规制范文10篇

规制范文篇1

1.规制过度

我国的政府规制与西方国家的政府规制存在很大区别。西方国家规制之所以出现，很大程度上是因为存在市场失灵，而我国的政府规制带有更多强制性的色彩。计划经济时期，政府规制无处不在，与其说我国政府规制是为了解决市场失灵，不如说是为了消灭市场更确切些。改革开放后我国政府规制，不是解决市场失灵，而是计划经济的惯性和本能。从政府规制的背景来看，30年的高度集中的计划经济体制排斥市场机制的作用，资源配置方式的行政化、计划化力量，在我国经济体制运行的过程中形成了巨大的惯性，造成了无可匹敌的国家授权下的垄断力量和官本位的烙印。与此配套的政府规制是政府对微观经济主体的活动所进行的全面的直接干预，建立什么样的企业、在哪里建立、企业生产什么、生产多少、生产的产品卖给谁、价格如何等问题都由政府确定。实行改革开放以后，特别是1992年十四大的召开，首次明确提出要建设社会主义市场经济，我国从此进入了由计划经济向市场经济过渡的阶段。这个时期的政府规制是一个混合体，即不可避免地带有原有计划经济的影子，又必然包括了构建市场经济体系的一些新的制度和措施。与市场经济国家相比，我们的政府规制涉及面广，对企业的影响程度深，突出表现为规制过度。

现行的政府规制内容相当广泛。在垄断方面，主要针对传统自然垄断领域，内容涉及电力、城市供水、城市燃气、公共汽车与地铁、电信、公路、铁路运输、管道运输、航空运输、水路运输等。现行的规制措施主要有两种，一是准入规则，其形式有国家垄断、申报、审批、许可、营业执照标准设立。二是价格规制，主要针对自然垄断领域，方式主要有法定价格、地方政府定价、行业指导、标准等。现阶段，政府规制的权力归属是：从中央到地方几乎所有政府机关都拥有规制权力。

政府规制超越了其应有的弥补和克服市场失灵的范围，抑制了市场经济的内在活力和正常发展，使企业缺乏竞争活力，造成资源配置的扭曲，并为寻租活动的产生提供了土壤。

2.政府规制缺位

政府规制的缺位即指在需要行使规制的地方出现了政府缺位，市场失灵现象得不到抑制，社会福利水平下降。体制转轨中，政府规制缺位的主要表现是对市场竞争秩序维护的不足，对消费者保护、健康和卫生、环境保护等方面的不足。政府规制缺位的后果是严重的，如：产品质量低劣、假冒伪劣现象泛滥，环境严重污染得不到有效制止，消费者的生命安全受到严重威胁等等。

3.规制机构运行的高成本、低效率

政府规制虽达到了弥补市场失灵的目的，但成本昂贵、效率不高甚至可能出现效率低于规制实行前的情况。政府规制机构运行的高成本、低效率主要表现在：规制机构庞杂，协调困难；规制工作缺乏竞争力；缺乏降低成本的内在驱动，不能正确评估运行效率，监督信息不完备，缺乏对规制者主体的规制。

二、政府规制失灵的原因

1.一般意义上的原因

政府规制失灵一般意义上的原因指的是市场经济条件下政府规制失灵的共性原因。只要是市场经济，政府规制失灵都可能出现。一般原因又可以从经济和政治两个角度来分析。

从经济角度看，政府规制失灵首先在于政府部门所得信息的不完全性决定的有限理性。政府信息不完全性是由于以下原因造成的：其一，公共部门不可能拥有完全的信息（其实任何人都不能拥有完全的信息，因为信息的完全是相对的，信息的不完全性才是绝对的），而人们对信息的识别能力则是有限的。虽然政府具有信息识别、分析和处理的优势条件，但试图拥有完全信息的能力仍然是有限的。这就意味着政府选择规制政策、制定规章或制度时可能会犯错误，从而不仅达不到预期的规制目的，甚至离目标更远。其二，企业不会把它所知道的信息告知政府，甚至还可能提供虚假信息，政企之间的这种博弈加重了政府的信息不完全性和决策失误的可能性。其三，由于缺乏有效的利益和责任激励，规制者不一定有积极性去获取有关信息。

其次，政府规制的目的不仅是解决问题，还必须经济有救地解决问题，规制需要付出一定成本，当其成本高于规制者的最终收益时，则规制结果得不偿失，政府就会选择不规制。

从政治角度看，其一，政府的“道德人”假设与政府官员的行动目标之间存在差异和矛盾。从理论上说，政府作为公益人必须代表公共利益，谋求公共利益的最大化。然而，现实中的政府是由具体的人组成的，他们不可能是不食人间烟火、完美无缺的，他们的利益和行为目标并不一定具有与公共目标和社会福利最大化保持一致的必然性。当二者发生矛盾时，就有可能出现政府官员为追求自身利益而做有害于公共利益的决策。

其二，政府所具有的自由裁量权，使得规制可能引起再分配上的不公平和“寻租”的产生。政府规制以有关法律、政令及规章为基础实施。一般来说，相关的法律只提供了规制的原则和准则，大量具体而详细的规则有待进一步的完善和规定，所以规制者拥有一定程度的自由裁量权。因此，有关利益集团便会通过合法或非法的途径“购买政府”，对政府规制政策施加影响，使之对自己有利，这种行为就被称为“寻租”。同时由于政府官员也有追求个人利益最大化的动机在这种情况下，大权在握的政府官员极有可能做出“有利于提供报酬的人，从而损害公众利益的行”。可见寻租因政府干预成为可能，又必然因这种干预的过度且缺乏规范和监督而成为现实。其三，由于政府行为难以监督，行为效果难以测量等原因，引起对规制者的监督缺位。一方面，规制者也是垄断者，其行为是难以监督的。在缺乏监督约束的条件下，权力没有权力来制衡，规制没有公众来评价，这就在客观上为规制失灵的产生提供了土壤。

2.特殊原因

从特殊性的角度看，政府规制失灵与我国转型期的政治经济条件密切联系，主要有：

首先，政府角色的冲突和错位。政府规制过程有三个相互独立的主体，即决定对某行业进行规制的立法机构、具体实施规制的行政执行机构以及被规制对象。长期以来，我国对自然垄断性质突出的基础设施产业实行的是政府垄断经营的管理体制。在这种体制下，电力、通信、铁路运输、煤气和自来水等基础设施产业的主要业务是由中央政府或地方政府的企业独家垄断经营，政府既是政策的制定者和监督者，又是具体业务的实际经营者。政府有关部门对自然垄断行业的进入、价格、投资等都实行了严格的规制政策。作为规制者的政府主管部门与企业之间政企不分甚至政企一体化的问题十分严重。因此，在规制实施中所涉及的不同主体，实际上三位一体，彼此间并不相互独立，缺乏必要的制度制衡，所谓的规制实质不过是自己管自己。同时，各省市所辖的规制机构，由于它们主要是对本地政府负责，因此在规制中往往要听从本地政府主要领导的指令，要顾及本地的经济发展和政府的形象。这样，规制机构就很难站在公众利益和国家利益的立场上严格进行执法活动。

再次，受规制市场不健全、欠完善，以及我国干部考核制存在缺陷。在我国的受规制市场上，虽然企业和消费者都有自身利益最大化的目标，但立法者和规制者却不用追求选票数的最大化，因为我国的干部考核是上级对下级的考核，考核中很少把群众满意度作为重要因素加以考虑。因此，企业和消费者在很大程度上依附于政府，能够充分表达自身利益、进行合理博弈的独立、成熟、强大的企业主体和消费者主体尚未形成，这就在客观上为政府规制机构漠视企业和消费者利益、操纵规制过程或滥用规制权力提供了可乘之机。

最后，存在政府规制职能正常发挥的制度障碍。目前，政府规制从机构到规则都还处于建立过程之中、远未完善，其作用范围受到很大的限制，使之无法正常发挥自己的作用。而原有的计划性政府管制的制度基础尚未完全消除，仍具有强大的惯性。政府官员对计划管制的机制、方法也都驾轻就熟，习惯于用计划管制的手段来管理市场经济。从一定意义上说，转型期的政府规制失灵就是政府职能尚未实现彻底转变、政府规制制度远未完善、难以发挥作用所造成的。

三、解决政府规制失灵的对策

从国际经验看，解决规制失灵的基本思路有两条，一是放松规制，引进竞争机制；另一条是把激励机制引人规制，对规制进行改良。随着中国加入WTO，随之而来的经济规则的一体化及日趋激烈的政府间的竞争，将我国传统的政府规制体系推到了改革的最前沿。对此，笔者认为：中国的问题不是不要政府规制，也不是简单地放松规制或缓和规制，而是如何通过采取一些有效措施把规制从一系列的困境中解放出来，并进而实现良好规制，让政府规制真正发挥其优势和作用，最终使政府规制成为一种高质量的政府治理工具。而要达到这个目的，需要做到：

1.矫正政府失灵，对规制者进行规制

首先，确立有限政府的观念，从制度上约束政府规制行为。要确立有限政府的观念，以制度的建设和法制的完善来防止因权力的滥用而损害公共福利。其中，宪法制约和行政法治不失为矫正政府失灵的好方法。我们当前最紧迫的任务就是要拿起法律的武器，通过制定一系列合理的制度结构来对参与规制立法和具体执行规制的成员的自利性行为和投机行为进行约束，尽快建立起一套较为完善的宪法救济制度，实行行政法治，以矫正规制目标的偏差。

其次，合理界定政府规制的边界。实行民主化规制，使相关利益各方能够依照程序进行磋商和协调，将政府规制权力行使的界线界定在不侵害国民和企业的自由权利之上。具体限定如：第一次限定，政府作用应严格限制在市场失灵的范围内；第二次限定，政府干预应限于能够修补的市场缺陷之内；第三次限定，政府干预应同样要遵循成本收益原则。

其三，建立地位独立、规制中立、有足够规制授权的规制机构。政府规制机构要想真正成为各方利益的协调者，就必须超脱于具体的利益纠纷之外，具有较大的中立性、独立性。为防止来自地方政府和行业管理部门的干扰，中国需要设立一批直属于全国人大的执法机构，并在各地设立垂直领导的执法机构，以保持其中立性。合理、明确划分中央和地方规制机构的规制权，使二者各负其责，互相监督。

最后，推行政企分开。在进一步转变政府职能的基础上，推进政府机构改革，将政府的规制者职能和所有者职能分开，交由不同的行为主体承担，这才能保证规制机构的公正性。而推行政企分开关键就是政资分开。政资分开，有助于界定政府职能，提高政府效率，减弱行政干预，但又不放弃政府的责任和权利，政资分开的制度本身是约束政府各级领导滥用权力的办法之一。

2.放松规制，培育产权多元化市场

放松经济性规制，是以向规制产业引进竞争机制为目的。目前，在我国经济运行过程中，比较统一开放的全国性市场体系并没有真正形成，而是被各级行政部门和地方政府的“条条”与“块块”不同程度地分割。市场准入仍受到行业主管部门的严格限制。为了消除垄断行业的非效率性，可以采取通过引人民间投资主体自由于进人竞争性环节，或是能够参与垄断环节的特许权竞争等民营化形式，对现有垄断企业进行股份制改造，使其成产权多元化的现代公司制企业，培育不同的市场交易主体，完善市场交易机制。

3.加强对规制者的监督

首先，建立透明开放的政府规制程序，透明性要求规制机构的规制依据、规制过程和规制结果必须对公众公开，接受公众监督。其次，健全社会监督体系，建立各行业的消费者组织，建立健全听证会制度。公众参与是保证规制机构独立性的一个重要方面，任何规制政策都是政府规制机构，企业和消费者各方利益相互博弈的结果，因此规制政策制定过程中，必须吸收消费者企业等各方利益集团的参与，通过听证会这种方式，各利益相关者集团的代表可以阐述自己对相关决策的观点，从而保证规制机构可以听取各方的意见，以保证规制政策制定的公正平等。最后，加强司法审查。加强对于公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，真正实现以权力监督权力的硬约束机制。

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规制范文篇2

1、引言

；；；1994—2002年间，相关部门为预防和治理钢铁工业的“重复建设”问题，1直对钢铁工业的固定资产投资进行严格的行政规制。2003年，钢材需求强劲，供需矛盾越来越突出，相关部门放松了对钢铁工业固定资产投资的规制，钢铁工业固定资产投资在这1年出现了爆发性的增长，增长率高达88.71％，引起各方的高度关注。2003年底相关部门认为钢铁工业存在盲目投资、重复建设问题，认为“在建项目生产能力大大超过了市场预期，必将导致生产能力过剩”①，并制定相应政策对钢铁工业固定资产投资进行严格规制以防止未来出现严重的“产能过剩”。②2005年底，相关部门认为我国钢铁产业“产能过剩问题突出”，2006年3月国务院颁布《国务院关于加快推进产能过剩行业结构调整通知》，6月国务院颁布《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强固定资产投资调控从严控制新开工项目意见的通知》，进1步强化对钢铁工业固定资产投资的规制，以治理突出的“产能过剩”。③

；；；严格的投资规制政策，可以迅速制止转轨体制扭曲下钢铁企业产能投资的过度膨胀，为维护宏观经济稳定和产业健康发展起到重要作用。但是，也必须看到这种政策本身存在缺陷，并可能会导致1些不良的政策效应。1994年以来钢铁工业运行情况变化大致可以反映出1些问题：除2003年1月至11月期间，相关部门1直对钢铁工业固定资产投资进行严格控制，但在2003年末相关部门即认为钢铁工业产能投资过度，这种严格的投资控制似乎并不能很好地从根本上防治“重复建设”或“产能过剩”问题，反而使得钢铁工业固定资产投资在“不足”和“过度”之间剧烈波动，形成“1卡就死，1放就乱”循环。

；；；目前中国还在多个“产能过剩”和多个可能出现“产能过剩”行业实行投资规制政策，投资规制政策也1直是作为中国治理所谓“重复建设”、“过度竞争”的主要措施，因而对钢铁工业投资规制政策缺陷及其不良影响的系统性研究具有重要的借鉴价值和实际意义。

；；；2、中国钢铁工业投资规制政策缺陷的理论探讨

；；；中国钢铁工业1直采取投资规制政策防治“产能过剩”或“重复建设”，在政策制定上也1直遵循着“预测、计划、制定具体实施措施”的固有模式，并以对投资规模、投资流向和投资步调的管制和调控作为主要手段，这实际上是以政府部门判断和预测替代价格信号，以政府计划、规制来替代市场调节机制。从理论上看，这种投资规制政策存在3个主要的缺陷：其1，投资规制政策不能去除现有体制中扭曲企业投资行为的制度性因素，也就不能消除企业过度产能投资的强烈动机，难以从根本上治理“产能过剩”或“重复建设”。其2，投资规制政策是以对市场的预测作为制定的主要依据，但是相关部门在是否有能力进行准确的市场预测这1点上是有待商榷的。以错误预测为基础制定的投资规制政策会不可避免地带来1些不良效应。其3，投资规制政策会直接干扰市场竞争，影响市场对企业投资的自发调整过程，并有可能扭曲企业的投资行为，从而导致意想不到的不良影响。

；；；1.投资控制政策不能从根本上治理产能过剩

；；；中国钢铁工业投资控制政策以政府规制治理“产能过剩”或是“重复建设”，其基本逻辑是认为“产能过剩”或“重复建设”是市场失灵，必须通过政府的干预才能解决。国内为这种观点提供理论依据的代表性人物是曹建海、杨蕙馨、张军和罗云辉。曹建海(2000)、杨蕙馨(2000)等认为由于某些产业自身的特征——进入壁垒低和退出壁垒高，导致了这些产业系统性的过度进入进而导致“产能过剩”。曹建海(2000)以“过度进入定理”从理论上来证明市场经济中“过度竞争”的存在性。张军(1998)以过度进入定理中1种特殊情形的变形来说明，市场经济中存在的过度进入是重复建设形成的原因。罗云辉(2004)以植草益(2000)建立的同质产品市场寡头重复博弈模型说明保有过剩生产能力有利于寡头合谋，来说明产能过剩。

；；；这些研究为认识“重复建设”或“产能过剩”提供了有益的思考，但在理论上也存在1些问题需进1步探讨。曹建海(2000)、杨蕙馨(2000)的分析是值得商榷的，因为退出壁垒实际上就是1种进入壁垒(Gilbert，1989；Caves，1998)，首先退出障碍是企业进入时必须考虑的1种风险成本，退出壁垒越高企业进入时的风险成本越高，其次退出障碍可以成为在位企业阻止进入的重要工具，退出壁垒高不但不能解释产业的过度进入与产能过剩，反而只能解释进入不足与产能不足(李伟，2005)。罗云辉和植草益的模型里都没有考虑事前产能的投资成本，也忽略了保持有限的产能也是保持默契合谋的重要方。以过度进入定理来解释“重复建设”或“过度竞争”，在理论上也存在较大的缺陷。Mankiw和Whinston(1986)就曾指出，生产厂商作为价格接受者或采取价格竞争的行为方式时，过度进入定理并不成立。无论中国和日本关于过度竞争的描述，都把激烈的价格竞争作为其显著特征，这也就是说过度竞争行业中的企业是采用价格竞争的行为方式，当企业采用这种行为方式时，过度进入定理是不成立的，因而很难以过度进入定理解释我国过度竞争或重复建设的形成机制。Nachbaretal.(1998)的研究还表明，当存在沉没成本时，哪怕沉没成本只占整个固定成本很小的比例，过度进入定理也不成立。

；；；越来越多的研究表明，“重复建设”或“产能过剩”是地方政府对微观经济的干预所造成的，是1种典型的“政府失灵”。魏后凯(2001)认为以国家为主导的投资体制、地方保护主义以及预算软约束是不合理重复建设形成的主要原因。周黎安(2004)的研究表明：现有的官员晋升激励体制使得地方政府官员往往以远远低于成本价的土地、各种税收优惠措施来招商引资，从而造成重复建设。北京大学中国经济研究中心宏观组(2004)的研究表明：在土地产权模糊不清和银行产权约束软化的背景下，地方政府、企业与银行3方共谋土地和贷款这两种最为关键的生产要素，地方政府给予投资者的各种优惠政策尤其是土地优惠政策，大大降低投资者的投资成本，使得投资者的私人投资成本远远小于社会投资成本，从而引发过度的产能投资。钢铁工业由于投资规模大、GDP产值高、对地方就业与税收贡献大，在本轮经济景气中成为许多地方政府争相提供各种优惠政策引资的重点行业，这些投资优惠措施使钢铁企业具有很强的过度产能投资倾向。徐寿松(2005)、李军杰和周卫峰(2005)对于“铁本事件”这1典型案例进行深入剖析，在很大程度上印证了这1点。

；；；从以上对“产能过剩”形成的相关研究来看，不但“产能过剩”不是由“市场失灵”引起的，不需要通过政府规制来解决；反而正是地方政府对微观经济的不当干预造成了“产能过剩”或“重复建设”，是地方政府对投资者的各种优惠措施使得投资者的私人成本远远低于社会成本，从而导致了“重复建设”或“产能过剩”。因而，我国钢铁工业投资规制政策不能消除产能过剩产生的根源，只有在政策得到严格执行时能暂时抑制企业过度产能投资冲动，政策1旦放松产能投资会立即反弹，反而造成投资在“不足”与“过度”之间剧烈波动。

；；；2.信息问题与准确市场预测的不可能性

；；；从制定实施模式看，中国钢铁工业投资规制政策具有很强的计划经济色彩：政策制定者对市场需求规模、产品需求结构及其变化进行判断和预测，并根据预测制定相应具体的整体投资计划和实施措施，对投资规模、投资流向和投资步调进行管制和调控。本质上讲中国钢铁工业投资规制政策是对市场供给的计划管理，不过在手段上已经从计划经济时的直接行政指令转变为行政规制。钢铁工业投资规制政策计划的合理性与政策的合意性在很大程度上取决于市场预测的准确性，而相关政策制定部门在这1点上恰恰是令人质疑的，江小涓(1999)、刘纪鹏(2004)、杨正位(2006)的研究就表明，相关政策部门对家电、电力、纺织、汽车等行业种种预测与实际市场运行存在很大的偏差。

；；；与反垄断规制政策制定者相比，中国钢铁工业投资规制政策制定者需要获取数量多得多的市场细节知识，面临更为复杂和困难的信息与知识问题：①投资规制政策制定者进行准确市场预测必须获取大量关于市场供需的细节知识，然而这些知识只能依靠市场过程的展开而逐渐显示和暴露出来，在市场过程产生这些信息之前获取它是无法实现的(Lavoie，1985)；②由于市场的细节知识，是主观的、默示的和与特定时空有关的知识，是无法进行汇总的知识(哈耶克，2003)，投资规制政策制定部门无法利用这些知识进行有意义的统计并据此进行正确的经济计算和预测。正是因为无法获取足够的市场细节知识与难以整合这些知识，中国钢铁工业投资规制政策制定者不可能对钢铁工业市场做出准确的预测。不能进行准确的市场预测，那么据此制定的计划与政策可能会出现系统性偏差，不但不能促使实际固定资产投资向均衡趋势的回复，反而可能会加大对均衡趋势的偏离。本文的第3部分和第4部分的经验研究将为以上论点提供支持。

；；；3.投资控制政策可能干扰市场过程造成不良影响

；；；我国钢铁工业投资规制政策试图通过严格项目审批、严格的市场准入管制、严格的贷款行政审批和投资项目的技术标准准入等规制手段实现市场的供需均衡、治理“重复建设”或是“产能过剩”，在很大程度上忽略了市场的过程价值，阻碍了市场自发调整过程，可能引起无法预期的不良后果。

；；；市场过程本质上就是争胜竞争的过程，争胜竞争是市场过程的灵魂和核心，是市场过程实现动态效率的关键。钢铁工业投资规制政策以规制手段实现市场均衡，往往使得高效率企业进1步投资扩张受到抑制，而低效率企业免于面对更为激烈的市场竞争并获得继续生存的空间。尤其是投资规制政策扶大限小的倾向十分明显，使大企业免于面对高效率中小企业不断扩张规模后带来的竞争压力，1些低效率的大企业因此获得了较大的继续生存空间，而高效率中小规模企业的发展却受到了很大的限制。显然，钢铁工业投资规制政策在很大程度上阻碍了市场的争胜竞争过程，使市场竞争的“优胜劣汰”作用大大减弱，这会影响钢铁工业发展中的动态效率。

