规制理论范文10篇

规制理论范文篇1

一、市场规制的经济学内涵

规制(Regulation)中文也译成“管制”,狭义上指“政府对经济行为的管理或制约”①。广义上,规制包含一切公权组织对私权个人或小团体的激励和约束,有政治上的规制、法律上的规制、道德上的规制等形式。如米尼克(Mitnick,1980)指出,“规制是针对私人行为的公共行政政策,它是从公共利益出发而制定的规则”②;吉尔洪和皮尔斯(Gellhorn&Pierce,1982)认为“政府的产业规制仅仅是对众多私人经济力量的法律控制形式中的一种”③。一般而言,通过司法程序去实施的规制是间接规制,通过行政部门去实施的规制是直接规制。直接规制又分为经济性规制和社会性规制,经济性规制是针对特定行业的规制,主要指对自然垄断和信息偏等行业,以价格规制和市场进退规制为主要手段,对企业的进入、退出、产品的价格、服务的质量以及投资、财务等方面的活动进行干预,以确保公平竞争和防止资源配置非效率;社会性规制主要是以保障劳动者和消费者利益为目的,通过制订一定的标准去禁止或限制特定行为的规制,如为防止公害、保护环境而制定的一系列环保法规。规制可从规制的执行主体和被规制的对象来分类,前者有政府规制、法律规制、行业协会规制、集体产权组织规制、社会舆论规制等,后者包括市场规制、社会秩序规制、收入分配规制、卫生保健规制等。市场规制在广义上指各个公权组织对市场失效采取的纠正、约束和激励;狭义上如金泽良雄所定义,指“在市场经济条件下,政府为了矫正或改善市场机制内在的问题而干预经济主体活动的行为”④。即狭义上的市场规制把政府对市场的干预与法律区分开来,将规制限定于那些由行政机构执行的施加于市场的一般性法规和特殊行为。丹尼尔•史普博在此框架下,提出三种类型的市场规制:第一,直接干预市场配置机制的规制。如价格规制、产权规制及合同规则。在某些市场里,价格体系可能完全或部分由商品的行政性配置来取代,如公共企业的行政性定价;第二,通过影响消费者决策而影响市场均衡的规制。消费者的预算组合受税收、补贴或其他转移性支付的制约;第三,通过干扰企业决策从而影响市场均衡的规制。此类约束包括施加于产品特征(如质量、耐久性和安全等)之上的限制,对企业投入、产出或生产技术的限制导致企业产品组合方面的制约⑤。简言之,市场规制在当前的规制经济学理论主要指狭义上的涵义,是政府通过立法、规章和制度的执行去实施对市场的约束和激励,规制方法以经济性规制为主,同时配以社会性规制。

二、市场规制理论的研究进展

1970年前,经济学对市场规制理论的研究主要集中在考察某些特殊产业的价格和进入的控制上。这些产业包括:公用事业(电力、管道运输、通讯、交通)与金融(银行、保险、证券)。理论研究的大部分注意力都投向规模技术递增收益情况下的定价问题,即如何选择能保证公用事业的资本投资有一特殊回报率的价格,以及维持成本最低化的激励等相关问题之上。对这些研究成果的集大成者是卡恩(Kahn)教授1970年的经典教科书《规制经济学:原理与制度》⑥。书里卡恩将公共部门和公用事业视为两种“竞争性市场模型明显不能描述或甚至无从描述”的经济,认为“规制的实质是政府命令对竞争的明显取代,作为基本的制度安排,它企图维护良好的经济绩效。”卡恩(1970)所强调的领域主要是对垄断的规制及费率的决定,尤其关心边际成本定价的一般原则、长期和短期边际成本及价格歧视等问题。自卡恩后,市场规制理论研究的对象范围不断扩大。谢泼德和威尔科克斯(ShepherdandWilcox,1979)把“针对工商业的公共政策”划分为反托拉斯法、规制及公共企业三类。斯蒂格勒(1981)又将规制的范围扩展到所有的公共一私人关系中,不仅仅包括“老式”的公用事业和反托拉斯政策,还包括对’要素市场的公共干预”,货币筹措及支付,以及“对商品的服务和生产、销售或交易的公共干预”,还有法律制度。乔斯科(Joskow)和诺尔(Noll)(1981)全面总结了竞争与非竞争产业里的价格与进入的规制,以及对“质量”(环境、健康、就业安全及产品质量)的规制。他们还强调以规制的政治、行政程序为研究重点的规制的立法与官僚理论的重要性。与此同时,关于环境质量、产品安全及工作场所安全的“社会性规制”研究也自1970年后较快发展并渗透于各个产业,这些新的研究领域将市场规制研究范畴扩展到福利经济学、公共财政学及不确定条件下的决策科学等领域⑦。整体而言,市场规制理论研究迄今已经历了三个发展阶段理论:市场规制的公共利益理论、市场规制俘获理论和市场规制经济理论。(一)市场规制的公共利益理论市场规制的公共利益理论认为,市场规制发生的原因是存在着市场失灵,包括自然垄断、人为垄断(行政垄断)、外部性、信息不对称等市场领域,在这些情况下,政府对市场规制具有经济学上的合理性。这一理论把政府对市场的规制看作是政府对公共利益和公共需要的反应,它包含着这样一个理论假设,即市场是脆弱的,如果放任自流,就会导致不公正或低效率。所以,政府规制是针对私人行为的公共行政政策,是公共利益出发而制定的规则,目的是为了防止和控制受规制的企业对价格进行垄断或者对消费者滥用权力,具体措施包括控制进入、限定价格、确定服务条件和质量及规定在合理条件下服务所有客户时应尽义务等;并假定在这一过程中,政府可以代表公众对市场作出一定理性的计算,使市场规制过程符合帕累托最优原则。早期美国法院的判决也支持了这一观点,通过市场规制来保护客户免受私人垄断厂商的侵害是正当的。如果从立法者的角度看,对任何行业实行的市场规制符合公共利益,那么只要立法者不是以任性或歧视的态度办事,美国宪法就不阻止这种市场规制,而不论被规制的是公用事业还是其他行业都没有什么区别⑧。公共利益理论得到了很多经济学者的认可和支持,Utton、Breyer、植草益、Weidenhaum等,都把政府规制看作是对市场失灵的反应⑨。他们通过对市场失灵的分析,表明市场失灵会导致资源的误置,认为政府应通过实施市场规制政策而采取行动以矫正这些失灵。比如,在自然垄断情况下,为避免垄断者限制产出并提高价格从而使公众承受垄断价格,政府就应实行价格市场规制。同样,对于厂商通过合谋、控制对产业的进入而造成的人为垄断,政府也应采用反托拉斯政策使合谋非法,并促使市场向竞争开放。再如,对于一个群体要承担另一个群体的负外部性行为所导致的成本,政府就应该采用费税等形式使负外部性内部化,并促使负外部性的产出降低到社会合理水平。总之,市场规制的公共利益理论主张政府规制从公共利益出发,哪里有市场失灵,就应在哪里实施相应的政府干预,以纠正在市场失灵下发生的资源配置的非效率和分配的不公正,维护社会秩序和社会稳定。由于在许多情况下公共利益理论的实证、规范分析与现实自相矛盾,市场规制的公共利益理论遭到部分经济学家的批评

。如维斯库兹、维纳和哈瑞顿认为,市场规制发生是通过立法行动和市场规制机构来完成的,市场规制的公共利益理论则缺乏这种分析,没有说明对社会净福利的潜在追求是怎样进行的。对市场规制发生的论断并没有进行实证检验,只是一种假定⑩。乔治•施蒂格勒和克莱尔•弗瑞兰德1962年进行的一项著名的研究———1912-1937年期间对美国电力事业价格规制的效果研究表明:市场规制仅有微小的导致价格下降的效应,并不象市场规制的公共利益理论所宣称的那样市场规制对价格具有较大的下降作用○11。波斯纳(RichardPosner,1974)指出,19世纪80年代后期的铁路市场规制是厂商主动要求政府去做的,并开创了政府进入市场实行干预和规制的先例;历史上地方电话和城市间通讯市场也是这样,是厂商主动要求政府对其“混乱”的市场进行规制,实际的情况并不是自然垄断存在或外部性问题的原因。一个似乎合理的解释是:厂商之所以支持政府对市场实施规制,是希望通过市场规制提供稳定的在正常利润水平之上的利益。“15年来的理论和实证研究表明,市场规制与外部经济或不经济以及垄断的市场结构之间并没有正相关性。”○12这些理论反驳,使市场规制的公共利益理论出现了“危机”。(二)市场规制俘获理论经济学家们回顾了自19世纪以来美国经济的市场规制史,发现市场规制和市场失灵之间并没有很强的相关关系。相反,从19世纪以来市场规制总是对生产厂商有利。这一现象的存在导致了市场规制俘获理论的产生。市场规制俘获理论认为:政府对市场规制是为了满足产业对市场规制利益的需要而产生的(即立法者被产业所俘获),而市场规制机构最终会被产业所控制(即执法者被产业所俘获)。这一理论的最大贡献者斯蒂格勒于1971年指出:“市场规制的中心任务是解释谁是市场规制的收益者或受害者,政府对市场规制采取什么形式和政府规制对资源分配的影响。”○13施蒂格勒分析的最初前提是:强制力是政府的根本资源。某利益集团能劝说政府为其利益而运用强制力改善该集团的福利。另一前提在于各市场规制机构的行为选择是理性的,都追求效用最大化。市场规制机构的规制供给与利益集团收入最大化行为的要求相适应,通过市场规制,规制者和利益集团均可增加其收入。施蒂格勒通过完整的研究得出了受市场规制产业并不比无市场规制产业具有更高的效率和更低的价格。1976年,佩尔兹曼(Peltzman)在对市场失灵和政府规制结果的预测,以及进而推断政府在市场规制上的有效性等三个层次上更全面地阐述了市场规制俘获理论。他认为无论市场规制者是否获得利益,被规制产业的产量和价格并没有多大的差异,其主要差别只是收入在各利益集团之间的分配○14。而威廉姆森(Williamson)则认为政府规制是在消费者与企业之间、企业与企业之间组织交易的一种方法,这种方法在不存在政府规制的情况下,让具有不同市场力量的消费者和企业实现外部交易更为有效○15。(三)市场规制经济理论现实的经济现象表明:市场规制与市场失灵并没有太强的相关性(这与市场规制的公共利益理论相冲突);市场规制也并不是一味地偏袒被规制者(与市场规制俘获理论相冲突)。因此,有必要形成一种能够解释所有这些现象的理论,市场规制经济理论由此产生。市场规制经济理论在国家控制资源、各利益主体具有自己最大化效用理性的前提假设下,指出市场规制是因应利益集团最大化自己的收入要求而产生的。斯蒂格勒与佩尔茨曼的分析认为:其一,市场规制立法机构起着重新分配社会财富的作用;其二,立法者的行为受谋求继续在位的动机驱动,即立法是为了最大化立法者的政治追求;其三,利益集团之间互相竞争者向立法者提供政治支持以换取对自己有利的立法。结论就是,立法总是对那些组织良好的利益集团有利(他们能够更有效地提供政治支持),所以这些利益集团能够从市场规制立法中受益(故愿意花费资源来取得政治支持),即市场规制立法总是对小利益集团更为有利。原因是:当某一利益集团认识到他们需要某种立法时,必定是利益集团中的每一个成员都有从中获益的可能,而且仅仅就利益集团作为一个整体从某种市场规制立法中得到好处是不够的,其关键在于要使每一个成员获得足够的收益,以激励他们投入资源。在大利益集团中,搭便车现象比小利益集团更为严重。在小利益集团中,成员个人对利益集团的影响比较大,而且其平均获益也会比大利益集团的成员多,所以对利益集团的认同感强,搭便车的现象也就比大利益集团要小。在斯蒂格勒和佩尔茨曼建立的市场规制模型中,立法者或者市场规制者选择最优政策以使对自己的政治支持最大化。盖利•贝克(GaryBecker)的市场规制模型则强调利益集团之间的竞争,由此而得出的结论是市场规制倾向于增加具有较大影响力的利益集团的福利○16。综上所述,当代市场规制理论发展已进入研究在公权的代表———政府对私权交易的市场失灵的规制中,如何保证自身不失灵。第三阶段的市场经济规制理论已表明,竞争力强的利益集团在市场规制中总会获得利益上的倾斜,因此,如何防止在市场规制中利益集团通过寻租和政治影响等手段获得市场规制中的经济租金,将是下阶段市场规制理论研究的着力点。

规制理论范文篇2

论文摘要：激励规制理论认为，消除规制与被规制机构之间的信息不对称问题，关键是激励规制制度的建立要使两者的目标尽可能保持一致。激励规制理论中的事先承诺制在我国银行监管中的引入就较好地符合了这一要求，从而有助于提高监管效率，防范金融风险，促进社会福利最大化。

随着我国银行体制改革的深化，商业银行“逐利”的市场经济行为得到进一步强化，由信息不对称导致的银行道德风险问题和逆向选择问题更趋复杂，银行监管当局的监督成本和监督难度也大大增加。激励规制理论认为，消除规制与被规制机构之间的信息不对称问题，关键在于激励规制制度的建立，若规制者能设计出一套使被规制者“说真话”的激励规制制度，并将二者的“目标函数”有机地融合在一起，就能提高其监管效率。本文试图运用相关的激励规制理论，对事先承诺制在我国银行监管中的引入作一探讨。

一、激励规制理论在银行监管中的运用

20世纪70年代以后I在美、英等西方国家，对垄断行业运营效率的不满引发了一场声势较大的放松规制运动。然而，放松规制、引进竞争并没有解决该行业存在的低效率问题。90年代以后，随着博弈论、信息经济学和机制设计理论等微观经济学前沿理论和分析方法被更多地引入产业经济学的研究，一种新的自然垄断规制理论——激励规制理论或称新规制经济学（NewRegulatoryEconomics）得以产生。激励规制理论认为，由于信息的非对称性以及规制双方行为目标的差异，垄断行业的规制问题就可以作为一个委托问题来加以处理。其核心就是要解决信息不对称条件下的最优激励问题，规制者须设计出一套既能为被规制机构提供适度激励，又有利于实现社会福利最大化的机制。传统规制理论由于没有认识到规制过程中的信息不对称性，也就不能制定出有效克服逆向选择和道德风险问题的规制方式，这是导致传统规制方式效率低下的根本原因。而激励规制理论中的事先承诺制则较好地解决了这一问题。

