教育差别自由权从无差异的一般性自由发展到宽容性的消极自由和促进性的积极自由权，基本形成少数民族母语教育差别权利的内容框架。但国际法还未形成综合性明确具体的少数民族母语教育差别权利体系。首先，法律渊源方面没有关于少数民族母语教育权的专门规范，相关权利散见于其他国际法律文件之中，且法律约束力方面仅有《公民权利和政治权利公约》是唯一具有强制性的法律文件。其次，在权利内容的概括性和原则性方面，缺乏对权利主体、范围、标准、程度、救济等明确的规定。再次，权利效力弱化，仅有宽容性语言自由的消极权利得到有约束力的《公民权利和政治权利国际公约》作保障，而促进性语言自由的积极权利没有受到有约束力的国际法来保障，而且附有条件限制，严重削弱了权利实效功能。语言权利的不确定性导致“文化权利———大多数与语言相关的权利都属于这个范畴———是一系列被人忽视的，界定模糊的权利，人们也认为这些权利很难执行，不容易进行裁决，而且会令相关国家在保证有效执行时付出高昂的代价”。［6］

三、少数民族母语教育差别权利的国家义务

少数民族母语教育差别权利是具有消极权利和积极权利双重性质的权利。义务主体国家负有消极不作为和积极作为的双重义务。目前国际法基本确立了国家对少数民族母语教育差别权利的消极不作为的尊重义务和积极作为的保护义务，但国际法尚未确立国家对少数民族母语教育差别权的强制性实现义务。

1.尊重义务国家尊重义务要求国家不得利用公权力干涉和采取同化、歧视等方式限制少数民族母语教育差别权利的自由。现代国际法以平等和不歧视为原则尊重人权和基本自由。1945年颁布的《联合国宪章》第1条第3项规定:“不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励于全体人类之权及基本自由之尊重。”1948年颁布的《世界人权宣言》第2条第1款规定:尊重语言平等和禁止语言歧视;第26条第3款规定尊重父母教育自由优先选择权。1960年通过的《取缔教育歧视公约》第2条和第5条强化了尊重以“语言上理由”设立学校自由及母语教育自由。1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第27条在上述《公约》尊重一般无差异平等和自由基础上，要求尊重少数民族母语教育差别权自由，规定国家“不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员……使用自己的语言的权利”。有学者指出“第27条保障属于少数人群体的个人———相对于人口中的其他人来说共同享有他们的文化、语言和宗教的、优越的、不受限制的权利”，“该条款要求缔约国有义务不干预并采取宽容的态度，特别被禁止的是施加任何形式的融合或同化的压力，当然也禁止采用任何不利于或威胁人种的语言的或宗教的少数人的措施。”［4］1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第13条在规定国家教育权的同时，强调尊重父母教育权和不干涉教育机构设立和管理权。1989年颁布的《儿童权利公约》第30条专门规定:尊重少数民族儿童语言教育自由权，“不得剥夺属于这种少数人中的儿童……使用自己语言的权利”。1992年专门保障少数民族差别权利的《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》第2条规定:尊重少数民族“有权私下和公开、自由而不受干扰或任何歧视地……使用其语言”。其后相关的国家法律文件也延伸了尊重少数民族母语教育差别权的义务。如2003年颁布的《保护非物质文化遗产公约》第1条第2款规定，“尊重有关群体，团体和个人的非物质文化遗产”，第2条第2款规定包括作为非物质文化遗产媒介的语言。上述国际法文件说明国家承担少数民族母语教育差别权的尊重义务已成为国际法内容。

国际法保护范文篇5

一、全球淡水资源现状

（一）地球水资源的概况

水乃生命之源，安全的淡水是维持地球上生命的基本要素。所有的生命都依赖于水，有水地球上的万物才得以生存、生长。据统计地球表面2/3被水覆盖，其中咸水占97.47%淡水仅占2.53%.冰川、积雪的淡水难以利用却占淡水总量的87%，而可利用的淡水少之又少主要是分布于地球深部的淡地下水和河流、湖泊、大气水，这些淡水仅占0.26%且最活跃更新最快。如果说缺少石油和其他燃料，我们可以用其他能源来替代，那么，如果没有洁净的淡水，没有干净的可饮用水，我们的未来将会是一个没有未来的未来。国际自然及自然资源保护联盟孟加拉代表爱农。尼沙特在研讨会上说：“如果将世界上所有的水比喻为盛在一加仑罐子里的水，可供人使用的淡水量只相当于一汤匙——大约是总量的0.75%.”在21世纪的开端，地球上有10多亿人根本喝不上干净的水。大约24亿人得不到足够的可饮用水，每年大约还有340万人死于与水有关的疾病。有关专业人士预言：人类面临的下一个生态危机将是淡水资源短缺！

（二）地球上的淡水资源分配极不均衡

联合国和斯德歌摩环境研究所报告1995年世界1/5的人得不到洁净的水。2025年面临缺水困境的人将增至2/3，2050年世界1/3的人得不到洁净水。有些地区大水泛滥，而有的地区却因干旱而导致居民死亡——或者沦落成难民而举家迁移。加拿大有着与中国同样多的水资源，然而加拿大的人口只有中国的2.5%，人均淡水量远高于中国。中国淡水资源总量居世界第四位，人均资源量居世界82位，不到世界水平的1/3.在干燥的博茨瓦纳，水是如此宝贵以至于用“雨水（Pula）”命名自已的货币。

二、水资源短缺的原因

水资源短缺的主要原因大致分为：自然原因和人为原因。在自然原因中水资源全球分布的及不均匀，气候变暖改变区域降水的蒸发格局造成了大气环流失衡，使区域性降水造成了分布不均衡。其次，雨水在时间和空间上的分布更不均匀。

两个原因当中更重要的是人为原因，人类水资源需求总量正在急剧上升的现象这是不可非议的，相反人类人为造成水污染的程度也变得越来越严重。当今水污染是全球淡水资源面临的又一大威胁，清洁、充足的水是极其宝贵的。没有清洁、充足的水，人类就不能生存。但是我们却把清澈、干净的水源作为废物倾倒场，每年向湖泊、河流和海洋倾倒数十亿吨的化学品、金属和有机污染物。同时海上运输过程中的意外事故造成的液体泄漏也给海洋带来了无法挽回的损失。不当的淡水利用也给水资源带来了无形的浪费。在农用方面，农作物的大面积灌溉使淡水造成了大量的流失，这更是一个不可忽视的问题

我们一方面在消耗着越来越多的水，另一方面却在继续忽视水的重要性。这不是我们今天人类应该做的，相反我们需要保护和恢复我们的水质。

三、全球淡水资源的国际保护及保护法取得的进步

20世纪许多战争都是因石油而引起21世纪水将成为引起战争的根源。由于全球一体化和可持续发展的需要各国必须对淡水资源的国际公平分享问题和淡水污染的防治问题给予充分重视，做到广泛协商并用国际条约巩固协商成果。全球面临着严峻的水危机，直接危及人类的生存和发展。世界水事委员会提醒大家：“此时此刻，我们面临着世界水资源短缺的危机，而且这种危机只会越来越严重。如果解决不了水源短缺的问题，结果将是粮食价格上升，缺水的国家不得不用昂贵的价格进口粮食，然而缺水的国家大多贫穷落后。”饥饿和干渴也与政治动荡和经济增长缓慢紧密相关。

关于淡水资源的国际保护经历了从单一利用到全方位保护，从保护河流到保护整个水系的发展过程，从创设相对简单和直接的防止重大跨界污染的义务发展到建立广泛的保护共享资源的法律制度。

起初，区域性的或双边的国际条约构成全球淡水资源的利用和保护制度的重要部分。如1978年美国和加拿大两国签订的《美加大湖水质协定》。《协定》的宗旨是“恢复并保护大湖流域生态系统

的、水体的、化学的、物理的和生物学的完善性”。1998年通过的《保护莱茵河公约》，该公约从整体的角度看待莱茵河生态系统的可持续发展，将河流、河流沿岸与河流冲击区域一起考虑。