；；；市场争胜过程也是1个诱导和激发争胜主体连续、广泛寻找替代品和替代方式的动态过程，是竞争主体不断寻找和试验新知识的过程(王廷惠，2005a)。钢铁工业投资控制政策中严格的项目审批、严格的市场准入管制、投资项目的技术标准准入等措施在很大程度上忽略了这1过程价值，试图以政策部门对技术、生产要素组合的选择来代替企业的自主选择，这会限制企业不断寻找新技术和替代生产方式的动态过程。2003年以来的投资规制政策，有1个显著的特点就是以规模为标准、片面强调所谓规模收益、禁止小规模设备的投资，并要淘汰小规模设备所形成的产能。然而我国钢铁企业这些年来成功开发并使用了1系列先进适用技术，1些中小企业采用这些先进适用技术后焕然1新，许多生产指标处于全国领先水平。中小高炉技术也特别适合我国自有铁矿低品位、杂质含量高的特点(高清举，2006)。对小规模设备投资的禁止与强行淘汰小规模设备所形成的产能，会阻碍中小型钢铁企业进1步寻找和研制符合中国实际国情和提高中小规模设备技术经济效率的先进适用技术，而这些技术很可能会在1定程度上提高我国钢铁产业的生产效率。

；；；政府的微观规制往往会阻碍市场的自发调整过程，产生新的市场过程，导致市场结果反而不如自由市场出现的结果(王廷惠，2005b)。中国钢铁工业投资规制政策，以对企业投资的微观规制为手段治理“产能过剩”，同样会面临这个问题。鹤田俊正曾对日本旨在防止化学工业产能过剩的投资调整政策进行了研究分析，认为这1政策破坏了价格机制形成的自然投资节奏，容易出现各个企业1起进行同等规模投资的状况；为企业的设备投资在规模上设定高的审批标准，会使得企业为了得到政府批准的既得权益，做出过度的产能投资(小宫隆太郎等，1988)。从中国钢铁工业实际运行情况来看，投资控制政策制定部门对市场需求以及需求结构变动的反应迟缓，往往制定过于紧缩的投资规制政策，使得企业面对市场机会难以进行适当的固定资产投资，影响固定资产投资在市场机制作用下的自发调整；投资控制政策还导致了不必要的新市场过程，许多中小型钢铁企业为了避免未来成为规制政策限制和淘汰对象，纷纷在地方政府的支持下快速扩充产能，许多钢铁企业为了能在规制政策收紧后获取更多的市场份额，并在今后的运行中得到更多的政策倾斜，往往同时在政策相对宽松时期尽可能高速度大规模进行产能投资。这样，钢铁工业投资规制政策造成了固定资产投资在“不足”与“过度”之间剧烈调整，并在1定程度上强化了钢铁企业过度产能投资的倾向。

；；；本文后部分还会借助HP滤波的方法，通过对钢铁工业固定资产投资波动性的分析进1步揭示投资控制政策对市场自发调节过程的阻碍，以及造成的不良影响。

；；；3、钢铁产业投资规制政策中持续的预测偏差问题

；；；以下是对1994年以来我国钢铁工业投资控制政策当局的预测与规划的考察：

；；；“九五规划”中预测“2000年市场需求钢材产量达到9600万吨”，并以此做出规划安排，实际上2000年国内成品钢材消费量达14118万吨。“九五规划”对高档板管带材需求快速增长也预计不足。严格抑制投资的政策引起固定资产投资持续负增长，使1批需要大量固定资本投入但对行业结构调整有重大影响的项目启动困难，很大程度上影响了行业结构调整的进程。表现尤为突出的是，高档板材生产能力建设严重滞后于市场需求，1999年以来板材进口剧增，到2003年薄板净进口量就达到了2302.2万吨。“十五规划”预测“2005年钢材表观消费量达到14000万吨以上”，实际2004年的钢材表观消费量就达到了3亿吨以上，预测偏差大得惊人。

；；；即使是短期预测，偏差也非常大。2000年，国家经贸委对钢铁工业的总量控制目标为产钢11000万吨、钢材10000万吨，而实际产钢12850万吨，钢材产量达到13146万吨，钢材价格普遍上涨，钢材净进口972万吨。2001年、2002年总量控制的目标离实际需求偏差更大：2001年总量控制的目标是钢产量11500万吨、钢材10500万吨，而实际钢产量15163.44万吨，钢材产量达到16067万吨，钢胚、钢锭净进口544万吨，钢材净进口1247万吨，价格仅有小幅下降；2002年总量控制的目标是钢产量12500万吨，但是实际钢产量18224万吨，钢材表观消费量达到21150万吨，全年钢材价格整体上扬。

；；；2003年，国家发展和改革委员会、国土资源部等五个部委联合下达的《关于制止钢铁行业盲目投资的若干意见》中认为：“预计到2005年底将形成3.3亿吨钢铁生产能力，已大大超过2005年市场预期需求……如不加以引导调控，将导致1些品种产量严重过剩与市场过度竞争……”。而实际情况是2004年产品价格大幅上升，产能超过34013万吨，大多数钢铁工业企业满负荷生产，许多企业甚至超产，粗钢生产达到27279万吨，名义产能和与满负荷供给能力即实际产能之间存在很大差异。我国钢铁工业生产能力的统计口径与计算方式显然存在1定的问题，以此种产能来判断市场供需状况的合理性是令人质疑的(周希增，2006)。到2005年粗钢产量就达到3.5亿吨，消费量达到3.76亿吨，以我国目前统计方式得出的3.3亿吨名义产能远远不够。

；；；2005年底，发改委认为钢铁工业严重产能过剩，并在2006年初出台相关调控政策。但是2006年我国累计粗钢和钢材产量分别达41878万吨、46685万吨，同比分别增长18.5％、24.5％，全年钢铁产品价格显著上升，钢铁行业利润实现历史最好水平。市场需求远比预计强劲得多，产能过剩远没有政策当局预计的那么严重，甚至是否存在产能过剩都令人怀疑。

；；；从以上考察我们可以看出我国钢铁产业相关政策制定部门的市场预测、政策规划与市场实际运行之间1直存在很大的偏差。持续显著预测偏差的存在验证了本文前述理论分析中得出的“中国钢铁工业投资规制政策制定部门不可能对钢铁工业市场做出准确的预测”的结论。预测偏差与规划失误也不可避免地导致了1些不良政策后果。

；；；4、钢铁工业投资规制政策对固定资产投资的不良影响

；；；1.数据来源

；；；我们收集了1993—2005年钢铁产业、第2产业、建筑、电力、石油、房地产服务、运输邮电通信等基础性产业和全社会固定资产投资的年度数据。数据来自万得资讯公司和中国经济信息网。本文使用Steel、JZY、Power、Oil、Realty、Transport、Chemistry、I2、China分别代表钢铁产业、建筑业、电力行业、石油行业、房地产服务业、运输邮电通信业、化工业、第2产业和全社会的固定资产投资额时间序列。

；；；2.研究方法

；；；本文主要通过使用HP滤波方法分析投资缺口分布和投资波动，进而分析钢铁工业投资规制政策对投资行为的不良影响与后续效应。Hodrick-Prescott(HP)滤波方法是测定序列长期趋势的1种方法，该方法在Hodrick和Prescott(1997)分析战后美国经济周期的论文中首次使用，其后应用范围不断拓展。HP滤波法的优势在于可以将趋势要素和循环要素进行分解而又不像频谱滤波方法那样会损失序列首尾的数据，通过对惩罚因子的调整，HP滤波相对于CensusX12平滑法和Tramo/Seats等方法又更为灵活。这1方法的基本原理和模型设定，可参看Hodrick和Prescott(1997)的经典文献，本文不再赘述。在惩罚因子选择上，对于年度数据，本文使用经济合作与发展组织(OECD)建议的λ=100。

；；；3.钢铁产业的投资缺口

；；；对时间序列进行HP滤波分解即可得到其趋势序列和波动序列。趋势序列描述3序列长期和潜在的运行趋势，波动序列则描述了序列实际值相对于趋势序列的上下波动情况，通常又可以称为“缺口”序列。图1是钢铁产业固定资产投资增速序列图，

；；；

；；；图1钢铁工业固定资产增速

；；；图2钢产量序列分解结果

；；；

；；；图3钢铁工业投资序列分解结果

；；；图1反映出1993年以来钢铁产业的固定资产投资呈现出极强的波动性，固定资产投资增长最快的2003年，投资额几乎翻倍，而1996—2000年投资额则出现了持续的下降。从图2可以看出：在1997年之前钢产量高于潜在产出，1997—2003年钢产量低于潜在产出，而2003年之后产量再次高出潜在产出。从对年度投资额数据的计算结果(图3)来看，以1997年和2003年为分界点，可以将1993—2005年的整个区间划分为3个子区间。从1993—1997年，波动序列始终为正，说明钢铁产业的固定资产投资存在正向缺口；1997—2003年，存在负向缺口；2003年之后，又转变为存在正向缺口。钢铁产业的产出缺口和投资缺口具有相同分布，这说明了钢产量在很大程度上受到固定资产投资额的影响。

；；；使用HP滤波方法所得到的计算结果表明：①钢铁产业的投资在1997—2003年存在长期而显著的负向缺口。而存在如此巨大缺口的直接原因就在于1996—2000年钢铁产业投资额的持续下降，以及2001—2002年投资的恢复性增长相对不够迅速。②钢产量在1997—2003年亦存在1个长期而显著的负向缺口，表示钢产量低于国民经济发展的所需。相应年份《中国钢铁工业年鉴》关于钢铁市场运行情况的描述表明：1997—2000年产量缺口主要是结构性的，即高档板管带钢材生产不足而建筑用钢材等其他低附加值产品的生产相对过剩，但从整体上高档材不足的缺口要大于低附加值产品生产的过剩量；2001—2003年产品结构问题变得更为突出，同时钢产量也开始出现不足，板材尤其是薄板价格大幅度上升，净进口量激增，钢胚钢锭也由净出口变成净进口。

；；；4.投资波动的跨产业比较

；；；前面我们通过HP滤波方法分析了钢铁产业自身的投资波动和产量波动，下面我们将对钢铁产业和其他产业的投资波动状况进行对比。图4描绘的是各产业历年的投资增长率，图5描绘的是各产业投资额的相对趋势，图6中Cycle/Trend反映的是各产业的实际序列相对于长期趋势的偏离率。通过图4、图5和图6，我们可以分析比较各产业的投资波动幅度。在图4中，我们发现：钢铁产业的投资增速几乎始终位于各曲线的最上方或最下方，波动幅度在各产业中最为剧烈；1996—2000年，钢铁产业的投资出现了长达5年的持续下降且在各产业中增速最低；在2001年之后，钢铁产业的投资增长率持续上升，几乎1直是各产业中最高的。图5反映了和图4同样的现象，在相对趋势的比较中，钢铁产业的相对趋势始终在最上方或最下方。在图6中，我们可以发现：钢铁产业的实际投资序列相对于长期趋势的偏离率呈现出较增长率更强的波动特征，相对于其他产业的波动幅度也更为剧烈，钢铁产业的偏离率曲线始终位于图形的最上方和最下方。从图3可以看出1997—2003年钢铁工业固定资产投资存在显著负向缺口，图6进1步显示这1负向缺口持续时间比全社会以及其他基础性行业负向缺口的持续时间长，而且偏离程度远远高于全社会及其他基础性行业。从整个考察期来看，钢铁工业固定资产投资波幅极大、周期较长、调整剧烈，呈现出与其他基础性固定资产投资小幅度、较短周期波动迥然不同的特点。钢铁行业是国家的基础性支柱产业，1直以来是相关部门重点管制调控的对象，但这种管制调控并未使得这1行业的波动小于其他行业，反而这种波动幅度远甚于其他产业。

；；；

；；；图4各产业的投资增长率

；；；

；；；图5各产业投资的相对趋势

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；；；图6各产业(Cycle/Trend)序列

；；；5.从长期显著投资缺口、投资异常波动看钢铁工业投资规制政策的不良影响

；；；结合HP滤波分析与对投资规制政策的系统性考察，我们将不难看出我国钢铁工业的投资控制政策存在显著的不当政策调控问题，这种不当调控阻碍了市场的发现过程和自然调整过程，阻碍了企业家在市场引导下自然地投资调整过程，引起了较长时间内投资不足，钢铁工业产品结构调整缓慢以及投资异常剧烈的波动。

；；；从图3和图6我们均可以看出，从1997年开始投资缺口转为负向，表明投资已经开始不足，但是直到2000年，钢铁产业依旧实行严格控制新开工项目、严格项目审批以及制止重复建设等严格投资控制政策，导致在这1期间投资额持续减少，但同1时期随着国民经济的快速增长，钢铁产业市场需求规模的扩大与产品需求结构有较大的变化，所需的固定资产投资额不断增加，这1时期实际投资额对市场实际所需投资额的偏离就越来越大，这在图6中表现为1997—2000年钢铁工业固定资产投资偏离率绝对值急剧增加。2000年固定资产投资不足的问题已经很严重(图6中表现为偏离率高达50％以上)，但2001—2002年实行的总量控制政策，依然要求对固定资产投资进行较为严格的控制，这与市场趋势存在较大的偏离，影响了钢铁工业固定资产投资向国民经济所需投资额的快速调整，这两年固定资产投资偏离度绝对值依然在40％以上。显然，1997年以后在钢铁产业继续实行严格控制投资政策是对固定资产投资的不当调控。这种政策的不当调控加大了实际投资向均衡趋势的偏离程度，也阻碍了实际投资向均衡趋势的迅速调整，严重干扰了在市场机制引导下企业家对投资数量与投资方向的自然调整。这1点在图6中得到很直观的反映，钢铁工业固定资产投资的负向缺口不但持续时间显著长于其他行业，而且负向缺口的偏离程度也远远大于其他行业，形成1个长期显著的“投资缺口”。长时间内严重的投资不足使得产品结构调整速度与产能增加速度过于缓慢，进而使得这1期间的产品结构问题和产能不足问题越来越突出。

；；；投资控制政策同时造成了钢铁工业固定资产投资的剧烈波动。2003年，长期固定资产投资不足引发的产能不足和产品结构问题更为突出，钢材价格尤其是板管带材价格进1步快速上扬。价格的快速上涨使政策当局对严重供不应求的市场状况得以确认，放松了对投资的管制。管制的放松与价格信号的强力刺激，引发钢铁企业同步、大量的固定资产投资，造成投资的暴发性增长，最终导致固定资产投资在“过冷”与“过热”之间的剧烈波动。我们还关注到，前期较长时间内严重投资的不足引发近年来投资的快速增长，具有1定的合理性和必然性，不能简单定性为“盲目投资”与“过度投资”。这种投资的快速增长是对前期钢铁产业投资不足的1种“补缺”，是前期投资不足、产品结构调整和国民经济重工业化的必然结果。

；；；五、结论与政策建议

；；；本文研究表明我国以治理“重复建设”或“产能过剩”为目标的钢铁工业投资控制政策存在3个主要缺陷，并导致许多不良政策效应：①“重复建设”或“产能过剩”是由于地方政府对微观经济的不当干预造成的，投资控制政策不能治理其根本。②钢铁工业投资控制政策制定机构不可能获取和整合规制所需的信息和知识，也就不可能对市场运行进行准确的预测和制定合意的投资控制政策。③以规制方式治理“产能过剩”还会阻碍市场的发现过程和自发调整过程，导致不良的政策的效果。④对钢铁工业投资控制政策及其对固定资产投资影响的经验性研究为理论分析提供了经验支持：我国政策当局对钢铁工业市场及其变化的判断和预测，与实际市场运行1直存在很大的偏差；对市场需求结构变动与市场规模迅速增长的估计不足，造成我国政策当局对钢铁工业固定资产投资严格限制政策的长期超调，使得这1时期我国钢铁工业固定资产投资严重不足，阻碍了钢铁企业投资在市场机制调节下的正常调整，也阻碍了钢铁产品结构的迅速调整与技术装备的及时更新，并引起钢铁工业固定资产投资在“过冷”和“过热”之间剧烈波动。

；；；对钢铁工业投资规制政策的研究结果表明，投资规制政策不能从根本上防治产能过剩，并会导致许多不良的政策效应。这使得长期以投资规制的方式防治“产能过剩”会面临非常高的政策成本，投资规制政策只能是短期内压制企业过度产能投资的权宜之计。从产能过剩的形成机制来看，必须通过转变政府职能、生产要素配置的进1步市场化和建立符合市场经济内在要求的土地产权制度等措施，尽可能避免各级政府对企业投资进行微观干预和提供优惠政策，才能从根本上治理产能过剩，这实际上是需要政府进1步深化市场经济体制改革。进1步深化市场经济体制改革会面临更大的政策阻力，并且需要相对较长的时间才能见效；而通过行政体系实施投资规制政策会面临小得多的政策阻力，并且在行政力强力推行时，会对投资过热起到“立竿见影”的压制作用。因而，在具体政策制定实施过程中，政策部门更倾向于采用投资规制政策来治理产能过剩，反而忽略了通过深化经济体制改革从根本上治理产能过剩，由于不能从根本上治理产能过剩，投资规制政策往往长期化，致使治理成本成倍增加，甚至可能远远超过政策所带来的收益。

；；；对于目前在1些行业实施的旨在治理“产能过剩”的投资规制政策，政策部门更为深入和谨慎的研究分析是非常有必要的。笔者认为：治理产能过剩，合意的治理政策应该是加快经济体制改革的步伐，从基本制度上限制甚至杜绝地方政府对企业投资进行微观干预和提供各项优惠政策，而在短期内可以通过行政手段对地方政府的投资优惠政策进行强力限制，尽量避免直接对企业投资行为进行微观规制所带来的不良效应。

；；；注释：

；；；①周其仁认为，“产能过剩”与“低水平重复建设”、“过度投资”以及“过度竞争”指的其实是同1现象：投资形成的生产能力大大超过市场的需要，派生的现象是产品价格竞争激烈、企业亏损增加、产能大量闲置。

规制范文篇3

尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点：

一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3

虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征：

1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。

2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。

3、行政垄断具有强制性。行政垄断，是一种滥用行政权力，来限制、排斥或妨碍市场竞争的行为，是由来自市场之外，与市场运行机制和构成要素没有直接联系的、行政性强制力量引起的市场垄断。

综上，笔者认为行政垄断是指国家各级行政机关(国务院除外)和国家经济主管部门凭借其经济管理权力，对经济性合作进行排它性的控制、排斥和限制竞争的非国家意志的非法行为。

二、行政垄断的危害

1、行政垄断人为地割裂了国内统一大市场局面的形成，破坏了我国市场竞争机制的健康发展。行政垄断严重侵犯了经营者的竞争权，也从根本上否定了竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，只有切实保障了经营者的竞争权才能推动市场经济的有效运行。而行政垄断恰恰侵犯了竞争者的这一权利。这与建设社会主义市场经济的方向背道而驰，对发展国家经济，增强国家综合国力极为不利

2、行政垄断侵害了消费者的切身利益。剥夺了消费者以更小的代价获得更好的产品或服务的权利。在行政垄断的庇护下，相关市场主体往往滥用其优势地位实施垄断价格，低水准服务，但却往往能够攫取高额的垄断利润。这不仅严重所害了消费者的权利，也不利于我国企业的发展和壮大，更难以应对入世后诸多财力雄厚的跨国公司将会带来的激烈竞争。

3、行政垄断不利于政府公信力的增强，同时也滋生了腐败现象。所谓行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，是滥用公共权力的行为，只要权力的监督存在漏洞，腐败就会与行政垄断攀上关系，寻租现象是权力腐败的一种常见形式。4

在我国，相当长的时期内，实行的是政府主导型经济，政府对经济干预频繁，虽然说政府干预并不必然导致寻租，但政府干预却是寻租活动产生的一个必要条件，因为只有当政府对社会经济活动具有较强的合法干预管制权力时，市场自发调节能力才会相对较弱。政府权力，便自然成为“稀缺性资源”，出于对这种“稀缺性资源”所能够带来的特定行业或部门的效益渴望，“租金给付”便成为必然趋势。这种现象的存在，不利于政府公信力

的增强，破坏了政府在百姓心中的形象，打击了人们参与市场竞争的积极性，从而不利于我国经济的长久发展。

三、行政垄断的规制

1、转变政府职能，实现政企分开

对于行政垄断我国目前并没有一个统一的界定，但行政权力介入市场无疑是其本质的特征。行政垄断的根源就在于政企不分，一些企业既作为市场主体参与市场逐利，同时又具有行政管理职能，在经营上实行行业垄断和市场限制，这是十分不合理的。

因此，破除行政垄断，必须对国有垄断行业的经营主体实行真正意义上的政企分离。按照国际惯例，对企业实行规范的公司制产权制度改革，创新制度，组建形成数家竞争性公司。实现出资主体多元化，构建起公司化、集团化的现代股份企业，并按照分步、渐进的原则，逐步实行国有股减持和国退民进，使这此企业真正与政府彻底分离，成为独立的市场主体，不再享受行政的庇护与影响。

2、加快相关立法建设

随着我国经济体制改革的深入，各级政府逐渐认识到价值规律和市场调节的作用，也认识到防止垄断、鼓励竞争的重要性。但是从我国目前禁止行政垄断立法的状况看，仍存在如下不足：

其一，立法形式散乱。我国至今没有一部完整的反行政垄断国家立法，甚至综合性的反垄断法也尚未出台。现有的一些反行政垄断规定大多散见于众多的法律、法规和规章中。由于缺乏统一的立法依据作指导，往往表现出中央与地方或地方与地方之间的规定不一致，甚至会出现相互间冲突的现象，没有一个有机联系的反行政垄断法律体系。其二，立法内容不完备。我国现有的反行政垄断立法大多采取列举规定的形式，由于无法穷尽行政垄断的全部，给行政垄断行为的认定带来了不确定性，这也使得一些行政垄断行为游离于现有法律规范之外。这样的列举式的规定显然不能囊括形式多样的行政垄断行为，往往在实践中还需作适用性的解释。其三，没有规定有效的法律制裁措施。我国现有的反行政垄断立法绝大多数只是禁止性规定，例如《中华人民共和国反不正当竞争法》往往规定“不得……”、“不得……”。这样的禁止性规定没有规定物质上或精神上的处罚，甚至对直接责任人员也只是规定由行政机关内部决定做出的行政处分，严重削弱了法律的威慑力。