事先承诺制（Pre-CommitmentApproach）最早是博弈论中的一个专用术语，它的基本特征是当事人做出承诺后，原先在没有承诺情况下的一些最优选择在事后变得不再是最优，这就使当事人自己在事后的选择余地减少；而剔除事先最优的某些选择，也迫使对手重新考虑你的策略，从而使做出承诺的一方得到利益。将其运用到银行监管中，就是指银行或金融机构对自身的风险控制水平事先向监管者承诺，承诺在一定时期内的累积损失不超过一个最大限额，从而依据事先预测可能出现的最大损失留有充足的资本准备。在这一损失最大限额内，监管者不会介入，各机构自行管理和控制风险，如果在此期间任何一个时点违反了这一承诺，即损失超过了预定限额，监管者就会介入其具体活动，对其进行处罚。监管者只需设计或选择出一种合适的激励惩罚机制来涵盖监管对象任一水平的风险暴露，分析问题机构风险损失的起因（是个别机构的冒险行为造成损失的发生还是由于整个经济形势的变化导致整个行业都面临损失的风险），对于个别机构的冒险行为和整个行业面临的风险导致的损失给予惩罚（区别对待），对于执行规制合同较好的机构给予奖励。

为什么银行会告诉监管者他对未来最大损失的真实估计？因为如果他低估了损失，他就冒着违背事先承诺而经常被惩罚的风险，这样做的成本很大而且会使监管机构干涉自身的业务；而高估损失则意味着要求更高的资本充足性要求，这对银行同样是没有什么吸引力的，这样就满足了激励制度的激励相容要求。同时，由于规制合同是商业银行根据自身风险控制状况主动向规制者提交的，其所得效用也必然大于其保留效用和机会收益。

那么，这种规制制度安排究竟具有什么优点呢？

1有助于减少对金融机构业务的干涉

和传统的监管方法相比，事先承诺制有了更进一步的改进，更多地利用了市场和竞争，减少了监管当局对银行经营业务的影响，使监管工作不会太多干涉到金融机构的业务经营，也使得监管机构对金融机构的评价和惩罚更为合理。同时，它也是一种软约束，注重的是投资组合的整体风险，注重于结果而不是过程，不会影响到商业银行的内部组成结构，使监管更具有灵活性。

2有助于金融机构在风险管理上更具有主动性

由于有国家信用担保，我国商业银行的信誉明显高于其实际支付能力，极大地削弱了市场约束的力量，使商业银行承担风险的成本部分被转嫁给了政府，而金融机构无需承担太大责任，一旦出了问题则把责任推卸到监管机构一方，认为监管机构制定的规则不合理，结果不仅没有降低银行风险，使银行实际承担的风险超过了没有国家信用时承担的风险，而且使监管陷入了一种恶性循环：市场约束力量越弱，就越需要增加监管和保护，而监管和保护越多，市场约束力量就越弱。但在事先承诺制下，各银行的风险管理目标是由各机构根据自己的风险管理水平和经验建立的，资本准备的最大限额也是自己计算并上报的，一旦发生超额损失时，也就无法推卸责任，从而强化了金融机构提高内部风险管理能力的激励，增加了监管的有效性。

3有助于降低监管成本

不管是对监管机构还是被监管机构而言，事先承诺制与传统方法相比都大大降低了监管成本。从监管部门的角度看，只需审查金融机构的风险管理结果，无需再审查管理过程，这降低了监管成本。从被监管部门看，巴塞尔资本协议对不同风险资产进行不同权重设置的要求，使金融机构在进行金融业务时必须考虑该项业务对资本准备的影响，而事先承诺制注重于结果而不是过程，使商业银行自身的业务不再受资本准备的间接影响；显然，这也同时降低了商业银行应对监管机构审查的各种成本，有效防范了监管者寻租行为的发生。

4有助于提升监管者的整体声誉

事先承诺制的运用，使监管者可以针对每家银行的具体情况“差别对待”，就像教学中的“因材施教”、市场营销中的“度身定做”一样，根据不同银行的复杂程度、管理水平、外部环境、经营业绩等，确定不同的监管要求，真正做到“客户化监管”，从而有助于提高监管的有效性，提升监管者的整体声誉。

二、激励规制制度的条件安排

激励规制制度——事先承诺制在我国银行监管制度中的引入，无疑能较好地解决银行监管者与被监管者之间的目标冲突，起到事半功倍的效用。但在现阶段，还需要一定的环境支撑。

（一）确保银行数据的真实性和准确性

事先承诺制把风险控制的选择权交给了银行，着眼于结果而非过程，这样对银行的诚信度和数据的准确性都提出了较高的要求。对此，建议：1加快商业银行会计制度改革，强化会计对金融风险与收益的揭示功能。规范会计信息制度设计，统一各行会计处理方式，按审慎性原则提取准备金和应收未收利息等。2选择和设计一些不易造假或“造假成本”较高的考核指标，以贷款五级分类法替代四级分类法等。2科学制定对违规银行的处罚标准。罚金比例太小起不到惩罚和告诫的作用；罚金比例过大，又会增加银行的负担，甚至会使银行为了避免支付罚金，希望通过高收益弥补降低超额损失而采取更冒险的行为。建议：!在制定处罚标准上，不以超额损失为依据，而以个别机构相对整个行业的风险损失比和个别机构一定时期的最大风险值与剔除该最大值后的剩余平均值的相对比，以此两项标准进行考核。按个别机构与整个行业的风险损失比为依据进行分类，高于行业平均水平的即为问题机构。在此基础上，以最大风险值和剩余平均值的相对比为基数进行处罚。个别——行业比率可以区分金融机构承担的风险是市场风险还是个别风险，最大——剩余比率可以约束金融机构恪守日常经营的审慎原则，避免棘轮效应和羊群效应的不良影响。"在惩罚制度安排上采用延期处罚的方法。即在损失发生当期不进行处罚，而在以后的经营期间再处罚。罚金的规模，依据最大——剩余比，分档递增，损失比重越大，惩罚力度越大。这样可以防止金融机构采取更冒险的行为，企图以不确定的超额收益来弥补超额损失的行为。同时在损失以后的经营期进行处罚，也不会加重金融机构的额外负担，也鼓励了银行进行自助，起到了告诫和激励的双重作用。

3健全相应的银行信息披露法律法规。对《公司法》、《会计法》、《统计法》、《商业银行信息披露暂行办法》等法律法规中不适应现阶段发展要求的款项进行适当修改，严格规范银行的会计财务信息，制止由于不正当行为导致的信息不对称条件下的金融交易和风险转移，使监管当局在行使监管职责时有法可依，规范执法的科学性和严肃性。

（二）大力培育银行经理人市场

在实行事先承诺制下，由于监管机构不干涉各金融机构内部的风险管理模型的选择和运用，这样，就存在领导人的短期行为的选择损害银行长期利益的可能，因为他可以获取短期利益而让离任后的银行来承担长期成本。为避免上述短期行为的发生，建议：1创造条件，力求形成活跃的、公平竞争的银行经理人市场，对在职银行管理者产生强大压力。2打破职务“终身制”、能上不能下的束缚，变任命制为市场遴选。3切实落实离任审计制度，并将结果公开，以制度来确保监督行为不出漏洞。

（三）进一步强化市场约束力量

1取消商业银行信息披露方面的一些限制1让新闻界以及独立的金融服务机构(包括会计、审计、资信评估等机构)自由、充分地金融信息，尤其是披露不正当行为，改善金融市场信息不对称的状况，树立公众的风险意识和债权人意识，逐步加大市场约束力量。2明确规定监管者的职责，强化监管者的金融管理人角色，实行规制承诺制度，向社会进行公开承诺，引入市场监督机制，提高其工作的主动性和积极性。

（四）积极提高监管者素质

事先承诺制的运用，无疑对监管者的素质提出了更高的要求，不仅要对商业银行经营业务进行审查，还要对涉及计算利润、损失的会计政策和财务政策、风险管理模型的选择等方面进行审查。建议：1创造条件，吸引、鼓励监管者研究学习有关金融资产风险与收益，优化资本组合、风险资产组合、资本资产定价和企业融资结构等方面的现论知识，提升其鉴别银行风险的能力。2更新监管技术手段，充分运用计算机网络，实现实时监控。

参考文献：

[1]张运鹏.事先承诺制的再思考[J].CCER学刊，2003,(1).

[2]杜传忠.激励规制理论研究综述[f].经济学动态，2003,(2).

[3]张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:上海人民出版社，1996.

[4]申海等.激励机制[M].广东:中山大学出版社，2000.

规制理论范文篇3

对于自然垄断的定义，学术界的看法比较一致，一般认为“所谓自然垄断性，是指由于存在着资源稀缺性和规模经济效益、范围经济效益，使提供单一物品和服务的企业或联合起来提供多数物品和服务的企业形成一家公司（垄断）或极少数企业（寡头垄断）的概率很高。我们把这种由于技术理由或特别的经济理由而成立的垄断或寡头垄断，称为‘自然垄断’或‘自然寡头垄断’”。自然垄断与行为垄断是与微观规制（从广义上看，微观规制是政（论文库）府对微观经济运行的干预）相联系的垄断。

由于维持垄断可在技术经济上达到更高效率的结构因素，所以要通过参加规制来形成和维持垄断，通过价格规制和其他规制手段来防止垄断下的企业在自由决策时所产生的不良经济后果。因此，某些特定的产业具有的自然垄断性就成为经济性规制的基本依据。

政（论文库）府的微观规制是为了弥补和矫正市场失灵以确保稀缺资源的有效配置。自然垄断就是市场失灵的表现之一。虽然有不少国家在政策上允许垄断在一定程度上存在。但在垄断条件下，任何组织都有可能丧失追求成本最小化与效益最大化的能力，从而破坏帕累托最优的资源配置。经济学家已经指明了垄断带来的四个主要问题，即产量受到限制、管理松懈、不大关心研究与开发以及由寻租行为所产生的利润耗费。种种理由，使各国在处理自然垄断问题上，大都对自然垄断企业（主要是水、电、煤气等公用企业）的进入、退出、价格、投资等方面进行规制。

政（论文库）府的显著特性——对全体社会成员的普遍性和强制力——使政（论文库）府在纠正自然垄断上具有某些明显优势。第一，政（论文库）府可通过行使征税权和禁止权，限制新企业进入自然垄断行业。因为，自然垄断行业只有一个企业生产时才最有效率，新企业进入必然会增加生产成本和市场风险。第二，政（论文库）府可通过行使征税权和处罚权，减弱或消除自然垄断行业因竞争不足给消费者带来的或潜在的产品质量、价格、服务等方面的问题，强化政（论文库）府的经济职能。第三，政（论文库）府直接行使征税权、禁止权、处罚权等可降低交易成本。政（论文库）府在组织费用等方面具有一定交易费用优势。

斯蒂格利茨认为，政（论文库）府对自然垄断问题有三种不同的解决方法。第一，政（论文库）府接管某一行业的所有权，或将该行业国有化。例如，英国和法国曾对各自国家的电力公司、电话公司以及部分公用事业部门国有化。但是，这种做法存在一些问题。政（论文库）府通常不是很有效率的生产者。被国有化的行业经理们往往缺乏降低成本和锐意现代化的动力，特别是政（论文库）府愿意在该行业亏损时给予补贴的情况下。第二，让私人企业经营该行业的同时对其进行管制。美国一般就采取这种做法。原则上，管制机构试图将企业的价格保持在与被管制企业投资收益相称的最低水平上。但是，管制是否有效、是否真正代表了公众利益，在这点上是有争议的。政（论文库）府无论是实施垄断权还是授予垄断权都应慎重。在许多情况下，不但自然性垄断是存在的，而且政（论文库）府的法规制度也存在。如果政（论文库）府富有效率，那么就存在自然性进入障碍，政（论文库）府没有必要用独有的特权去加强这一点。即使厂商的进入偶尔导致了重复生产和浪费，那么其成本和潜在竞争所带来的收益相比肯定要少的多。第三，鼓励竞争。尽管完全竞争在自然垄断的情况下不会出现，但有限度的竞争总是可以带来一些好处。在实际竞争可行的场合下，竞争能抑制较高的垄断价格。所获得的收益不仅会超过重复生产所造成的低微成本，而且还会超过缺乏协作所造成的轻微浪费。当然，也存在着实际竞争不可行的情况。与实际竞争相对应的潜在竞争的效果也并不乐观。在70年代后期和80年代，西方许多政（论文库）府开始相信，不论竞争怎样不完全，总是比管理更好。于是，放松管制的过程开始了，并产生了一些成果。

二、我国政（论文库）府对自然垄断行业规制的实践

微观规制与经济发展水平和市场经济成熟程度密切相关。改革开放以来，我国的市场机制调节范围不断扩大，市场失灵现象逐渐凸现，政（论文库）府规制随之建立并对微观经济运行发挥越来越重要的效用。当一个行业存在自然垄断，在这种场合，政（论文库）府的作用就是维护垄断、限制进入；防止企业利用其垄断地位谋取超额利润，保护公众利益。政（论文库）府通过微观规制弥补了市场缺陷，在多方面起到了积极作用。第一，阻止了低效率的非规模经济企业进入自然垄断行业，有利于提高资本和生产的集中度，一定程度上避免了盲目投资、重复建设，使稀缺的经济资源得到合理的分配和运用。第二，在一定程度上保证了一些公用企业的产品或服务不断供给，抑制了他们滥用经济优势，制定垄断价格、实行价格歧视及差别对待，损害消费者利益的行为。第三，避免了公用产品或服务价格的剧烈波动，维护市场的交易秩序。

我国正处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，因而，现阶段政（论文库）府的微观规制，无论从作用范围，还是作用程度上来看，都是不成熟的。在自然垄断性行业主要有如下的问题：

第一，信息不对称使政（论文库）府对自然垄断性行业的价格管制形式化，收效不大。被管制者——自然垄断性行业对其核心技术和经济指标及其动态信息的掌握是全面充分的。而实施管制的有关政（论文库）府部门对其管制对象的各种信息的了解是片面的。政（论文库）府希望了解企业的真实成本作为价格规制的主要依据，企业希望抬高自己的经营成本以获得有利的政（论文库）府定价。这种由追求目标的差异而导致的有关企业真实经营成本的博弈，企业往往略占上风，毕竟企业比政（论文库）府更了解自己的经营状况。因此，政（论文库）府通过大量的调查、听证、立法，经过众多部门合法手续审批才出台的所谓的“管制价格”，很可能是不准确的，甚至是徒有虚名的。价格管制失灵了。