随后，1966年国际法协会通过了《赫尔辛基规则》是淡水资源的全球保护的里程碑，在条约中提出了现代国际流域的概念，为国际河流的综合利用和环境保护提供了依据。“赫尔辛基规则”宣告国际流域利用的国际法一般原则；确认国际流域内的每个国家都有权利合理公平地利用国际流域内的水资源；提出并界定流域水的自然分成结构水质；各国不应对国际流域内的水造成任何新形式的污染或加重现有的污染程度，从而可能对流域内另一个国家的境内造成严重损害，国家应为减少各种现有的污染采取一切合理的措施，以便不在流域内另一个国家的境内造成损害；关于国际河流利用产生的争端，应按联合国宪章精神以和平解决。1997年根据国际法委员会的条款，联合国大会通过《国际水道非航行利用法公约》这一法典化文件。它包括四方面的内容：（1）适用于所有国际水道的一般规则；（2）实施这些规则的程序规则；（3）关于淡水保护、保持和管理的实质条款；（4）关于水道国缔结协定的条款。该公约的目的保障国际水道的利用、开发、保存、管理和保护，并为当代人及后代人而促进对国际水资源保护。

总的来说，当前国际环境法在国际水资源保护制度上已经构建了一整套原则和规则。对国际淡水资源法律制度的研究对指导国内立法具有积极意义。

四、国际淡水资源的保护法的特点及存在的问题

国际淡水资源保护法在体系机构上所调整的范围不断扩大，渊源构成多样化，在内容上存在着国家主权与水道国际化之间的矛盾。保护法对淡水资源的保护起到了积极重要的作用但也存在着不足，在已经签署的双边、多边条约执行的不彻底。国际河流委员履行的职责有限，上下游国家利益的平衡问题尚且存在，国际水资源争端的解决存在争议.

我个人认为，国际环境法应与国内环境法在某些方面达成一致。国内环境法无论在归责问题或保证实施上大多都有明确规定，不可否认国际环境法在这些问题上不可能同解决国内法一样，它面临更大的困难，但及早出台相关的法律是刻不容缓的。还有一点值得注意的是，自70年代以后，有发达国家将严重污染环境的项目迁往控制不严格的发展中国家，导致世界上最严重的环境事故接二连三的发生在发展中国家，而这与发展中国家财政收入低下，民众的环境意识低下和管理水平低下有着很大的关系。因此，我们在谴责发达国家这种举动的同时，还应该认识到提高发展中国家的环境保护意识也是迫在眉睫的，只有认识到环保的重要性才能使全世界都积极参与到拯救环境的队伍中来。

世界局势逐渐向多极化的发展，国与国之间的差距在逐渐缩小，通过建立全球性伙伴关系，迎接环境与发展的挑战，是唯一可行的道路。

结束语：

人类与大自然的关系是密不可分的。无论是几千年以前中西方的自然哲学思想，还是当代全方位环境保护的理念，贯彻于全部历史发展的主旋律就是人类应当与大自然保持一种相互依存、相互作用和相互发展的关系。

环境保护不只是某一国家范围内的任务，是国际各国共同关心的焦点。不论是发展中国家长期深受其害的土地退化、水土流失和沙漠化等问题，还是近年来提上国际议事日程的气候变化、臭氧层耗损和生物物种多样性消失等问题，都以跨越了国家或地区的界限，影响着世界上每一个国家、每一个民族以至每一个人，成为全球性的问题。解决这些问题，需要世界各国和地区协调一致的努力与合作。

发展是人类社会的永恒主题，在此过程中，人类既取得过辉煌的成就，也遭受过无数的挫折和失败。历史已经证明，只有坚持可持续发展的道路，人类与自然才能和谐。只有全世界共同努力，保护我们仅有的水资源，我们才能拥有一个美好的明天。

参考文献：

1.林灿铃著：《国际环境法》人民出版社2004年4月第1版。

国际法保护范文篇6

[关键字]传统资源知识产权ABS《波恩准则》

近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此，统称为对传统资源的保护，与现代法律上的知识产权相对应。

一、传统知识的概念和特征

“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。

首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产（commonheritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。

各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。

第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。

尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。

第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formalinnovations），也有非正规的革新（informalinnovations）基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利（cognaterights）的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权利

二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别

传统知识根据现展中国家的观点，国家对其境内的传统知识具有资源主权，因而对传统知识的获得和利用，必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度，按照国家所认可的方式进行进出口，遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系，具有很强的公共性，代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权，是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众，以促使知识的传播和应用，并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。

可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。

（一）具有相当的垄断性和专有性

知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为，知识产权是一种“特殊的权利”，它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的，也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予，来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认，也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。

这种垄断性、专有性导致了两种后果：一即在知识产权和传统知识的保护上，都要防止的是其垄断性的被滥用，导致其在产业上形成垄断，影响了公平的交易和自由的竞争，影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性，而无视传统知识的专有性，甚至将其视为公共领域的自由资源，可以任意攫取和滥用，这不仅是对传统资源所在国的资源主权的严重侵犯，也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性，是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障，也是使国家资源主权得到实现的法律前提。

（二）具有地域性

知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的，具有严格的领土性，其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强，其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护，更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起，因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上，传统知识更具有个体性和差异性，因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对传统知识实行特殊的、有效的保护，起着具体的作用。

尽管传统知识和知识产品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在着相应的区别。主要表现在：

（一）时间性

知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权，仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力，一定超过有效期，相关的知识产权即成为整个社会的共同财富，为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调，否则会影响着知识的更新和利用，毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的，并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新，促使技术和智力成果不断提高的重要激励。传统知识不具有时间性，这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期，一旦在法律上确定其权利，则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用，或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权，而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的，是人类的宝贵财富、遗产资源，需要从法律上永久地确认对其的保护，一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移，传统知识的价值会不断的上升，在时间上其价值的预期是不可确定的，对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生，那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。

（二）确定性

知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定，法律上都是有明确的规定，一旦达到某种资格和条件，通过一定的法律程序，则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者，具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果，也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的，往往具有一定的传播载体和表现形式，符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。

而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么，等等，都是无法回答的问题。首先在主体上，它不是某个个人、组织独立完成的，而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的，是群体生活、民族文化、共同习惯的反映，也是为群体内的成员掌握的，并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式，只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于，三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期，各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性，即主体、客体、对象的不确定性，决定了对传统知识的法律保护，应当有别于对知识产权的保护。

此外，传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同，前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用，而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品，而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析，我们可以看到对传统知识的保护，其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的，而是应当根据其所具有的特殊属性和特征，而确定相应的保护机制。

三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析

传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，而发达国家却一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。

保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。保护传统资源的目的在于，一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展，二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。

（一）在传统资源的保护和维持方面

CBD公约承认各主权国家对作为其自然资源一部分的生物资源的主权，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其主权管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》所确立国家的经济主权的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。

此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。

然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源主权，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：

1、建立传统知识的登记和注册制度

对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系，这是其他的地区和群体所不具有的，这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性，即所保护的资源散布于各个地区，并且不具有一定的物质载体和流传形式，有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化；同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等，实现权利主体上的确定性。

对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面：一是注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利，将所得的收益用于传统资源的维持和保护，以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域，应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的，进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库（TCM）”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献，其中含有32,603份中药配方。

对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。

2、对传统资源权利的权利的法律确认

对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统知识资源不具有时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常的进行。由于传统知识资源具有垄断性和地域性，这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性，这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。

由于权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

3、建立传统资源的维持和保护基金

由于权利主体和客体的不确定性，这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益，而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。

同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。

因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。

4、确定管理传统资源的相关部门

纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的，也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其境内传统资源的主权，其中对内的监督管理、法律保障是必要的，这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。

目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理主权的体现。

（二）传统资源的获取和惠益分享

CBD公约在尊重缔约国的资源主权的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括:给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的主权，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。

然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。

2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其主权的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和主权的前置程序。