对此，我们呼吁《反垄断法》的早日出台，对相关行政垄断行为进行明确的规定，明确禁止政府及其附属部门滥用行政权力和限制经营者的市场准入的行为，鼓励市场竞争，建立健康完善的竞争机制，从而切实保障我国经济的稳定、快速发展。特别是要加强对行政垄断行为相关责任单位和个人法律责任的追究，一旦发现，严惩不贷。

3、加强行政垄断的司法审查

这是对行政垄断的司法救济途径。行政行为的司法审查是指国家通过司法机关对行政机关行使行政权力的活动进行审查，对违法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害给予相应补救的法律制度。

如立法审查一样，世界各国也都普遍确立了这一制度，只是在具体行使司法审查权的机关、审查范围、审查依据等方而各具特色。我国宜在行政诉讼法有关规定的基础上，由反行政垄断法规定可起诉的造成垄断的行政行为类型，并为行政管理相对人设置反行政垄断救济的具体程序，真正通过司法途径实现法律救济，并通过此手段达到控权的目的。

4、针对行政垄断，建立完善的监督机制

首先是权力机关的监督，对于行政机关的不利于竞争机制发展的行为，相应权力机关必须给与坚决地撤销。在这一点上，我国宪法已经明确规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免。宪法的这些规定明确了权力机关的监督主体地位和监督方式，对于行政机关滥用权力妨碍社会主义市场竞争的行为尤其是抽象行政行为，各级人大应积极行使宪法所赋予的权力和职责，充分发挥权力机关监督制约的独特优势。这无疑在极大程度上限制了行政垄断的泛滥，也反映出了我国权力机构打击行政垄断的决心。

其次是行政机关的内部监督，包括一级政府对所属部门的监督、上级对下级的监督以及行政监察部门的监督。行政机关内部的监督是最直接的监督形式，具有连续性和经常性的优势。但由于行政系统内部相互之间利害关系密切，因而其局限性也是较为明显的。要尽量克服这种局限，一方面要依靠法律法规体系的进一步完善，关键要明确相关法律责任，另一方面要依靠其他监督形式的制约，以多方面程序来启动和推动行政系统内部的监督机制，尤其要充分发挥群众的民主监督，提高行政的透明度。

再次，还要重视发挥各单位和人民群众的监督。任何单位和个人都应该有权对行政垄断行为进行抵制，并可以向省级人民政府或其它有关职能部门直至国务院相关部门检举。有关部门在接到检举后，应该在最短的时间内对其进行调查和处理。对相关责任单位和人员进行严厉的处罚，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。为保护检举人的合法权利，我国法律还必须为检举的单位和个人制定相关的鼓励和保障措施。

我国商务部送审的《反垄断法草案》最大的亮点就是对行政垄断进行了明确的界定和规范。如果草案在今后得以通过，对我国行政垄断的规制无疑将注入了一支强心针，会极大的促进对行政垄断的治理。但我们也因该注意到，在我国彻底根治行政垄断绝非一部《反垄断法》能够做到的，我们还应该从政府体制改革、司法救济和加强体制内外监督多方面入手，使这一极具中国特色的行政垄断得到彻底的根治，从而维护我国市场良好的竞争机制，保障我国社会主义市场经济的健康、持续、快速发展。

[参考文献]

[1]王庆湘《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》《法学》1999年11期

[2]李昌麒《经济法学》中国政法人学出版社1999年版3l2页

[3]漆多俊《中国反垄断立法问题研究》《法学评论》1997年4期

规制范文篇4

1.规制过度

我国的政府规制与西方国家的政府规制存在很大区别。西方国家规制之所以出现，很大程度上是因为存在市场失灵，而我国的政府规制带有更多强制性的色彩。计划经济时期，政府规制无处不在，与其说我国政府规制是为了解决市场失灵，不如说是为了消灭市场更确切些。改革开放后我国政府规制，不是解决市场失灵，而是计划经济的惯性和本能。从政府规制的背景来看，30年的高度集中的计划经济体制排斥市场机制的作用，资源配置方式的行政化、计划化力量，在我国经济体制运行的过程中形成了巨大的惯性，造成了无可匹敌的国家授权下的垄断力量和官本位的烙印。与此配套的政府规制是政府对微观经济主体的活动所进行的全面的直接干预，建立什么样的企业、在哪里建立、企业生产什么、生产多少、生产的产品卖给谁、价格如何等问题都由政府确定。实行改革开放以后，特别是1992年十四大的召开，首次明确提出要建设社会主义市场经济，我国从此进入了由计划经济向市场经济过渡的阶段。这个时期的政府规制是一个混合体，即不可避免地带有原有计划经济的影子，又必然包括了构建市场经济体系的一些新的制度和措施。与市场经济国家相比，我们的政府规制涉及面广，对企业的影响程度深，突出表现为规制过度。

现行的政府规制内容相当广泛。在垄断方面，主要针对传统自然垄断领域，内容涉及电力、城市供水、城市燃气、公共汽车与地铁、电信、公路、铁路运输、管道运输、航空运输、水路运输等。现行的规制措施主要有两种，一是准入规则，其形式有国家垄断、申报、审批、许可、营业执照标准设立。二是价格规制，主要针对自然垄断领域，方式主要有法定价格、地方政府定价、行业指导、标准等。现阶段，政府规制的权力归属是：从中央到地方几乎所有政府机关都拥有规制权力。

政府规制超越了其应有的弥补和克服市场失灵的范围，抑制了市场经济的内在活力和正常发展，使企业缺乏竞争活力，造成资源配置的扭曲，并为寻租活动的产生提供了土壤。

2.政府规制缺位

政府规制的缺位即指在需要行使规制的地方出现了政府缺位，市场失灵现象得不到抑制，社会福利水平下降。体制转轨中，政府规制缺位的主要表现是对市场竞争秩序维护的不足，对消费者保护、健康和卫生、环境保护等方面的不足。政府规制缺位的后果是严重的，如：产品质量低劣、假冒伪劣现象泛滥，环境严重污染得不到有效制止，消费者的生命安全受到严重威胁等等。

3.规制机构运行的高成本、低效率

政府规制虽达到了弥补市场失灵的目的，但成本昂贵、效率不高甚至可能出现效率低于规制实行前的情况。政府规制机构运行的高成本、低效率主要表现在：规制机构庞杂，协调困难；规制工作缺乏竞争力；缺乏降低成本的内在驱动，不能正确评估运行效率，监督信息不完备，缺乏对规制者主体的规制。

二、政府规制失灵的原因

1.一般意义上的原因

政府规制失灵一般意义上的原因指的是市场经济条件下政府规制失灵的共性原因。只要是市场经济，政府规制失灵都可能出现。一般原因又可以从经济和政治两个角度来分析。

从经济角度看，政府规制失灵首先在于政府部门所得信息的不完全性决定的有限理性。政府信息不完全性是由于以下原因造成的：其一，公共部门不可能拥有完全的信息（其实任何人都不能拥有完全的信息，因为信息的完全是相对的，信息的不完全性才是绝对的），而人们对信息的识别能力则是有限的。虽然政府具有信息识别、分析和处理的优势条件，但试图拥有完全信息的能力仍然是有限的。这就意味着政府选择规制政策、制定规章或制度时可能会犯错误，从而不仅达不到预期的规制目的，甚至离目标更远。其二，企业不会把它所知道的信息告知政府，甚至还可能提供虚假信息，政企之间的这种博弈加重了政府的信息不完全性和决策失误的可能性。其三，由于缺乏有效的利益和责任激励，规制者不一定有积极性去获取有关信息。

其次，政府规制的目的不仅是解决问题，还必须经济有救地解决问题，规制需要付出一定成本，当其成本高于规制者的最终收益时，则规制结果得不偿失，政府就会选择不规制。

从政治角度看，其一，政府的“道德人”假设与政府官员的行动目标之间存在差异和矛盾。从理论上说，政府作为公益人必须代表公共利益，谋求公共利益的最大化。然而，现实中的政府是由具体的人组成的，他们不可能是不食人间烟火、完美无缺的，他们的利益和行为目标并不一定具有与公共目标和社会福利最大化保持一致的必然性。当二者发生矛盾时，就有可能出现政府官员为追求自身利益而做有害于公共利益的决策。其二，政府所具有的自由裁量权，使得规制可能引起再分配上的不公平和“寻租”的产生。政府规制以有关法律、政令及规章为基础实施。一般来说，相关的法律只提供了规制的原则和准则，大量具体而详细的规则有待进一步的完善和规定，所以规制者拥有一定程度的自由裁量权。因此，有关利益集团便会通过合法或非法的途径“购买政府”，对政府规制政策施加影响，使之对自己有利，这种行为就被称为“寻租”。同时由于政府官员也有追求个人利益最大化的动机在这种情况下，大权在握的政府官员极有可能做出“有利于提供报酬的人，从而损害公众利益的行”。可见寻租因政府干预成为可能，又必然因这种干预的过度且缺乏规范和监督而成为现实。其三，由于政府行为难以监督，行为效果难以测量等原因，引起对规制者的监督缺位。一方面，规制者也是垄断者，其行为是难以监督的。在缺乏监督约束的条件下，权力没有权力来制衡，规制没有公众来评价，这就在客观上为规制失灵的产生提供了土壤。

2.特殊原因

从特殊性的角度看，政府规制失灵与我国转型期的政治经济条件密切联系，主要有：

首先，政府角色的冲突和错位。政府规制过程有三个相互独立的主体，即决定对某行业进行规制的立法机构、具体实施规制的行政执行机构以及被规制对象。长期以来，我国对自然垄断性质突出的基础设施产业实行的是政府垄断经营的管理体制。在这种体制下，电力、通信、铁路运输、煤气和自来水等基础设施产业的主要业务是由中央政府或地方政府的企业独家垄断经营，政府既是政策的制定者和监督者，又是具体业务的实际经营者。政府有关部门对自然垄断行业的进入、价格、投资等都实行了严格的规制政策。作为规制者的政府主管部门与企业之间政企不分甚至政企一体化的问题十分严重。因此，在规制实施中所涉及的不同主体，实际上三位一体，彼此间并不相互独立，缺乏必要的制度制衡，所谓的规制实质不过是自己管自己。同时，各省市所辖的规制机构，由于它们主要是对本地政府负责，因此在规制中往往要听从本地政府主要领导的指令，要顾及本地的经济发展和政府的形象。这样，规制机构就很难站在公众利益和国家利益的立场上严格进行执法活动。

再次，受规制市场不健全、欠完善，以及我国干部考核制存在缺陷。在我国的受规制市场上，虽然企业和消费者都有自身利益最大化的目标，但立法者和规制者却不用追求选票数的最大化，因为我国的干部考核是上级对下级的考核，考核中很少把群众满意度作为重要因素加以考虑。因此，企业和消费者在很大程度上依附于政府，能够充分表达自身利益、进行合理博弈的独立、成熟、强大的企业主体和消费者主体尚未形成，这就在客观上为政府规制机构漠视企业和消费者利益、操纵规制过程或滥用规制权力提供了可乘之机。

最后，存在政府规制职能正常发挥的制度障碍。目前，政府规制从机构到规则都还处于建立过程之中、远未完善，其作用范围受到很大的限制，使之无法正常发挥自己的作用。而原有的计划性政府管制的制度基础尚未完全消除，仍具有强大的惯性。政府官员对计划管制的机制、方法也都驾轻就熟，习惯于用计划管制的手段来管理市场经济。从一定意义上说，转型期的政府规制失灵就是政府职能尚未实现彻底转变、政府规制制度远未完善、难以发挥作用所造成的。

三、解决政府规制失灵的对策

从国际经验看，解决规制失灵的基本思路有两条，一是放松规制，引进竞争机制；另一条是把激励机制引人规制，对规制进行改良。随着中国加入WTO，随之而来的经济规则的一体化及日趋激烈的政府间的竞争，将我国传统的政府规制体系推到了改革的最前沿。对此，笔者认为：中国的问题不是不要政府规制，也不是简单地放松规制或缓和规制，而是如何通过采取一些有效措施把规制从一系列的困境中解放出来，并进而实现良好规制，让政府规制真正发挥其优势和作用，最终使政府规制成为一种高质量的政府治理工具。而要达到这个目的，需要做到：

1.矫正政府失灵，对规制者进行规制

首先，确立有限政府的观念，从制度上约束政府规制行为。要确立有限政府的观念，以制度的建设和法制的完善来防止因权力的滥用而损害公共福利。其中，宪法制约和行政法治不失为矫正政府失灵的好方法。我们当前最紧迫的任务就是要拿起法律的武器，通过制定一系列合理的制度结构来对参与规制立法和具体执行规制的成员的自利性行为和投机行为进行约束，尽快建立起一套较为完善的宪法救济制度，实行行政法治，以矫正规制目标的偏差。

其次，合理界定政府规制的边界。实行民主化规制，使相关利益各方能够依照程序进行磋商和协调，将政府规制权力行使的界线界定在不侵害国民和企业的自由权利之上。具体限定如：第一次限定，政府作用应严格限制在市场失灵的范围内；第二次限定，政府干预应限于能够修补的市场缺陷之内；第三次限定，政府干预应同样要遵循成本收益原则。

其三，建立地位独立、规制中立、有足够规制授权的规制机构。政府规制机构要想真正成为各方利益的协调者，就必须超脱于具体的利益纠纷之外，具有较大的中立性、独立性。为防止来自地方政府和行业管理部门的干扰，中国需要设立一批直属于全国人大的执法机构，并在各地设立垂直领导的执法机构，以保持其中立性。合理、明确划分中央和地方规制机构的规制权，使二者各负其责，互相监督。

最后，推行政企分开。在进一步转变政府职能的基础上，推进政府机构改革，将政府的规制者职能和所有者职能分开，交由不同的行为主体承担，这才能保证规制机构的公正性。而推行政企分开关键就是政资分开。政资分开，有助于界定政府职能，提高政府效率，减弱行政干预，但又不放弃政府的责任和权利，政资分开的制度本身是约束政府各级领导滥用权力的办法之一。

2.放松规制，培育产权多元化市场

放松经济性规制，是以向规制产业引进竞争机制为目的。目前，在我国经济运行过程中，比较统一开放的全国性市场体系并没有真正形成，而是被各级行政部门和地方政府的“条条”与“块块”不同程度地分割。市场准入仍受到行业主管部门的严格限制。为了消除垄断行业的非效率性，可以采取通过引人民间投资主体自由于进人竞争性环节，或是能够参与垄断环节的特许权竞争等民营化形式，对现有垄断企业进行股份制改造，使其成产权多元化的现代公司制企业，培育不同的市场交易主体，完善市场交易机制。

3.加强对规制者的监督

首先，建立透明开放的政府规制程序，透明性要求规制机构的规制依据、规制过程和规制结果必须对公众公开，接受公众监督。其次，健全社会监督体系，建立各行业的消费者组织，建立健全听证会制度。公众参与是保证规制机构独立性的一个重要方面，任何规制政策都是政府规制机构，企业和消费者各方利益相互博弈的结果，因此规制政策制定过程中，必须吸收消费者企业等各方利益集团的参与，通过听证会这种方式，各利益相关者集团的代表可以阐述自己对相关决策的观点，从而保证规制机构可以听取各方的意见，以保证规制政策制定的公正平等。最后，加强司法审查。加强对于公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，真正实现以权力监督权力的硬约束机制。

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规制范文篇5

规制经济学是上世纪70年代在西方国家产生并发展起来的，研究在市场经济体制下政府如何对市场微观经济体进行干预管理的产业经济学分支，经济性规制主要研究政府在约束企业定价、进入和退出等方面的作用，如渔业中的许可证制度就是经济性规制。

规制经济学发展至今经历了规制公共利益理论、规制俘虏理论、规制经济理论、可竞争市场理论以及激励性规制理论五个阶段（周慧许长新，2006）。通过对其发展过程的研究，范合君等（2007）总结出西方规制经济学发展的八大特征，其中规制内容从经济性规制到社会性规制演进，规制手段从传统规制手段到激励性规制手段演进与渔业规制相关，特别是规制手段的变迁。传统的渔业规制没有改变过度捕捞的激励，而基于产权的渔业规制如可转让的个体配额（IndividualTransferableQuotas,ITQs）就是一个激励性的渔业规制。

2渔业规制目标

渔业政策目标包括两个方面：经济上的和环境上的。一方面，政府应该保证渔民获得应有的利润，提高他们的生活水平；另一方面，政府应该采取措施保护海洋环境，避免过度捕捞。在现实社会中，渔业资源是一种公共资源，它具有非排他性和可耗竭性的特点，随着捕捞者的增加，拥挤成本也会越来越大。渔业的这种开放获取的性质主要带来了以下问题：①经济上和生物经济上的无效率。与私有产权相比，开发获取导致付出较多的捕捞努力但是获得较少的收益。并且，高水平的捕捞努力使得生物经济学的均衡鱼存量低于最大持续产量。②过度捕捞。由于渔业几乎没有进入的技术障碍，因此人人都可以进入该部门。在这种情况下，渔民总是试图捕捞更多，因为如果他们不这么做，别人也会这么做。这就产生了“捕捞竞赛，导致渔业资源的迅速减少甚至耗竭。

尽管有学者认为水产养殖是一个避免过度捕捞并且满足不断增加的对海产品需求的好方法，但是它也会带来一些环境问题。首先，发展水产养殖可能会毁坏海岸的地貌，破坏某些生物的栖息地。例如，在我国，许多红树因为水产养殖而遭到砍伐，而由此整个红树林生态系统也遭到了难以修复的破坏，这些损失难以弥补。另外，过多的水产养殖会降低水质，而修复水质，清洁沉积物也是一个巨大的问题。因此，要解决渔业资源开放性获取所带来的无效率和过度捕捞，在经济与环境之间找到一个平衡点，不能仅仅靠用水产养殖业来代替渔业。政府必须通过一系列的管制措施来纠正开发获取带来的问题，弥补市场失灵，实现渔业的可持续发展，这也是世界上许多国家的渔业规制目标。

3主要渔业规制手段

根据渔业规制的经济学理论，渔业规制可以分为：产出控制（限额捕捞、个体配额）、投入控制（许可证制度、个体投入控制）和技术措施（休渔制）。

3.1渔业许可证制度和限额制度政府主要通过对控制渔船和捕鱼工具，发放许可证和捕捞限额来管理海洋渔业。从1989起，政府就开始对渔船的数量和它们的总功率进行控制，以此来限制捕捞力。限额由农业部分配到沿海各省。当地的渔业管理部门

负责根据配额控制渔船数量和功率。在我国，在已经实行限额制度的海域捕鱼或是捕捞已经对其捕捞数量进行限制的鱼种，捕捞者需要得到相关部门的同意。

为了更好的实施“双控”制，渔业许可证制度也开始实施了。

2002年的《渔业捕捞许可管理规定》（下简称《规定》）中将渔船分为三类：海洋大型捕捞渔船，主机功率大于或等于441千瓦；海洋小型渔船，主机功率小于44.1千瓦且船长不到12米；海洋中型渔船。各类渔船由不同的部门进行许可证的审批以及发放。大型拖网、围网，到我国与有关国家缔结协定的共同渔区、南沙、黄岩岛海域作业以及到特定渔业资源渔场、水产种质资源保护区作业的这三类渔船的许可证需由农业部进行审批，委托农业部各海区渔政监督管理局发放。远洋渔船的许可证由农业部审批发放，其它渔船的由地方部门进行审批发放。《规定》还指出使用期一年一上的捕捞许可证实行年审，公海渔业捕捞许可证年审期为两年。同时规定，我国的渔业捕捞许可禁止进行交易和转让。1999年，政府宣布每年的总捕捞量应该实行“零增长”。在此之后的第二年，新修订的《渔业法》出台，宣布实行对捕捞量的配额管制。这种对产出的控制将某海域内的目标鱼种的最大捕捞量限定在与前一年大致相当的数量上。在图1中，我们可以看到从实施了“零增长”之后的2000年起，到2005年，总捕捞量基本保持在145万吨，增长率在0%处波动。

3.2休渔制休渔制既包括休渔期，也包括休渔海域。休渔制是在一段时期内在某个特定的海域禁止捕捞特定鱼种或是禁止使用特定的方式作业。休渔期一般是在夏季，因为夏季是海洋主要经济鱼类繁殖和幼鱼生长的重要时期，在该时期进行休渔，可以保护主要经济鱼种的亲体和幼鱼资源，使渔业资源得到修养生息。在80年代末，我国就开始实行休渔制度对特定的鱼种进行保护。①1981年，从4月1日到7月31日，北纬32°到34°，海岸线以东至东经122°30’海域禁止使用拖网作业。这主要是为了保护大黄鱼和黄花鱼。②自1988年起，渤海海域全面禁止拖网作业。③自1989年起，为了保护带鱼，从5月1日到6月30日禁止在带鱼产卵区（北纬28°30’到30°30’，海岸线到东经124°30’）作业。

全面的休渔期制度始于1995年，首先是对东海和黄海两大海域，1999年开始在我国其它海域实行。由于每年的环境、气候等情况不同，各年具体的休渔日期不尽相同，2003年农业部对休渔方案进行了调整，并强调所有海域定置作业休渔每年不得少于两个月，具体时间由各省、自治区、直辖市自定，并报农业部和所在海区渔政渔港监督管理局备案。所有休渔渔船必须在休渔时间开始前进港集中，休渔期间不得擅自离港或转移停泊地点，不得从事加水、加冰、加油等活动。

4对我国主要渔业规制的评价

我国的渔业规制主要包括许可证制度、限额制度和休渔制度。但是，这三种制度都仅仅是在限制或是禁止，没有实施激励性的规制手段。有学者认为，在我国的捕捞限额制度还没有真正实施的情况下，捕捞许可证制度和休渔制度会导致“捕捞竞赛”，一方面“激励渔民在渔汛期为获得尽可能多的份额而激励竞争”，另一方面，“激励渔民通过各种手段增强或扩大其捕捞生产能力”。休渔结束以后，强大的捕捞压力和“捕捞竞赛”使其无法达到预期的效果。在陈卫忠的研究中，也提到休渔制度并没有达到预期的效果，对海洋鱼类的数量恢复几乎无所作为。尽管如此，作者仍旧对我国的渔业规制持乐观的态度。王海峰等（2006）用带有虚拟变量的计量经济模型考查了“零增长”、休渔制度、“双控”制和加入WTO对海洋捕捞产量的影响。结果发现“零增长”、“双控”制和休渔制度影响显著，但是仍需要改进。其中，“双控”制度在投入控制方面的成果还不稳定。一方面因为它“没有控制机动渔船的吨位”；另一方面，“机动渔船的千瓦数也在临界值,随时可能超过合适的渔船千瓦数”。