第二，垄断性行业依靠垄断获得高利润，内无提高效率的动力，外无参与竞争的压力。自然垄断行业可利用信息不对称误导政（论文库）府调高管制价格，以获得超额利润，由于我国自然垄断行业一般实行严格的进入管制，这种超额利润能被垄断者长期稳定地获取。同时，劳动力、技术、资本、信息等高度垄断，没有竞争的刺激、没有破产的压力、没有激励的动力，这些行业一定程度上技术停滞、效益低下。长期垄断使他们服务产品质量低、价格高，与国际水平差距很大。我国的电信行业就是一典型案例。当然，这其中涉及到行政垄断，邮电部国家电信总局在其中没有发挥应用的、积极的作用。

第三，由于政企不分，政（论文库）府规制难以中立。只要作为规制者的政（论文库）府部门不从企业中独立出来，中立地行使规制职能，平等地对待所有的市场参与者，他们就不可避免地用其掌握的行政权力维护本部门、本行业的利益，就不可避免地歧视新的市场进入者。行业效率低下，官僚作风浓厚，消费者福利受到损害也就不可避免了。更进一步说，在这种管制体制下，即使引入了竞争，竞争机制也不可能有效的发挥作用。

由于信息不对称使价格管制失灵，垄断行业的高利润、低效率等问题，西方国家在对自然垄断性行业实施规制中也是存在的。值得提出的是，中国国有经济的垄断不是产生于市场竞争，而是行政权力划分市场的结果。至于政企不分，政（论文库）府身份的重叠，应该说是处于经济转轨期的中国所特有的。

三、政（论文库）府的改革

经济性规制的手段包括价格规制、进入规制、投资规制、质量规制、财务规制等。对自然垄断的规制主要有两种手段：第一是进入规制，通过控制市场中企业数目，充分发挥规模经济效益或防止过度竞争，以维护垄断。这类规制主要是通过控制经营许可证或特许权的发放来实施。第二是有关企业产品和服务定价的价格规制。由于企业受保护而处于垄断地位，政（论文库）府就有责任规定企业的收费标准，使企业在社会福利最大化处定价。这是从资源有效配置和服务公平供给观点出发，旨在限制具有较强的自然垄断性的公用企业制定垄断价格、谋取垄断利润的行为。但是，价格规制存在失灵的情况，这在上文已经提到。根据以往对这一问题的研究，在自然垄断行业由于成本递减，最好按边际成本定价，但可能使企业亏损。这时，政（论文库）府或者按平均成本定价，这样会损失一部分经济福利；或者按边际成本定价，由政（论文库）府给予一定的补贴。

我国政（论文库）府对自然垄断行业的规制与成熟的市场经济国家的微观规制存在较大差别，为了适应社会主义市场经济体制的要求，使政（论文库）府的规制步入正轨，可考虑从以下几方面改革：

第一，对于信息不对称的补偿。有时候，规制的目的在于降低得到信息的成本。首先政（论文库）府设法提供消费者需要的产品的准确信息，或要求经营者提供。当然，对于不完全信息并不是简单地提供更多信息就能解决。当人们难以理解产品涉及的技术数据时，政（论文库）府需要建立或实施产品质量标准或向生产厂商发放生产经营许可证。因为，消费者并不都具有评价不同产品所需的专业知识或资料。

第二，对规制者的规制。经济性规制主要依靠政（论文库）府机关的法律权限、许可或认可等手段，而政（论文库）府在实施这些权力时，在一定程度上拥有自由裁决权。当政（论文库）府也是个自然垄断性组织时，有谁、用什么方式来规制政（论文库）府？植草益认为：建立一个对作为“法定垄断者”的规制者的滥用权限加以限制、监视其是否按经济福利的最大化规范行动的体系，是必要的。笔者同意这样的看法。因为，规制者不可避免会滥用职权、牟取私利，或出于某一目的维护某些集团利益。斯蒂格利茨提出的解决自然垄断的方法之一的国有化，就有可能使这些行业受制于一些政治压力。

第三，政企分开。政企分开作为中国经济体制改革的内容似乎经常被谈到。在政（论文库）府的微观规制上提出，是有特殊意义的。因为只有打破规制者与被规制企业之间的直接利益联系，才能使规制机构超然的行使经济性规制的职能，才有可能使之中立的把经济福利最大化作为原则，公正廉明，依法规制。

规制理论范文篇4

关键词:规制理论;自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生。它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理。政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种。随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论。

1、规制公共利益理论。规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预。理查德?波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况;二是政府的规制行为几乎没有成本。根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利。但该理论还存在很多缺陷。首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的;其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际。在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征。

2、规制俘虏理论。规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要。它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益。该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的。他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移;规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化。

3、规制经济理论。规制经济理论是诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒在首次尝试运用经济学的基本范畴和标准分析方法来分析规制的产生中产生的。该理论将规制当作经济系统的一个内生变量,由规制需求和规制供给决定,规制经济理论能同时解释规制实践过程中产业规制以及放松规制的原因。它倡导规制由产业谋取,并主要根据其利益来设计和运作。

4、可竞争市场理论。可竞争市场理论是由Baumol、Panzar和Willig在1982年提出的。他们认为规制并不是那么必要,竞争机制完全可以实现资源的最优配置,政府要做的是废除那些阻止潜在的进入壁垒,推动竞争环境。针对不同阶段垄断行业的发展特点,区分其自然垄断性业务和非自然垄断性业务,引入适合的竞争机制,可以促使垄断企业不断创新技术,降低成本,发挥规模经济的效应。

5、激励规制理论。激励性规制理论是一种在保持原有规制框架条件下,通过赋予垄断企业更大程度上的权限,给予规制企业提高内部效率的激励,使现有垄断行业充分考虑其成本,推动运营商更加趋于按市场原则经营,同时使服务的价格更加接近成本加社会平均利润的水平。激励规制主要包括:特许投标理论、区域间比较竞争理论和价格上限规制等,其中价格上限规制是应用最广泛的一种。

二、我国自然垄断行业规制改革中存在的问题

自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断,如果这些垄断部门进行竞争,则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱。我国自然垄断行业主要集中在公共基础设施领域,如供水、供电、煤气、热力供应、电信、交通运输(包括铁路、城市交通、港口、水路运输和机场)、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统。

1、政企不分、行政垄断色彩浓厚。我国大多数垄断行业凭借其在国民经济中的主体地位,与行政集团关系密切,政企不分、官商一体的现象比较明显。这些部门依托政治优势,往往实力强大,资金雄厚,普遍享受高额利润。例如,我国电力行业职工的高工资、高福利。随着经济技术的发展和体制改革的深入,政企高度融合的弊端日益显现。近年来,为缓解电力紧张,用行政代替市场的手段越来越多,电力行业亏损有所加大,资产负债率上升,经常需要国家财政补贴。

2、缺乏规范有效的法律体系。西方国家自然垄断行业的规制改革证明:规制立法是规制过程的核心,规制改革要以规制立法为先导。立法是规范市场的有效手段,如果没有相关的法律法规进行约束,整个市场就会出现无序状态。虽然改革的不断深入,使与改革相配套的法律显得相对滞后,但与西方发达国家相比,我国立法滞后程度比较严重。目前,我国不仅没有相应的产业法,《反垄断法》也缺乏具体、可操作的实施细则,这极大地影响了产业改革的进度和效果。例如,我国电力行业因缺乏“竞价上网”的制度,各发电公司难以在短时间内展开竞争。

3、腐败问题和不正当行为经常发生。垄断可以阻止新的企业进入,使在位企业获得高额的垄断利润。为了维持这种利润甚至汲取更多的利益,企业往往就会采取权钱交易,开展不正当竞争,如通过垄断高价、歧视行为、合谋来限制竞争,通过不合理的收费来侵害消费者的利益,从而达到获取垄断利润的目的。这些状况的存在严重违反了市场平等性、竞争性的原则,干扰健康正常的市场秩序。

4、产业进入壁垒高、行业缺乏竞争活力。大部分自然垄断行业投资大,实力小的企业很难进入,即使进入了也要付出很大的成本代价。而市场需求也是既定的,新的企业很难与在位企业竞争,夺取市场份额。另外,对一些特定行业,尤其规模达到一定程度后需要国家的审批,有些地区实行保护主义,严重阻碍了民间资本的介入。由于这种状况的存在,行业往往处于寡头垄断格局,在位企业不会为了社会的福利而投入巨大的物力、财力进行技术创新,因此经济效率低、市场绩效差,消费者权益很难得到保护。

三、我国垄断行业规制改革的对策

随着改革开放的日益深入,垄断行业的状况在一定程度上阻碍了社会经济的稳定发展。近日,国家提出要加快社会体制改革,研究建立垄断利润调节制度,加强对垄断行业企业工资监管。这表明国家对垄断行业改革的决心和力度的加大。本文运用西方规制理论的经验,提出相应的对策。

1、完善相关法律法规,加大监督力度。为规制的顺利进行,规制者应具有较大的管理权,但其管理权必须通过法律加以限制和约束,政府必须依法行政,规制的措施要具体适当,具有可操作性。虽然《反垄断法》对垄断问题作了基本的规定,但具体的问题还要通过相关的规章制度的细化来保证可操作性。对规制的主体、客体及其相关的经济活动进行法律的约束和监督。首先,明确规制的目标,要达到什么样的结果,规制者应从大多数人的角度出发,独立公正地做好对自然垄断业务市场准入、市场管理等本职工作,对垄断行业进行调控,以使产权清晰、权责分明,政企分开;其次,加快专门的垄断行业监管法律法规的完善,如敦促对《石油法》、《电信法》、《民航法》、《电力法》的修改工作,以适应现代监管的需要;第三,结合不同行业的具体特点,允许多种资本进入,实现公私资本的相机参与。例如,可以通过ABS和PFI融资模式,引入私人资本,进行铁路、大型城市基础设施的建设,改变单一化的投资模式,可以减轻国家的负担,实现项目的高效运作。

2、引入竞争机制。竞争是提高产业整体效率、改善社会整体福利的不可缺少的重要因素。在自然垄断行业引入竞争机制是个极其复杂的问题,大的垄断企业必然出来阻挡。同时,自然垄断具有发展性,自然垄断行业不是固定不变的。因此,及时会同产业部门严格地对自然垄断行业进行划分。针对自然垄断行业,也要科学地进行竞争业务与非竞争业务的划分,为引入竞争提供依据。一般来说,对于自然垄断行业中的非自然垄断业务,政府可放松管制,交由市场竞争;对自然垄断行业的非竞争性业务实行严格的进入管制,不允许市场主体(包括国有企业和一般企业)随便进入。科学地进行产业规划,使占自然资源大的垄断行业能很好地配置所拥有的资源,促进产业组织的发展。根据本产业的发展状况,有所为有所不为,对发展好的产业继续保持其垄断地位,鼓励其业务的发展;对弊端彰显、不利于国民经济运行的自然垄断行业,有效地进行业务分离和经营管理模式的改革。尤其对于非垄断业务,要合理地结合不同区域产业状况、发展水平和经济环境,科学地分离出去,使该垄断业务既发挥应有的规模经济性,又实现有效竞争。

3、因地制宜地运用激励规制手段。相对一般的市场而言,自然垄断行业极其缺乏普遍性的竞争,尤其不对称信息的存在,使自然垄断行业更需要激励机制。针对我国的国情,自然垄断行业管理机关可采取的激励机制主要有:最高价格限制管制、特许投标制度、区域间竞争。最高价格限制管制就是规定了企业提供单位产品或服务时可以收取的最高价格。这样自然垄断行业可以积极地通过各种措施来降低成本,以在既定的定价范围内获得最多的收益。这种规制早已运用于电信业,并随后广泛应用于电力、供水等自然垄断行业。特许投标制度是在一定的时间限制内,政府将给予企业的事业特许权,在特许期结束后通过竞争投标制来重新确定企业特许权。这种机制可以促使企业规范经营,努力完善产品价格、服务、质量等,来争取持续的事业特许权,也会形成行业内企业间的竞争。区域间竞争主要是将受管制的全国性垄断企业分为几个地区性企业,使特定地区的企业在其他地区企业成就的刺激下提高自己内部的效率。这种激励机制适合寡头经营的自然垄断产业。鉴于我国各区域发展差异性大,这种激励模式有着特殊的意义。可根据行业的特点,结合不同区域的行业运行状况,合并企业与改善企业管理制度,提升行业的竞争空间和效能。

四、结束语

自然垄断行业关系到国计民生,其重要性和面临的竞争态势决定了对其的改革不是一蹴而就,需要在分析我国国情和行业特性的基础上,适宜地运用西方规制理论和实践经验,建立现代化的企业管理模式、完善的法律保障和有效的竞争与激励机制,来推动垄断行业的发展,维护公众的利益,达到社会福利的最大化。

主要参考文献:

[1]张卫国,黄淼.西方规制理论发展演进及其启示[J].重庆大学学报,2004.10.

规制理论范文篇5

关键词:规制理论;自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生.它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理.政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种.随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论.

1、规制公共利益理论.规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预.理查德·波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况;二是政府的规制行为几乎没有成本.根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利.但该理论还存在很多缺陷.首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的;其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际.在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征.

2、规制俘虏理论.规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要.它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益.该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的.他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移;规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化.

3、规制经济理论.规制经济理论是诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒在首次尝试运用经济学的基本范畴和标准分析方法来分析规制的产生中产生的.该理论将规制当作经济系统的一个内生变量,由规制需求和规制供给决定,规制经济理论能同时解释规制实践过程中产业规制以及放松规制的原因.它倡导规制由产业谋取,并主要根据其利益来设计和运作.

4、可竞争市场理论.可竞争市场理论是由Baumol、Panzar和Willig在1982年提出的.他们认为规制并不是那么必要,竞争机制完全可以实现资源的最优配置,政府要做的是废除那些阻止潜在的进入壁垒,推动竞争环境.针对不同阶段垄断行业的发展特点,区分其自然垄断性业务和非自然垄断性业务,引入适合的竞争机制,可以促使垄断企业不断创新技术,降低成本,发挥规模经济的效应.

5、激励规制理论.激励性规制理论是一种在保持原有规制框架条件下,通过赋予垄断企业更大程度上的权限,给予规制企业提高内部效率的激励,使现有垄断行业充分考虑其成本,推动运营商更加趋于按市场原则经营,同时使服务的价格更加接近成本加社会平均利润的水平.激励规制主要包括:特许投标理论、区域间比较竞争理论和价格上限规制等,其中价格上限规制是应用最广泛的一种.

二、我国自然垄断行业规制改革中存在的问题

自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断,如果这些垄断部门进行竞争,则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱.我国自然垄断行业主要集中在公共基础设施领域,如供水、供电、煤气、热力供应、电信、交通运输(包括铁路、城市交通、港口、水路运输和机场)、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统.