通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源主权从国际层面的口号转化成国内的具体权益。

四、我国对传统资源的法律保护展望

中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。

为此，应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制，并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权，无视资源国的主权。相应的作为一个传统资源大国，中国应当积极应对，在传统知识资源的对内外保护方面，都应当加强立法和技术措施，主动行使自己的资源主权和对传统知识资源的管理和支配权。转参考资料：

1、林灿铃：《国际环境法》，人民出版社，2004年版

2、吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学，2002年版

3、陈安：《国际经济法专论》（上编），高等教育出版社，2002年版

4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》，UNEP/CBD，2005年2月临时议程。

5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》

6、《波恩准则》

7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件：《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》

8、唐广良：《遗传资源与传统知识知识保护》，中国法学网，

9、唐广良：《保护民族的传统资源》，中国法学网，

10、于文轩：《论生物安全国际法的惠益分享制度》，武汉大学环境法研究所，

国际法保护范文篇7

一、传统知识的概念和特征

“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。

首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产（commonheritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。

各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。

第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。

尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。

第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formalinnovations），也有非正规的革新（informalinnovations）基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利（cognaterights）的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。

二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别

传统知识根据现展中国家的观点，国家对其境内的传统知识具有资源主权，因而对传统知识的获得和利用，必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度，按照国家所认可的方式进行进出口，遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系，具有很强的公共性，代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权，是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众，以促使知识的传播和应用，并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。

可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。

（一）具有相当的垄断性和专有性

知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为，知识产权是一种“特殊的权利”，它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的，也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予，来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认，也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。

这种垄断性、专有性导致了两种后果：一即在知识产权和传统知识的保护上，都要防止的是其垄断性的被滥用，导致其在产业上形成垄断，影响了公平的交易和自由的竞争，影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性，而无视传统知识的专有性，甚至将其视为公共领域的自由资源，可以任意攫取和滥用，这不仅是对传统资源所在国的资源主权的严重侵犯，也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性，是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障，也是使国家资源主权得到实现的法律前提。

（二）具有地域性

知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的，具有严格的领土性，其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强，其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护，更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起，因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上，传统知识更具有个体性和差异性，因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对传统知识实行特殊的、有效的保护，起着具体的作用。

尽管传统知识和知识产品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在着相应的区别。主要表现在：

（一）时间性

知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权，仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力，一定超过有效期，相关的知识产权即成为整个社会的共同财富，为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调，否则会影响着知识的更新和利用，毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的，并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新，促使技术和智力成果不断提高的重要激励。

传统知识不具有时间性，这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期，一旦在法律上确定其权利，则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用，或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权，而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的，是人类的宝贵财富、遗产资源，需要从法律上永久地确认对其的保护，一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移，传统知识的价值会不断的上升，在时间上其价值的预期是不可确定的，对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生，那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。

（二）确定性

知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定，法律上都是有明确的规定，一旦达到某种资格和条件，通过一定的法律程序，则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者，具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果，也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的，往往具有一定的传播载体和表现形式，符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。

而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么，等等，都是无法回答的问题。首先在主体上，它不是某个个人、组织独立完成的，而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的，是群体生活、民族文化、共同习惯的反映，也是为群体内的成员掌握的，并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式，只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于，三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期，各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性，即主体、客体、对象的不确定性，决定了对传统知识的法律保护，应当有别于对知识产权的保护。

此外，传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同，前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用，而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品，而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析，我们可以看到对传统知识的保护，其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的，而是应当根据其所具有的特殊属性和特征，而确定相应的保护机制。

三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析

传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，而发达国家却一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。

保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。

保护传统资源的目的在于，一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展，二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。

（一）在传统资源的保护和维持方面

CBD公约承认各主权国家对作为其自然资源一部分的生物资源的主权，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其主权管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》所确立国家的经济主权的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。

此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。

然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源主权，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：

1、建立传统知识的登记和注册制度

对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系，这是其他的地区和群体所不具有的，这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性，即所保护的资源散布于各个地区，并且不具有一定的物质载体和流传形式，有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化；同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等，实现权利主体上的确定性。

对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面：一是注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利，将所得的收益用于传统资源的维持和保护，以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域，应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的，进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库（TCM）”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献，其中含有32,603份中药配方。

对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。

2、对传统资源权利的权利的法律确认

对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统知识资源不具有时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常的进行。

由于传统知识资源具有垄断性和地域性，这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性，这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。

由于权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

3、建立传统资源的维持和保护基金

由于权利主体和客体的不确定性，这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益，而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。

同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。

因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。

4、确定管理传统资源的相关部门

纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的，也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其境内传统资源的主权，其中对内的监督管理、法律保障是必要的，这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。

目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理主权的体现。

（二）传统资源的获取和惠益分享

CBD公约在尊重缔约国的资源主权的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括:给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的主权，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。

然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。

2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其主权的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和主权的前置程序。

通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源主权从国际层面的口号转化成国内的具体权益。

四、我国对传统资源的法律保护展望

国际法保护范文篇8

一、建立文物保护的激励机制

（一）鼓励上交新发现文物

根据我国2002年《文物保护法》的规定，发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的，将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励，但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的，无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家，例如韩国，根据法律，发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地，则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半；如果土地属私人财产，则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验，有学者认为，“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”为鼓励上交新发现文物，应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同，但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益，文物的发现者也必定乐意上交，因为这毕竟是合法行为。

文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难，没有相应的财力支持，合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的，文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外，还应充分发挥社会力量，参与文物保护，多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿，任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外，政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可，通过媒体大力宣传，真正使物质和精神奖励落到实处。

（二）税收激励机制

在有些国家，例如在英国，当私人处理其拥有的文物或艺术品时，国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构，这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的，例如，只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产，嗣后的遗赠和生前的转让就可免税，但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内，这一方面有利于对国家遗产的保护，避免重要的文化遗产流失境外；另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家，属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放，也可以获得税收方面的减免。

在我国，从2002年6月25日起，由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位，以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口，免征关税、进口环节增值税、消费税。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用，但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温，个人博物馆也将在各地出现，规模也会越来越大，有些可能还会超过国有博物馆。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求，同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充，应通过经济杠杆，例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。

另外，为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归，也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场，应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来，已由30%降到12%.但实际情况是，由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积，艺术品进口的综合税率最终已经超过30％。而大多数国家，尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税，甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入。因此有专家建议降低艺术品进口关税，最理想的是实行零关税，如果不能一步到位则逐年递减；对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度；对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税，对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等。

降低艺术品进口关税，有利于引进更多的国外优秀艺术品，有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来，海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情，大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象，如果我国仍坚持艺术品的高关税政策，意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。

二、规范文物的收藏和拍卖

2002年《文物保护法》专门规定了民间收藏，规范文物的流通，但由于《文物保护法》是规范涉及文物行为的法律总称，对文物的收藏不可能规定得很详尽。对此相当一部分人认为，对民间收藏文物应采取鼓励的态度予以支持，有些内容规定宜粗不宜细，只要是不违法，就应允许。国家应该集中有限的经费，保护好文物精品。但同时也应看到，由于文物买卖一本万利，大部分人从事文物买卖是为了获利而不是为了真正的收藏，对民间收藏文物的流通若不加以引导和适当控制，就会诱发文物倒卖和投机行为，极有可能为非法挖掘的地下文物开辟一条销赃渠道。因此，国家还应尽快出台文物收藏法，具体规范收藏行为。文物法与收藏法虽有一定联系，但毕竟是规范不同社会行为的法律。在此之前，也可以先制定相应的指导性意见，建立民间文物收藏鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记的文物才能进入流通领域进行合法交易。从国际上看，大部分国家，特别是文物资源丰富的国家，为了保护本国的文化遗产以及维护文物市场和民间收藏的正常秩序，都对文物的买卖和收藏实行鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记和注册的文物，才能进入流通领域，才能合法收藏。