总的说来，我国的渔业规制尚存在激励不足，效果不明显，不能有效地改变资源耗竭的状况。不过，与发达国家相比，我国对渔业的规制起步较晚，仍有很大的空间进行改进，相信通过更多更深入的研究，我国的渔业规制可以得到改进，渔业可以沿着可持续的道路发展。

【论文关键词】规制渔业中国可持续发展

【论文摘要】随着我国海洋渔业的发展，随之带来的资源环境问题也变得日益严重。政府为了达到经济发展和坏境保护这两个主要的政策目标，实行了一系列的关于海洋渔业的规制。本文回顾了海洋渔业规制的相关文献，对我国主要的规制手段进行分析，最后对其进行简要的评价。

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规制范文篇6

矿业市场发展迅速、矿政管理日趋严格等因素，促使一些矿业公司通过股权转让实现矿业权转让，以规避矿产资源法律法规的要求，矿业权与股权转让行为发生了实际的关联关系，矿业市场监管面临新的难题。这种股权转让与矿业权转让关系，简称为矿股关系。不单纯属于工商行政管理、证券监管范畴内的事情，而已经是我们矿政管理工作绕不开、躲不过、推不了的问题。最近，国土资源部领导先后作出明确批示，要求对以股权转让达到相对控股，尤其是取得战略性资源的控股权的情况进行规制，维护矿业开发秩序，保护矿产资源，管护矿山生态环境。矿业公司股权流转，在矿业权市场和资本市场之间建立起通关的桥梁，给矿业以巨大的融资功能，克服矿产资源勘探开发的资金瓶颈，加大找矿力度，提高开发水平，为我国经济发展提供更好的资源保障。这是矿股关系规制工作所面对的积极方面。但是，我们必须看到资本市场本身所具有的投机性、风险性以及给矿业权监管带来的冲击与挑战，尤其是所引发严重的矿股关系问题。一些投资主体取得矿业公司股权后，不积极投入资金进行勘查作业，而只是为了圈占资源而倒卖股权，严重影响到矿业公司正常经营与发展。矿股关系问题，不仅涉及公司、金融等法，而且也涉及矿产资源法，应当成为矿法修改重点内容。同时，为了适应矿业生产力发展需要，矿政管理必须提供新的公共服务，对于矿股关系给予行政规制，规范矿业权人的行为，控制矿业发展风险，监测矿业权走势。解决矿股关系问题，从本质来说就是加强矿业权的批后监管问题，既不是矿业权审批后的不作为，也不是对企业组织结构的粗暴干涉，而是讲究矿业权生命周期全过程的监督管理，是矿业管理的题中之意。单从矿产资源法角度来说，矿业权管理监控股权转让，也是矿产资源国家所有权交付政府进行行政分配后，国土资源部门应尽的监督义务，也相当于民事法律关系当中财产受托人为了保全委托人的利益所作的尽职调查。所以，对手中掌握重要矿业权的资源性公司的股权转让，必须由国土资源行政主管部门予以矿政管理意义上的监控和规制，丝毫不能含糊，坚决不可懈怠。

2矿股关系规制原因分析

坚持强调资源管理。近年来，人们的矿业权意识越来越强，特别是物权法颁布实行以来，矿业权财产属性更加明确，因矿产品价格飞涨而使得矿业权市场非常繁荣，但是对于矿业权人应当承担的法定义务强调的不够，加上社会上对矿业经济规律认识不够清晰，认为拿到矿业权就可以有经济产出，就可以发大财，全然不知这个行业客观存在的投资风险，或者说只参与矿业权运作的“击鼓传花”而主观地忽视这些风险，因而矿业权炒作的条件基础就这样形成。同时，作为矿产资源新经济领域的矿业权市场以及矿业资本市场的繁荣，使得人们对矿业实体经济本身的关注度降低，矿政管理行政资源的分配不均衡，对上游勘查到矿权运作管得比较细，而对下游采矿及企业组织则关注不够，以至于对于通过股权交易实现矿业权转让的各种行为难以实施正当的管理。因此，这就需要我国矿政管理应当兼顾资源管理与矿业管理。进一步来说，如果矿政管理工作平衡性不强，忽视了矿产资源产业的全面发展，不能按照新形势需要提供必要的和充分的矿业管理公共服务，那么矿股关系就会畸形发展，就会进一步引发矿业秩序混乱问题。任由所谓的矿业虚拟经济在冲击矿业生产中大行其道，矿业权成为社会游资（也可能有国际游资）炒作的对象，矿业权市场起伏跌宕，矿业实体经济将受到意想不到的打击，对于我国金融秩序和矿业权安全也会造成负面影响。如果不加以监控、管理和规制，其后果不堪设想。对矿股关系不进行规制的风险和危害，主要有以下表现：

1）危害矿业权市场交易安全。以股权转让形式变相转让矿业权严重扰乱了矿业权市场的正常秩序，导致实践中产生大量的复议与诉讼案件，使得矿业权市场的矛盾突出，问题较为严重，进而危害到矿业权交易的安全。

2）加剧矿产资源市场的震荡调整。矿法禁止炒卖采矿权，但投机商通过炒卖矿业公司股权方式变相炒卖矿业权，实质性违反了矿产资源法。投机资本操纵矿业权市值，低进高出，转手套利，使矿业权市场震荡加剧，加大了矿业经济风险。

3）逃避法定责任的风险增大。矿股关系恶性发展，矿业权隐形流转频繁，投机商规避矿业权流转管理，非法炒卖不断发生，矿业权人宽泛化和不稳定性，矿山企业就难以全面承担生态环境、社区发展、安全生产和劳动保护等法定的责任。

4）国家矿业权转让税费流失。矿业权转让需要经过国土资源管理部门审批并缴纳相关税费，名为股权转让，实为矿业权转让过程逃避缴纳相关税费，造成国家矿业权转让过程中税费的流失。

3矿股关系规制的法理基础

所谓规制就是行政部门依法“订立规范规矩，加以管理控制”，是现代政府依法行政的一种说法，也就是行政管理的概念。其中规范和规矩大多以行政部门规章的形式出现。就规制权行使的实践来说中外大同小异。以美国为例，总统内阁总体上不制定法规，内部来说规制权分属于各个阁员部；对外来说规制权与立法权泾渭分明，联邦政府部门行使规制权制订规章，国会行使立法权制订法律，司法机关受国会立法约束而不受行政机关规章拘束。我国司法机关受行政法规拘束但不受行政规章拘束，从这个意义上来讲国务院具有了与立法机关相当的准立法权。从狭义上讲，规制权小于立法权，也小于准立法权（行政法规制定权）。因此，所谓的规制权应当专属于能够制定规章的国务院组成部门，不应以国务院名义行使。矿业领域各类问题复杂多变，从根本上决定了法律不可能对矿业经济生活全部内容规范全面和具体，而行政法规也难面面俱到，矿政管理工作面临的大量新鲜的实际问题就需要矿业规制加以解决。特别是，矿业权法律属性与事实属性容易模糊，法律法规对矿业权本身的规定不够细致，矿业权转让则更缺乏法律法规层面的明确规范，导致矿业实践中产生大量的法律空白和法律真空。如，矿股关系的界定，必须由矿政管理规制工作首先解决无法可依的问题，然后再进行上升为行政法规或者法律的完善工作。依法进行的矿业规制，既要准确承担法律、行政法规要求的具体行政实施和行政执法任务，也要大胆承担矿产资源和矿业的法的创制工作，即以“无中生有”的方式制订矿业经济法律规范，实现国土资源部门宏观调控功能目标，促进矿产资源法律改革的现代化、法典化和司法化。实际上，我们的矿政管理工作也正在进行主要是感性上的行政规制工作，包括矿业权管理的一系列规章。特别说明的是，我国现行矿产资源的法律和行政法规中使用的都是探矿权、采矿权，并没有矿业权的说法。正是国土资源部的部门规章首先使用了矿业权的说法，并规定矿业权是探矿权采矿权的合称。可见，矿政管理规制的创制作用。同时，矿股关系规制的内容出现在国土资源部规范文件当中。如，《关于印发＜矿业权出让转让管理暂行规定＞的通知》（国土资发〔2000〕309号），其中，第四十四条规定：“出售矿业权或者通过设立合作、合资法人勘查、开采矿产资源的，应申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。不设立合作、合资法人勘查或开采矿产资源的，在签定合作或合资合同后，应当将相应的合同向登记管理机关备案”。矿业公司转让股权的，无论属于上述规定的那种情形，都应当将相应的合同向登记管理机关备案。只要承认矿业管理规制的法理基础，国土资源部关于矿股关系的部门规章就具有了鲜活的应用性，不管是现有的，还是经过反复论证后即将制定出台的。同时，矿业管理规制不能坐等矿产资源法修订。在矿法修改前后，矿政管理规制都要进行。修订之前的规制可以视作“打补丁”，修订之后的则是“镶金边”。

4矿股关系规制呼唤强化矿业管理

2011年9月2日，总理明确指出，国土资源部政府职能转变要切实到位，依法管理矿产资源和矿业。中央领导加强矿政管理促进矿业发展之心可鉴，是对国土资源部落实矿业管理职能的又一次明示。对于矿股关系问题，国土资源部已经明确要进行管理。从长远来看矿股关系问题本身的最终解决还是应当在矿业管理这个大局中加以解决。如果国土资源部进一步加强矿业管理，那么对资源企业的组织及行为的监测和规制自然就显得相对容易一些。矿业管理必须梳理各类法律关系，包括矿产资源上的法律关系、国家宏观经济上的法律关系以及工商管理上的法律关系，因而应当重新认识矿政管理职能定位，该落实的一定落实好，该增加的必须扩大。学理讲话精神，还要在矿业管理、矿业立法与矿业发展上进行深入的理论思考。笔者初步拟定以下13个讨论的问题：①矿产资源法律改革；②矿产资源经济体制改革与产业发展；③矿产资源国家行动战略以及地质调查任务；④矿产资源全球化战略与国际关系；⑤矿产资源领域自然资本问题与可持续发展；⑥矿产资源产权体系建设与权力救济机制；⑦矿产资源市场体系建设与矿业融资；⑧矿产资源综合利用与用途管制新思路；⑨矿产资源储备体系建设与国家经济安全；⑩矿产资源产品替代与新资源新能源新生态；瑏瑡矿产资源勘查开发对生态环境影响；瑏瑢矿产资源政治经济价值匹配与内政外交联动；瑏瑣矿产资源社会影响与产权人权关系。其中，“矿产资源法律改革”要讨论的内容包括：现代化、法典化和司法化；本法的修正和修订；行政管理规制与技术标准规范；伦理学问题；政府法制与国家法治；资源收益与分配；环境保护；比较法研究；国际组织和双边多边条约。“矿产资源产业发展”要讨论的内容包括：资源产业分类政策；产业组织与行为监管；产业规划布局；政府规制与解制；企业并购融资与资产证券化；企业社会责任；跨国矿业公司；国际资本市场；产业发展有关的外国法特别是矿法。“矿产资源产权市场”要讨论的内容包括：产权分类定钟与体系建设；探矿权采矿权价值评估与风险评估；矿产资源储量及其标准规范；产权交易形式与协议规则；物权体系与信托体系。

5走向全面的矿业规制

政府规制是针对市场变化情况而将相关的管束措施加以适当变化的过程，应当是有增有减，减少管束的称为解制。规制与解制，英文分别是regulation和deregulation，正好是两个方向使劲。包括矿业权等要素市场在内的矿业市场变动频繁，政府管理措施也应当随机应变，该规制的要及时规制，该解制的要及时解制，这样才能促进矿业生产力的发展。从矿股关系规制的正方向来看，有很多工作要做，包括但不限于以下三个内容。

1）强化股权转让备案制度。股权转让导致控股股东发生变化的，可能影响矿业权人的经营策略，应当将此类股权转让协议报矿业权原登记机关备案，备案审查中发现股权变化影响矿业权合理利用的，发出整改建议，督促矿山企业整改，影响严重的，向证券监管部门提出相应监管建议。未按规定备案的，有关矿业权不予通过年检或不予延续。

2）建立矿产企业资本结构动态评估制度。国土资源管理部门定期或不定期对矿业公司股权结构情况进行评估。股权变化影响矿业权人矿业勘查开发相应的资质和能力，正常行使权利和履行义务的，或者不符合国家产业政策的，应当及时整改。监管机构应有权要求矿业公司及时提供控制权变更的报告。

3）完善矿业权登记制度。探矿权及采矿权登记中，应将控股股东情况进行列入登记内容，并在探矿权及采矿权证件上予以注明。控股权变动没有到国土资源部门进行变更登记的，基于矿业权产生的有关权益，国土资源管理部门将不予认可。从矿股关系规制的反方向来看，也有很多工作要做，主要是甄别过去制订的不利于矿政部门进行矿业权市场监测监管的一些规章、规范性文件以及某些条款。这个方面工作，随着研究课题的深入可以不断细化内容，可以结合国土资源部法规司主导的“法规清理”进行。当然，矿股关系规制后的解制，也是本项工作克服矫枉过正的法律机制。需要强调的是，矿股关系规制有并行不悖的二条工作线路：一是对矿股关系订立规范规矩；二是对矿股关系加以管理控制，也就是具体执法行动。

在矿业管理执法行动当中，可以依据的法律就更加广泛。以下举两个的例子。

1）合同法第五十二条规定：“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。矿业公司股权转让协议中，对于名为股权转让，实为矿业权转让的，其目的在于规避矿业权转让审批程序，属于“以合法形式掩盖非法目的”，在矿业管理执法当中这样的股权转让协议就可以被矿政机关叫停，使之归于无效。

2）公司法第二十条规定：“公司股东……不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”根据这一条款，对投机商披着公司法人“独立人格”面纱通过股权转让掩盖其非法转让矿业权的，矿政管理机关可以根据“经济实质重新认定”原则进行处理，从是否损害矿产资源国家所有权益以及是否符合矿业权国家安全标准等方面，对股权转让行为行使否决权。总之，矿股关系规制不仅具有深厚的法理基础，而且具有一定的法律、行政法规依据，具有大量的矿政管理实践根据。当前进行矿股关系规制工作具有充分必要条件，是可行的。同时，对矿股关系规制实践，也必定会推动全面的矿业规制。

6结语

回想当年《矿产资源法》的起草颁布，法律名称虽然没有选择矿业法，顺应资源立法的潮流，也反映了资源立法优于产业立法的学理判断，但本法第一条还是亮明了发展矿业的立法宗旨，赋予矿产资源法一个矿业法的历史使命。这说明立法者们（也是矿政管理者们）深刻认识着和把握着资源管理与矿业管理的辩证关系。关于依法管理矿业，应当在国土资源部这个平台上实现历史性的回归和加强，应从以下三个方面着手。

1）全面落实矿业管理职能，加强矿政管理和研究力量，分类细化矿政管理职责，全面掌控矿业经济发展情况，研究我国矿业发展的规律，提升矿业管理基础数据积累。

规制范文篇7

关键词:违禁作品/著作权/保护/规制

一、引言：一则案例引发的思考

2009年6月5日上午，学者冯崇义在从香港进入广州天河车站海关的例行检查时，被海关工作人员查扣书籍。被查扣的是11本购自香港的学术著作，包括《解构与建设》、《烛尽梦犹虚——助手林牧回忆录》、《与中国政治改革》等。海关的查验记录称所扣留的书籍涉嫌违禁印刷品。冯崇义向海关工作人员解释，这些书均是香港正规出版社的合法出版物，这些书大多是由中国国内学者撰写或编著的中国现代史研究著作，只是因为各种原因在港台地区出版，而且对自己专业研究工作非常重要。2小时后，沟通宣告失败。冯崇义当即追问海关工作人员，谁定的“违禁印刷品”？哪些书籍属“违禁范围”？“海关审查书籍”是否合法？公众从何处知道具体的“违禁”内容？海关工作人员解释：哪些书籍属“违禁范围”，由“有关部门”决定，海关内部掌握。一个半月之后，冯崇义再次来到广州天河车站海关交涉。最终，他要回了4本，但其余7本书仍被查扣。沟通无果后，冯崇义把广州天河车站海关告上广州市中级法院，要求海关撤销收缴决定并公开道歉。此案在10月14日开庭，庭审中双方的争议焦点是：海关扣书行为有无法律依据？海关审查禁书的具体标准到底是什么？有否公布于众？[1]

我国《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。“依法禁止出版、传播的作品”即通常所说的违禁作品，依据该条规定，违禁作品不受著作权法保护，该款所涉及的以下问题仍有待进一步明确：一是违禁作品应该如何判定：“依法禁止出版、传播的作品”中的“依法”如何理解？二是违禁作品应该如何规制：何谓“不受本法保护”，其是否意味着违禁作品作者不享有著作权或者违禁作品应该予以收缴？具体到该案而言，即海关所扣之书是否违禁，由谁依据何种法律，何种标准进行判定？二是如果所扣之书判定为违禁作品，则不受著作权法保护，但其是否意味着该书作者不享有著作权，或者该书书籍应该予以收缴？本文拟结合以上案例对所述问题进行分析与阐述。

二、违禁作品的保护：是否享有著作权

（一）立法分析

立法上，关键在于理解《著作权法》第4条第1款与其他条款的关系。我国《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。《著作权法》第2条第1款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第6条规定：著作权自作品创作完成之日起产生。《著作权法》第5条规定：本法不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、数表、通用表格和公式。以上相关法规：一是明确了作品自创作完成之日起均享有著作权，不论是否发表（《著作权法》第2条，《条例》第6条）；二是明确了著作权法不适用的范围，其中并未规定有依法禁止出版、传播的作品（《著作权法》第5条规定）。因此，从体系化的角度考量，违禁作品并不在著作权法不适用的范围之内，而且其作为作品不论是否发表均享有著作权。但违禁作品毕竟有别于其他的作品，著作权法第4条第1款便是对其得限制。从该款的内容可知，违禁作品“不受本法保护”，但何谓“不受本法保护”，著作权法并没有明确，理论上学者作了一定的探讨。

（二）理论梳理

理论上，对于该款中“不受本法保护”含义的理解，主要存在两种观点：第一种观点认为“不受本法保护”就是不享有著作权。其理由是：一方面，这由制定著作权法的目的所决定；另一方面，民事权利的取得应当是合法的，创作内容反动、淫秽和违反社会公德的作品，其行为本身违法，当然不应取得这类作品的著作权；第二种观点认为“不受本法保护”不是否定作品自动完成后自动产生的著作权的存在，而是强调在其出版、传播中因发生违禁现象而丧失法律强制力保护的屏障。其理由是：第一，对这类作品应当由行政法中的新闻出版法管制，著作权法不应规范；第二，若剥夺这类作品著作权，则任何人都可以随意使用而无需承担侵权责任，其结果反而方便了这些作品的传播。[2]笔者认为，从以上的立法分析可知：一方面，依据著作权法的相关规定，违禁作品的作者享有著作权，其取得也是合法取得，第一种观点不能成立；另一方面，违禁作品作者的著作权受到一定的限制，即“禁止出版、传播”，但这并未否定作者基于其著作权享有的其他权利，如违禁作品的作者可以禁止他人随意使用、传播其作品，对于他人的擅自传播造成的损害可以在赔偿第三方的情况下向其追偿。[3]从这一方面而言，赋予违禁作品作者著作权具有十分重要的意义，第二种观点值得认可。

综上所述，对违禁作品而言：一方面，违禁作品的作者享有著作权，可以禁止他人随意使用、传播其作品，对于他人的擅自传播造成的损害可以在赔偿第三方的情况下向其追偿；另一方面，违禁作品的著作权应该受到相应的限制，不享有与作品出版、传播有关的权利。

三、违禁作品的规制

（一）违禁作品的认定

违禁作品的规制首先涉及的便是对违禁作品的认定问题。基于作品对国家和个人的重要影响，各国都对作品的流通做了限制性的规定，《伯尔尼公约》第17条规定：任何本联盟成员国的主管当局认为必要时，本公约的规定不能以任何方式影响成员国政府通过法律或条例行使权力，以批准、控制或禁止任何作品或制品的流通、表演或展览。公约此条规定赋予成员国政府对作品或制品的管理权力，我国早在1955年第一届全国人民代表大会常务委员会就通过了《关于处理违法的图书杂志的决定》（以下简称《决定》）。《决定》规定了下列六类作品（即违禁作品）禁止出版发行：反对人民民主政权，违反政府现行政策和法律、法令的；煽动对民族和种族的歧视和压迫、破坏各民族团结的；妨碍邦交、反对世界和平、宣传帝国主义侵略战争的；泄露国家机密的；宣扬盗窃、淫秽、凶杀、纵火及其他犯罪行为，危害人民身体健康、败坏社会公德、破坏公共秩序的；其他违反宪法和法律、法令的。以上违禁作品大致可以分为三类：有损国家利益的作品、有损社会利益的作品、有损个人利益的作品。这三类作品划分过于抽象，以此为标准认定违禁作品必然存在极大的困难。[4]

笔者认为，违禁作品的认定应该从主观方面与客观方面进行把握：客观方面主要涉及认定违禁作品标准的制定，主观方面主要是对违禁作品认定者主观认识的要求。

首先，对于客观方面的要求而言，违禁作品的认定需要制定一定的客观认定标准。作品表达了一定的思想，思想本身极具主观性，要通过一定的标准将其客观化存在极大的难度，如1995《决定》所提及的六类违禁作品，其认定标准过于抽象：一方面，标准本身具有极大的抽象性，如何谓“反对人民民主政权”、“反对世界和平”难以确定；另一方面，作品本身表达的思想也具有极大的抽象性。因此，以一个抽象的标准去认定一个抽象的思想必定困难重重。笔者认为，有必要针对不同的作品类型细化相关认定标准，并通过立法的形式将其进行公示，这是因为，一切法律、法规都必须公布，未经公布的内部文件不能作为制裁的依据，这是一个法治国家的基本原则。引言所述的海关依据秘密的内部规定查扣书籍不具有合法性。

其次，对于主观方面要求而言，违禁作品认定对认定者自身的素养要求很高。一方面，认定者应该具有很高的政治素养，道德素养，只有如此，才能更好的理解与运用认定标准对作品进行认定；另一方面，需要认定者具有一定的专业素养，不同的作品涉及不同领域的专业知识，不同领域作品的认定需要不同领域的专业知识进行鉴别。如文学作品的思想具有一定的文学性，同一种思想可以通过不同的文学表达方式进行表达，如果认定者缺乏一定的文学素养，则很难对作品内容进行准确把握，不能很好的理解其思想。引言所述的出版物是一种精神产品，它的内容是否合法需要严格鉴别，其往往涉及许多专业学问，并不是普通的海关官员所能胜任的。