1、政企不分、行政垄断色彩浓厚.我国大多数垄断行业凭借其在国民经济中的主体地位,与行政集团关系密切,政企不分、官商一体的现象比较明显.这些部门依托政治优势,往往实力强大,资金雄厚,普遍享受高额利润.例如,我国电力行业职工的高工资、高福利.随着经济技术的发展和体制改革的深入,政企高度融合的弊端日益显现.近年来,为缓解电力紧张,用行政代替市场的手段越来越多,电力行业亏损有所加大,资产负债率上升,经常需要国家财政补贴.

2、缺乏规范有效的法律体系.西方国家自然垄断行业的规制改革证明:规制立法是规制过程的核心,规制改革要以规制立法为先导.立法是规范市场的有效手段,如果没有相关的法律法规进行约束,整个市场就会出现无序状态.虽然改革的不断深入,使与改革相配套的法律显得相对滞后,但与西方发达国家相比,我国立法滞后程度比较严重.目前,我国不仅没有相应的产业法,《反垄断法》也缺乏具体、可操作的实施细则,这极大地影响了产业改革的进度和效果.例如,我国电力行业因缺乏"竞价上网"的制度,各发电公司难以在短时间内展开竞争.

3、腐败问题和不正当行为经常发生.垄断可以阻止新的企业进入,使在位企业获得高额的垄断利润.为了维持这种利润甚至汲取更多的利益,企业往往就会采取权钱交易,开展不正当竞争,如通过垄断高价、歧视行为、合谋来限制竞争,通过不合理的收费来侵害消费者的利益,从而达到获取垄断利润的目的.这些状况的存在严重违反了市场平等性、竞争性的原则,干扰健康正常的市场秩序.

4、产业进入壁垒高、行业缺乏竞争活力.大部分自然垄断行业投资大,实力小的企业很难进入,即使进入了也要付出很大的成本代价.而市场需求也是既定的,新的企业很难与在位企业竞争,夺取市场份额.另外,对一些特定行业,尤其规模达到一定程度后需要国家的审批,有些地区实行保护主义,严重阻碍了民间资本的介入.由于这种状况的存在,行业往往处于寡头垄断格局,在位企业不会为了社会的福利而投入巨大的物力、财力进行技术创新,因此经济效率低、市场绩效差,消费者权益很难得到保护.

三、我国垄断行业规制改革的对策

随着改革开放的日益深入,垄断行业的状况在一定程度上阻碍了社会经济的稳定发展.近日,国家提出要加快社会体制改革,研究建立垄断利润调节制度,加强对垄断行业企业工资监管.这表明国家对垄断行业改革的决心和力度的加大.本文运用西方规制理论的经验,提出相应的对策.

1、完善相关法律法规,加大监督力度.为规制的顺利进行,规制者应具有较大的管理权,但其管理权必须通过法律加以限制和约束,政府必须依法行政,规制的措施要具体适当,具有可操作性.虽然《反垄断法》对垄断问题作了基本的规定,但具体的问题还要通过相关的规章制度的细化来保证可操作性.对规制的主体、客体及其相关的经济活动进行法律的约束和监督.首先,明确规制的目标,要达到什么样的结果,规制者应从大多数人的角度出发,独立公正地做好对自然垄断业务市场准入、市场管理等本职工作,对垄断行业进行调控,以使产权清晰、权责分明,政企分开;其次,加快专门的垄断行业监管法律法规的完善,如敦促对《石油法》、《电信法》、《民航法》、《电力法》的修改工作,以适应现代监管的需要;第三,结合不同行业的具体特点,允许多种资本进入,实现公私资本的相机参与.例如,可以通过ABS和PFI融资模式,引入私人资本,进行铁路、大型城市基础设施的建设,改变单一化的投资模式,可以减轻国家的负担,实现项目的高效运作.

、引入竞争机制.竞争是提高产业整体效率、改善社会整体福利的不可缺少的重要因素.在自然垄断行业引入竞争机制是个极其复杂的问题,大的垄断企业必然出来阻挡.同时,自然垄断具有发展性,自然垄断行业不是固定不变的.因此,及时会同产业部门严格地对自然垄断行业进行划分.针对自然垄断行业,也要科学地进行竞争业务与非竞争业务的划分,为引入竞争提供依据.一般来说,对于自然垄断行业中的非自然垄断业务,政府可放松管制,交由市场竞争;对自然垄断行业的非竞争性业务实行严格的进入管制,不允许市场主体(包括国有企业和一般企业)随便进入.科学地进行产业规划,使占自然资源大的垄断行业能很好地配置所拥有的资源,促进产业组织的发展.根据本产业的发展状况,有所为有所不为,对发展好的产业继续保持其垄断地位,鼓励其业务的发展;对弊端彰显、不利于国民经济运行的自然垄断行业,有效地进行业务分离和经营管理模式的改革.尤其对于非垄断业务,要合理地结合不同区域产业状况、发展水平和经济环境,科学地分离出去,使该垄断业务既发挥应有的规模经济性,又实现有效竞争.

3、因地制宜地运用激励规制手段.相对一般的市场而言,自然垄断行业极其缺乏普遍性的竞争,尤其不对称信息的存在,使自然垄断行业更需要激励机制.针对我国的国情,自然垄断行业管理机关可采取的激励机制主要有:最高价格限制管制、特许投标制度、区域间竞争.最高价格限制管制就是规定了企业提供单位产品或服务时可以收取的最高价格.这样自然垄断行业可以积极地通过各种措施来降低成本,以在既定的定价范围内获得最多的收益.这种规制早已运用于电信业,并随后广泛应用于电力、供水等自然垄断行业.特许投标制度是在一定的时间限制内,政府将给予企业的事业特许权,在特许期结束后通过竞争投标制来重新确定企业特许权.这种机制可以促使企业规范经营,努力完善产品价格、服务、质量等,来争取持续的事业特许权,也会形成行业内企业间的竞争.区域间竞争主要是将受管制的全国性垄断企业分为几个地区性企业,使特定地区的企业在其他地区企业成就的刺激下提高自己内部的效率.这种激励机制适合寡头经营的自然垄断产业.鉴于我国各区域发展差异性大,这种激励模式有着特殊的意义.可根据行业的特点,结合不同区域的行业运行状况,合并企业与改善企业管理制度,提升行业的竞争空间和效能.

四、结束语

自然垄断行业关系到国计民生,其重要性和面临的竞争态势决定了对其的改革不是一蹴而就,需要在分析我国国情和行业特性的基础上,适宜地运用西方规制理论和实践经验,建立现代化的企业管理模式、完善的法律保障和有效的竞争与激励机制,来推动垄断行业的发展,维护公众的利益,达到社会福利的最大化.

主要参考文献

[1]张卫国,黄淼.西方规制理论发展演进及其启示[J].重庆大学学报

规制理论范文篇6

关键词:规制理论自然垄断行业

一、西方规制理论综述

为了弥补市场失灵,约束企业行为,抑制垄断,实现更高程度的资源优化配置,保护公众利益,规制理论应运而生.它的核心内容是政府通过法定的权利和规则,运用行政手段,对市场行为主体资格、行为、权益的干预和管理.政府规制是直接的作用于企业,约束和限制企业的行为,它有经济规制和社会规制两种.随着规制理论在西方国家处理各种市场问题中的应用,它经历了五个发展阶段:规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论、激励规制理论.

1、规制公共利益理论.规制公共利益理论主张在市场出现失灵的情况下,作为公众利益的代表政府就得出面对相关领域进行经济干预.理查德·波斯纳认为,这个理论有两个重要假设:一是如果让市场任其发展,那它将是极端脆弱的,并且容易出现运行缺乏效率和公平的情况二是政府的规制行为几乎没有成本.根据这个理论,规制应当出现在集中度高且具有外部性的产业中,为公众谋取最大的福利.但该理论还存在很多缺陷.首先,该理论没有说明规制对社会福利的追求是如何进行的其次,该理论关于政府规制成本为零的假设不符合实际.在政府处理市场问题时,往往存在很多交易成本、权力寻租成本,具有隐性特征.

2、规制俘虏理论.规制俘虏理论认为,特定利益集团在公共政策的形成和实施中发挥着重要作用,规制的提供是为了满足特定集团的利益需要.它是为了提高某个行业的利润水平,并不是代表公众的利益.该理论是由芝加哥学派的经济学家们发起的.他们认为,政府的基础性资源是强制权,它能使社会福利在不同人之间进行转移规制的参与双方都是理性的,通过选择行为来实现自身利益最大化.

3、规制经济理论.规制经济理论是诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒在首次尝试运用经济学的基本范畴和标准分析方法来分析规制的产生中产生的.该理论将规制当作经济系统的一个内生变量,由规制需求和规制供给决定,规制经济理论能同时解释规制实践过程中产业规制以及放松规制的原因.它倡导规制由产业谋取,并主要根据其利益来设计和运作.

4、可竞争市场理论.可竞争市场理论是由Baumol、Panzar和Willig在1982年提出的.他们认为规制并不是那么必要,竞争机制完全可以实现资源的最优配置,政府要做的是废除那些阻止潜在的进入壁垒,推动竞争环境.针对不同阶段垄断行业的发展特点,区分其自然垄断性业务和非自然垄断性业务,引入适合的竞争机制,可以促使垄断企业不断创新技术,降低成本,发挥规模经济的效应.

5、激励规制理论.激励性规制理论是一种在保持原有规制框架条件下,通过赋予垄断企业更大程度上的权限,给予规制企业提高内部效率的激励,使现有垄断行业充分考虑其成本,推动运营商更加趋于按市场原则经营,同时使服务的价格更加接近成本加社会平均利润的水平.激励规制主要包括:特许投标理论、区域间比较竞争理论和价格上限规制等,其中价格上限规制是应用最广泛的一种.

二、我国自然垄断行业规制改革中存在的问题

自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断,如果这些垄断部门进行竞争,则可能导致社会资源的浪费或者市场秩序的混乱.我国自然垄断行业主要集中在公共基础设施领域,如供水、供电、煤气、热力供应、电信、交通运输(包括铁路、城市交通、港口、水路运输和机场)、环境卫生设施和排污系统、固体废弃物的收集和处理系统.

1、政企不分、行政垄断色彩浓厚.我国大多数垄断行业凭借其在国民经济中的主体地位,与行政集团关系密切,政企不分、官商一体的现象比较明显.这些部门依托政治优势,往往实力强大,资金雄厚,普遍享受高额利润.例如,我国电力行业职工的高工资、高福利.随着经济技术的发展和体制改革的深入,政企高度融合的弊端日益显现.近年来,为缓解电力紧张,用行政代替市场的手段越来越多,电力行业亏损有所加大,资产负债率上升,经常需要国家财政补贴.

2、缺乏规范有效的法律体系.西方国家自然垄断行业的规制改革证明:规制立法是规制过程的核心,规制改革要以规制立法为先导.立法是规范市场的有效手段,如果没有相关的法律法规进行约束,整个市场就会出现无序状态.虽然改革的不断深入,使与改革相配套的法律显得相对滞后,但与西方发达国家相比,我国立法滞后程度比较严重.目前,我国不仅没有相应的产业法,《反垄断法》也缺乏具体、可操作的实施细则,这极大地影响了产业改革的进度和效果.例如,我国电力行业因缺乏竞价上网的制度,各发电公司难以在短时间内展开竞争.

3、腐败问题和不正当行为经常发生.垄断可以阻止新的企业进入,使在位企业获得高额的垄断利润.为了维持这种利润甚至汲取更多的利益,企业往往就会采取权钱交易,开展不正当竞争,如通过垄断高价、歧视行为、合谋来限制竞争,通过不合理的收费来侵害消费者的利益,从而达到获取垄断利润的目的.这些状况的存在严重违反了市场平等性、竞争性的原则,干扰健康正常的市场秩序.

4、产业进入壁垒高、行业缺乏竞争活力.大部分自然垄断行业投资大,实力小的企业很难进入,即使进入了也要付出很大的成本代价.而市场需求也是既定的,新的企业很难与在位企业竞争,夺取市场份额.另外,对一些特定行业,尤其规模达到一定程度后需要国家的审批,有些地区实行保护主义,严重阻碍了民间资本的介入.由于这种状况的存在,行业往往处于寡头垄断格局,在位企业不会为了社会的福利而投入巨大的物力、财力进行技术创新,因此经济效率低、市场绩效差,消费者权益很难得到保护.

三、我国垄断行业规制改革的对策

随着改革开放的日益深入,垄断行业的状况在一定程度上阻碍了社会经济的稳定发展.近日,国家提出要加快社会体制改革,研究建立垄断利润调节制度,加强对垄断行业企业工资监管.这表明国家对垄断行业改革的决心和力度的加大.本文运用西方规制理论的经验,提出相应的对策.

1、完善相关法律法规,加大监督力度.为规制的顺利进行,规制者应具有较大的管理权,但其管理权必须通过法律加以限制和约束,政府必须依法行政,规制的措施要具体适当,具有可操作性.虽然《反垄断法》对垄断问题作了基本的规定,但具体的问题还要通过相关的规章制度的细化来保证可操作性.对规制的主体、客体及其相关的经济活动进行法律的约束和监督.首先,明确规制的目标,要达到什么样的结果,规制者应从大多数人的角度出发,独立公正地做好对自然垄断业务市场准入、市场管理等本职工作,对垄断行业进行调控,以使产权清晰、权责分明,政企分开其次,加快专门的垄断行业监管法律法规的完善,如敦促对《石油法》、《电信法》、《民航法》、《电力法》的修改工作,以适应现代监管的需要第三,结合不同行业的具体特点,允许多种资本进入,实现公私资本的相机参与.例如,可以通过ABS和PFI融资模式,引入私人资本,进行铁路、大型城市基础设施的建设,改变单一化的投资模式,可以减轻国家的负担,实现项目的高效运作.

、引入竞争机制.竞争是提高产业整体效率、改善社会整体福利的不可缺少的重要因素.在自然垄断行业引入竞争机制是个极其复杂的问题,大的垄断企业必然出来阻挡.同时,自然垄断具有发展性,自然垄断行业不是固定不变的.因此,及时会同产业部门严格地对自然垄断行业进行划分.针对自然垄断行业,也要科学地进行竞争业务与非竞争业务的划分,为引入竞争提供依据.一般来说,对于自然垄断行业中的非自然垄断业务,政府可放松管制,交由市场竞争对自然垄断行业的非竞争性业务实行严格的进入管制,不允许市场主体(包括国有企业和一般企业)随便进入.科学地进行产业规划,使占自然资源大的垄断行业能很好地配置所拥有的资源,促进产业组织的发展.根据本产业的发展状况,有所为有所不为,对发展好的产业继续保持其垄断地位,鼓励其业务的发展对弊端彰显、不利于国民经济运行的自然垄断行业,有效地进行业务分离和经营管理模式的改革.尤其对于非垄断业务,要合理地结合不同区域产业状况、发展水平和经济环境,科学地分离出去,使该垄断业务既发挥应有的规模经济性,又实现有效竞争.