现今，国内进行文物拍卖的拍卖行有一百余家，但拍卖市场并不规范，除了拍卖品难以保证较高的水准，有哄抬价格之嫌外，专家的鉴定也存在一定的问题，“赝品、炒作、缺乏诚信成了这个行业的最大问题”。此外，货源不足、文物人才紧缺以及相关法规的不完善也给我国流失文物的回流带来一定消极影响。

按照行政法规和法律的规定，拍卖交易中可以要求“身份保密”，于对拍卖进行“记录”的条款能否得以实施和发挥作用值得怀疑。根据2002年《文物保护法》的规定，拍卖企业拍卖文物，未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的，由县级以上人民政府文物主管部门“责令改正”，这远远不能对未作记录或作虚假记录的拍卖企业起到震慑作用，完全有可能使非法来源文物通过拍卖“漂白”了身份。

尽管法律要求文物行政主管部门应当加强对经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查，但在文物拍卖市场的监管上，更存在着体制安排上的严重缺陷，使得国家对文物拍卖的管理从标的来源到拍卖的全过程缺乏有效的监管，以致违规经营、超限经营和暗箱操作严重。

根据2002年《文物保护法》第58条的规定，国家可以对拍卖的珍贵文物行使优先购买权，购买价格由文物收藏单位和委托人“协商确定”，但未规定协商未成该如何处理，是强制收购还是由当事人撤回拍卖并不清楚。如果当事人考虑到政府不太可能以市场价购买拍卖文物的话，就会想方设法逃避有关部门的审核、监督，甚至通过非法渠道将文物出手。

不规范的文物拍卖活动，扰乱了拍卖市场的正常秩序，损害了拍卖行业的声誉，同时给文物保护与管理工作带来巨大冲击。文物拍卖是文物经营的主渠道，规范文物拍卖对形成健康有序的文物流通秩序和文物市场，促进文物的保护和管理工作具有极为重要的意义。因此，首先必须严格规范文物拍卖许可证制度和专业人员资格考核制度。2004年5月，国家文物局重新对拍卖公司的资质进行审核，这是自1992年我国出现文物拍卖以来，国家文物局第一次就文物拍卖资格进行审核。从2004年5月1日起，没有文物拍卖许可证的拍卖公司将不得从事文物拍卖经营活动。

根据文物市场现状，为保护古遗址、古墓葬等不受破坏，国家对经营第一类文物从严控制。现在未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证，暂批准其经营第二、三类文物。为加强拍卖企业人才培养，使专职人员符合法规规定的条件，从2007年起，各文物拍卖企业将不得聘用离退休人员申请文物拍卖专业人员资格。另外，对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审，如果发现违规现象，文物部门将重新考虑该公司的文物拍卖资格。

此外，还要完善文物拍卖鉴定制度。文物拍卖的核心是鉴定。一些拍卖业内人士建议，由拍卖协会出面，设立民间的、非营利的专业机构，定期对拍卖公司进行中立、公正、客观的评估，定期对社会公布。重要拍品的鉴定，就可以直接由这个非营利的专业机构完成，而不必由拍卖公司自己聘请顾问。只有鉴定的中立，才能保证鉴定的公正。进一步加强文物拍卖行业自律，尽快建立一套由买家、卖家、拍卖公司和鉴定人员共同遵守的职业道德和信誉机制。

三、实施开明的文物出口管理政策

2002年《文物保护法》摒弃了一切文物属国家所有的思维，从法律上明确承认了文物的私人所有权和中国文物市场存在的必要性。但这并不意味着国内外市场对中国文物的需求就因此可以得到满足。根据现行法律，进入市场流通，可以交换和转让的只能是传世的文物，出土文物和馆藏文物是不能买卖的，而且，在文物专家看来，《文物保护法》规定的“交换”是物与物之间的交换，不是买卖行为；“依法转让”指的是有偿转让，公民可以将其收藏的文物卖给文物商店或国有文物收藏单位，还可以到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托拍卖，不能私下转让。也有人持不同意见，认为应允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通，改变现在的拍卖合法、市场交易合法而民间买卖和私下交易违法的现象。一般文物的流通，只要其来源合法，且不是以走私或其他非法形式进行交易都不应被禁止。在《文物保护法》的修改过程中，许多人认为应放宽国内的文物买卖控制，减少政府对合法文物市场的干预。

早在1974年中就指出，文物部门应防止只注意收藏、不注意出口的片面思想，要积极采取措施评估和挑选可以出口的文物，将其提供给外贸部门出口。根据这一通知，对“时代较晚、有大量复品、又无收藏价值的一般文物”，可适当地组织出口，而且要充分意识到国际市场上供求关系的变化。稍后1979年出台的《文物特许出口管理试行办法》指出，“根据国际文物市场变动情况，抓住有利的时机，以出口少量的文物，换取较多的外汇，支援社会主义四个现代化的建设。”可以出口的文物包括存在大量复品、没有科学利用价值或在国内无保留价值的三级以下的文物。

在第一次修改《文物保护法》时，就有意见认为应开放国内文物市场以遏制文物走私，减轻文物保护重负，同时也可以增加财政收入。尽管这种观点在当时只占少数，但上世纪90年代以来中国文物管理领域最重要的进展之一就是国家逐步放宽了实行多年的严格的文物交易政策。从世界范围来看，文物需求旺盛的市场国一直坚持认为，文物资源丰富的来源国的出口立法应允许文物的国际交流和租借，也应在一定的范围允许将不太重要或重复多余的文物投放市场。“缺乏一个发达的文物市场事实上确保了高度发达的非法市场的存。”出口控制越严，非法市场就越大。一旦合法的市场需求得到满足，也就切断了非法贩运的获利来源。仅将最重要的文物留在国内，而允许一部分出口，才能实现出口管制立法的目的。

中国经济的繁荣促生了一批新兴的富庶阶层，尤其是在沿海经济发达地区，有越来越多的文物商店向国内购买人和外国人开放，文物收藏者的规模在逐步扩大。现今，私人收藏者也开始建立个人博物馆并举办个人收藏展览，也许将经过拣选的充裕的文物投放市场能更好地保护国家无暇顾及的文物。另外，这也为改善国有收藏机构条件、进行考古调查和发掘筹集更多资金增加了另一条渠道。

经济上的发展给中国文物保护带来的变化不仅要表现在中国保护文物的能力的增强，而且还要使中国的文化遗产能够让世界上更多的人有机会了解和欣赏，籍此扩大中国文化在世界上的影响力。但任何开明的文物出口管制政策的实施都有一个渐进发展的过程，文物的出口必须按照文物的价值和意义进行精心的选择，哪些应留存在国内，哪些应投放市场满足市场需求必须经过慎重的拣选。有一点必须指出，限制文物流通不能仅以文物的年代为标准，在国内留存价值不大的复品和冗余文物应投放市场。

四、促进文物保护中的公众教育与公众参与

我国政府通过加入和批准文物保护的国际公约加强了与国际社会的合作。为了宣传和促进这些公约的实施，近年来国家文物局开展了全国范围内的公民意识教育计划，邀请了来自国际刑警组织、世界海关组织、国际博物馆学会和失踪艺术品记录组织的专家来华交流经验。今后，各级政府应积极通过开展教育计划促进文物的保护，让人们尤其是文物资源丰富地区的人们充分了解文物的价值和保护文物的必要性和重要性。教育应注重加强人们对文物的非经济价值的了解和欣赏，广泛宣传2002年《文物保护法》和1997年《刑法》关于文物违法犯罪行为的规定，使广大公众意识到文物保护的重要性，盗掘和走私文物的严重后果以及政府打击文物犯罪的决心。应对从事文物管理和保护的工作人员进行专业化的培训，提高文物保护的水准。还要对相关的行政管理和执法人员进行职业道德和法制教育，防止滥用职权、以权谋私等腐败现象的滋生。尽管教育不能及时解决面临的问题，但在保护文物的长期过程中却是不可或缺的手段。