最后，需要指出的是，对违禁作品认定的主客条件在不同时期或者在同一时期的不同地域存在一定的差异。一方面，某一定时期制定的客观认定标准在其他时期可能就不能再作为违禁作品的认定标准，如时期认定的一些违禁书籍，到现在就不能再认为其违禁；另一方面，同一时期不同地域由于其政治、经济、文化等方面的差异，在该地域认定为违禁的作品在另一地域可能并不违禁，如在我国香港地区和大陆地区，由于政治经济文化制度的差异，对违禁作品的认定必定也存在重大的差异，[5]这表明，违禁作品与非违禁作品的界限并非泾渭分明，违禁作品所受限制是相对的，具有一定的地域性与期限性，如上所述，同一违禁作品在不同时期或者同一时期的不同区域可能并不违禁。由此引发的另外一个问题是，违禁作品遭到禁止后的其文学价值与商业价值并没有完全丧失，其仍具有潜在的文学价值与商业价值，只是此种价值需要在不同时期，不同地域才能得以体现。[6]

（二）违禁作品的规制

1、著作权法的规定能否达到规制违禁作品的效果

某一作品被认定为违禁作品后便涉及对其进行具体的规制。我国现行立法上主要通过在著作权法对违禁作品进行规制，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。（《著作权法》第4条第1款）。对此种规制模式，有学者认为，在著作权法中作出有关违禁作品的出版、传播的规定，非但不会实现立法者禁止违禁作品出版、传播的良好意愿，而且将有损于著作权立法目的的实现：一是限制了受保护作品的范围。对违禁作品的不保护，实际上为作品受保护提出了一个附加条件，即作品的内容必须合法。这就对作品得到保护设置了人为的障碍，限制了受保护作品的范围；二是增加了非法治因素和任意性行为。不保护违禁作品，著作权行政管理部门就要对作品的思想内容进行审查，这就赋予其对作品内容进行评判的权力，而不同的评判者对同一部作品的理解可能是不同的，而且仅仅依靠评判者的主观判断，这就增加了著作权保护中的人为行为，不利于著作权保护；三是使著作权处于不稳定状态。哪些作品是依法禁止出版、传播的，不同的时期有不同的标准，不同的国家也有不同的标准。这就容易使著作权处于不稳定的状态，会几一些作品时而受保护，时而不受保护；四是造成我国著作权法与著作国际公约不协调。依《伯尔尼公约》规定，各缔约国对受公约保护的作品应自动提供保护，既不应要求履行任何手续，也不应附加其他限制条件。我国《著作权法》第4条第1款规定与《伯尔尼公约》精神不符。[7]笔者认为，以上论证深刻合理，值得认可。[8]

2、规制违禁作品的思路

首先，违禁作品的规制要区分著作权法和出版法二者的不同功能。如上所述，著作权法对违禁作品的规制存在许多的缺陷，并不能达到对违禁作品规制的效果。究其原因，有学者认为，对违禁作品而言，违禁作品是否享有著作权与其流通是否受限是两个不同的问题。前者属于著作权法的问题，属于私法问题，后者属于出版法的问题，属于公法问题。二者不可以混淆，试图通过否定违禁作品的著作权从而限制其流通是不可取的。一部作品不管是否受著作权法的保护，只要内容属违禁的，依出版法就会被禁止出版。反之，作品是否受著作权法保护也不以其能否依法出版、传播为条件，依法禁止出版、传播的作品也享有著作权，应受著作权法保护。[9]笔者认为，以上观点值得赞同，著作权法第4条第1款该款的立法意图本在于禁止或限制反动、淫秽等内容违禁的作品传播，但这种规定无助于该立法目的的实现：它混淆了两种不同的法律关系，混淆了两种不同的法律手段所要解决的不同问题，是希望在一种法律之中解决几部法律才能解决的问题，“创作归创作，侵权归侵权”，保护创作并不意味着可以允许侵权。为此，违禁作品规制的思路之一便是要区分著作权法与出版法的不同功能，尽快出台《中华人民共和国出版法》以及相关的配套法规，对违禁作品规制的共同性问题进行统一规定。

其次，违禁作品的规制应该从实体和程序两个层面进行完善。从实体上而言，违禁作品的规制关键在于违禁作品的认定，如上所述，一是要区分不同类型的违禁作品细化不同的认定标准；二是要提高违禁作品认定者的各种素养。在立法上，一是要尽快出台出版法，从宏观上规定违禁作品的范围，制定违禁作品的认定标准；二是要尽快根据不同的作品类型，在不同的法律文件中细化违禁作品的范围，具体化其认定标准，如电影作品应该尽快完善电影的审查机制，建立电影分级制度；三是要根据不同的作品类型，对违禁作品认定者的素养进行规定，如可以借鉴仲裁委员会成员选择的模式选择违禁作品的鉴定成员，以体现科学性与民主性。从程序上而言，关键在于针对不同类型的作品设置不同的鉴定程序，严格区分内容违禁的作品与程序违禁的作品，前者要通过实体审查才能最终确定，是违禁作品规制的重点，而后者可能只是程序上存在瑕疵（如未经广电总局审查而公开发行的电影作品[10]），内容上并不违禁，此类作品本质上依旧是内容合法作品，只要补齐相关手续即应该允许其发行，对于此前的擅自发行行为，只要施以一定的处罚即可。

四、结语：对中美知识产权争端的反思

2007年4月10日，美国政府就“中国—与知识产权保护和实施有关的措施”(案件编号：DS362)向中国提出WTO磋商，并于2007年8月21日正式提起设立专家组的请求。美国提出的投诉共有三项，分别是：关于对假冒商标和盗版行为刑事处罚“门槛”的规定；关于海关对查获的侵权产品的处置；对正在审查阶段的作品的保护问题。2007年9月25日，WTO争端解决机构决定就此案成立专家组。2009年1月26日，WTO专家组向各成员公布了最终报告，其中我方在第三项诉求上败诉。[11]美国请求磋商的第三个问题实质上涉及在中国境内未被授权出版和发行的创造性作品的著作权、音像制品和表演，中国法律拒绝提供著作权和相关权利的保护与执行问题。[12]美国认为，被要求在进入中国市场前经历审查机构的审查(或者其他形式的出版前或者发行前的审查)的作品，在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护，违反TRIPS协定第9条第1款、第14条、第41条第1款和第61条的规定。美国还指出，上述措施给予外国作品的待遇低于给予国内作品的待遇，违反TRIPS协定第3条第1款。笔者拟结合本文分析的结论对该案例作一简要分析：

首先，美方的依据存在一定的缺陷：一方面《著作权法》第4条第1款规定的“不受法律保护”的作品主要针对违禁作品而言，即审查后确定为违禁的作品，这部分作品成员国可以限制其流通，这符合《伯尔尼公约》第17条规定。而正在审查的作品有可能被确定为违禁作品，也有可能是合法的作品，但无论如何，我国著作权法规定作品作者自其作品创作完成之时便享有著作权，违禁与否不影响作者著作权的享有。因此，美方认为“在审查完成和在中国出版和发行被授权前无法得到著作权的保护”的依据是不成立的；另一方面，《著作权法》第2条原则规定了外国人、无国籍人享有与中国公民、法人相同的著作权保护，而且我国对出版物、音像制品、电影电视节目等的审查是必要的，这类审查并不仅针对进口产品，对国内作品同样适用，因此，美国投诉我国对于进口作品进行的审查不符合国民待遇原则也是不成立的。

其次，我国在该项诉求上败诉之原因：一是《著作权法》第4条第1款的规定过于模糊，由以上分析可知，从制定之时国内学者便对其存在截然相反的两种意见；二是我国目前立法上对违禁作品的规制存在许多不完善之处，引发了许多的问题，尤其由于违禁作品的审查机制不合理，许多合法作品被认定为违禁作品（如引言所述的海关扣书案中引发的问题），容易给其他成员国以借口或者投诉的证据，不利于我国在争端中主张自己的合理合法的请求。因此，作为败诉方，我国应该趁此机会完善相关立法，尤其是关于违禁作品审查的相关配套法规应该着力予以完善，以便在日后的争端中充分争取自己的合法权利。

注释:

[1]据南方周末记者从海关内部人员了解，在海关入境现场重点查验房有一份内部的违禁印刷品目录清单，查获可疑书籍时，工作人员可将书名输入电脑查询核对。但该查禁目录即使对海关其他科室的工作人员，都是保密的，更遑论对外公开。杨整：《海关扣“禁书”，依据在哪里》，载《南方周末》2009年第21期。

[2]严生：《重谈违禁作品与著作权》，载《法制与社会》2009年第7期，第388页。

[3]此外，由于违禁作品的认定具有时间性与区域性，这导致了违禁作品认定的不稳定性，也就是说在一个地方一个时期被认为违禁的作品在其他地方或时期不一定就是违禁的，若是如此，则该作品的作者就应该享有完整的著作权，此时赋予其著作权更为必要。具体参见以下违禁作品认定的论述。

[4]在现行立法上，一般通过行政法规对违禁作品的范围进行规定，如《电影管理条例》第二十四条规定：“电影片禁止载有下列内容：(一)危害国家的统一、主权和领土完整的；(二)危害国家的安全、荣誉和利益的；(三)煽动民族分裂、破坏民族团结的；(四)泄露国家秘密的；(五)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的；(六)诽谤、侮辱他人的；(七)有国家规定禁止的其他内容的。”以上规定仍过于抽象，不利于实际操作。此外，即使有细化的规定，但属于内部规定，如引言所述海关查扣“禁书”的目录是秘密的内部规定，这是否合适，值得思考。

[5]如对于电影《色戒》里面色情情节，在同一时期，香港地区由于实行了电影分级制度，对于该情节并未删节，即并未禁止其播放，而在大陆地区，则一般会认为该情节为色情情节，予以删除，播放删节版的电影。

[6]仍以电影《色戒》为例，在不同的地区或者国家，或者在不久的将来，待大陆地区电影分级制度建立，人们的道德观念有所改变后，类似的电影也将会予以完整播放，其潜在的价值可以得到发挥。

[7]董炳和：《对著作权法关于违禁作品的思考》，载《法律科学》1994年第4期，第52页。

[8]以引言所述的案例为例，海关能否仅仅依据内部没有公开的禁书目录扣留一些著作？禁书目录制定的依据何在？海关是否有权限对出版物的内容进行审查？这些问题存在增加了对作者著作权保护的非法治因素和任意性行为，使著作权处于不稳定状态，应该引起深刻的反思。

[9]该学者进一步认为，著作权法不同于出版法，后者关注作品的内容，前者关注作品的形式。著作权法之所以排除思想而只保护表达的外壳，是因为著作权确立的是一种专有权，著作权人可以声称对表达方式享有权利，而不能垄断表达的内容，即不能垄断思想。著作权法关注作品的形式，至于作品品质的高低，是否会被禁止出版，著作权法不作要求。具体参见：陈雪平、于文阁：《对我国<著作权法>第四条的再认识及修改建议》，载《大庆高等专科学校学报》2003年第1期，第36页。

[10]《电影管理条例》第二十六条规定：“电影制片单位应当在电影片摄制完成后，报请电影审查机构审查，并按照国家规定缴纳审查费。电影进口经营单位应当在办理电影片暂时进口手续后，报请电影审查机构审查，并缴纳审查费。”

规制范文篇8

一、议员薪酬的历史变迁

议员获得薪酬在当今似乎是天经地义的事情，实际上却经历了一个曲折而漫长的历史过程。在被称为“议会之母”的英国，虽然中世纪早期的法律曾规定各选区为其议员支付日薪，但16世纪后，该制度逐渐被废弃，议会亦不承担为议员支付薪酬的责任。从16世纪后期一直到1911年，议员一直没有任何薪酬，义务为国家工作。究其原因，在于两种观念的影响：一是“义务议员”观念，即当议员是为国尽义务，不应赖此谋生，因而，法律要求竞选议员者事先申明本人没有生存问题，结果下院议员只有家产富足者才能问津；二是“兼职议员”观念，即想当议员却又没有足以生活的财产，就必须有一份足以谋生的职业，而在当时议员工作量确实很少，人们每年完全可以用大部分时间去干本职工作挣钱，再花少许功夫去参加议会的活动。到20世纪初，其成员没有富足家产的工党曾以工会会费供养工党议员，但这一做法在1909年被法院判决违法。议员有无薪酬直接影响工党能否在议会立足，最终，经过工党积极斗争，1911年下院通过决定，议员每年有权从议会获得400英镑的生活费用，终结了议员无偿工作的时代[2]。不仅英国，德国和法国早期亦实行议员无薪制。“德意志帝国议会的议员，是完全不收报酬的；法国王政时代，贵族院固不消说，就是众议院也采取无酬主义。”[3]但后来两国均采取了领薪制。德国1919年魏玛宪法第四十条规定：“国民议员有权免费乘坐任何德国铁路车辆，并依据联邦法律获得相应补偿。”法国1848年宪法第三十八条规定：“每个人民代表应获得津贴，且不得放弃。”1852年12月25日元老院法令第十四条规定：“立法院议员在常会和特别会议期间获得津贴，每月两千五百法郎。”美国是世界上最早将议员有权获得薪酬规定在宪法中的国家。其1787年宪法第一条第六款规定：“参议员和众议员应取得由法律规定，并从合众国国库中支付的服务报酬。”时至今日，议员无薪制已普遍被各国抛弃，但在一些英联邦国家宪法中，仍有将议员经济状况与议员资格挂钩的规定，可以认为是义务议员和兼职□张献勇徐文慧国外议会评介议员薪酬的宪法规制议员观念的某种遗迹。如马来西亚，一方面宪法第六十四条规定，“国会得制定法律规定两院议员的薪金”；另一方面第四十八条又规定，“未清偿债务的破产人”丧失成为议员的资格。

二、获得薪酬是议员的宪法权利

从世界范围看，不少国家已将取得薪酬规定为议员的宪法权利。如柬埔寨宪法第八十一条第二款和第一百零五条第二款分别规定，众议员、参议员应当获得报酬。印度宪法第一百零六条规定：“议会各院议员有权获得议会以法律规定的薪俸和津贴。”莫桑比克宪法第一百七十五条规定，议员应享有的权利和其他特权中包括“依法获得酬劳和补贴”。马其顿宪法第六十四条第六款规定，“议员有权获得法定的报酬”。作为一种宪法权利，议员获得的薪酬是一种什么性质？爱尔兰、瑞典、希腊、乌拉圭、利比里亚等国家将其视为履行职责的工作报酬。如爱尔兰宪法第十五条第十五款规定：“议会得制定法律规定两院议员就其履行公共代表责任支付津贴，给予议员旅行自由，并为议员履行其职责提供其他的方便。”瑞典议会法第九章第六条规定：“议员应领取由公共基金拨付的工作报酬。”希腊宪法第六十三条规定：“为履行其职责，议会议员有权接受国家的补助和业务经费。”乌拉圭宪法第一百一十七条规定：“参议员与众议员在任职期间如不违背相关的减薪规定可按月获得工资作为其工作报酬。”利比里亚宪法第三十六条规定：“参议员和众议员应当因为他们的服务而从共和国收受法定的报酬。”而德国、匈牙利、刚果（金）等国家则将其看作为保障议员独立所进行的必要补偿。德国基本法第四十八条第二款规定：“议员有权要求适当的、能保障其独立性的补偿。”匈牙利宪法第三章第四条第二款规定，“为保障其独立，议员享有豁免权，并得支领薪酬”。刚果（金）宪法第一百零九条规定，“国家众议员和参议员有权获得维持独立和尊严的公正的津贴”。无论是将议员薪酬的性质界定为议员履行职责的工作报酬，还是保障议员独立所做的必要补偿，一般都是针对专职议员而言，而且其范围通常既包括工资又包括津贴。进一步考察各国宪法文本会发现，兼职议员的薪酬仅限于履职期间享受补贴。如古巴宪法第八十二条规定：“代表履行职责期间，不享受工资而领取津贴，其数额相当于原工资和行使职责所需的额外开支。代表享有免费旅游、医疗和交通的服务。”比利时宪法第七十一条规定：“参议员无工资。参议员有权获得费用补贴，补贴为每年4000比利时法郎。在比利时境内，参议员有权在公权力机关经营或特许的道路上免费通行。”通说认为，权利是可以放弃的，那么议员能否放弃领取薪酬？绝大多数国家未就此作出明确规定，根据通说，议员有权放弃。但前述法国1848年宪法明文规定议员不得放弃领取薪酬。又如在德国，尽管1949年基本法未规定议员不得放弃薪酬，但法律规定议员薪酬具有不可放弃性，即使议员非常富有，也必须领取，但可以将这笔钱的一半转让他人领取。这样规定的目的是使议员不能为自己丧失独立性寻找借口，因而领取这笔钱对于某些富有议员而言，实际上变成了他们的义务和责任[4]。

三、议员薪酬的法律保留

议员薪酬属于法律保留事项，这是各国宪法关于议员薪酬规定中最为普遍的一条原则。法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。对议员薪酬采取法律保留原则，旨在防止行政机关通过决定议员薪酬影响议员独立地位和凌驾于立法权之上。从历史上看，有的国家议员薪酬就是由行政决定变更为法律保留的。如尼泊尔宪法第六十二条规定：“立法机关——国会议长、副议长、议员和专门委员会主席的薪酬和福利应当由法律规定，在如此规定之前，由尼泊尔政府决定。”现在仍有由行政机关决定议员报酬的国家。如在尼日利亚，根据其宪法第七十条规定，议员薪酬由属于联邦政府部门的收入分配和财政委员会决定。该委员会由主席和来自每州和阿布贾直辖区、总统认为其正直、具备相关条件和资历的各1名人员构成。各国宪法关于议员薪酬法律保留原则的规定，有以下三种情形：（1）一般法律保留。包括黎巴嫩、日本、新加坡、叙利亚、瑞典、阿尔及利亚、喀麦隆、南苏丹等国家。黎巴嫩宪法第四十八条规定：“议员的薪酬由法律规定。”新加坡宪法第六十七条规定：“国会议员的薪酬由立法机关以法律规定。”日本宪法第四十九条规定，“两议院议员得按法律规定，自国库接受相当数额的年薪”。日本《国会议员岁费、旅费及补贴等相关法律》据之对议员薪酬作了具体规定。（2）特定法律保留。这一情形又有组织法保留、财政法保留、选举法保留、基本法保留四种情况。一是法国、布隆迪、多哥、吉布提、几内亚、加蓬、马里、毛里塔尼亚、尼日尔、塞内加尔等国家由组织法保留。法国宪法第二十五条规定：“议会两院的任期、议员名额、议员薪俸、被选举资格和不得兼任的情形，由组织法予以规定。”布隆迪宪法第一百五十三条规定：“组织法确定国民议会议员和参议员的津贴制度和禁止兼任制度，及其专门的社会保障制度。”二是刚果（金）等国家由财政法保留。刚果（金）宪法第一百零九条规定：“财政法规定众议员和参议员的津贴。”三是丹麦等国家由选举法保留。丹麦宪法第五十五条规定：“选举法规定，应向丹麦议会的成员支付酬金。”四是基本法保留。匈牙利宪法第三章第四条第五款规定：“议员之法律地位及薪酬的具体规则，由基本法律规定。”（3）议会规定。包括西班牙、希腊、塞拉利昂等国家。塞拉利昂宪法第七十四条第四款规定：“议会议员得享有议会规定的工资、津贴、奖金、退休金以及其他福利。”在两院制议会国家中，议员薪酬有的由各自所属议院决定，有的则由议会全体会议决定。前者如西班牙宪法第七十一条第四款规定：“众议员和参议员的薪金由所属议院确定。”后者如希腊宪法第六十三条规定：“为履行其职责，议会议员有权接受国家的补助和业务经费；两者的金额由议会全体会议决定。”在议员薪酬法律保留事项上的规定最有特色的是斯里兰卡宪法。其宪法第六十八条第一款规定：“部长、副部长和议员，包括议长、副议长和各委员会主席的薪金或津贴，应由国会通过法律或决议支付，该收入不应被国会会议或通过投票取消。”这一规定显示，国会通过法律或决议较之国会会议或投票更具有权威性，程序上很可能也更为严格。

四、议员薪酬由国库保障

议员虽有权获得薪酬，但薪酬的来源并非是无争议的问题，这涉及对议会性质的不同认识。按照议会委托说，议员各为其本选区选民的受托人，被选派到议会后，无言论、表决的自由，其言行应受本选区选民的支配。相应的，议员在议会活动时代表选区利益，因而，议员的薪酬应由选区负担。但这一学说，在理论上具有不容忽视的片面性，在实践中也缺乏生命力。按照议会代表说，议员是全国人民的代表，而非本选区选民的代表，议会选举虽然分为若干选举区，目的只是为了选举方便，而非议员仅代表该选区选民。法国1791年宪法明文规定，议员是全体国民的代表，国民不得对代表给予任何委托。这一规定后来被移植到多国宪法中，成为现代代议制度的一大特征[5]。议员在议会代表全国人民利益行事，薪酬就应由国库支付。从宪法文本看，当今绝大多数国家采用议会代表说，议员薪酬由国库保障，具体包括四种情形。（1）美国、日本、列支敦士登、挪威、巴拿马、阿根廷等国家规定由国库支付。如前述美国宪法第一条第六款、日本宪法第四十九条的规定。（2）立陶宛、蒙古等国家规定由国家预算保障。如蒙古宪法第二十九条第一款规定：“国家大呼拉尔委员任职期间的工资从国家预算中支付。”（3）拉脱维亚、南非、塞浦路斯等国家规定由国家财政给付。拉脱维亚宪法第三十三条规定：“议会议员从国家财政中获得薪酬。”南非宪法第五十八条第三款规定：“国民议会成员的薪水、津贴由国家财政直接给付。”（4）塞舌尔等国家规定由统一基金负担。塞舌尔宪法第一百零五条第二款规定：“支付给国民议会议员的薪金、津贴或慰劳金应由统一基金负担。”对于采用两院制的联邦国家，在代表联邦成员单位的上议院，其薪酬是否由联邦国库支付，各国做法有所不同。在美国，根据宪法第一条第六款的规定，参议员薪酬由联邦承担。就此问题，在美国1787年制宪会议上，会议代表麦迪逊和梅森曾指出，由各州支付议员薪酬有三个弊端：一是容易导致议员对各州产生不适当的依附；二是由于不同的州给议员提供不同的薪酬，议员之间会产生不平等的感觉；三是各州吝啬小气，可能把议员的薪酬降得很低[6]。而在德国和瑞士，参议员的薪酬则是由各州负担，这是基于参议员代表联邦成员单位利益而作出的选择。