3、因地制宜地运用激励规制手段.相对一般的市场而言,自然垄断行业极其缺乏普遍性的竞争,尤其不对称信息的存在,使自然垄断行业更需要激励机制.针对我国的国情,自然垄断行业管理机关可采取的激励机制主要有:最高价格限制管制、特许投标制度、区域间竞争.最高价格限制管制就是规定了企业提供单位产品或服务时可以收取的最高价格.这样自然垄断行业可以积极地通过各种措施来降低成本,以在既定的定价范围内获得最多的收益.这种规制早已运用于电信业,并随后广泛应用于电力、供水等自然垄断行业.特许投标制度是在一定的时间限制内,政府将给予企业的事业特许权,在特许期结束后通过竞争投标制来重新确定企业特许权.这种机制可以促使企业规范经营,努力完善产品价格、服务、质量等,来争取持续的事业特许权,也会形成行业内企业间的竞争.区域间竞争主要是将受管制的全国性垄断企业分为几个地区性企业,使特定地区的企业在其他地区企业成就的刺激下提高自己内部的效率.这种激励机制适合寡头经营的自然垄断产业.鉴于我国各区域发展差异性大,这种激励模式有着特殊的意义.可根据行业的特点,结合不同区域的行业运行状况,合并企业与改善企业管理制度,提升行业的竞争空间和效能.

四、结束语

自然垄断行业关系到国计民生,其重要性和面临的竞争态势决定了对其的改革不是一蹴而就,需要在分析我国国情和行业特性的基础上,适宜地运用西方规制理论和实践经验,建立现代化的企业管理模式、完善的法律保障和有效的竞争与激励机制,来推动垄断行业的发展,维护公众的利益,达到社会福利的最大化.

主要参考文献

[1]张卫国,黄淼.西方规制理论发展演进及其启示[J].重庆大学学报

规制理论范文篇7

[摘要]改革开放以后，特别是从20世纪80年代末90年代初开始，随着体制转轨的深入，政府规制职能的地位和作用日益凸显，政府规制问题逐渐成为学术界关注的热点和焦点问题。进入21世纪，有关政府规制理论的研究更是日益趋热。然而，就国内外现有的关于政府规制的研究成果来看，对西方国家政府规制理论研究的比较多，而对于马克思主义经典作家的政府规制理论却很少有人问津，甚至许多人认为马克思主义经典作家根本没有政府规制理论。这对于中国转轨时期政府规制改革的深入进行是极其不利的。本文从马克思主义经典作家的论述出发，对马克思主义政府规制理论进行深入的研究，以推动马克思主义的发展，推动中国政府规制改革的深入进行。[关键词]马克思主义经典作家；政府规制；背景；内容；特点一政府规制是市场经济经济条件下一种不可或缺的制度安排。美国经济学家小贾尔斯·伯吉斯认为，所谓政府规制“是政府采取的干预行动。它通过修正或控制生产者或消费者的行为，来达到某个特定的目的。政府规制是衡量政府和市场之间相互作用的一个尺度。它可以决定商品的价格，或者对生产什么及生产多少产生影响。在一些特殊的情况下，政府规制甚至能够决定由谁来生产商品或劳务以及如何来生产它们”[1]。马克思主义经典作家阐述了市场机制本身的局限性，强调了政府规制对合理配置资源的重要性。但是，他们把“市场失灵”归结于资本主义制度的失灵，认为资本主义自身无法完成这个任务，只有建立一个新社会，当“国家终于成为整个社会的代表”时，才能有计划地分配各种资源以及实现社会生产的协调发展。1.对资本主义条件下政府规制的阐述（1）保持被规制主体之间的平等性。马克思指出只要存在着商品货币关系，就要按商品经济的基本规律办事。为了交换的有序进行，交换双方都必须尊重对方的所有权与个人意志，在此前提下，按自由平等的原则进行交换。马克思指出：“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方必须符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。”[2]他还指出，只要把商品或劳动当作交换价值，那么，它们的主体即所有者之间“就绝对没有任何差别”。因为“作为交换的主体，他们的关系是平等的”。又指出，这里，“除了平等的规定以外，还要加上自由的规定。尽管个人A需要个人B的商品，但他并不是用暴力去占有这个商品，反过来也一样，相反地他们互相承认对方是所有者，是把自己的意志渗入到商品中去的人。”[3]否则，如果没有对经济主体行为和经济运行的规范，没有一定的制约机制，经济活动将是无序的。（2）履行规制者的职能。在《资本论》中马克思谈到，纸币的发行、信用的确定、铁路的兴建、统一税制的实施、国际市场的开辟等，都是现代社会经济发展所必需的共同条件或一般前提。而这些，不是单个企业或单个资本所能胜任的，而必须由国家来承担。由于国家承担了这些“公共事务”，提供了公共物品，这就为整个社会经济的发展提供了必要条件。马克思指出，由于铁路的修建和其他现代交通及通讯工具的出现，使美国和印度同欧洲的工业国家靠近了70%到90%，全世界商业的资本的活动能力已经增加到两倍或三倍多。政府还要通过社会性规制为社会发展提供支持。马克思指出，物质生产领域的发展“是和精神生产领域内的进步，特别是和自然科学及其应用方面的进步联系在一起”的，“生产力的这种发展，归根结底，总是来源于发挥作用的劳动的社会性质”[4]。（3）政府规制的目的是合理地配置资源。马克思、恩格斯十分重视人类和自然环境的关系。马克思把劳动过程看成是人类和自然之间的物质变换过程。恩格斯告诫人们：“不要过分陶醉于我们人类对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，自然界都对我们进行报复。每一次胜利，起初确实取得了我们预期的结果，但是往后和再往后却发生完全不同的、出乎预料的影响，常常把最初的结果又消除了。”[5]马克思在预见未来社会时，希望并坚信：“社会化的人，联合起来的生产者，将合理地调节他们和自然之间的物质变换，把它置于他们的共同控制之下，而不让它作为盲目的力量来统治自己；靠消耗最小的力量，在最无愧于和最适合于他们的人类本性的条件下来进行这种物质变换。”可是，“这个领域始终是一个必然的王国。在这个必然王国的彼岸，作为目的本身的人类能力的发展，真正的自由王国，就开始了。但是，这个自由王国只有建立在必然王国的基础上，才能繁荣起来”[6]。2.社会主义条件下政府规制的假设前提马克思主义经典作家虽然承认资本主义制度下政府规制对克服市场的局限性具有一定的作用，但认为资本主义自身无法真正完成这个任务，只有在未来社会共同占有生产资料的条件下，才有可能按照整个社会需要制定的计划来支配一切生产力。从一定意义上讲，马克思主义的政府规制理论实质是社会主义政府规制理论。然而，这一理论是建立在一系列的前提假设基础之上的。（1）生产力高度发达。马克思主义经典作家认为，未来社会赖以存在的物质基础是资本主义所造成的高度发达的社会生产力。当这个物质基础已经具备，资本主义的社会形式(外壳)已经显得十分狭窄、不能容纳它本身所创造的财富、成为生产力进一步发展桎梏时，这个外壳就要被炸毁。社会化生产力的发展，不仅为解决资本主义的冲突提供了物质基础，而且提供了解决这种冲突的形式和线索，造就了埋葬资本主义、建设共产主义的社会力量——大工业无产阶级。（2）实行单一的全民所有制。为了消除资本主义竞争所带来的种种弊端，有必要在消灭阶级、私有制的同时废除商品货币关系，其办法就是建立一种社会生产组织，由它按照预先制定的统一计划来配置整个社会的资源。这样，商品和货币才能退出人类社会的历史舞台。马克思认为，这样一种社会生产组织的出现，不但是必要的，而且是必然的，是生产社会化趋势的必然产物。因为生产社会化不仅意味着社会生产的一体化，还意味着生产资料和生产单位的大型化，直到囊括整个社会生产。马克思的这一思想早在1847年的《哲学的贫困》一书中就体现出来，他说：“为了生产财富而组织得最完善的社会，毫无疑问只应当有一个起指挥作用的企业主按照预先制定的规则将工作分配给共同体的各个成员。”[7]随后，他在《资本论》中也有同样的论述。（3）生产社会化达到使政府能够全面干预经济的程度。恩格斯指出，资本主义矛盾的“解决只能是在事实上承认现代生产力的社会本性，因而也就是使生产、占有和交换的方式同生产资料的社会性相适应。而要实现这一点，只有由社会公开地和直接地占有已经发展到除了适于社会管理之外不适于任何其他管理的生产力”[8]。（4）取消商品货币关系。由于相信政府能够有效地解决经济问题，有效地解决协调整个国民经济活动，并能最大限度地促进经济的发展和居民物质文化生活水平的不断提高，自然就应让其充分发挥作用，全部经济活动都由政府来安排，各项经济决策由政府作出，国民经济中的各种关系由政府协调，经济的运行和发展完全由政府主导。与此相适应，就是要消灭商品和货币关系，消灭市场。马克思恩格斯当时认为，在未来新社会中，由于实行了生产资料公有制，每个生产者的劳动是直接作为社会的“总劳动的组成部分存在着”，生产者不需要交换自己的产品，也不需要“价值”插手其间，因此社会上也就不存在商品和货币。这时，“劳动时间的社会的有计划的分配，调节着各种劳动职能同各种需要的适当的比例”[9]。生产者“也许会得到纸的凭证，以此从社会的消费品储备中，取走一个与他们的劳动时间相当的量。这些凭证不是货币。它们是不流通的”[10]。恩格斯说：“一旦社会占有了生产资料，商品生产就将被消除，而产品对生产者的统治也将随之消除。”[11]（5）主要运用计划和行政手段实行政府规制。为此需要三个假设条件：第一，计划的制定、下达以及各执行者之间的利益是高度一致的，全社会没有利益矛盾，没有利益差别；第二，完全信息假定，即计划人员掌握了全部信息，获取信息的成本很低，这是决定经济决策的质量，从而决定政府规制效率高低的关键因素之一；第三，资源是无限的，马克思主义经典作家在研究中把资源配置归结为活劳动的配置，把活劳动的配置等同于劳动时间的分配，进而把整个的社会资源配置问题归结为劳动时间的分配。恩格斯指出,“社会一旦占有生产资料并且以直接社会化的形式把它们应用生产，每一个人的劳动，无论其特殊用途是如何的不同，从一开始就成为直接的社会劳动。那时，一件产品中所包含的社会劳动量，可以不必首先采用迂回的途径加以确定，日常的经验就直接显示出这件产品平均需要多少数量的社会劳动”[12]。“每一种消费品的生产需要多少劳动。它必须按照生产资料，其中特别是劳动力，来安排生产计划。各种消费品的效用(它们被相互衡量并和制造它们所必需的劳动量相比较)最后决定这一计划。人们可以非常简单地处理这一切，而不需要著名的‘价值’插手其间。”[13]二马克思主义经典作家的政府规制理论具有自己鲜明的特点：1.马克思主义经典作家政府规制理论的革命性和阶级性马克思主义经济理论是革命的理论，因为它的本质是批判的。马克思主义反对把旧制度、旧事物看成凝固不变的形而上学观点，反对一切为旧制度辩护的理论。马克思主义用彻底唯物辩证法的观点来考察资本主义制度，从经济、政治、思想各个方面揭露资本主义社会的对抗和矛盾，考察它的]变，证明它的暂时性和转变为更高的社会形态的必然性。马克思和恩格斯没有虚构未来社会的美好图景，而是从批判旧世界中发现新世界，即把关于社会主义的理论建立在对资本主义经济和政治制度全面分析的基础上。马克思主义是彻底批判旧世界建设新世界的科学理论，它的显著特点是科学性和革命性的结合。列宁说：“这一理论对世界各国的社会主义者之所以具有不可遏止的吸引力，就在于它把严格的和高度的科学性(它是社会科学的最新成就)和革命性结合起来，并且不是偶然地结合起来(即不仅因为学说的创始人本人兼有学者和革命家的品质)，而是把二者内在地和不可分割地结合在这个理论本身中”。[14]马克思主义经济理论的特性在其政府规制理论中也得到了反映。马克思主义经典作家从来不隐瞒自己的阶级性，公开申明自己的政府规制理论，站在资产阶级政府的对立面，代表无产阶级利益或公共利益，是无产阶级革命的理论。2.马克思主义经典作家政府规制理论强调物质利益矛盾是社会经济关系中最基本的矛盾（1）强调社会经济关系中最基本的矛盾是以生产资料所有制关系为基础的利益矛盾。马克思主义经济理论根据生产资料、主要是资本的所有制关系，将资本主义经济中的行为主体划分为两个基本的利益集团，即资本家阶级和工人阶级，并认为这两个阶级的利益矛盾，构成了资本主义经济的基本利益矛盾。这一矛盾的状态和发展变化，决定着整个经济的运行状态和发展趋势，其他各种利益矛盾如资本家之间的矛盾、在业工人与失业工人的矛盾、买卖双方的矛盾，生产者与消费者之间的矛盾等，都是从属于这一主要矛盾的。（2）两大阶级的利益矛盾最主要的是在生产和再生产的过程中发生的。资本家为了榨取更多的剩余价值，通常采取两种方法：一是在生产技术水平一定，从而必要劳动时间一定的条件下，通过延长工作日的长度，提高劳动的强度，来获得更多的剩余价值；二是在工作日一定的条件下，通过采用新技术和新的机器体系使工人隶属于资本，通过更加严密的管理手段，以追求自己的利益最大化，即榨取最大可能的剩余价值。而这两种做法使工人的生活状况恶化，必然遭到工人的抵抗和反对，由此便展开了一系列关于劳动时间、劳动强度和劳动条件的直接的阶级斗争，而剩余价值的大小，最终便取决于两种相对的利益或权利之间的力量对比和斗争结果。（3）由于资本对雇佣劳动的剥削，从一个行业或企业来看是有效率的，而由于生产社会化与资本主义私有制的矛盾，整个社会的资源配置是低效率的甚至是无效率的，这会造成消费者福利和社会福利的损失。马克思指出，随着社会生产力的发展，生产社会化的进一步发展，社会化大生产与资本主义私人占有关系矛盾将越来越激烈，形成了个别企业生产的有组织性和社会生产无政府状态的矛盾，不断发展的社会生产供给能力与有限的有支付能力的需求之间的矛盾，以及工人阶级对于发展资本生产力的反抗，这些决定了资本主义社会生产不但必然伴随着经常性的生产力的破坏，而且发展到一定阶段，必然出现周期性危机，即对生产力的周期性的大规模破坏。（4）在马克思看来，生产效率和资源配置效率的矛盾可以通过政府规制来解决，但这只是缓和矛盾而不是根除矛盾，两大阶级的利益矛盾的发展和激化最终将导致资本主义制度的灭亡。马克思运用辩证法，揭示了经济利益矛盾会在一种社会关系和经济机制下不断发展、激化的必然性，经济运行机制使矛盾获得暂时解决的过程，也就是矛盾进一步获得发展的过程。就资本家之间的利益矛盾而论，个别资本家为了利润最大化，不断地革新生产技术，以追求超额利润，并尽可能地扩大积累，扩大各自的生产规模以及在市场上的销售份额，这导致了个别资本之间的“两极分化”，最终导致资本的集中和垄断程度的提高，这是矛盾在市场机制下的暂时解决，但却不仅没有消灭矛盾，相反，它导致竞争更加尖锐激烈，形成不同垄断者或垄断集团之间的竞争。3.马克思主义经典作家虽然认识到政府规制是社会化大生产发展到一定阶段的产物，是克服市场失灵的需要，但其本意并不是要建立一整套系统的政府规制理论，而是在批判资本主义经济制度的过程中，作为资本主义经济制度的对立物提出来的。马克思主义经典作家政府规制理论所依据的假设条件有些成为日后（如中国）政府规制体制建立的理论基础，在传统体制下发挥了重要的作用，有些前提假定需要在经济的发展中加以调整（如完全信息假定）。不管怎样，马克思主义经典作家对这一问题的探索为理解社会主义制度下政府规制理论和实践的]化，提供了重要的理论线索。但正如马克思、恩格斯曾反复告诉当时和后来的共产党人的那样，共产主义“不是从原则出发，而是从事实出发”[15]；科学社会主义理论的运用，“随时随地都要以当时的历史条件为转移”[16]；马克思主义的学说不是教条，而是行动的指南。如果不把这一学说“当作研究历史的指南，而把它当作现成的公式，按照它来剪裁各种历史事实，那末它就会转变为自己的对立物。”[17]所以，我们今天研究马克思主义的政府规制理论，不仅要研究这一理论的创始人在当时的历史条件和认知水平下所阐述的理论本身，还要充分利用现代经济学的研究成果，从实践的角度进一步发展马克思主义的政府规制理论。注释：[1]小贾尔斯·伯吉斯.管制和反垄断经济学[M].上海财经大学出版社，2003，4.[8][11][12][13]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集[C].北京：人民出版社，1995（3）：629，757，348，348.[6]马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集[C].北京：人民出版社，1974（25）：926-927.[9]马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集[C].人民出版社，1972（23）：96.[2][7][16]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集[C].北京：人民出版社，1995（1）：102，163，228.[3]马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集[C].北京：人民出版社，1979（46）：195.[24]马克思.资本论[C].北京：人民出版社，1975（3）：97.[5][15][17]马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集[C].北京：人民出版社，1995（4）：383，311，472.[11]马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集[C].北京：人民出版社，1972（24）：397.[14]列宁.列宁选集[C].北京：人民出版社，1972（1）：81.