教育应成为未来我国文物保护中的关键因素，青少年的教育更是至关重要。2004年7月，第28届世界遗产委员会会议在我国苏州召开，大会通过了《世界遗产青少年教育苏州宣言》，呼吁国际社会和世界各国要更加重视青年人在世界遗产保护中的作用，加强针对青年人的世界遗产保护教育。《世界遗产青少年教育苏州宣言》作为实现世界遗产青少年教育集体行动的纲领，其目标是让全世界所有青少年均接受世界遗产教育，确立保护世界遗产的意识，自觉担负起保护世界遗产的责任。

我国境内已发现的遗址有40万处，许多遗址都在荒野或边远地区，而由于许多地方保护资源严重不足，保护工作难以到位。所以要动员全社会力量参与到文物保护中来。我国已经在一些省份开展文物保护的实验性工作，例如将遗址的保护工作分配给当地居民，并向其支付报酬等。

五、加强文物保护领域的国际交流与合作

积极为文物的国际交流提供法律上的保障和政策上的支持，与有关国家在文物保护方面达成关于资金援助、人员培训、技术开发和考古研究等的协议或安排。通过形式多样的文物展览促进国际文化交流。重视文物领域的国际技术合作和信息交流，与其他国家开展合作研究，促进中国文物的保护和研究水平。

通过和有关国家签订类似于美国和拉丁美洲国家之间订立的双边条约建立文物返还和交流合作机制。我国除了加入主要的文物保护国际公约外，还与一些国家在打击文物走私方面开展合作，达成了关于文物科学和技术交流的双边安排。近些年来，还与许多国家在返还被盗或走私文物方面达成了双边协议。截至目前，我国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出口文物、促进文物返还和交流的双边协定。根据这些协定，双方承担义务禁止并防止对方国家的被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产进入本国。

这是我国政府按照已经加入的文物保护国际公约的原则和精神在文物的保护和返还问题上与他国加强双边合作的结晶。这些重要的双边合作协定表明了我国政府通过双边合作保护文化遗产的决心，反映了使文物在被盗或非法出口的情况下得以尽早收复并使之受到保护的愿望，对于防止被盗或非法出口的文物的流转将会起到积极的遏制作用，同时也会对国际社会保护世界文化遗产的努力产生积极影响。这些协定的成功签署与运作为今后中国与更多的国家在文物追索、技术交流、人员培训、文物展览等方面开展交流与合作提供了有益借鉴。

文物领域的国际交流与合作在弘扬我国优秀文化，扩大中国文化在国际上的影响力，增进中国人民与世界各国人民的友谊等方面发挥着日益重大的作用。

结语

国际法保护范文篇9

关键词：文物保护完善策略中国

文物体现了一个国家、民族或群体的成就、价值和信仰，在塑造共同的身份认同感和归属感进程中发挥着重要作用。保护文物是对国家、民族历史和传统的尊重，是传承和发扬民族文化的需要，是人类文明进步的重要体现。因此，建立文物的保护机制，制止文物的非法流转，就显得尤为重要也是在情理之中了。具有五千年璀璨历史文化的中国蕴藏着丰富的文物资源，中国文物流失的历史让人痛心，文物非法流转的现实让人堪忧。保护现有的文物，遏制文物的进一步非法流转是一个需要关注的问题。新世纪的中国应在文物的保护方面有所作为。借鉴国际经验，完善中国的文物保护制度，坚持文物领域的国内保护与国际交流并行，应成为今后发展的趋势。

一、建立文物保护的激励机制

（一）鼓励上交新发现文物

根据我国2002年《文物保护法》的规定，发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的，将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励，但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的，无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家，例如韩国，根据法律，发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地，则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半；如果土地属私人财产，则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验，有学者认为，“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”为鼓励上交新发现文物，应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同，但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益，文物的发现者也必定乐意上交，因为这毕竟是合法行为。

文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难，没有相应的财力支持，合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的，文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外，还应充分发挥社会力量，参与文物保护，多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿，任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外，政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可，通过媒体大力宣传，真正使物质和精神奖励落到实处。

（二）税收激励机制

在有些国家，例如在英国，当私人处理其拥有的文物或艺术品时，国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构，这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的，例如，只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产，嗣后的遗赠和生前的转让就可免税，但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内，这一方面有利于对国家遗产的保护，避免重要的文化遗产流失境外；另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家，属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放，也可以获得税收方面的减免。

在我国，从2002年6月25日起，由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位，以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口，免征关税、进口环节增值税、消费税。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用，但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温，个人博物馆也将在各地出现，规模也会越来越大，有些可能还会超过国有博物馆。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求，同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充，应通过经济杠杆，例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。

另外，为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归，也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场，应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来，已由30%降到12%.但实际情况是，由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积，艺术品进口的综合税率最终已经超过30％。而大多数国家，尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税，甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入。因此有专家建议降低艺术品进口关税，最理想的是实行零关税，如果不能一步到位则逐年递减；对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度；对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税，对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等。

降低艺术品进口关税，有利于引进更多的国外优秀艺术品，有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来，海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情，大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象，如果我国仍坚持艺术品的高关税政策，意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。

二、规范文物的收藏和拍卖

2002年《文物保护法》专门规定了民间收藏，规范文物的流通，但由于《文物保护法》是规范涉及文物行为的法律总称，对文物的收藏不可能规定得很详尽。对此相当一部分人认为，对民间收藏文物应采取鼓励的态度予以支持，有些内容规定宜粗不宜细，只要是不违法，就应允许。国家应该集中有限的经费，保护好文物精品。但同时也应看到，由于文物买卖一本万利，大部分人从事文物买卖是为了获利而不是为了真正的收藏，对民间收藏文物的流通若不加以引导和适当控制，就会诱发文物倒卖和投机行为，极有可能为非法挖掘的地下文物开辟一条销赃渠道。因此，国家还应尽快出台文物收藏法，具体规范收藏行为。文物法与收藏法虽有一定联系，但毕竟是规范不同社会行为的法律。在此之前，也可以先制定相应的指导性意见，建立民间文物收藏鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记的文物才能进入流通领域进行合法交易。从国际上看，大部分国家，特别是文物资源丰富的国家，为了保护本国的文化遗产以及维护文物市场和民间收藏的正常秩序，都对文物的买卖和收藏实行鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记和注册的文物，才能进入流通领域，才能合法收藏。

现今，国内进行文物拍卖的拍卖行有一百余家，但拍卖市场并不规范，除了拍卖品难以保证较高的水准，有哄抬价格之嫌外，专家的鉴定也存在一定的问题，“赝品、炒作、缺乏诚信成了这个行业的最大问题”。此外，货源不足、文物人才紧缺以及相关法规的不完善也给我国流失文物的回流带来一定消极影响。

按照行政法规和法律的规定，拍卖交易中可以要求“身份保密”，于对拍卖进行“记录”的条款能否得以实施和发挥作用值得怀疑。根据2002年《文物保护法》的规定，拍卖企业拍卖文物，未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的，由县级以上人民政府文物主管部门“责令改正”，这远远不能对未作记录或作虚假记录的拍卖企业起到震慑作用，完全有可能使非法来源文物通过拍卖“漂白”了身份。

尽管法律要求文物行政主管部门应当加强对经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查，但在文物拍卖市场的监管上，更存在着体制安排上的严重缺陷，使得国家对文物拍卖的管理从标的来源到拍卖的全过程缺乏有效的监管，以致违规经营、超限经营和暗箱操作严重。

根据2002年《文物保护法》第58条的规定，国家可以对拍卖的珍贵文物行使优先购买权，购买价格由文物收藏单位和委托人“协商确定”，但未规定协商未成该如何处理，是强制收购还是由当事人撤回拍卖并不清楚。如果当事人考虑到政府不太可能以市场价购买拍卖文物的话，就会想方设法逃避有关部门的审核、监督，甚至通过非法渠道将文物出手。