五、议员薪酬标准的确定

议员薪酬标准如何确定，这在各国都是一个容易引起争议的问题。作为世界上第一部成文宪法，美国1787年宪法在制定过程中曾就此问题展开过辩论，并几易其稿。1787年宪法草案条款最初规定：“议员应领取丰裕的薪水。”讨论时，麦迪逊建议加入“固定”一词，经表决过半数同意，他后来又建议确定一个薪酬上限和下限；富兰克林提出删除“丰裕”（liberal）一词，并考虑采用“适中”（moderate）一词替代，经会议表决一致同意删除“丰裕”一词；以后又有代表提议，用“足够的报酬”取代“固定的薪水”，获得一致同意，但赞成固定薪水的代表提出以后再议固定薪水可能性的动议被通过；后来有人又提议薪酬定为每天5元钱，但没有被接受。由于达不成一致意见，最终通过的文本改为“参议员和众议员应取得由法律规定，并从合众国国库中支付的服务报酬”[7]。这样，宪法就把议员薪酬标准问题回避了，而交由国会立法决定。与美国做法不同，一些国家还是在宪法中确立了议员薪酬标准。概括起来，有如下几种情形：（1）参公标准，即参照公务员相应的薪酬标准。如哥伦比亚宪法第一百八十七条规定：“根据国家审计局的数据，国会议员的薪酬应每年进行调整，并与中央公务员的平均加权薪酬保持均衡。”智利宪法第六十二条规定：“众议员和参议员可获得与国务总理相同的报酬，这一报酬包括所有的津贴。”土耳其宪法第八十六条规定：“土耳其大国民议会议员的薪金、津贴和退休事宜由法律规定，其月薪不得超过最高级别的公务员的月薪，差旅补贴不得超过月薪的1/2。”（2）特定标准，即议员薪酬为某一个特定数额。如比利时宪法第六十六条规定：“每一名众议员享有每年1.2万比利时法郎的补贴。”澳大利亚宪法第四十八条规定：“在议会另有规定前，任何关于参议员或众议员的津贴应为每年400英镑，在其任职之日起算。”（3）适当标准。如也门宪法规定：“国民议会议长、书记处成员和其他国民议会议员领取法律规定的适当的薪俸。”又如前述德国基本法的规定。（4）必要标准。如越南宪法第一百条第三款规定：“国家保障国会代表开展工作的必要费用。”（5）相当标准。日本宪法第四十九条规定议员领取“相当数额的年薪”[8]。议员薪酬中的津贴部分，包括交通、通讯、住房、出席会议等项目。但各国基于本国国情，其宪法规定有所不同。如阿联酋宪法第八十三条规定，议员除根据法律享有报酬外，还享有“从居住地到会议召开地点的往返路费”。挪威宪法第六十五条第二款规定：“根据法律规定，凡出席议会会议的代表还应当有权领取津贴。”希腊宪法第六十三条规定：“在议会全体会议的决定确定的范围内，议会议员应当享有免除交通、邮政和电话费用的待遇。”“在议员每月超过5次无正当理由缺席会议的情况下，每缺席一次即应扣发其每月补助的1/30。”

六、议员自肥禁止

上述的议员薪酬的法律保留原则实际是一把双刃剑：一方面可以为防止行政机关威胁议员独立性提供屏障；另一方面又为议员自肥造就了可乘之机。对此，在1787年美国制宪会议上，谢尔曼发言称：“议员在任期以内，不得染指为自己加薪。”麦迪逊更是富有洞见地指出：“让议员自己对自己的年薪问题立法，是诱人下水的做法，到时候或许会被证明是一种危险的做法。”[9]这类情况在一些国家也确实曾发生过。如在巴西，2010年底，国会议员举行“闪电投票”，通过加薪决议为自己涨工资。国会513名众议员和81名参议员的工资平均涨了61.8%，涨后每月能拿到近2.67万雷亚尔(约合人民币10万元)，是巴西最低工资标准的52倍。此举在巴西国内引起轩然大波[10]。为防止议员利用法律保留原则自肥，美国首届国会成立伊始，由众议员麦迪逊起草的权利法案中就包括了这方面的条款，即“改变参议院和众议院议员职位薪酬的法律，应当在众议院选举开始后生效”。虽然该条款直到1992年才获得法定多数州批准生效成为美国第二十七条宪法修正案，但还是深刻影响了其他国家。归纳起来，各国宪法规定的议员自肥禁止原则包含几种情形。（1）变更议员薪酬的，自议会下届任期开始执行。包括科威特、巴林、爱沙尼亚等国家。如科威特宪法第一百一十九条规定：“薪酬修改的，在下届任期前不得执行此修改。”（2）增加议员薪酬的，自议会下届任期开始执行。包括塞浦路斯、密克罗尼西亚、帕劳、巴拿马等国家。如巴拿马宪法第一百五十七条规定：“议员可以得到法律规定的报酬，这些报酬计入国库账目。但报酬的增加只有在作出批准的国民大会届满后才生效。”（3）议员薪酬由上届议会决定。如乌拉圭宪法第一百一十七条规定：“在上届法定国会任期的末期确定下届任期议员的工资数额。”（4）增加议员薪酬的，自下一会计年度开始执行。如利比里亚宪法第三十六条规定：“但是任何报酬的增长应从下一会计年度开始生效。”（5）选举日到议员就职期间不得涨薪。如帕劳宪法第九条第八款规定：“在正常大选日和新的国会就职日之间，也不得颁布提高薪金的规定。”如此规定的意旨在于，既防止新老议员恶意串通为新议员涨薪，也避免涨薪议题引起选举秩序的混乱。还有国家则通过提高薪酬立法或决定的难度防止议员自肥。如荷兰宪法第六十三条规定：“有关议会议员、前议员及其遗孀、遗孤向国家领取报酬或抚恤金的办法，由议会法令规定。议会两院应就此事项以至少2/3多数的赞成通过一项法案。”乌拉圭宪法第一百一十七条规定：“工资应由国会联席会议全体议员的2/3多数决定。”

七、议员薪酬的监督

议员薪酬来自于国库，归根结底来源于纳税人缴纳的税收。因此，纳税人及代表纳税人利益的机关有权对议员薪酬予以监督。对议员薪酬的监督有立法公开、合宪性审查、专门机构监督、议员财产申报与公开等方式。（1）议员薪酬立法公开。议事公开是议会活动的重要原则，并为许多国家宪法明文规定。根据对193个国家宪法文本的统计，规定议会议事公开的国家有96个，占49.7%。议员薪酬属于法律保留事项，议会就议员薪酬立法的过程更应当公开，接受公众监督。（2）对议员薪酬立法的合宪性审查。目前各国普遍建立了对立法的合宪性审查制度，主要有以美国为代表的普通法院审查模式、以德国为代表的宪法法院审查模式和以法国为代表的宪法委员会审查模式。议员薪酬立法也有可能成为合宪性审查对象。尤其是在以法国为代表的宪法委员会审查模式下，根据宪法第二十五条规定，议员薪酬属于组织法调整事项；而根据宪法第六十一条的规定，各个组织法在公布施行之前必须受到宪法委员会审查。（3）专门机构监督。各国宪法普遍规定了审计机关，由审计机关对国库收支情况进行审计监督。议员薪酬由国库负担，当然也在审计机关的监督范围。除审计机关外，一些国家还设有专门机构对议员薪酬予以监督。如基里巴斯设有一个独立的常设的议员薪酬法庭，根据其宪法第六十五条，该薪酬法庭“负责对议会议员的薪金和津贴予以审查，包括对总统、副总统和其他部长的薪金和津贴予以审查。法庭由不少于3名并不多于5名的合格人员组成。法庭成员由公共服务委员会主席在与议长协商后任免。依照本条规定作出审查后，法庭应当向议会提出建议。”（4）议员财产申报与公开。议员薪酬是议员财产的重要组成部分，甚至可能是议员任职期间的唯一收入来源。议员财产申报特别是公开也可以在一定程度上起到对议员薪酬的监督作用。为此，一些国家在宪法中明确要求议员进行财产申报，另有一些国家既要求财产申报，又要求将财产申报书公开[11]。

参考文献：

[1]宪法文本来源于《世界各国宪法》编辑委员会编译：《世界各国宪法》，中国检察出版社2012年版。

[2]蒋劲松：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第80-81页。

[3]【日】美浓部达吉：《议会制度论》，邹敬芳译，中国政法大学出版社2005年版，第376-377页。

[4]甘超英：《德国议会》，华夏出版社2001年版，第128页。[5]李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第773-775页。

[6][9]【美】麦迪逊：《辩论美国制宪会议记录（上）》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第112页。

[7]【美】麦迪逊：《辩论美国制宪会议记录（上）》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第112-113、186、217、525-528页。

[8]这里的“相当”指“不少于一般职务的公务员最高工资额的年薪”。见【日】三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第194页。

[10]口木：《议员的美好时代》，载《民主与法制时报》2011年3月14日。

规制范文篇9

短线交易是指上市公司特定内部人员在法定期间内对该上市公司的权益证券（equitysecurity）为相匹配的反向交易的行为。该行为是公司内部人员利用内幕信息从事内幕交易的一种重要形式。短线交易规制制度即是以赋予上市公司归入权的方式来对短线交易行为进行规制，以吓阻内幕交易、维持投资者对证券市场公正性和公平性的信赖、保证证券市场的健康发展。本文主要从规制行为（法定期间内相匹配的反向交易行为）、法律效果（归入权的产生及适用）两方面对短线交易规制制度进行分析探讨。

一、规制行为-法定期间内相匹配的反向交易

（一）规制行为

短线交易规制制度不同于一般的证券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所针对的交易行为是某一次交易，或是买进或是卖出。而短线交易规制制度规制的则是在短期内连续发生的、相匹配的反向交易的组合，至少包含一进一出。这里主要涉及三个问题：

1.反向交易-“买进”、“卖出”

我国和美国对交易行为使用的语言是“买进”和“卖出”，而我国台湾地区则使用了“取得后卖出”或“卖出后买进”，在立法语言上略有差异，实质类同。

美国证券交易法第3条a项第13项界定：“买进包括任何购买之合同或以其他方式获得。”第14项界定：“卖出包括任何出卖之合同或以其他方式转让。”该界定的外延不仅包括正常的现金交易，还包括异态交易（varianttransactions）/非传统交易（unorthodoxtransactions），此类交易包括：期权（options）交易、权利股（rights）交易、转换（conversions）、因合并而发生的置换（exchangepursuanttomergers）以及股票的重新划分（stockreclassifications）等。我国台湾地区证券交易法未对买进和卖出进行界定，但是证管委对于“取得”则有界定：“（一）因受赠或继承而取得上市公司股票。（二）因信托关系受托持股当选为上市公司董事、监察人后，再以证券承销商身份依证券交易法第七十一条规定取得上市公司股票。（三）公营事业经理人于官股依公营事业移转民营条例释出时，以移转民营从业任意优惠优先认股办法认购上市公司股票。”而学者们对于“取得”则学众说纷纭，莫衷一是，主要争论焦点则在于该“取得”是否以有偿为前提。

美国和我国台湾地区的立法都在“买卖”的界定上采取了开放性的态度，并未局限于现金交易，这是可取的。但是我国台湾地区学者讨论交易行为的确定时以有偿性为基础则偏离了短线交易的立法目的。短线交易立法的直接目的在于吓阻公司内部人员利用内幕信息进行交易，是对相匹配的反向交易中第一个交易之时的交易者的主观心态加以推定，而是否以有偿方式取得股票和当时的主观心态无必然联系，和其相联系的是交易时的意思表示，是交易人对交易行为的可控性，即交易人是否通过其可控制的交易取得或处分股票。如果是基于公权力（国家立法、法院判决或行政命令）、事实行为或交易相对方的单方法律行为而获得股票，则无法推定交易人在交易时有利用内幕信息的可能性，如果该交易是短线交易人依双方法律行为而取得不论有偿与否都有可能利用了内幕信息，自应纳入短线交易的法律规制。因此，对短线交易行为所涉及的买卖行为应作广义解释，不应局限于现金买卖，亦不应以交易行为的有偿性为前提，而应涵盖以法律行为获得或处分其证券的行为。

2.交易行为的确定-以立法目的为导向

短线交易规制制度的一个重要因素就是6个月的法定期间限制：如果短线交易行为发生在六个月内，则交易人就会承担责任；如果交易行为时间跨度超过6个月，则不论其是否利用了内幕信息，都不受短线交易规制制度的追诉。然而，从某种程度上讲，交易行为的确定意味着法定期间的查明，这对于某些过程复杂的非传统交易有很重要的意义。在此问题上，美国早期的司法实践中使用了相当机械的方法，采用了所谓完全客观的标准，但是很快就被抛弃了。在Robertsv.Eaton案中，法院采用了一种新的、更加具有分析性态度的、灵活的方法，并获认可。此方法以立法目的为指导：如果涉及标准的现金交易，则自动适用短线交易规制制度；如果涉及非传统的交易，法院则以立法目的为指导来确定是否称该行为是“买进”或“卖出”。该方法包含两个基本要素：

（1）审查所讨论的交易中是否可能涉及公司内部人员在以前不享有的投机优势。该标准在以下两个方面具有价值：①绕过交易的形式而审查交易的实体；②确认采纳第16条b项的制度动力在于利用内幕信息从事短线交易的不公正性。如果交易行为不可能涉及此不公正性，适用第16条b项必然会导致“无来由的严厉”.

（2）审查是否存在投资的连续性。此标准是认识到短线投机和长期投资之间的区别的结果。因此，在一次转换交易中，当公司内部人员最终卖出的时候，他可能是因基于转换之前的投资而获利。为了刺激和鼓励长期投资，仅仅有投资形式的变化而没有实质上经济地位的变化不应当引起短线交易责任。

3.6个月法定期限

6个月法定期限在短线交易规制制度中处于一个核心的位置，因为只有“买进后卖出”或“卖出后买进”发生在6个月以内才是短线交易规制制度所规制的交易行为。一个短线交易行为本质上是一起单独的交易事件，由初始交易和终止交易组成。然而，它们不是两个毫无关系的或独立的交易。将这两个交易连接成一个交易事件的表面关系是时间上的临近性，然而仅仅有时间临近性的事实还不足以说明什么。时间临近性只是因其可以作为显示公司内部人员在为首次交易时有一个包含首末两次交易的主观意图的客观表象，正是基于此才将两次交易纳入同一交易事件。该意图可以为首末两次交易提供观念上的联系，因此，短线交易的突出特点就是该主观意图的存在。如果短线意图存在，则首末交易之间有一定的联系并且有用于实现某单独交易事件的目的。初始交易是基于内幕信息的预期性行为而终止交易是收利行为。一个初始交易可能是基于短线交易意图，也有可能基于长期投资的意图，但是6个月期间已经足以排除短线交易意图以外的其他任何可能性。所以，问题的关键在于进行初始交易时交易人是否有短线交易意图，如果有则具有利用内幕信息的可能性，反之则无。在初始交易以后获得的内幕信息同短线交易规制制度毫不相关，如果将重点放在事后获得信息上，6个月期限就会失去推定性工具的效用。终止交易之所以重要，只是因为其与初始交易的时间上的临近性使得可以依其推断在初始交易时有利用内幕信息的可能性，而非基于其自身是内幕交易。没有认识到这一点经常会导致一些误解，主体身份“一端说”在某种程度上反映了此种误解。

作为一种推定性工具，六个月期限能够满足所需的两个条件：一是分析的可行性；二是可能性的准确。尽管没有统计数据表明初始交易后六个月以内的终止交易更多是为短线交易还是长期投资，而常识却告诉我们前者是更加可能的。当然，六个月期限还有另外两个基础：

（1）超过此期间，正常的市场波动足以阻止内幕交易的企图。如果内部人员被迫持有股票达一定期间，他不敢保证可以安全地恢复其先前的投资地位。如果将关注的焦点集中于初始交易以后的获得内幕信息的可能性，则该内幕信息不存在“过期”的问题。初始交易时的内幕信息通常会在6个月后变得没有价值，而初始交易后获得的内幕信息完全有可能在初始交易后的6个月仍保持“新鲜”。

（2）6个月期限在阻止基于内幕信息的短线交易和避免不正当阻止长期公司投资的愿望之间确定了一个平衡点。长期投资通常会导致投资者真正的、确实的地位的变化；而短线交易却不会，因为其意图通常在于安全地恢复先前的地位。如果期限太长，公司内部人员无法轻易地从事短线交易，但同时在另一方面阻碍了正常的内部人员作为投资者的正常交易；如果期限太短，则放纵了短线交易。因此六个月是一个平衡点，既不过分阻碍长期投资，也不至于过分放纵短线交易。

（二）交易之豁免

短线交易规制制度利用一种“直截了当”的方法用以吓阻公司内部人员利用公司内幕信息获得短线收益，其适用具有简单性和粗略性，但是现实的证券交易主体和交易的内容是千差万别的，有些市场主体本身具有特殊性，如果适用收益归入会与其他政策目标相冲突；有些交易行为不可能利用内幕信息，适用收益归入会导致不公平的结果；有些交易微不足道，没有适用收益归入的必要性。所以，在规制短线交易的同时应当规定相应的豁免规则，以免在适用中起到负面的效果，影响制度目的的实现。下面以美国证券交易法为例简要介绍几种重要的豁免规则：

1.机构投资者之豁免

美国的机构投资者种类甚为繁多，美国证交委Rule16a-1a-1规定：证券经纪商、交易商、银行、投资顾问、投资公司、保险公司等以证券交易为业的机构主体为第三人利益或在其通常业务中为客户或以信托账户持有证券的，不应被视为证券受益所有人，只要该机构或个人不以改变或影响发行公司的控制为目的、未产生此类效果或未达成任何Rule13（d）-3（b）规定的协议。

2.按比例获得证券之豁免

短线交易规制制度之目的在于避免公司内部人员作为公司股东利用内幕信息进行交易，如果所有股东都按比例获得相同的证券，则不论有无内幕信息的存在各股东均有同等获利的机会，不会产生不公平的结果，所以对于所有股东（包括公司内部人员作为股东）按比例获得证券的情况不应有短线交易规制制度的适用。美国证管委的规则16a-9对于此种情况作出了规定：“下列情况豁免于第16条：a.由于对全部该种证券平等对待的股票分割、股票股利而产生的证券持有的增加或减少，包括以其他发行公司的权益证券分配的股利；b.赋予依第12条登记的同种类的权益证券的所有持有者的按比例的权利，例如股东权利和优先购买权。”

3.其他豁免规定

美国证交委规则还就其他一些交易进行了豁免，如发行公司同董事或经理人之间的交易（包括发行公司的雇员受益计划）、善意受赠和继承、公司合并以及投票信托等。

二、法律效果-归入权的产生及适用

归入权是指发行公司对于实施短线交易的内部人员因短线交易而获得的收益享有的依法收归自己所有的权利。赋予发行公司归入权是实现短线交易规制制度目的的重要手段，正是收益归入权的实施导致短线交易人丧失收益，甚至得不偿失从而使其失去从事内幕交易的利益驱动力，达到吓阻内幕交易、维护一般投资者对于证券市场的公平性和公正性信赖的目的。

（一）归入权的性质

学者们对于收益归入权性质的探讨大多集中于归入权的权利作用形式上，即归入权具有请求权的作用还是形成权的作用，或是二者兼而有之。现简要介绍如下。

形成权说认为归入权具有形成权的作用。持该说者为多数，如台湾学者刘甲一、柯芳枝等，该说认为：法律赋予公司归入权的目的在于改变证券交易的结果，使收益归于上述公司；并且使归入权具有形成权的作用可使法律关系依公司单方面的意思表示早日确定。我国大陆有学者从之。

请求权说认为归入权具有请求权的作用。其理由为：采形成权说的法律效果为确立利益归入义务人与利益归入权利人之间的债权债务关系，其后仍需要债权人行使请求权来实现权利，此时请求权性质及时效均不明确；且法条明文使用“请求”及“请求权”之字样。

形成权兼具请求权说认为，归入权系以公司单方面意思表示为之，一经行使则发生收益归入效果；但在实务中却兼具形成权和请求权二者之特质，既可使利益归于权利人又可使权利人请求义务人为应当认为给付。

本文认为应当扩展讨论的空间，讨论基础不应当只局限于现有的法条，现有的法条实然的而不是应然的领域，应对权利的目的、功能及其实现手段等进行深入的研究。当然，对于法律规范本身的讨论是不可或缺的，讨论的内容也不应只限于权利的作用形式，还应包括权利同各主体之间作用等内容。

现行的各国关于归入权的规定如下：（1）美国证券交易法第16条b项：“……如果该受益所有人、董事或经理人在任何不满6个月的期间内，对该发行公司的任何权益证券（豁免证券除外）买进后再行卖出，或卖出后再行买进，……因此而获得的利益应归于该发行公司，并由该发行公司向其请求。”（2）日本证券交易法第164条：“为防止上市公司等的负责人或主要股东不当利用因其职务或地位取得的秘密，在其就该上市公司等的特定有价证券等在自己的结算范围内进行收购后6个月内卖出、或卖出以后6个月内又买进而取得利益的场合，该上市公司等可以请求将该利益提供给该上市公司等。”（3）我国台湾地区证券交易法第157条：“发行股票公司董事、监察人、经理人或持有公司股份超过百分之十之股东，对公司之上市股票，于取得后6个月内再行卖出，或于卖出后6个月内再行买进，因而获得利益者，公司应请求将其利益归于公司。”（4）我国证券法第42条：“前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得的收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。”

在上面的四个法条中，涉及以下几个要素：（1）收益归属确认要素。我国和美国相一致，认定收益归于公司所有，而日本和我国台湾地区未明确；（2）同公司的作用内容要素。美国和日本相一致，均使用了纯粹性授权用语；我国和我国台湾地区相一致，均将请求归入作为公司（董事会）的义务；（3）同短线交易人归属要素。即对短线交易人是义务还是责任，均无明示；（4）形式逻辑要素。均采用充分条件的一次推理，即如果有公司内部人员实施A行为，则产生B结果。