规制理论范文篇8

【关键词】金融业；工商业；产融结合；排他性交易；搭售；反垄断规制

【正文】

在经济全球化与国际金融改革大环境下，中国的金融业领域面临着越来越大的竞争冲击。而金融业的竞争主要体现在金融制度的竞争，因而在金融制度方面我国仍在改革与完善，以适应全球经济一体化所需的广泛金融服务的要求，促进本国金融业持续、健康、有效率的发展，增强国际竞争力。虽然我国金融立法现阶段仍为分业经营，但是在金融领域中已然出现了产融结合现象，且呈现急速发展的趋势，容易形成市场支配力量和市场支配力量容易被滥用，再加上我国反垄断法刚刚颁布实施，细化工作迫在眉睫，因而本文所探讨的我国产融结合领域的反垄断法规制问题，极具现实意义。

一、产融结合领域之界定及发展趋势

产业经济与金融业的结合我们称之为产业与金融的结合，简称产融结合。[①]

所谓产融结合，一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合，它是工商企业充分市场化和银行业充分商业化的产物，是产业投入产出过程与金融业融通资金过程的结合。产融结合的理解有广义与狭义之分。广义是指工商企业与银行、证券公司、保险公司等金融机构之间的借贷、持股、控股和人事兼任关系；狭义是指工商企业（尤指工业企业）与银行、证券、保险行业（多指银行业）的股权渗透和人事交叉（尤指股权渗透）。本文在法律层面主要探讨的是狭义的产融结合。市场是产业资本与金融资本追求资本增值的最佳场所，竞争机制是产融有效结合的启动器。现实中，人们对产融结合的理解存在一些误区，认为产融结合就必然能够促进经济发展。还有的把产融结合简单理解为银企结合。其实，产融结合是一个中性的概念。比如说在以间接融资为主的国家，银行对企业的信贷就是一种产融结合，但是银行的信贷规模或信贷结构不合理就会影响产业结构的不合理。所谓产融的有效结合是指能充分利用金融功能促进产业经济发展和产业经济效益提高的过程。[②]

（一）产融结合的国际发展趋势

产融结合的发展可从两个相互促进的方面来考察：银行模式由“分离制”向“综合制”过渡；银企关系由单纯的信贷关系向产权关系、产融实质结合发展。

美国受20世纪30年代经济危机的影响，对商业银行做出严格限制，禁止商业银行从事证券投资业务。在1890—1920年间，针对托拉斯尤其是产融结合形成的金融托拉斯的兴起，政论家威尔·罗杰斯对此有一句经典名言：“所谓控股公司，就是你在被警察追捕时将赃物交给同伙的地方。”[③]二战后，特别是20世纪80年代以来，随着金融业竞争的加剧，商业银行的业务范围有所扩大，原来实行分离银行制的国家逐渐向综合银行制过渡。美国1983年修改了1933年银行法，取消对银行从事证券、不动产投资及保险业的限制。德国历来实行的都是全能银行制，在传统存贷款金融业务之外，银行还可以提供证券经纪、保险业务以及房产交易等其他业务，全能银行一方面作为投资公司的股东，另一方面又为投资公司提供金融服务。[④]实行综合制更适应经济发展的需要，现已成为世界各国银行发展的共同趋势。

与分离银行制相联系的是银行与企业单纯的信贷关系。随着社会化大生产的发展和市场竞争的日益激烈，金融业与工商业的关系日益密切。不论是银行还是企业，都已不能满足于仅有的信贷联系，都迫切需要在产权上建立更为牢固、密切的联系。从企业角度来看，迫切需要产权联系。主要体现在：第一，社会化大生产按照规模经济的要求，企业日益大型化，大型化企业需要巨额资金的扶持，企业对银行贷款的依赖性增强。第二，股份制企业的建立为银行资本的股权提出要求。股份制企业的资金通常来源于社会公众，而他们的资金是分散和有限的，筹集成本高。相对来说，金融机构有较强的经济实力，银行成为企业大股东是经济发展的必然选择。第三，国际竞争的加剧，使企业向集团化、综合化、国际化方向发展。这种趋势使企业对银行的资金需求加大，并要求银行能给企业更全面的服务，即对企业的资金、信息、科技、证券的承销等提供综合服务，加强企业和企业集团的国际竞争力。另一个方面，从银行角度来看，同样迫切需要产权联系。首先，银行是负债性企业，其主要的资金来源就是企业存款。可以说没有企业存款，银行就无法进行正常经营。其次，银行的经营目标之一就是追求利润最大化，利润的主要部分是银行对企业贷款所取得的利息收入。企业经营效益的好坏直接关系到银行贷款本息能否按期收回。第三，银行对企业的参股、控股，能分散投资风险，提高效益，体现银行资产的安全性、盈利性。第四，金融业竞争激烈，迫使银行开展多种业务，加强和企业的联系。目前各国证券业、信托业都相当发达，银行业竞争加剧，为使银行在金融市场中居于主导地位，银行必须要为企业提供多样化的服务。[⑤]

（二）产融结合领域国内发展现状及其内涵

产融结合突出表现为产业组织与金融组织的相互投资和人事互派。我国当前常见情况有两种，一种是大型国有企业与金融业的结合，另一种是各种非银行金融机构与企业联为一体，以求共同发展。[⑥]具体而言，产融结合可以表现为金融控股公司、金融集团、全能银行等，我国目前最常见的形式主要为金融控股公司。金融控股公司在中国从组建来看，具有组建主体和形式多元化的特点。概括起来，主要有三种形式；一是金融机构组建的金融控股公司，即以金融机构为主体而组建的金融控股公司。如2002年3月，经国务院同意、中国人民银行批准，中国中信集团公司根据《公司法》成立了国有独资性质的中信控股公司。这是中国金融业自实行分业经营以来第一家经批准成立的可以跨金融业务领域经营的金融控股公司。二是产业组织组建的金融控股公司，即指以工商企业或企业集团为主体而成立的金融控股公司。如山东鲁能集团、海尔集团、宝钢集团、中远集团、山西国信集团公司等均控股了一定的金融机构。宝钢集团在集团内成立财务公司，由集团内各成员企业共同出资经办，宝钢集团已经控股和相对控股了四家金融企业，即华宝信托公司、宝钢财务公司、联合证券、太平洋保险，华宝信托与法国兴业资产管理公司发起设立的华宝兴业基金管理公司，形成一个较为完整的金融链条，且宝钢的“金融军团”仍在不断日益强大。三是其他机构组建的金融控股公司，主要指国有资产经营公司、国有投资银行等具有投资主体资格的国有企业组建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法学界大多认为，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份从而能够对其进行实际控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。关于金融控股公司，各国（地区）及有关国际组织的界定并不完全一致。美国《1998年金融服务业法》中正式使用了金融控股公司这一术语，但该法案及美国《1999年金融服务现代化法》均未直接定义，后者对金融控股公司做出了一般性要求，其规定反映了金融控股公司与银行控股公司之间的内在联系。[⑧]巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织联合支持设立的金融集团联合论坛于1999年了《对金融控股集团的监管原则》中定义，金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。[⑨]我国台湾地区2001年《金融控股公司法》第四条第二款定义金融控股公司为：对一银行、保险公司或证券商有控制性持股，并依本法设立之公司。

我国学者一般认为金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹型控股公司。金融控股公司中以银行作为子公司的称作银行控股公司；以证券公司作为子公司的称作证券控股公司；以保险公司作为子公司的称作保险控股公司；而同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的称作金融服务控股公司（financialservicesholdingcompany，简称FSHC）。如美国的花旗银行集团等。[⑩]也有学者认为，金融控股公司是指母公司以金融为主导，并通过控股公司兼营工业、服务业的控股公司，它是产业资本与金融资本相结合的高级形态和有效形式，也是金融领域极具代表性的混业经营组织形式。[11]还有人认为，金融控股公司是一种经营性控股公司，即母公司经营某类金融业务，通过控股兼营其他金融业务及工业、服务业等活动的控股公司。按照国际惯例，金融集团公司的母公司都应是控股公司。[12]

虽然金融控股公司有不同的界定，但归结为一点，无论其为具有独立民事行为能力的法人，还是为非法人的企业联合，其都是银行业与工商业通过控股走向结合，无论这一控制权是掌握在银行方面或者工商企业方面，这一联合行为就具体存在，且依照国际惯例，这种市场结合只要达到一定规模尤其是当其滥用市场支配力就要受到反垄断法的规制。[13]

因此，就上述在我国出现的金融控股公司三种形式，笔者认为都可划归产融结合的范畴，符合本文探讨的范围。

二、产融结合领域反垄断规制之法理分析

综前所述，关于产融结合的出现，是企业走向规模经济，谋求其自身发展的客观要求，是企业市场化、金融机构市场化、企业融资的客观需求。正如前文所述，无论人们对金融控股公司这一产融结合的具体形式有怎样的界定，其都是金融业与工商业通过控股走向结合，是经营者集中的具体表现。依照世界各国反垄断立法例来看，市场结合达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制，而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的核心在于反对市场经济力量的过度集中，其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史告诉我们，金融资本和产融结合过度集中就会对自由竞争产生限制，甚至引发经济危机。[14]在产融结合领域展开反垄断分析十分必要。

（一）该领域反垄断立法观之发展趋势——从静态到动态

关于传统竞争立法理论模式，我国学界长期认同的答案是“有效竞争”，这一理论最早由美国经济学家克拉克提出，也叫“可行性竞争”，即假设一种竞争在经济上是有效的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的。

但也有学者提出“有效竞争”理论不能适应解决经济全球化背景下我国迫切需要解决的经济发展所面临的突出的、长久的问题——产业组织合理化和产业竞争力提升。反垄断如果仅建立在这种理论之上，实际在一定程度上限制、损害了企业的竞争自由，滞延社会福利的增加。[15]同时也不利于维护竞争机制。故而，熊彼特“动态竞争理论”便应运而生并成为主流竞争理论，[16]在此基础上，20世纪80年代以来又有学者从现代产业组织理论和动态市场角度提出“可竞争市场理论”。[17]该理论认为，如果进入和退出某一行业是自由的，只要价格一超过平均成本，厂商就会有进入的动机，使相关行业中经常存在潜在进入者的威胁，如同现实竞争者存在的实然状态。

为获得垄断而进行的竞争是一种很重要的竞争形式。成功获得垄断地位的企业越想得到更多的保障以避免竞争，而要成为那样的垄断者就越会有更多的竞争。而且只要获得垄断地位的可行途径是促进社会生产力的，那么此种竞争就是我们社会所需要的。尤其在新经济时代，如果一个公司率先在新经济行业中生产出一种新产品，它会在知识产权和消费的规模经济性两方面获得保护，从而具有垄断力量并获得高额利润，而这一前景又会加快创新的进程。成功的垄断者很可能是最初对其发明创造的新产品收取很低价格的企业。等到将来网络扩大了，再向用户收取更高费用，这样不仅可以弥补现在的损失，还会有盈利。如果网络有自然垄断的性质，这种情况就更加可能发生，因为竞争者发现要再建一个相同的网络是不可行的。因此网络达到成熟状态的速度越快，它的垄断地位免受竞争对手挑战的时间就越长。因此网络垄断的这一盈利前景不仅导致创新进程加快，还会导致低价策略，目的是为了吸引用户民主监督加入；而网络企业主最终有可能收取垄断价格，从而可以补偿早期的损失。[18]虽然这里主要分析新经济领域的问题，但在产融结合这一既传统又现代的领域同样可见为了扩展其网络服务，采取先低价形成服务网络，再收取垄断价格的情形。诸如金融机构收取年费问题、预先承诺与今后业务发展到一定规模后服务费用的提高等现象。