不规范的文物拍卖活动，扰乱了拍卖市场的正常秩序，损害了拍卖行业的声誉，同时给文物保护与管理工作带来巨大冲击。文物拍卖是文物经营的主渠道，规范文物拍卖对形成健康有序的文物流通秩序和文物市场，促进文物的保护和管理工作具有极为重要的意义。因此，首先必须严格规范文物拍卖许可证制度和专业人员资格考核制度。2004年5月，国家文物局重新对拍卖公司的资质进行审核，这是自1992年我国出现文物拍卖以来，国家文物局第一次就文物拍卖资格进行审核。从2004年5月1日起，没有文物拍卖许可证的拍卖公司将不得从事文物拍卖经营活动。

根据文物市场现状，为保护古遗址、古墓葬等不受破坏，国家对经营第一类文物从严控制。现在未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证，暂批准其经营第二、三类文物。为加强拍卖企业人才培养，使专职人员符合法规规定的条件，从2007年起，各文物拍卖企业将不得聘用离退休人员申请文物拍卖专业人员资格。另外，对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审，如果发现违规现象，文物部门将重新考虑该公司的文物拍卖资格。

此外，还要完善文物拍卖鉴定制度。文物拍卖的核心是鉴定。一些拍卖业内人士建议，由拍卖协会出面，设立民间的、非营利的专业机构，定期对拍卖公司进行中立、公正、客观的评估，定期对社会公布。重要拍品的鉴定，就可以直接由这个非营利的专业机构完成，而不必由拍卖公司自己聘请顾问。只有鉴定的中立，才能保证鉴定的公正。进一步加强文物拍卖行业自律，尽快建立一套由买家、卖家、拍卖公司和鉴定人员共同遵守的职业道德和信誉机制。

三、实施开明的文物出口管理政策

2002年《文物保护法》摒弃了一切文物属国家所有的思维，从法律上明确承认了文物的私人所有权和中国文物市场存在的必要性。但这并不意味着国内外市场对中国文物的需求就因此可以得到满足。根据现行法律，进入市场流通，可以交换和转让的只能是传世的文物，出土文物和馆藏文物是不能买卖的，而且，在文物专家看来，《文物保护法》规定的“交换”是物与物之间的交换，不是买卖行为；“依法转让”指的是有偿转让，公民可以将其收藏的文物卖给文物商店或国有文物收藏单位，还可以到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托拍卖，不能私下转让。也有人持不同意见，认为应允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通，改变现在的拍卖合法、市场交易合法而民间买卖和私下交易违法的现象。一般文物的流通，只要其来源合法，且不是以走私或其他非法形式进行交易都不应被禁止。在《文物保护法》的修改过程中，许多人认为应放宽国内的文物买卖控制，减少政府对合法文物市场的干预。

早在1974年中就指出，文物部门应防止只注意收藏、不注意出口的片面思想，要积极采取措施评估和挑选可以出口的文物，将其提供给外贸部门出口。根据这一通知，对“时代较晚、有大量复品、又无收藏价值的一般文物”，可适当地组织出口，而且要充分意识到国际市场上供求关系的变化。稍后1979年出台的《文物特许出口管理试行办法》指出，“根据国际文物市场变动情况，抓住有利的时机，以出口少量的文物，换取较多的外汇，支援社会主义四个现代化的建设。”可以出口的文物包括存在大量复品、没有科学利用价值或在国内无保留价值的三级以下的文物。

在第一次修改《文物保护法》时，就有意见认为应开放国内文物市场以遏制文物走私，减轻文物保护重负，同时也可以增加财政收入。尽管这种观点在当时只占少数，但上世纪90年代以来中国文物管理领域最重要的进展之一就是国家逐步放宽了实行多年的严格的文物交易政策。从世界范围来看，文物需求旺盛的市场国一直坚持认为，文物资源丰富的来源国的出口立法应允许文物的国际交流和租借，也应在一定的范围允许将不太重要或重复多余的文物投放市场。“缺乏一个发达的文物市场事实上确保了高度发达的非法市场的生存。”出口控制越严，非法市场就越大。一旦合法的市场需求得到满足，也就切断了非法贩运的获利来源。仅将最重要的文物留在国内，而允许一部分出口，才能实现出口管制立法的目的。

中国经济的繁荣促生了一批新兴的富庶阶层，尤其是在沿海经济发达地区，有越来越多的文物商店向国内购买人和外国人开放，文物收藏者的规模在逐步扩大。现今，私人收藏者也开始建立个人博物馆并举办个人收藏展览，也许将经过拣选的充裕的文物投放市场能更好地保护国家无暇顾及的文物。另外，这也为改善国有收藏机构条件、进行考古调查和发掘筹集更多资金增加了另一条渠道。

经济上的发展给中国文物保护带来的变化不仅要表现在中国保护文物的能力的增强，而且还要使中国的文化遗产能够让世界上更多的人有机会了解和欣赏，籍此扩大中国文化在世界上的影响力。但任何开明的文物出口管制政策的实施都有一个渐进发展的过程，文物的出口必须按照文物的价值和意义进行精心的选择，哪些应留存在国内，哪些应投放市场满足市场需求必须经过慎重的拣选。有一点必须指出，限制文物流通不能仅以文物的年代为标准，在国内留存价值不大的复品和冗余文物应投放市场。

四、促进文物保护中的公众教育与公众参与

我国政府通过加入和批准文物保护的国际公约加强了与国际社会的合作。为了宣传和促进这些公约的实施，近年来国家文物局开展了全国范围内的公民意识教育计划，邀请了来自国际刑警组织、世界海关组织、国际博物馆学会和失踪艺术品记录组织的专家来华交流经验。今后，各级政府应积极通过开展教育计划促进文物的保护，让人们尤其是文物资源丰富地区的人们充分了解文物的价值和保护文物的必要性和重要性。教育应注重加强人们对文物的非经济价值的了解和欣赏，广泛宣传2002年《文物保护法》和1997年《刑法》关于文物违法犯罪行为的规定，使广大公众意识到文物保护的重要性，盗掘和走私文物的严重后果以及政府打击文物犯罪的决心。应对从事文物管理和保护的工作人员进行专业化的培训，提高文物保护的水准。还要对相关的行政管理和执法人员进行职业道德和法制教育，防止滥用职权、以权谋私等腐败现象的滋生。尽管教育不能及时解决面临的问题，但在保护文物的长期过程中却是不可或缺的手段。

教育应成为未来我国文物保护中的关键因素，青少年的教育更是至关重要。2004年7月，第28届世界遗产委员会会议在我国苏州召开，大会通过了《世界遗产青少年教育苏州宣言》，呼吁国际社会和世界各国要更加重视青年人在世界遗产保护中的作用，加强针对青年人的世界遗产保护教育。《世界遗产青少年教育苏州宣言》作为实现世界遗产青少年教育集体行动的纲领，其目标是让全世界所有青少年均接受世界遗产教育，确立保护世界遗产的意识，自觉担负起保护世界遗产的责任。

我国境内已发现的遗址有40万处，许多遗址都在荒野或边远地区，而由于许多地方保护资源严重不足，保护工作难以到位。所以要动员全社会力量参与到文物保护中来。我国已经在一些省份开展文物保护的实验性工作，例如将遗址的保护工作分配给当地居民，并向其支付报酬等。

五、加强文物保护领域的国际交流与合作

积极为文物的国际交流提供法律上的保障和政策上的支持，与有关国家在文物保护方面达成关于资金援助、人员培训、技术开发和考古研究等的协议或安排。通过形式多样的文物展览促进国际文化交流。重视文物领域的国际技术合作和信息交流，与其他国家开展合作研究，促进中国文物的保护和研究水平。

通过和有关国家签订类似于美国和拉丁美洲国家之间订立的双边条约建立文物返还和交流合作机制。我国除了加入主要的文物保护国际公约外，还与一些国家在打击文物走私方面开展合作，达成了关于文物科学和技术交流的双边安排。近些年来，还与许多国家在返还被盗或走私文物方面达成了双边协议。截至目前，我国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出口文物、促进文物返还和交流的双边协定。根据这些协定，双方承担义务禁止并防止对方国家的被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产进入本国。