按法律规范逻辑结构的传统理论，一个完整的法律规范应当包含假定、处理和制裁三个要素。其中假定是法律规范适用的条件；处理是关于权利、义务的规定；制裁是法律后果。就此观之，上述四个法律条文均为逻辑结构不完整的法律规范，但是又不尽相同：美国的第16条b项和我国的第42条中包含了假定（内部人员短线交易行为）、制裁（收益归属确认）和处理（请求归入），而该处理和制裁并非具有逻辑上直接的继起关系，而是基于同一假定产生的处于同一层面的制裁和处理；而我国台湾地区的157条和日本的164条包含了假定（内部人员短线交易行为）和处理（请求归入）。

从法律规范的逻辑结构出发，本文结合短线交易规制制度的目的、功能以及实现手段探讨以下问题：

1.归入权的作用形式：请求权抑或形成权

学者们对此认识分歧的原因可能在于将归入权对应于法律规范的不同要素：将其对应于制裁要素的认为归入权具有形成权作用；将其对应于处理要素的则认为归入权具有请求权作用；将其对应于制裁和处理全部要素的则认为归入权兼具形成权和请求权作用。那么应将归入权与何者对应呢？

本文认为应当将归入权同处理（请求归入）要素相对应，即归入权具有请求权作用而不具有形成权作用。理由如下：

（1）兼具形成权与请求权的观点在法律逻辑上显然无法成立。其一，形成权和请求权的作用形式存在很大差异，难以融合；其二，其所对应的制裁要素和处理要素分属不同的法律规范，无法归入同一权利。而且，如此观点还会导致实践中权利行使以及权利期间限制的混乱：请求权的作用是否必须以先发挥形成权的作用为前提？二年期间究属除斥期间抑或诉讼时效？等等。

（2）采形成权的观点用法律规范逻辑可以解释，但是在实践中问题很大。形成权可分为简单形成权和形成诉权，简单形成权只需权利人向对方做出意思表示即可，而形成诉权则必须通过司法途径才能行使，待判决有了既判力后才发生效力。该规范没有规定权利人的意思表示的方式，就其所涉及的相对人、标的、行为的复杂性来看，归之于简单形成权显然不恰当。如果为形成诉权，那么意味着归入权的实现必须经过两个阶段，首先归入权人提起形成之诉，其结果是使法律关系加以确定，但是形成权本身不具有可强制执行性，要获得最终实现还必须再向相对人主张因形成权的行使而产生的请求权。而形成权和请求权在法律规范的假定中所需要的相对人的行为要素又是相同的（即内部人员为短线交易行为），这显然同诉讼经济原则相违背，不利于权利人权利的实现，司法实践中亦未见有如此操作者。何况，如确定归入权具有形成权作用形式，则二年的权利限制就是除斥期间-从权利产生之日起算的不变期间，无论权利人是否认识到或者有认识到权利的可能，期间届满权利消灭，明显对权利人不利。

（3）采请求权的见解在法律规范的逻辑结构上不发生冲突。虽然处理要素和制裁要素在逻辑上相互独立，制裁要素属于权利归属确认，其本身并不构成请求权基础，但是可以作为请求权基础产生的要件。就实践而言，其二年的权利限制自然也就属于诉讼时效-自权利人知道或应当知道权利之日起算，可中断、中止和延长，更有利于立法目的之实现。

2.与公司的作用：权利抑或义务

短线交易规制制度设计之目的在于吓阻内幕交易，借以维护一般投资者对证券市场的公平、公正性的信赖，即短线交易规制制度的目的并非为了保护私法主体之权利免受不法侵害，而是为规范证券交易市场；而其制度基础则是推定短线交易人违反了受信义务且导致证券市场的表面公平性遭到破坏，而在此过程中发行公司的名誉等无形和预期财产利益受损，因此赋予发行公司归入权以推动短线交易规制制度目的的实现。该制度规范虽可能具有自治规范的外形，但却与国家管制的理念有微妙的联系，属于“管制辅助工具”的自治规范，其功能旨在借助私人的执行来实现管制的目的，以私益为诱因来追求公益的实现。将归入权赋予公司具有很强的政策性考量，其本意绝非单纯为了使公司的利益损失得到补偿，不论各国立法对于发行公司归入权的行使是采用了授权性规范、强制规范还是表示沉默，均无法否认短线交易收益归入权的国家强制性。

因此，归入权的实现与否绝非仅仅涉及发行公司的私益，更多涉及短线交易规制制度的目的-维护公众对证券市场的信赖。所以，该权利的行使不应当属于公司的纯粹权利，而是具有权利和义务的双重性：权利属性是对于短线交易人而言，是私法上的；而义务属性是对国家而言的，是公法上的。

3.与短线交易人的作用：义务抑或责任

学者对于此问题鲜有论及。杨志华认为“内部人从事短线交易应当承担民事法律责任”，但是没有给出理由；姜朋则持义务说，认为受益归入对于短线交易人是一种民事义务，其理由是短线交易本身不具有法律上的可非难性，亦未对公司造成损害。

本文认为，对于短线交易人来讲收益归入既是义务又是责任，换句话说，短线交易法律规范对于短线交易人既是义务性规范又是责任性规范。这并不是说短线交易人同时负担收益返还义务并承担收益返还责任，而是对短线交易人的强制对应于归入权行使的不同阶段而发生性质上的变化，在性质的变化过程中并发生内容的变化。权利与义务相对应是毫无疑问的，然而实际上权利与责任也存在对应关系，这是由于权利有不同的发展阶段。换句话说，权利有与义务相对应者，有与责任相对应者，与义务相对应者是权利的先前阶段，而与责任相对应者是权利的后来阶段。当义务人不履行义务而转化为责任人状态时，权利进入同责任的对应状态。

在发行公司未提起诉讼而只是向短线交易人主张归入权时，归入权所对应的是短线交易人的收益返还义务，短线交易法律规范对于短线交易人是义务性规范，短线交易人如果履行了收益返还义务，归入权得到实现，双方权利义务关系消灭；如果短线交易人不履行收益返还义务，则发行公司可依短线交易法律规范提起归入权诉讼，此时归入权所对应的是短线交易人的收益返还责任，而短线交易法律规范也相应转化为责任性规范，法院可依据该规范追究其责任。

（二）归入权的主体

1.发行公司

表面上看短线交易对任何人都没有伤害，实际情况却并非如此。发行公司因短线交易人的行为会失去一般投资者的信赖，导致股价下跌、发行新股困难、销售受挫等结果，即公司的资信和预期利益都会收到损害，因此公司与短线交易行为是有利害关系的。短线交易归入权的实现必须借助于同实现归入权有利益关系的实体，在短线交易相对人、发行公司股东、券商以及发行公司等涉及证券交易法律关系的私法主体中，发行公司无疑最为合适-只有它在整个过程中受到了损害，哪怕是间接和无形的。但是这并不意味着对于责任的追究必然以补偿公司的损失为计算基础，因为这些损失大多是无形的或无法计算的，因而通过收益归入的责任追究方式并采用惩罚性的计算方法可以达到惩罚短线交易人和补偿公司的双重目的。

发行人是归入权的法定主体，法律赋予其归入权目的在于通过归入权的行使，使短线交易人徒劳无功甚至得不偿失，借以吓阻内幕交易。虽然法律也规定了股东可以行使公司诉权，但实是作为缓解法人内部利益冲突而不得已之作法，而且这种作法一方面增加了股东的负担，另一方面也容易造成股东滥诉而影响公司正常运作。所以应当尽量完善公司诉权行使制度，以较小的成本实现立法目的。

美国的独立董事制度比较完备，董事会内部有专门的审核委员会，由独立董事组成，对董事、经理人乃至控制股东的行为进行调查、审核，甚至提起诉讼，较好地解决了一些利益冲突问题。我国台湾地区实行监察人制度，将代表公司行使归入权的职责同时赋予董事和监察人，也可以在一定程度上促进公司行使归入权：如果是董事为短线交易，可能董事不愿意行使归入权，此时可以由监察人来代表公司行使；如果监察人为短线交易，则由董事行使。比较尴尬的是我国赋予了公司法定代表人（公司董事长）代表公司的权利，其他任何人包括董事、监事没有公司的特别授权均无权对外代表公司，这就在某种程度上阻碍了公司归入权的行使。当权力集中而又缺乏监督的时候，必然滋生腐败。我国没有赋予股东代表公司行使归入权的权利，于是股东只能眼看着内部人员从事短线交易。

2.发行人之股东

归入权的法定主体是发行公司，是和股东相互独立的法律主体，一般而言股东不应以公司的名义行使公司的诉权。但是公司毕竟不是具有自然唯一性的生物实体，而是生物实体的组织团体，所以其法律权利义务的归属有其不同于自然人的特性。其内部各自然人对于公司的利益的关心程度是不一致的，利益函数也有差异，在利益发生冲突时，作为公司实际控制人的公司内部人员很有可能为维护自身利益而不行使或不积极行使归入权，导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以公司名义行使归入权，股东将处于孤立无援的地位。

美国证券交易法第16条b项明确规定在一定条件下股东有权以公司名义提起归入权诉讼，司法实践中对股东行使归入权诉讼的要求非常宽松。美国联邦最高法院在Gollustv.Mendell案中认为依据第16条b项行使归入权的股东的原告资格限制只有两点：（1）在提起诉讼时是发行公司的证券所有人；（2）在诉讼中对于诉讼结果享有连续的经济利益。除此之外不应再有其他限制，因为法律只是规定“由该发行公司的任何证券所有人……以发行公司的名义代表该发行公司向法院请求”.

然而归入权的法定主体是发行公司而非股东，股东行使诉权实际上是以公司名义行使公司的诉权，是为了保护公司利益不得已而设定的补充性诉权，所以其行使除了法律规定的一般原告资格和一定的条件外，还需满足特定的程序条件：

（1）股东提出要求公司行使诉权的请求。

公司内部人员为短线交易是一事实，然而此事实并不一定由公司先于股东得知，股东得知此事实后应当首先向公司提出请求，要求公司行使归入权，因为公司才是归入权的法定主体，在行使归入权问题上公司享有第一顺序发言权。

（2）经过一定的等待期。

股东向公司提出请求后，必须给公司一定的期限调查股东所提供的情况，并做出是否行使归入权的决定。诉讼对于公司来讲是一种沉重的负担，要花费公司的人力、财力、物力，很可能影响公司的正常经营，以及造成公司内部人员相互之间沟通和合作的障碍乃至相互信任度的降低。正如加拿大学者布莱恩·R·柴芬斯所说：“法庭诉讼本质上是具有破坏性和对抗性的，这意味着诉讼会使各方很难以合作的方式继续在一块儿工作。”况且，股东所认识到的“事实”不一定是事实，如果“事实”是一场误会，行使归入权只能导致负面效果。

（3）公司“不作为”

如果公司经过法定的期间“不作为”，股东可以公司名义提起归入权诉讼。毕竟，公司由内部人员控制，内部人员同公司利益函数的差异很可能使得其在应该行使归入权时不行使而导致公司受损。因此，如果各种客观条件都已经成熟，股东可以行使归入权。此处涉及一个问题是如何客观地认定公司“不作为”。我国台湾地区证券法以“不行使”为条件。日本规定“未进行请求”，而美国则以“未能或拒绝提出诉讼”为条件，显然前二者规定不够严谨，因为在未明定归入权行使方式的情况下，公司（在公司内部人员控制下）完全可以通过“消极怠工”的方式行使归入权，用以阻止股东行使。

赋予股东以公司名义行使短线交易的归入权，可以协助实现短线交易规制制度的目的，也保护了公司的权利。但是，一般投资者由于缺乏利益驱动或出于搭便车的心理往往不会主动行使归入权，所以必须借助于特殊规则以鼓励股东行使归入权，实现短线交易规制制度的目的。在美国有所谓的“诉讼担当制度”，即允许律师同原告达成协议，先由律师为原告支付诉讼费用及各种相关支出，如果诉讼失败，则损失由律师承担；如果诉讼成功，则律师和原告按比例分享诉讼所得。在短线交易的诉讼中，由于股东所获诉讼收益很少，美国法院允许将律师费用从短线交易的收益中扣除后拨付给律师。我国台湾地区则依靠“财团法人中华民国证券暨期货市场发展基金会”的作用来实现，该法人以公益为目的，持有各上市、上柜公司各一千股股份，在必要时以股东身份主张公司权利。在短线交易收益归入权的问题上，如果公司、一般公众股东不行使，则该法人可以以股东身份行使公司归入权。

（三）短线交易收益计算方法

从各国及地区立法来看，对于短线交易行为追究责任的方式都是赋予公司归入权，将交易人辛苦计算所得的收益全部归入公司。此处的收益不是指客观上交易人获得了多少利润，而是通过一定的计算方法获得的计算结果。由于短线交易的收益涉及到一对（或多于一对）的相匹配的反向交易，其收益的计算呈现出一定的复杂性。交易人每次买进的价格不尽相同，每次卖出的价格亦有所差异，将不同次的买卖相匹配进行计算的方法很多，其产生的计算结果亦大相径庭。

规制范文篇10

（一）何为规制？

规制的内涵和外延是什么呢？现实的实践是，为克服市场失灵带来的社会和经济弊端，自第二次世界大战以后，西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等各种手段，按照市场经济有效运作的客观要求，对大型公用企业、厂商实行规制[4]。“规制”一词也频繁地出现在西方各种法学与非法学的文献之中，有的时候它被用来指称任何形式的行为控制，无论其本源为何。但是，现代语词学意义上，政治家与其他人提到产业“规制”的不利影响而主张需要“放松规制”时，他们的脑海里无疑并没有这样一个广泛的概念。正如美国一位社会学家对规制一词的“中心意思”所作的描述，他们可能仅仅将其视为：公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续而集中的控制。[5]但是，在更窄的范围内定义规制一词，我们需要认识到，“规制”基本上是一个政治经济学词汇，正因为如此，只有联系不同经济组织及维持这些经济组织的法律形式的分析，才是了解规制的最佳途径。[6]

在法律文献中，一个有广泛影响的规制定义是由Gellhorn和Pierce提出的，他们认为，经济规制是“规制者的判断对商业或市场判断的决然取代”。他们还在直接规制和法律限制之间作了区分，认为前者主要是规定的，后者是禁止的。他们指出，政府规制仅仅是对众多私人经济力量的法律控制形式的一种。[7]关于规制，较为广义的定义，是指依据一定的规则，对构成特定经济行为（从事生产性和服务性的经济活动）的经济主体的活动进行的规范和限制的行为。由于实施规制行为的主体有私人和社会公共机制两种类型，又分为由私人进行的规制，如私人约束私人的行为，称之为私人规制；由社会公共机构进行的规制，如政府部门对私人以及其他经济主体行为的规制，称之为公共规制。

经济合作与发展组织（OECD，简称经合组织）则认为，规制分为三种类型，即经济性规制、社会性规制和行政性规制。经济性规制是指直接干预经济主体的市场准入和退出、价格、竞争等行为的规制；社会性规制是指保护公民健康和安全、保护环境、社会团结等社会基本价值的规制；行政规制是指，政府出于收集信息或干预个体的经济决策的目的，在文件起草或行政形式上对经济主体提出的规则要求。[8]

我国学者余晖则给出了一个比较通俗的规制定义。他认为，规制是指政府的许多行政机构，以治理市场失灵为己任，以法律为根据，以大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决为手段，对微观经济主体（主要是企业）的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。[9]这一定义表明：规制是由特定的行政机构执行的；其次，规制行为的依据是相应的法规，这些法规可能来源于宪法或其他由立法者制定的法律，也可能来源于行政机关依据授权原则制定的具体规章。在执行法规的过程中，规制者不断地作出各种命令、决定等裁决行为。

政府规制与政府对经济的宏观调控也是既有联系也有区别。宏观调控和规制，都是政府的经济行为，目的都在于创造一个有利于国民经济发展的客观环境，既能矫正市场缺陷，又有利于提高效率。区别在于，规制不具有宏观调控的一般性，而是个量的差别管理，是一般中的特殊，直接作用于市场主体的过程。从本质上讲，宏观调控是间接的、总量上的调控，它借助财政、货币政策等直接作用于市场，通过市场参数的改变，间接影响企业行为。而规制则是直接的、个量上的，它借助有关法律和规章直接作用于企业，规范、约束和限制企业行为。

规制是政府干预市场的手段之一。政府对经济的介入，一方面是采取宏观调控的方式，运用宏观政策工具改变市场参数，通过市场影响企业，但仅有的宏观调控是不够的，因为现实经济中还存在着许多不重视社会利益的企业决策与行为，需要政府直接介入，所以政府对经济的介入的另一个方式是依法对有关企业行为进行规制。[10]政府规制本身也是一个矛盾的统一体，每一个对市场交易一方进行制约的规制行为对另一方都具有相等或相反的效果。

对规制的广义上的分类，可以分为社会性规制[11]，信息规制和经济性规制。其中社会性规制，例如安全与健康、环境保护、消费者保护等领域的规制，其公益正当性理由，一般集中于两种类型的市场失灵。第一，与提供商品或服务的企业存在现实的或潜在的合同关系的个人，能够获得的产品质量信息总是不充分的。结果是，不受规制的市场很难满足他们的偏好。第二，即使信息不对称问题不存在，市场交易的溢出效应（外部性）将对交易以外的第三人产生不利影响。为了解决这些问题，决策者可以从根据国家干预程度不同而进行区分的一系列规制工具中进行选择运用。在该谱系中干预程度较低的一端，我们可以划分为三种规制形式：信息规制，强制要求提供方披露商品或服务的质量信息的细节；“私的”规制，设定仅仅只能由从中受益的个人才能执行的义务；经济工具，通过非强迫性的，财政激励来引导合意的行为。而干预程度最强的事前批准，没有行政机关的许可或者授权，某一行为就是禁止的；在两个极端之间还存在着一项被广泛运用的规制工具—有时候被称为“指令与控制”的标准，它以刑事惩罚为后盾，被施加于产品提供者之上。

刚刚过去的一个世纪中，行政规制无论是在范围上还是强度上都出现了显著的兴起。市场以及私法秩序的其它复杂形式产生了巨大的效益，但也带来了市场的低效和失灵、社会经济权力和地位的滥用、环境恶化、安全风险、经济波动、社会贫困（dependency）和其它系统性的问题。为了回应私法和刑法所带来的以上提及的弊病，立法机关通过了大量的行政活动计划来防治这些问题。这些行政活动主要诉诸于“命令与控制”（commandandcontro1）的规制方法，其中政府对于私方当事人的行为施加了大量的细节性的义务要求（作为或不作为）：银行必须拥有一定量的最低资本额，发电厂不能超标排放导致空气污染的颗粒物质，我们必须把废纸和废铁同其它的废弃物分离开。

今天，几乎社会生活的每个领域都存在着政府的规制，我们的身体健康与经济安全和福利都要依靠它。无论是证券和财政、儿索福利、税收、国际贸易、住房供给、劳工雇佣，或者几乎所有其它的社会领域，近乎没有一个法律实践领域不牵涉到行政规制。

（二）行政法，对规制的规制？

在自由民主的社会中，行政规制本身即被行政法所控制。行政法规定了行政机构在政府系统中的结构性位置，详细指明了行政机构所必须遵循的决策程序，同时决定行政行为受制于独立司法审查的范围和可得性（availaility）。行政法提供了贯穿行政规制诸多不同的实体领域的普遍法律原则和程序。法学界关于政府规制的讨论主要是集中于行政管理程序以及对规制机构行为的司法控制上。行政程序受到立法、执法、司法三方面的控制。规制机构的行为必须遵守授予其全力的成文法及有关行政程序法规。

人们关于政府规制的讨论也开始关注政府规制的失效问题。很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对策时，总是假定，首先，政府政策一旦实施就能取得预期的结果；其次假定矫正市场失灵的过程是无成本的。而部门利益理论则强调，规制政策也许只满足了狭隘的部门利益，事实上还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发展也表明，规制政策还可能使得社会承受负重损失。因此，关于政府规制的讨论还必须从成本—效益分析角度去考虑政府规制是否产生了有效的结果。

通过确保行政机构遵循公正和无偏私的决策程序、在立法机构委代的法定权限范围内活动、尊重私人权利，行政法的传统核心把焦点放在保证法治和保障自由等方面。在这里，行政法的功能主要是消极（negative）的：防止行政强制权力对于私方当事人的非法或专横的行使。

为避免规制失效，就政府规制而言，首要问题是规范政府的规制行为，确立和强化对规制者的规制。规制活动中，自主裁决权的存在，使规制者有可能滥用职权。规制活动中，自主裁量权的存在，使规制者有可能滥用职权，不按经济福利最大化原则规范行事，而是出于某一利益集团的利益，或凭主观意愿行事。因此要确立和强化对规制者的规制，保证规制者将消费者和企业双方的利益最大化作为行动基准，使规制保持应有的科学性和合理性。

行政法进入规制领域已经不是一两天的事情，由于寻租的性质，政府干预活动将呈现这样的规律：一项政府政策所造成的市场扭曲越是严重，有关人员和利益集团享有的租或剩余就越多，于是这项政策就越是难以得到矫正。以为内任何矫正扭曲的努力都会遇到既得利益维护者的强有力抵抗。

如何克服行政国家中行政权力的膨胀给私人的权利和利益带来的侵害以及侵害的可能性，如何保障行政权力在必要公共领域的积极功效的发挥，明确国家行政的目的以及实现该行政目的的途径、形式和手段并探讨行政权力形式过程中与各种权力、权利乃至利益之间的关系是各国行政法学共同研究的课题。行政法属于公法，公法深深根植于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。[12]在西方，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。[13]中国现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”，而是西方的“舶来品”、移植物。我们面对的是中国的问题，但却需要在西方的思想传统中思考对策，这就是我们的知识困境。[14]

法律法规机制是对规制者试行规制的最有效的机制。通过法律，既规范受规制者的经济行为，也规范规制主体—政府的行为，使任意干预企业、侵害企业利益的行为受到法律的制约，使权钱交易、以权谋私等受到法律制裁。

按照我们的定义，政府规制是行政机关依据有关的法规、对微观经济主体的市场行为所进行的直接控制、约束或规范。政府机关的这些行为可能直接干预了市场配置机制，也可能间接改变了企业和消费者的供需决策，因而，在市场经济条件下，政府规制体制的目标模式应当是规制有据、规制有度、执行有力、裁决有方。

（1）规制有据

政府规制是以法律为依据的。规制有据的内在要求就是要确立：第一，是否存在政府规制的正当理由，或是否出现了需要政府出面来进行修补的市场失灵与违反社会公共价值体系的行为，即确立政府规制存在的经济的或非经济的正当性；第二，是否存在政府规制的法律根据，是否已建立健全了完善的规制法体系。