因而产融结合领域扩大网络发展，也是为抵制其潜在竞争变为现实竞争的主要手段。但是随着现代经济的发展，潜在竞争变为现实竞争所需的时间也越来越短，具体原因主要表现在以下四个方面：1、交通和信息发展，提高经济效率，提高现实竞争强度与潜在竞争的压力。2、在WTO规则影响下，国际间经济交往日趋自由，本国产业日益受国外竞争对手竞争压力和潜在竞争威胁，随着资金积累和资本市场的成熟，大规模筹集资金也更为便利；3、科技的高度发达，使得现今几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对进入障碍。因而我国也有学者提出“动态竞争观”的竞争立法理论模式。[19]而在产融结合领域的反垄断立法观，综上分析笔者认为也应从静态走向动态。

主张对市场结构进行积极干预的“有效竞争”理论虽然协调了规模经济的要求，但未能充分体现提升我国产业在国际上竞争力的要求。因而在产融结合领域中不仅应对某一生产经营者暂时的“垄断”看作是法律禁止、追究的对象，而且要将该领域中的竞争看作是动态的活动和过程。辩证地看待垄断与竞争的相互关系，对具有市场支配力的垄断状态持宽容态度，对利用垄断力损害竞争的行为予以打击。

（二）该领域反垄断立法之价值维度——从竞争到合作

在反垄断法价值探讨中，有学者认为，反垄断法特有的价值是竞争，竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值（效益、自由、秩序、正义等）的集中体现，也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度，竞争的必然内容是有效竞争。[20]对于竞争价值的认同是人们的共识，这种共识有一定经济学认识基础和立法依据。[21]

随着经济、社会、人们观念的变迁和经济学、法学理论的自身发展，竞争法（学）视域中竞争概念开始得到人们的反思，其在竞争法领域的地位和本身含义也在发生着不断变化。作为人际关系的另一种状态——“合作”开始以挑战者的姿态在竞争法领域中凸显出来。对传统竞争法学理论和竞争法的立法、执法都产生了一定冲击。竞争和合作的相互作用已经成为竞争法分析的一个经常的主题。[22]现在，美国法院也认为，合作是提高生产率的基础，反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态，而不是被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。产融结合领域是金融资本与产业资本的融合，从某种意义而言，也是一种合作。规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。1982年美国经济学家鲍莫尔（Banmol）的《可竞争市场与工业结构理论》一书的问世，标志着“可竞争市场”理论的形成。依照这一理论，垄断可能是有效率的经济行为的结果，[23]因而在“可竞争理论”视野下，各种合作安排的适应性调整构成了现代竞争法的主题。因而有学者提出，我国流行以竞争作为反垄断法的特有法价值并以经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇；竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的“理性认识”；合作和竞争一样，是处于效率之下的竞争法的一个价值维度。笔者非常赞同这一观点。

反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。在产融结合领域，反垄断法最终也要将其价值维度定位于维护整体经济利益平衡，维护企业的总体自由和社会的实质公正。[24]

（三）该领域反垄断规制之立法原则——从结构主义到行为主义

反垄断法立法原则有结构主义与行为主义之分，我国反垄断立法到底采取结构主义还是行为主义持有不同的观点。一种观点认为应当采取行为主义与结构主义相结合的做法。这种观点近几年比较流行，也受到了大多数学者的认同。学者们认为，实行行为与结构相结合的做法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体无法适应实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷。[25]另一种观点认为应当采取行为主义。理由有三：第一，我国企业的规模普遍偏小，缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求。第二，真正对竞争造成威胁的是垄断行为而非垄断结构。第三，行为主义的垄断控制制度已成为世界反垄断法的发展趋势。[26]

依结构主义的方法认定产融结合领域内是否存在垄断，仅要求审查市场集中度和参与合并的企业或金融机构的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，就被认为是垄断性经济结合而遭禁止。显而易见，与笔者上述的经济发展之现状要求及趋势不相符。放眼国际，多数国家认为以单纯的市场结构为标准来控制经济合并有相当大的缺陷，美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始，表现出摒弃结构主义分析法走向行为主义。市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确立市场势力的重要标准。反垄断法应确立竞争导致产业发展的信念，在政策取向上采取“可竞争市场”理论模式，对垄断状态和企业合并持更加宽容态度。因为我们很难为动态的市场活动事先规定合理的市场结构标准。

因此在对产融结合这一特殊的垄断性经济结合进行规制中，与其徒劳地为动态市场活动事先规定合理的市场结构标准，不如顺应潮流，以动态发展观，采取整体宽容，局部严厉的规制方法。首先，因为产融结合在经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用，因此这种市场行为首先值得鼓励，然而产融结合的密切关系容易导致垄断势力和限制竞争行为产生，因为银行是控制力极强的组织，它与大企业的融合更能强化其控制力，从而对竞争造成破坏。在2002年法律修改之后，日本《禁止垄断法》第十一条规定，银行与保险公司不得取得或保有超过国内公司的表决权总数百分之五（经营保险业的公司为百分之十）的股份。[27]这是个有益的借鉴。其次，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，入世之后合格境外金融机构投资者进入资本市场与我国企业进行结合，也易导致垄断发生，所以我国亟待建立起该领域的反垄断法规制制度。一方面，产融结合的市场行为值得鼓励，因为产融结合在规模经济、经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用。如宝钢的财务公司等。企业对金融机构的资金需求也是企业自身发展的客观需要，因而政府对银行资金运用的过度限制无疑对其发展起阻碍作用。另一方面，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，但产融结合更强化其控制力，从而对竞争造成破坏。对其垄断行为进行控制也是反垄断法的客观要求。综合两方面而言，在产融结合领域，反垄断法应当关注对竞争造成损失和威胁的垄断行为而非其究竟占据怎样的垄断结构。因而，其立法原则应从结构主义走向行为主义。

（四）该领域反垄断规制之执法原则——从本身违法原则到兼顾合理原则

本身违法原则和合理原则是美国法院100多年来在反托拉斯司法判例中逐步形成的一对重要法则。一般认为，本身违法原则是指，只要企业实施了反垄断法明令禁止的行为，法院无需考虑该行为之目的与后果，径直判决该行为非法。本身违法适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排和转售价格维持等案件。合理原则是指法院根据企业实施限制竞争行为的目的和后果及行为人的市场份额等因素综合判断某种行为是否违法。合理原则一般适用于纵向非价格限制、联营、合并等领域。在20世纪70年代末之前，本身违法原则与合理原则的适用呈现明显的二分法模式。但自80年代以来，随着芝加哥学派占据主导地位，本身违法原则遭到批评，法院对“本身违法”进行了修订，一些传统上适用“本身违法”的横向限制行为改为适用“合理原则”。[28]尤其表现在产融结合领域和新技术领域（比如软件业），自1999年以来美国反垄断规制的执法原则从传统的单纯依靠“本身违法原则”转向兼顾灵活的“合理原则”，较好地处理了规模与效益、垄断与发展、一般适用与适用豁免的关系，还较为妥善地处理了反垄断与执行国家金融产业政策的关系[29]。美国的执法原则灵活性很快便影响到欧盟、加、澳等国家和地区。我国是一个发展中国家，发展规模经济是一个长期战略，发展产融结合顺应了世界潮流，但又不能对该领域的垄断和限制竞争行为无动于衷，这对国家经济发展和产融结合实践本身都有害，所以在该领域的反垄断执法原则既要坚持对明目张胆的违反现行《反垄断法》的行为适用本身违法原则，更应该注意运用灵活的合理原则。

（五）该领域反垄断规制之立法视域——从内国适用转向域外适用

域外适用制度是美国最高法院在1945年的“美国铝公司案”中确立的“效果原则”的制度体现。[30]自20世纪90年代以来，经济全球化进程加剧，跨国性产融结合的发生和跨国金融集团的组建日益普遍，相伴的是各国反垄断法的“内国控制弱化、国际控制强化”形成趋同。[31]所以，针对目前国际金融集团对我国企业并购的主流趋势，我国对产融结合领域要积极探索反垄断法的域外适用，针对外国法的域外适用，还要设立阻却制度。[32]未来要求我们在完善相关制度设计上要未雨绸缪，赋予我国反垄断法域外适用效力制度在该领域具备可操作性。

此外，产融结合领域反垄断规制功能发挥上还要注重反垄断与金融监管机制的联动；该领域反垄断规制之执法态度要实现从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）的转变；[33]该领域反垄断规制之法律责任要从单一责任转向综合责任。

三、产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制

反垄断法规制的是垄断。日本的《禁止垄断法》第二条第五款规定：“本法所称的‘私人垄断’，是指事业者无论是单独的还是采取与其他事业者相结合、或合谋等其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，从而违反公共利益，实质性的限制一定交易领域内竞争的行为。”我国于2007年8月30日通过的《反垄断法》第3条以列举的方式给垄断下了这样的定义：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”正如前文所述，产业资本与金融资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性，但在结合过程之中以及结合的结果，都有可能涉及我国刚刚实施的《反垄断法》所规制的垄断行为；当然，其中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即“经营者过度集中”，也即我国《反垄断法》所谓的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。依据本文第二部分的论述和笔者基本观点，产融结合领域“经营者集中”本身并无多大过错，我国反垄断法所反对的应该是“经营者过度集中”，尤其是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后“滥用垄断力量”，亦即我国《反垄断法》所谓的“经营者滥用市场支配地位”。

（一）该领域滥用垄断力量之表现形式

反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小，一般采取三种基本的分类，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般较少影响市场集中度，故而竞争法给予的关注也最少，这种合并大多数是允许的。[34]显然，产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度，但涉及到产融混合合并企业之间的交叉补贴[35]，便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价；[36]而且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少，这则意味着消费者和客户选择余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧，[37]尤其是金融控股公司的出现，使得这一垄断现象更加严重。所以，对其进行反垄断法控制，一方面可以鼓励和保护金融机构之间的公平竞争，另一方面明确地对垄断行为进行规范，促进整个金融业的健康稳定发展。我国《反垄断法》第20条以列举的方式给“经营者集中”下了定义：“（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可见，该条文既没有象美国和欧盟等立法一样明确法律规制的重点是水平合并（也称横向合并），更没有具体细化规定产融结合这一特殊的混合合并，语言过于笼统、抽象和模糊，[38]还有待进一步的司法解释或立法完善，也有赖于我国反垄断执法的灵活性和张力。

如本文第二部分所述，对产融结合领域的反垄断法规制从垄断行为着手探讨，即从占有市场垄断地位的企业为阻止新的市场进入者而使用的手段入手进行分析。金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样，如独家交易、特许协议、搭售、掠夺性定价等，最为常见和危害最大的当属独家交易和搭售，[39]只有对金融控股公司进行反垄断控制，才能实现金融市场的自由竞争，并维护客户、消费者的合法权益。具体而言，一是规制金融控股公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他性行为；二是规制金融控股公司之子公司损害客户和消费者的“搭售”行为。

排他性交易（ExclusiveDealing），也叫独家交易，比如某消费品的生产者要求其经销商答应不经销任何潜在竞争对手的产品，从而就可以增加潜在竞争者的销售成本。如果某潜在竞争者的产品市场前景好，没有其他经销商，不得不自己销售产品，即在生产和销售两个方面进入市场，市场进入之资本规模相对较大，对于我国企业而言，规模普遍偏小、缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求，大企业及其子公司的排他性交易会造成市场进入的实质障碍，而反对进入壁垒恰恰是国际反垄断法的重要发展趋势。

作为出售一种产品的条件，卖主要求买主向他同时购买另一种产品，这就是搭售，它使在一个市场中拥有垄断力的企业在另一个市场中也获得了垄断。[40]搭售与排他性交易一样。排他性交易是将销售与生产搭在一起，同样，“搭售”是对被搭售产品的排他性交易。如果被搭售产品有规模经济性，那么为了进入搭售产品市场也必须生产被搭售产品的企业，其成本与垄断者相比会高得多，而这会减少该企业进入搭售产品市场的预期收益。例如生产手机的厂家总会以“赠品”的方式搭售充电器，占领该款手机的充电器市场。

（二）该领域之反垄断法规范与限制

作为混合合并具体表现之一的产融结合，从国际立法来看，从来都是以结构规制为辅，但这并不能说明该领域的市场集中就没有法律限制，我国商务部2004年8月公布的《反垄断法》（草案）第28条规定，经营者集中出现下列情形，应当事先向国家反垄断主管机关提出申报：（一）参与集中的经营者在世界范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币……；（二）集中交易额超过2亿元人民币的；（三）参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到百分之二十的；（四）集中将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到百分之二十五的。具体的申报标准可视经济发展情况加以调整。上述规定体现了事前申报审查并采取申报异议制的企业结合规制方式，既能达到控制企业结合行为的目的，又能节约成本，提高效率，是比较符合我国实际需要的。[41]应该说，这个立法路径是值得肯定的。事实上，我国2007年颁布的《反垄断法》第21条和第22条分别采取授权立法和排除式立法方法对这一问题加以灵活规定。第21条规定，经营者集中的申报标准由国务院另行规定，达到申报标准的必须事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；第22条规定，可以不申报的集中有两种情形：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的，二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。应当说，我国法律的现行安排赋予了国务院反垄断执法机构极大的自由裁量权，有利于应对市场的多变性，扩展了法律的张力和弹性，但同时也对我国反垄断执法机构对市场的判断能力和执法水平提出了较高的要求。此外，前文所述日本《禁止垄断法》第十一条所确立的金融公司保有股份限制制度也极具借鉴意义。欧盟于2004年5月1日实施的《横向并购指南》所确立的最新并购控制实体标准“严重妨碍有效竞争”（SIEC）以及美国控制并购的“实质性减少竞争”标准（SLC），都属于结果型标准，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准。[42]以上这些国外立法经验都是我国产融结合领域控制立法的有益借鉴，尤其是欧盟最新的《非横向合并评估指南》，值得我国反垄断立法执法机构认真研究。

在产融结合领域，最主要的控制方法是行为规制，即对排他性交易和搭售行为进行规制。笔者认为对我国产融结合领域中出现的排他性交易或搭售行为，首先要制定一个判定标准，即何种行为才视其为排他性交易，或达到一个怎样的标准才能形成“排他性”行为，怎样的“搭售”才被视为反垄断法所要限制的行为。其次，对这样的行为应该采取怎样的措施，行为主体应负何种责任，是民事的、行政的抑或刑事的？