这是我国政府按照已经加入的文物保护国际公约的原则和精神在文物的保护和返还问题上与他国加强双边合作的结晶。这些重要的双边合作协定表明了我国政府通过双边合作保护文化遗产的决心，反映了使文物在被盗或非法出口的情况下得以尽早收复并使之受到保护的愿望，对于防止被盗或非法出口的文物的流转将会起到积极的遏制作用，同时也会对国际社会保护世界文化遗产的努力产生积极影响。这些协定的成功签署与运作为今后中国与更多的国家在文物追索、技术交流、人员培训、文物展览等方面开展交流与合作提供了有益借鉴。

文物领域的国际交流与合作在弘扬我国优秀文化，扩大中国文化在国际上的影响力，增进中国人民与世界各国人民的友谊等方面发挥着日益重大的作用。

结语：

文物的保护始于国内。国内保护措施的实施是促进国际合作共同致力于遏制文物非法流转的一个重要起点，国际合作对保护文物的国内努力则起到重要的补充作用。国际法律规范和国际合作不能取代国内立法及其保护措施的完善，没有任何国际公约能够替代有效的国内政策。为了营造有利于文物保护的氛围，我国应制定和实施恰当的国内文物政策，使之既能有效保护国内文物，又有利于文物领域的国际交流与合作，这样才能使其他国家尤其是文物市场国在文物保护和返还问题上表现出更大的合作意愿。公务员之家

我国应将更多的资金和技术投入到文物保护基础设施、人员培训、登记归档、考古遗址的监管等方面；还要开展教育计划，通过教育让人们了解文化遗产的重要性和非法交易的危害以及现有立法的主要内容等；我国的国内文物立法应尽量做到具有明确性，出口管制法应有合理的范围，出口限制的范围尽量缩小，重点放在具有特殊的文化、历史和科学价值的文物、考古物品和濒临危境的文物；通过实施税收和其他物质或精神激励机制鼓励个人将重要的考古物品和其他文物留存在国内；还应积极鼓励租借、巡展和其他形式的文物国际交流，制定出文物交流和共享计划，并通过鼓励国内无实质性保存价值的文物的出口尽量满足国际市场对中国文物的需求。这样就可以在更广泛的意义上实现国际公约所倡导的增进对人类文明的认识、丰富各国人民的文化生活并通过国家、民族之间的沟通和交流促进相互尊重和了解。

国际法保护范文篇10

一、建立文物保护的激励机制

（一）鼓励上交新发现文物

根据我国2002年《文物保护法》的规定，发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的，将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”【1】。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励，但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的，无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家，例如韩国，根据法律，发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地，则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半；如果土地属私人财产，则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验，有学者认为，“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”【2】为鼓励上交新发现文物，应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同，但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益，文物的发现者也必定乐意上交，因为这毕竟是合法行为。

文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难，没有相应的财力支持，合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的，文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外，还应充分发挥社会力量，参与文物保护，多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿，任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外，政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可，通过媒体大力宣传，真正使物质和精神奖励落到实处。

（二）税收激励机制

在有些国家，例如在英国，当私人处理其拥有的文物或艺术品时，国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构，这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的，例如，只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产，嗣后的遗赠和生前的转让就可免税，但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内，这一方面有利于对国家遗产的保护，避免重要的文化遗产流失境外；另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家，属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放，也可以获得税收方面的减免。

在我国，从2002年6月25日起，由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位，以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口，免征关税、进口环节增值税、消费税【3】。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用，但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠【4】。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温，个人博物馆也将在各地出现，规模也会越来越大，有些可能还会超过国有博物馆【5】。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求，同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充，应通过经济杠杆，例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。

另外，为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归，也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场，应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来，已由30%降到12%.但实际情况是，由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积，艺术品进口的综合税率最终已经超过30％。而大多数国家，尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税，甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入【6】。因此有专家建议降低艺术品进口关税，最理想的是实行零关税，如果不能一步到位则逐年递减；对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度；对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税，对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等【7】。

降低艺术品进口关税，有利于引进更多的国外优秀艺术品，有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来，海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情，大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象，如果我国仍坚持艺术品的高关税政策，意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。

二、规范文物的收藏和拍卖

2002年《文物保护法》专门规定了民间收藏，规范文物的流通，但由于《文物保护法》是规范涉及文物行为的法律总称，对文物的收藏不可能规定得很详尽。对此相当一部分人认为，对民间收藏文物应采取鼓励的态度予以支持，有些内容规定宜粗不宜细，只要是不违法，就应允许。国家应该集中有限的经费，保护好文物精品。但同时也应看到，由于文物买卖一本万利，大部分人从事文物买卖是为了获利而不是为了真正的收藏，对民间收藏文物的流通若不加以引导和适当控制，就会诱发文物倒卖和投机行为，极有可能为非法挖掘的地下文物开辟一条销赃渠道。因此，国家还应尽快出台文物收藏法，具体规范收藏行为。文物法与收藏法虽有一定联系，但毕竟是规范不同社会行为的法律【8】。在此之前，也可以先制定相应的指导性意见，建立民间文物收藏鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记的文物才能进入流通领域进行合法交易。从国际上看，大部分国家，特别是文物资源丰富的国家，为了保护本国的文化遗产以及维护文物市场和民间收藏的正常秩序，都对文物的买卖和收藏实行鉴定、登记和转让制度，规定只有进行过鉴定、登记和注册的文物，才能进入流通领域，才能合法收藏【9】。

现今，国内进行文物拍卖的拍卖行有一百余家，但拍卖市场并不规范，除了拍卖品难以保证较高的水准，有哄抬价格之嫌外，专家的鉴定也存在一定的问题，“赝品、炒作、缺乏诚信成了这个行业的最大问题”【10】。此外，货源不足、文物人才紧缺以及相关法规的不完善也给我国流失文物的回流带来一定消极影响。

按照行政法规和法律的规定，拍卖交易中可以要求“身份保密”【11】，于对拍卖进行“记录”的条款【12】能否得以实施和发挥作用值得怀疑。根据2002年《文物保护法》的规定，拍卖企业拍卖文物，未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的，由县级以上人民政府文物主管部门“责令改正”【13】，这远远不能对未作记录或作虚假记录的拍卖企业起到震慑作用，完全有可能使非法来源文物通过拍卖“漂白”了身份。

尽管法律要求文物行政主管部门应当加强对经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查【14】，但在文物拍卖市场的监管上，更存在着体制安排上的严重缺陷，使得国家对文物拍卖的管理从标的来源到拍卖的全过程缺乏有效的监管，以致违规经营、超限经营和暗箱操作严重。

根据2002年《文物保护法》第58条的规定，国家可以对拍卖的珍贵文物行使优先购买权，购买价格由文物收藏单位和委托人“协商确定”，但未规定协商未成该如何处理，是强制收购还是由当事人撤回拍卖并不清楚。如果当事人考虑到政府不太可能以市场价购买拍卖文物的话，就会想方设法逃避有关部门的审核、监督，甚至通过非法渠道将文物出手。

不规范的文物拍卖活动，扰乱了拍卖市场的正常秩序，损害了拍卖行业的声誉，同时给文物保护与管理工作带来巨大冲击。文物拍卖是文物经营的主渠道，规范文物拍卖对形成健康有序的文物流通秩序和文物市场，促进文物的保护和管理工作具有极为重要的意义。因此，首先必须严格规范文物拍卖许可证制度和专业人员资格考核制度。2004年5月，国家文物局重新对拍卖公司的资质进行审核，这是自1992年我国出现文物拍卖以来，国家文物局第一次就文物拍卖资格进行审核。从2004年5月1日起，没有文物拍卖许可证的拍卖公司将不得从事文物拍卖经营活动。

根据文物市场现状，为保护古遗址、古墓葬等不受破坏，国家对经营第一类文物从严控制。现在未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证，暂批准其经营第二、三类文物。为加强拍卖企业人才培养，使专职人员符合法规规定的条件，从2007年起，各文物拍卖企业将不得聘用离退休人员申请文物拍卖专业人员资格。另外，对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审，如果发现违规现象，文物部门将重新考虑该公司的文物拍卖资格。

此外，还要完善文物拍卖鉴定制度。文物拍卖的核心是鉴定。一些拍卖业内人士建议，由拍卖协会出面，设立民间的、非营利的专业机构，定期对拍卖公司进行中立、公正、客观的评估，定期对社会公布。重要拍品的鉴定，就可以直接由这个非营利的专业机构完成，而不必由拍卖公司自己聘请顾问【15】。只有鉴定的中立，才能保证鉴定的公正。进一步加强文物拍卖行业自律，尽快建立一套由买家、卖家、拍卖公司和鉴定人员共同遵守的职业道德和信誉机制。

三、实施开明的文物出口管理政策

2002年《文物保护法》摒弃了一切文物属国家所有的思维，从法律上明确承认了文物的私人所有权和中国文物市场存在的必要性。但这并不意味着国内外市场对中国文物的需求就因此可以得到满足。根据现行法律，进入市场流通，可以交换和转让的只能是传世的文物，出土文物和馆藏文物是不能买卖的，而且，在文物专家看来，《文物保护法》规定的“交换”是物与物之间的交换，不是买卖行为；“依法转让”指的是有偿转让，公民可以将其收藏的文物卖给文物商店或国有文物收藏单位，还可以到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托拍卖，不能私下转让【16】。也有人持不同意见，认为应允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通，改变现在的拍卖合法、市场交易合法而民间买卖和私下交易违法的现象。一般文物的流通，只要其来源合法，且不是以走私或其他非法形式进行交易都不应被禁止【17】。在《文物保护法》的修改过程中，许多人认为应放宽国内的文物买卖控制，减少政府对合法文物市场的干预。

早在1974年【18】中就指出，文物部门应防止只注意收藏、不注意出口的片面思想，要积极采取措施评估和挑选可以出口的文物，将其提供给外贸部门出口。根据这一通知，对“时代较晚、有大量复品、又无收藏价值的一般文物”，可适当地组织出口，而且要充分意识到国际市场上供求关系的变化。稍后1979年出台的《文物特许出口管理试行办法》【19】指出，“根据国际文物市场变动情况，抓住有利的时机，以出口少量的文物，换取较多的外汇，支援社会主义四个现代化的建设。”可以出口的文物包括存在大量复品、没有科学利用价值或在国内无保留价值的三级以下的文物。

在第一次修改《文物保护法》时，就有意见认为应开放国内文物市场以遏制文物走私，减轻文物保护重负，同时也可以增加财政收入。尽管这种观点在当时只占少数，但上世纪90年代以来中国文物管理领域最重要的进展之一就是国家逐步放宽了实行多年的严格的文物交易政策。从世界范围来看，文物需求旺盛的市场国一直坚持认为，文物资源丰富的来源国的出口立法应允许文物的国际交流和租借，也应在一定的范围允许将不太重要或重复多余的文物投放市场。“缺乏一个发达的文物市场事实上确保了高度发达的非法市场的生存。”出口控制越严，非法市场就越大。一旦合法的市场需求得到满足，也就切断了非法贩运的获利来源。仅将最重要的文物留在国内，而允许一部分出口，才能实现出口管制立法的目的【20】。

中国经济的繁荣促生了一批新兴的富庶阶层，尤其是在沿海经济发达地区，有越来越多的文物商店向国内购买人和外国人开放，文物收藏者的规模在逐步扩大。现今，私人收藏者也开始建立个人博物馆并举办个人收藏展览，也许将经过拣选的充裕的文物投放市场能更好地保护国家无暇顾及的文物。另外，这也为改善国有收藏机构条件、进行考古调查和发掘筹集更多资金增加了另一条渠道。

经济上的发展给中国文物保护带来的变化不仅要表现在中国保护文物的能力的增强，而且还要使中国的文化遗产能够让世界上更多的人有机会了解和欣赏，籍此扩大中国文化在世界上的影响力。但任何开明的文物出口管制政策的实施都有一个渐进发展的过程，文物的出口必须按照文物的价值和意义进行精心的选择，哪些应留存在国内，哪些应投放市场满足市场需求必须经过慎重的拣选。有一点必须指出，限制文物流通不能仅以文物的年代为标准，在国内留存价值不大的复品和冗余文物应投放市场。四、促进文物保护中的公众教育与公众参与

我国政府通过加入和批准文物保护的国际公约加强了与国际社会的合作。为了宣传和促进这些公约的实施，近年来国家文物局开展了全国范围内的公民意识教育计划，邀请了来自国际刑警组织、世界海关组织、国际博物馆学会和失踪艺术品记录组织的专家来华交流经验。今后，各级政府应积极通过开展教育计划促进文物的保护，让人们尤其是文物资源丰富地区的人们充分了解文物的价值和保护文物的必要性和重要性。教育应注重加强人们对文物的非经济价值的了解和欣赏，广泛宣传2002年《文物保护法》和1997年《刑法》关于文物违法犯罪行为的规定，使广大公众意识到文物保护的重要性，盗掘和走私文物的严重后果以及政府打击文物犯罪的决心。应对从事文物管理和保护的工作人员进行专业化的培训，提高文物保护的水准。还要对相关的行政管理和执法人员进行职业道德和法制教育，防止滥用职权、以权谋私等腐败现象的滋生。尽管教育不能及时解决面临的问题，但在保护文物的长期过程中却是不可或缺的手段。

教育应成为未来我国文物保护中的关键因素，青少年的教育更是至关重要。2004年7月，第28届世界遗产委员会会议在我国苏州召开，大会通过了《世界遗产青少年教育苏州宣言》，呼吁国际社会和世界各国要更加重视青年人在世界遗产保护中的作用，加强针对青年人的世界遗产保护教育。《世界遗产青少年教育苏州宣言》作为实现世界遗产青少年教育集体行动的纲领，其目标是让全世界所有青少年均接受世界遗产教育，确立保护世界遗产的意识，自觉担负起保护世界遗产的责任。

我国境内已发现的遗址有40万处，许多遗址都在荒野或边远地区，而由于许多地方保护资源严重不足，保护工作难以到位。所以要动员全社会力量参与到文物保护中来。我国已经在一些省份开展文物保护的实验性工作，例如将遗址的保护工作分配给当地居民，并向其支付报酬等。

五、加强文物保护领域的国际交流与合作

积极为文物的国际交流提供法律上的保障和政策上的支持，与有关国家在文物保护方面达成关于资金援助、人员培训、技术开发和考古研究等的协议或安排。通过形式多样的文物展览促进国际文化交流。重视文物领域的国际技术合作和信息交流，与其他国家开展合作研究，促进中国文物的保护和研究水平。

通过和有关国家签订类似于美国和拉丁美洲国家之间订立的双边条约建立文物返还和交流合作机制。我国除了加入主要的文物保护国际公约外，还与一些国家在打击文物走私方面开展合作，达成了关于文物科学和技术交流的双边安排。近些年来，还与许多国家在返还被盗或走私文物方面达成了双边协议。截至目前，我国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出口文物、促进文物返还和交流的双边协定。根据这些协定，双方承担义务禁止并防止对方国家的被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产进入本国。

这是我国政府按照已经加入的文物保护国际公约的原则和精神在文物的保护和返还问题上与他国加强双边合作的结晶。这些重要的双边合作协定表明了我国政府通过双边合作保护文化遗产的决心，反映了使文物在被盗或非法出口的情况下得以尽早收复并使之受到保护的愿望，对于防止被盗或非法出口的文物的流转将会起到积极的遏制作用，同时也会对国际社会保护世界文化遗产的努力产生积极影响。这些协定的成功签署与运作为今后中国与更多的国家在文物追索、技术交流、人员培训、文物展览等方面开展交流与合作提供了有益借鉴。

文物领域的国际交流与合作在弘扬我国优秀文化，扩大中国文化在国际上的影响力，增进中国人民与世界各国人民的友谊等方面发挥着日益重大的作用。

结语