对于认定标准而言，主要是对于事实的认证。由于产融结合领域中的产品与服务大多技术含量高，较多是金融创新领域的产品，因而这些事实的认定，对外行人而言难以理解，更谈不上认证的问题。一种可能的解决方法是象美国一样借鉴仲裁程序，也就是说，法官指示每一方当事人提名一个技术专家，再由两方所选取的两个专家共同选定中立的第三个专家，该专家被法官任命为法庭指定专家，法官也相信他不会受任何一方的误导。[43]这样，就由三位专家对事实加以认证。

最后，对于该领域垄断行为应负的法律责任，笔者主张应综合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种责任承担形式。民事责任主要是指侵权者给受害者造成经济损失应承担民事上的责任，其形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。行政责任是反垄断法中重要的责任方式，即由反垄断法执行机构对违法者进行行政制裁。如禁令、行政罚款、没收违法所得。刑事责任方面可借鉴美国、日本的经验，对严重违法者实行“双罚原则”，既处以罚金，又处以有期徒刑或拘役。

6、该领域反垄断规制之功能发挥——反垄断与金融监管机制的联动。

7、该领域反垄断规制之执法措施——从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）。（参考：李磊《跨国公司在华并购的法律规制研究》检察出版社07版）

8、该领域反垄断规制之法律责任——从单一责任转向综合责任。

【注释】

[①]参见傅艳：《产融结合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11页。

[②]参见张庆亮等：《产融型企业集团：国外的实践与中国的发展》，中国金融出版社2005年版，第23页。

[③]参见[美]查里斯·R·吉斯特：《美国垄断史》，傅浩等译，经济科学出版社2004年版，第47页。

[④]参见叶辅靖：《全能银行比较研究》，中国金融出版社2001年版，第203页。

[⑤]参见宋建明：《金融控股公司理论与实践研究》，人民出版社2007年版，第34-36页。

[⑥]参见王勇：《新经济形势下产融结合研究》，四川出版集团、四川人民出版社2005年版，第2页。

[⑦]参见中国金融控股公司立法研究课题组：《中国金融控股公司立法若干问题研究》，载《人大复印资料（经济法、劳动法）》2004年第7期。

[⑧]参见刘鹤麟、谢丽娟等：《金融控股公司：内在逻辑与现实选择》，载《财经科学》2002年增刊第118页。

[⑨]参见前注⑦。

[⑩]参见安志达：《金融控股公司——法律、制度与实务》，机械工业出版社2002年版，第18页。

[11]参见薛海虹：《保险业与金融控股公司发展的思考》，载《上海保险》2001年第6期。

[12]参见闵远：《金融控股公司的发展与监管》，载《中国金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]参见[德]鲁道夫·希法亭：《金融资本》，商务印书馆2007年版，第227页，第250页。

[15]参见盛杰民、袁祝杰：《动态竞争观与我国竞争立法的路向》，载《中国法学》2002年第2期。

[16]参见陈志广：《熊彼特的竞争理论及其启示》，载《中南财经政法大学学报》2008年第2期。

[17]参见[美]丹尼斯·卡尔顿：《现代产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第135-139页。

[18]参见[美]理查德·A·波斯纳：《新经济中的反托拉斯》，载漆多俊主编：《经济法论丛（第六卷）》，中国方正出版社2002年版。

[19]参见前注⒖。

[20]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第23-31页。

[21]参见盛杰民、叶卫平：《论反垄断法法价值理论的重构——以竞争价值为视角》，载《现代法学》2004年第5期。

[22]参见刘文华：《关于竞争、合作与反垄断的思考》，载中国民商法律网，2008年12月20日访问。

[23]参见[美]鲍莫尔：《可竞争市场：在工业结构理论中的兴起》，载《美国经济评论》1982年第3期。转引自吕明渝：《竞争法》，法律出版社2004年版，第53-55页。

[24]参见漆多俊：《经济法基础理论（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164页。

[25]参见王艳林：《垄断：中国立法的确立及其方法》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]参见钟瑞栋、侯怀霞：《行为主义：中国反垄断立法的选择》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第2卷），中国方正出版社1999年版。

[27]参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论（第三版）》，中国法制出版社2007年版，第138页。

[28]参见郑鹏程：《美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨》载《河北法学》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]参见漆多俊：《经济法基础理论》（第4版），法律出版社2008年版，第208页。

[31]参见[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：国际合并控制与美国、欧盟、拉美及中国的竞争法比较研究》，安光吉、刘益灯译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第14卷），中国方正出版社2008年版，第376-379页。

[32]参见汪欣：《跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究》，载中国民商法律网，2008年12月25日访问。

[33]参见李磊：《跨国公司在华并购的法律规制研究》，中国检察出版社2007版，第198-200页。

[34]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第605-608页。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，经济科学出版社1999年版，第282-298页。

[37]参见黄隽著：《商业银行：竞争、集中和效率的关系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第156页。

[38]值得注意的是，欧洲理事会根据2004年1月20日颁布的控制企业间集中的EC第139/2004号条例（《合并条例》），于2007年11月出台了《非横向合并评估指南》，使其明晰化和具备可操作性，以加强指导对包括金融集团、金融控股公司在内的产融结合等混合合并限制竞争行为的控制。无独有偶，澳大利亚也于2008年11月颁布了新的《合并指南》，不仅对混合合并进行了法律界定，并提高了对混合合并危害竞争的警惕。

[39]例如欧盟2007年《非横向合并评估指南》也认为，“混合合并中值得关注的主要问题是封锁。相互关联的市场上的产品如果形成组合，则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取得杠杆效应，具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。捆绑销售和搭售由于是非常普遍的行为，因而通常不会产生反竞争效果。各家公司之所以进行捆绑销售和搭售，往往是为了向顾客提供更好的产品，或是提高产品的性能价格比。然而，在某些情况下，这类行为有可能减少实际或潜在竞争者的数量，或者降低竞争的动力。这有可能会减轻整合后实体的竞争压力，从而使其可以提高价格。”

[40]参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，中国政法大学出版社2003年版，第201页。

[41]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005年版，第225页。

规制理论范文篇9

关键词诱惑侦查；侦查陷阱；陷阱抗辩；正当程序抗辩；法律规制

为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件，侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会，待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜，侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是，如果被诱惑者原本乃清白之人，并无犯罪意图，他仅仅因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪，侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑？如果这种侦查手段是违法的，那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢？

让我们看看最早对其进行理论研究的美国，或许能给我们一些有益的启示。

一

美国于1910年FBI成立后，就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中，在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1]，可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型，后者就是本文要讨论的侦查陷阱（policeentrapment）。对侦查陷阱的经典定义表述为，“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入(implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加区分地广泛采用，并为法律所容许，但后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[3]然而，对于侦查陷阱进法律规制的过程，在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。

最早对侦查陷阱进行规制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯（Sorrells）案[4]。该案发生在美国禁酒法（theNationalProhibitionAct）时期，装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中，得知二人在一战时曾在同一部队，于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿，但难违战友之情，最终提供了威士忌，随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决，但联邦最高法院的法官认为，决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”，“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪，那么理应接受相关的个人行为与品格调查，如果调查结果仍使被告人处于不利地位，那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此，联邦最高法院作出了撤消原判、发回重审的裁决，从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”（entrapmentdefense）。然而，对于判断构成陷阱的依据，几位法官内部稍有分歧。主审法官Hughes为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执法人员通过“引诱无辜者(innocentperson)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查，因此陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图（intent）或倾向（predisposition）；而Roberts等少数法官则认为“对于因政府自身的侦查行为鼓励（instigate）的犯罪，法院应该关闭对该罪进行审理的大门（即驳回起诉）”，从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说（Subjectiveapproach）和客观说（Objectiveapproach）的争论埋下了伏笔。

1958年的谢尔曼（Sherman）提供案[6]，是形成陷阱之法理（LawofEntrapment）的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，遂隐瞒自己的真实身份，多次要求对方提供，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话，“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’（unwaryinnocent）和‘轻率的犯罪者’（unwarycriminal）之间划一条界线”，再次肯定了索勒斯案中多数派的意见，撤消了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地，参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争，但仍然是主观说占了上风，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”（Sollors-ShermanTest），“陷阱之法理”基本形成。

二

尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位，但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，后者以诱导行为本身性质为判断标准，孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。

反对主观说的人认为，“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意（predisposed）和无犯意（nondisposed）——这正是主观说忽略的因素”[7]，因而具有很大的片面性；并且由于主观犯意很难判断，企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性，[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说，但与之相对应的客观说仍然取得一席地位，获得了加利福尼亚等13州法院和多数学者的支持，并且被《模范刑法典》（ModelPenalCode）所认可。[9]客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”（Lawofagentprovocateur）为理论基础，后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善，得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质，而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑（reasonablesuspicion）。他们提了两个原则[10]：（1）如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机（motive）而不是普通罪犯意图，则侦查陷阱成立，例如，行为引起了某人处出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的；（2）积极的（affirmative）警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪，则同样构成侦查陷阱，例如警察行为包括：保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查，提供过高的报酬或类似的诱惑。

批评客观说的人指出，同样适当的诱惑行为，如果针对那些自制力弱的人，则很可能是违法的；同样的过分的诱惑行为，如果针对意志力强的狡猾的犯罪，则可能毫无作用。[11]那么，完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构成陷阱，无疑也不能避免片面性。

主观说和客观都不能自圆其说，于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为这种分类过分扩大了两者的差别，其实两者是相通的，理由有：第一，客观说所依据的可能性（likelihood）在很的程度上依赖于诱导所针对的目标（target）只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人，构成侦查陷阱的风险客观来说就很小，诱惑行为就是允许的。在大多数情况中，只要被告人存在犯意，主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二，大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件（causationrequirement），此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性，而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用，实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。

在德劳瑞恩(Delorean)案中，主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司，FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居，向他透露了从事的交易，怂恿德氏卷入大宗的交易并利用其名下公司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕，但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的评论来看，他们似乎采纳了客观标准说，但有人指出，该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础，而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论[13]。这实际上结合了主客观说之证明责任，给予主客观因素相同程度的关注，于是差别就无形中被模糊(smudged)了。

三

1973年的拉塞尔(Russell)案中[14]，陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。

在该案中，侦查机关为了破获制造的犯罪组织，向拉塞尔等被告人提供了一些制造必需的原料和器材（并非违禁品但入手困难），侦查人员以此为便利得以查看制毒现场并获得了样品。当被告人利用这些原料和器材制造出后，即以制造、贩卖为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪，被告人不服，在二审时他援引了违法收集证据的排除法则，主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中发挥了极大作用，从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序（dueprocessoflaw）。但是，联邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan和Marshall法官认为，正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪而采取违反刑事诉讼原则的过分行为，但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供了并非违禁的原料，并未违背违法收集证据法则，故被告人主张的正当程序抗辩不成立。在本案中，法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围，而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则（principlesofdueprocess）”、“是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度，[15]具有非同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案（Hamptonv.U.S.,1976）中，联邦最高法院都否定了被告人的宪法性（constitutional）抗辩，但并不意味着符合条件的正当程序抗辩不会被采纳，因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原则。

果然，在1978年的托戈（Twigg）制造案[16]中，第三巡回法院首次采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时，共谋制造，之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所，当托戈与该侦查人员共同提炼出6磅后，受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为，侦查机关的行为完全是以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的，“我们不能容忍执法机关所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当程序抗辩，从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作，自然也遭致了一些非议，有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimateoffspring)，对此有学者马上回应说，保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’sfoot）先行。[17]

由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争，将政府行为纳入到合宪法性角度进行考虑，更严格地限制侦查陷阱的实施，因此，在诱惑侦查频繁发生的七八十年代之美国，其对于防止诱惑侦查的滥用，抑制侦查权力的恶性扩张，起到了积极的作用。随后发生的震惊美国ABSCAM事件，使得对侦查陷阱进行法律规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机，美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》(AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations)，该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。

四

丹宁勋爵曾言，“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查机关，维护社会安定，有效地打击犯罪是其职责所在，特别是随着社会发展，犯罪案件日益复杂化，已是一个不容忽视的现实。许多新型的犯罪（诸如贩毒、行贿、伪造货币、组织、网络犯罪等等）以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生正是顺应了更有效打击犯罪的需要，并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。因此，包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而，正如本文所引案例时指出的，这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪，侵犯公民的权益。那么，在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制，最后将之纳入宪法的“正当程序抗辩”，充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。这种矛盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制，生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹，我们可以体会到刑事程序应具有的对于个人权利的深切关怀。

规制理论范文篇10

「关键词」行政法；特许；规制

一、问题的提出

根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢？其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。

二、特许与一般许可的差异

以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。

1、作为基础的权利性质不同

这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、麻醉药品和精神药品的生产许可，都属特别许可。

2、特许与一般许可的目的不同

通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。

由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。

3、特许与一般许可存在的领域不同

尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。

从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为（1）自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；（2）高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。（3）过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]

仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份（如城市管网）和没有自然垄断特征的部份（如水厂和造气厂）。[6]

4、特许与一般许可的程序具有差异

根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。

经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提供产品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务（包括实力等）技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。

但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。

5、特许与一般许可的事后监管力度不同

对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。

对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。

三、特许的法律规制

由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。

1、招标与拍卖方式的选择与程序设计

正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。

一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。

对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业（电信、电力、天然气、交通等）、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。

2、特许合同的内容

一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。

一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务；给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可；如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围、期限；（三）是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）产品或者服务的数量、质量和标准；（五）投融资期限和方式；（六）投资回报方式以及确定、调整机制；（七）特许经营权使用费及其减免……”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。

而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被起诉。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。

3、特许合同的年限

对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例（草案）》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例（草案）》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。

一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。

4、特许合同的解除、变更与信赖保护

通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。

四、结语

作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼（JodyFreeman）的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]

本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。

参考文献

[1][3]于安。降低政府规制——经济全球化时代的行政法[M]，北京：法律出版社，2003.124

[2]参见姜明安主编。行政法与行政诉讼法》[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社1999.183－184（杨建顺撰）；胡建淼：行政法学[M]，北京：法律出版社1998.316

[4]AnthonyOgus,Regulation：LegalFormandEconomicTheory,ClarendonPress,1994，p245

[5]周汉华。行政许可法：困境与出路[A].载吴敬琏、江平主编：。洪范评论[J].北京：中国政法大学出版社2005.19

[6]张卿。为什么要施行政府特许经营？——从法经济学角度分析[J]（竞争与监管政策国际研讨会论文2006年2月，作者提供）

[7]参见丹尼尔？F？史普博著。管制与市场[M]，余晖、何帆等译，上海：上海人民出版社1999.326

[8]宋华琳。公用事业特许与政府规制——立足于中国水务民营化实践的初步观察[J]，政法论坛2006年第1期。