（2）规制有度

政府规制体制的目标模式的第二个内容是规制有度。由于政府干预的内在矛盾，必须明确政府干预的边界，政府不该规制的应予以放开，该由政府进行规制的，应当强化，即放松规制与强化规制并重。政府失灵是由于政府为了克服市场失灵而采取了各种公共政策，并辅以行政管理和法规约束，而在实际运行过程中，这些政策和法律的实施往往会出现事与愿违的结果，进而导致社会经济效率的低下和社会福利的损失。正是由于政府失灵的存在，所以人们就提出了政府作用的边界问题。在市场经济中，政府的基本职能是组织公共品的供给。因为事实上，在有些公共品的提供上，市场机制可能比政府机制做得更好。因而，对政府作用范围分层次进行限定就很有必要。

有学者提出对政府作用范围的三次限定，第一次限定，政府作用应严格限制在市场失灵的范围内；第二次限定，政府干预应限于能够修补的市场缺陷之内；第三次限定，政府干预应同样要遵循成本收益原则。政府制度安排的确立发挥，在很大程度上必须根据一国在一定经济发展阶段上的收益成本比较，而且这种比较不仅针对政府本身，而且还应该与市场机制进行横向比较。当政府制度安排发挥所得收益与所费成本相比大于市场制度安排的功效，则在更大程度上发挥政府的职能。当政府制度安排发挥所得收益与所费的成本相比小于市场制度安排，则在更大程度上发挥市场机制的作用。

（3）执行有力

执行是政府规制的关键，无力执行的裁决或判决不过是一纸空文，而且还会损害政府的形象与信誉。我国现有政府规制结构庞杂、规制主体众多，许多企业行为受到多个政府部门交叉规制，使得规制机构大多在执法中缺乏权威和效率。

提高规制机构的权威性，保证执行有力，首先要真正实现政企分离，转变政府职能。政企分开的目的，一是打破行业垄断，建立公平竞争的微观基础；二是避免政企同盟对政策和法律制定的干扰，减少被规制者俘虏规制者的可能性或降低俘虏程度；三是使规制机构的行政执法更具权威和效率。以规制法为先导，建立法定的政府规制机构，同时在法律中明确规定规制机构的职责并赋予相应的法定权力，保证执法的权威性。这方面，英国的经验能给我们一些启发。如英国根据《公平贸易法》设立公平贸易办公室，根据《电信法》设立电信规制办公室，根据《煤气法》设立煤气供应规制办公室，根据《自来水法》设立自来水服务规制办公室，根据《电力法》建立电力供应规制办公室。

（4）裁决有方

在政府规制的研究中，常用的分析方法有三种：一是通过分析法律制定、政府规则以及法院的解释来揭示公法的结构与原则；二是通过分析政策合法化的途径以及政府干预市场的技术，以阐明现代政府规制的实际价值及其应遵循的规范；三是通过探讨区别于产业与市场活动的政府行为，来发现政府规制手段的局限性与优点，以完善政府规制的具体方式或措施，或者放松政府规制，或改革现有的政府规制体制。政府规制也是有成本的，规制制度的变迁，也许还是成本约束的结果。一般认为，规制成本包括直接成本和间接成本。政府规制的直接成本是指规制实施过程中的组织成本，间接成本则可理解为是规制实施后所造成的效率损失。转型期政府对企业行为的规制，既表现为一种放松规制的过程，也表现为一种强化规制的过程。但在现实中，政府规制既存在着越位的情形，也存在着缺位的情形。因此，必须对政府规制进行改革。从国外的经验看解决规制中存在的问题的基本思路有两种，一是不规制或放松规制，即取消部分或全部规制条款，引进竞争机制；另一条是把激励机制引进规制，对规制进行改良。但放松规制的同时，对某些领域的规制也进行了强化。

2、行政规制比较：各国规制改革的经验

在行政国的条件下，由于帕金森定律的作用，行政人员增加，行政机构膨胀，机构之间、办事人员之间互相推委、互相扯皮以及人、财、物的大量浪费。[15]当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍的增加，以至许多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关人与人之间各种复杂关系；国家财政税收大部分不是用于经济文化建设，而是用于公职人员的开支。基于行政国家的种种弊端，自20世纪70年代以来，在英、美等国家掀起了以放松规制为核心的行政改革运动。[16]在这场宏大的行政改革运动背后，是一系列资源和利益的重组所带来变革信号。如市场化过程国家权力边界逐步萎缩、法治化过程中政府行为日益受到规则的限制、现代化过程中权利意识和权利主张盛行、全球化过程中政府治理渐趋接受世界通行的准则。美国、日本、英国等主要国家，对电信、运输、金融、能源等许多产业领域都进行规制改革，积累了丰富的规制改革的经验和教训。对这些国家的规制改革进行比较和研究，可以启迪思路，有助于我国政府转变政府职能，构建完善的政府规制体制，规制市场主体行为，建立市场经济秩序，提高市场经济效率和国家竞争力。

（一）美国政府规制改革

（1）经济规制的主体

美国过去由议会和法院进行规制，现在则是由独立委员会为规制的主体。规制委员会是由各机关独立出来的行政委员会，由5-7名中立的委员组成，委员会下设担当行政事务的秘书处和反映消费者意见的听证会等组织。规制委员会又分为对跨州服务事业进行管理的联邦规制委员会和只对州服务事业进行管理的州规制委员会。联邦委员会主要有：州际商业委员会，负责铁路、卡车等的运输业；联邦电力委员会，负责电力运输业；联邦通信委员会，负责电信，广播业；证券交易委员会，负责证券市场；联邦航空委员会，负责航空业。州规制委员会主要以公共事业、运输、通信为对象，其组织上大体与州际规制委员会相同。

从美国的经济性规制改革中可以看出，规制改革中非常重要的一点是在自然垄断性行业不断引入竞争机制。从总体上看，一些传统上被认为是自然垄断的行业已不再被认为具有自然垄断的特性。如电信、交通运输业等。而某些自然垄断行业自身的发展以及对其相关的行业的发展，致使市场本身也发生某种变化，传统的自然垄断行业的垄断地位受到强有力的挑战。另外，自然垄断行业由于独家垄断造成的弊端和令公众不太满意的服务质量，受到越来越多的指责，每况愈下的经营效果也使政府难以摆脱沉重的财政包袱。所以，政府开始重新审视这些行业。经过深思熟虑之后，政府开始对某些自然垄断进行强有力的改革，并考虑在这些传统的自然垄断行业引入竞争政策。在引入竞争机制中，最明显的案例就是电信行业。从美国法院强制解散AT&T开始，美国电信业就步入了竞争的行列。目前，美国电信业已全部开放。美国的邮政服务虽然一级邮件业务是垄断的，但二级邮件、三级邮件和快递服务是开放竞争的。美国已有多个铁路公司在许多铁路上开展竞争。由于技术的发展使得某些自然垄断行业的部分自然垄断消失，如在电力行业，电力输送和分配是自然垄断性的，但发电不再被认为是自然垄断的。天然气行业就是如此，其生产是竞争的。可以预期，技术革新还会使更多的自然垄断行业充满竞争。[17]

（2）规制的正当化理据

在美国，规制的正当化理据最重要的来自市场失灵和其他缺陷。根据功能对制定法进行分类[18]大致有（1）市场失灵：许多制定法都是为了回应新古典经济学所理解的市场失灵，如垄断，集体行动难题、协调难题和交易成本；（2）垄断：《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦通信法》、《天然气法》。（3）集体行动的难题：个人的理性导致集体的非理性，公共品搭便车，需要政府规制，看似践踏了私人选择，实际上却使人们获得了自己想要的，而若没有政府帮助，就无法实现这种结果。协调难题：私人自行解决只会造成混乱和无秩序，但通过政府对私人行为的安排却可以满足这些愿望。如联邦政府或州政府对航空或汽车交通的规制。这里，规制不是要迫使人们做他们不想做的事情，而是通过强制来使他们能够做他们想做的事情。（4）信息不充分：安全、健康领域，如《职业安全和健康法》、《食品和药品法》、《消费者产品安全法》、《核能法》。（5）外部性：私人市场不会充分考虑外部成本，这些成本无法通过市场运作被“内化”给雇主，所以需要政府规制。如政府对麻醉剂、能源使用、环境、核能以及退休金计划等事项的控制。（5）公益性再分配：许多制定法的目的是要将资源从一个集团再分配给另一个集团，受益集团对相关资源有合法的权利主张。如《社会保障法》、《食品券法》等。但是，常有争论认为：通过规制实现再分配的努力容易伤害到那些境况最差的人，效果往往出人意料甚至是适得其反，如房租控制和最低工资法。房租控制可能是使人们不再愿意对住房市场进行新的投资，减少市场上的住房供应，这可能更加有损于弱势群体等。

（3）社会规制产生的背景

社会规制是在美国形成和发展起来的。众所周知，第二次世界大战后美国在很短的时间内从军工生产迅速转向了和平时期的生产，从20世纪40年代后期开始，美国经济享受了约30年的持续经济增长，并保持了价格的稳定。

在20世纪60年代和70年代，美国设立了许多有关健康、安全和环境保护的社会规制机构，如美国环境保护委员会（EPA）、全国高速公路交通安全管理局（NHTSA）、消费者安全委员会（CPSC）、职业健康与安全管理局（OSHA）和原子能管制委员会等。当时的社会规制政策过分地依赖专业知识，规制程序和制度设计还不成熟，复杂的外部性和风险的不确定性以及高昂的社会成本也使其受到很大挑战。对于社会规制机构的早期运作存在着相当的争议，人们对其预期很高，但是所期望的绝大部分潜在获利没法实现。国会议员和专家们经常预言以微笑的成本以便能获得极大的安全收益，但这些预言却常常忽略个人选择所起的作用。例如，当企业被强行要求保持更加清洁的空气和更加安全的工作环境时，无疑提高了企业活动的私人成本，在其他条件不变的情况下，它又降低了生产率的增长速度。当企业遵守社会规制政策的代价较高时，企业就会产生忽视规制的激励。对于消费者而言，他们也许会选择忽视社会规制政策的态度，如私家车驾驶员不系安全带。还存在着对增加的社会规制政策的顽固抵制行为，不断增加的社会规制控制了原本由企业自主进行的决策，而许多错误设计的规制成了企业强烈反对和嘲讽的对象。经过一个时期，社会规制机构的作用才逐渐被接受，并成为联邦规制机构作用的一部分。在布什政府执政期间，继续推进了规制改革。1990年国会通过了新的《清洁空气法》，这表明：在经济规制放松的同时，社会规制加强了。克林顿政府期间，规制改革进入了审慎推进的新阶段。规制改革成为“重塑政府”的组成部分，总统要求对规制改革政策作经济收益—成本分析。国会通过了一些有重要经济意义的法案：1995年的《托管改革法案》；1996年的《小商业规制执行公正法案》；1997年的《修正的奥姆尼波斯拨款法案》。1997年9月，管理和预算办公室首次向国会提交政府规制活动的收益成本分析报告，报告肯定了美国规制改革以来的成果，认为在多年的规制改革后，除少数的规制政策外，现行的规制政策基本上是合理的和必要的，目前不需要对现行的规制政策进行彻底的改革，只须取消少数影响市场效率的法律和法规。

（二）日本、英国和韩国、法国规制改革

1965年到1970年期间，社会性和经济性规制大大增强，行政机构和政府部门被授予广泛的裁量自由。根据公共利益理论，法院通过司法审查可以约束裁量权的行使，使其服务于相关立法所追求的公益性目标。在行政裁量性规制的同时，也逐渐更多地依赖自我规制，尤其是在金融和职业服务领域。[19]

持有干预主义意识形态的人开始怀疑，现有的正式的法律构造能否足以实现规制体系所宣称的公益目标，而与之相伴的还有对这些规制体系的实践成效的失望。如何解释制度设计上的缺陷以及所宣示的公益目标与实际绩效之间的差异？其中一组答案集中于所谓的“技术性”失灵之上：达成公益目标之方式上的专业技术和预见能力的不足。因此，政策分析不佳可能是由于信息的缺乏，或未能预见规制工具重要的副作用并合理予以预防。这在出现重大事故和危机事件引起了公众的普遍关注并进而要求政府和国会迅速采取应对措施时，尤其可能发生。另外，合理的规制设计也可能因执行不力而失效。

世界范围的规制改革背景。20世纪的后半期，尤其是70年代以后，随着政府干预经济失败，尤其是“规制失灵”的出现，对政府规制进行反思和改革的潮流开始掀起。规制改革的内容，以放松规制为主。20世纪70年代后，以美国、日本、英国等主要国家为中心，对电信、运输、金融、能源等许多产业领域，都实行了放松规制。

（1）日本的规制改革

日本政府成立临时行政调查会推行行政改革，改革涉及行政组织的撤销与合并、公营公司的民营化、养老年金制度的改革等广泛的改革。临时行政调查会首先建议在对日本电信电话公司民营化时，要相应地在电信产业中引进竞争；其次建议，对银行、财产保险、货运、石油业、酒类销售及蚕丝采取放松规制措施；再次，建议放松有关检查审定制度、基准认证制度、资格审定制度等社会性规制。政府接受了这些建议，在两百多个项目实施了放松规制措施。

（2）英国规制改革

放松规制和民营化[20]的趋势，自20世纪70年代末开始，一般被认为是“放松规制”的时期。当然，在社会性规制领域，“放松规制计划”确实是在1985年拉开帷幕，并废除了一系列控制措施。然而，这其中许多所谓的“放松规制”措施所涉及的，并不是外在控制直接接触而是向更少干预的理念和形式的转变。社会性规制的某系而领域继续保持蓬勃发展的趋势，特别是在那些有关环境和金融服务领域。在经济性规制领域，公用事业企业民营化，使得创造了更精湛的规制结构。同时，他以政府政策的形式在相关产业引入竞争或者带来更多竞争的，并且以此来达到减少规制的目的。

与其他国家不同，英国政府在对微观经济的管理问题上最为突出的特点政府纠正市场失灵方式，是在国有化和微观规制这两种方式中进行选择。1945到1979年间，英国政府推行的是凯恩斯主义的国家干预经济、国有化和福利政策，出现了大量问题。1979年5月撒切尔夫人上台后，大量推行货币主义和自由化经济政策，主要内容包括紧缩货币、实行非国有化、减少国家对经济其他方面的干预和限制、改革税制、降低税率、扶持中小企业等。1997年5月布莱尔的工党政府上台后，在一定程度上吸收了撒切尔主义，基本上继承了保守党的自由主义政策。因此，可以看出，英国的放松规制运动，是和私有化、民营化运动交织在一起进行的。[21]

英国在放松规制的过程中还存在着一些问题：首先，政府不重视微观规制。英国政府历来对规制不够重视，规制制度建设也较为落后。在20世纪80年代的私有化运动中，政府规制的制度建设滞后于市场健康发展的需要。例如，政府在没有完成涉及并建立合适的竞争和规制框架前就急于对电信、煤气、电力和自来水等关系到国计民生的基础产业进行私有化，这就“使英国政府失去了较好处理处理所有制变革、竞争和政府规制关系的良好机会”[22]，部分英国学者也指出：建立这种规制机构对公众接受新制度必不可少，然而，在从国家垄断转向私人公司过程所提出来的规制必要性被低估了。其次，政府规制权力过分集中。英国在私有化后，分别在各基础设施产业设置了政府规制办公室，由国务大臣任命一位产业规制总监，担任各产业政府规制机构的负责人，并以法规的形式确认总监具有相当大的权力。总监对被规制产业的规制活动和效率具有举足轻重的影响，这就使得规制活动具有个性化的特点，规制活动的成效在很大程度上取决于总监个人的能力、好恶及风格。再次，政府规制政策不确定性。英国规制政策和规制过程中存在不确定性的因素：一是政府对被规制企业采取最高限价时，存在着一个价格调整期，这就使得规制抑制了被规制企业通过提高生产率以取得更多利润的积极性，产生了规制的不确定性问题。二是由于英国的规制过程没有采取美国的法律程序方法，积极运用司法手段来解决规制者与被规制者的纠纷。规制者不需要提供制定规制决策的依据，这使得大量的权力集中于规制者个人手中，从而因规制者个性的差别而造成不同产业之间规制程度的差别。三是每个产业的规制者经常变换，被规制企业难以预期，产生了更换规制者而造成的规制不确定问题。传统的规制模式存在严重的不足[23]

过于信赖政府官僚机构在设计良好的规制措施方面的能力，不仅给国有企业的管理带来了不利的后果，而且还包括具体的规格和性能标准的行政成本和抑制创新问题。社会性规制将会成为市场准入的门槛或者具有反竞争的效应。规制制定者有时不能充分预见企业对可能不利于经营目标实现的干预措施的反映行为。由于政治上的需要，对于公共危险，经常要采取实用性强也较为紧急的规制措施，因而阻碍了标准制定的“理性的”成本收益分析模式。

（3）韩国规制改革

韩国政府自20世纪60年代开始，积极介入经济社会领域以促使经济高速增长。在资源匮乏、技术落后等经济基础薄弱的状况下，政府积极干预经济的做法对加快韩国经济发展起到了重要的促进作用。但进入80年代以后，随着经济规模的扩大和开放的逐步深入，政府规制成为阻碍经济活动的重要因素。政府规制削弱了企业和其他民间部门的独立性和创造性，阻碍了国民经济进一步发展；各种不合理的规制和审批制度导致腐败现象加剧，也日益引起民众和企业不满。

韩国对经济行政的规制

对韩国主要是以《行政规制基本法》为例讨论对经济行政的规制。韩国行政规制方面的法律主要有1993年《关于放松企业活动规制的特别措施法》、1994年《行政规制及民愿事务基本法》，这两个法案构建了改革规制的法律基础。韩国行政规制基本法[24]第1条明确规定：“本法之目的在于通过规定有关行政规制的基本事项，废除不必要的规制，抑制制定非效率的新的行政规制，刺激社会、经济活动的自律和创造性，并持续提高国民生活质量和国家竞争力。”这一条强调规制立法的主要目的是促进经济社会的发展，并阐明规制审查对象不仅包括现有规制，还包括新建规制，从已然和未然两个方面保证立法目的的实现。关于相关定义及适用范围，规制法第1条第1款规定：“‘行政规制’是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权力或增加国民义务的法令或条例、规则所规定之事项”。此外，规制法第4条规定，规制的制定应有其法律依据，其内容可由法律直接规定，或在法律或上位法令规定的具体范围内，或由总统令、总理令、部令或条例、规则的形式规定，当因业务的专业性、技术性或轻微性等原因而不得已委托时，规制也可以在法令规定其范围的前提下以告示等形式制定。行政机关不得用没有法律依据的规制来限制国民权利或增加国民义务。该条所规定的“规制法定主义”是只顿感规制的重要原则，是规制法的核心所在，是抑制行政机关长期以来随意制定规制的保证。规制法第5条则规定了制定规制的原则，即国家或地方自治团体应该尊重国民的自由和创意，制定规制时不得歪曲其本质内容，而制定有关国民生命、保健及环境保护的规制应具有实效性。同时，该原则强调规制的对象和手段的范围应控制在实现其目的所需的最小范围内，并应保证其客观性、透明性和公正性。规制法第6条规定，中央行政机关的首长应想规制改革委员会等级所管规制的名称、内容、依据和处理机构等，对未按规定登记的规制，委员会可以向有关中央行政机构的首长要求等级规制或要求提出废除当年规制的法令等整改计划。这一规定保证了规制的透明度，并能对规制总量进行有效的控制。

（4）法国的行政规制改革

法国是有百年以上市场经济发展史的国家，国家在调节经济、监管市场、管理社会、为公众提供服务从而履行构建和谐社会的基本职能方面，已经形成了一整套成熟的理论、较完善的和法律体系以及各系统各机构间的精巧运作和协调配合。即使如此，二十世纪八十年代以后，为了适应新技术革命带来的经济结构的调整和社会进步，回应公众对政府行政体制改革的强烈要求，缓解财政压力，法国又展开了对行政体制改革的探索。法国承担公共事业管理和规制的专门公共机构，是为了克服官僚体制弊端采取的除地方分权以外的另一种以为公共服务和规制为基础的分权形式。为了提高办事效率，法国政府成立了一些专门的公共干预机构。大体分为四类：监督机构、市场调节机构、金融干预机构和职业协会。

（三）经合组织国家采取的规制改革战略：

（1）成立推动规制改革的常设机构

经合组织国家都成立了规制改革机构，如日本的综合规制改革审议会、韩国的规制改革委员会等。上述机构均为隶属总统或内阁的相对独立的中央规制改革专门机构，负责规制改革综合计划的制定和执行监督。由于规制改革本质上是政府职能的重新调整，改革的结果必然会涉及中央各部门和地方政府的管理权限及相关团体的利益，因此上述机构的设立有助于确保改革的连续性和持久性。

（2）建立规制审查制度

通过建立规制审查制度，定期或不定期地对规制的内容、方法、规制制定的流程及效果进行全面的审查。对申请出台的新规制，审查机关要求有关部门提供规制影响分析书，从而提高规制的合理性和科学性。目前，对所有新规制适用规制影响分析的有澳大利亚、加拿大、新西兰、英国、美国、韩国等国家；对部分规制适用规制影响分析的有土耳其、希腊等国家。多数国家规定，对国家经济社会发展产生重要影响的规制，其规制影响分析书的内容一定要包括规制成本和收益分析的部分。

（3）赋予立法机关一定的规制审查权

加拿大的议会规制审查委员会、澳大利亚的上院规制委员会、英国的规制改革委员会、美国的议会会计办公室及下院商业委员会、意大利的议会常务委员会等隶属议会的机构均享有规制审查权。立法机关行使规制审查权的目的是，通过议会对行政机关的权力制衡，确保行政责任和透明度。

（4）依法推进规制改革

墨西哥、荷兰、希腊、意大利等国制定的《行政程序法》是政府进行规制改革的基本法律依据。英国的《规制改革法》和韩国的《行政规制基本法》则是有关规制改革和规制管理的专门法律。韩国的《行政规制基本法》由总则、对规制的新制定及强化的原则和审查、现有规制的整改、规制改革推进机构、补则五个部分组成。此外，各国普遍制定的《信息公开法》，通过保障公众知情权，为加强规制改革中的官民活动机制提供强有力的法律保障。

（四）发展中国家的规制改革

20世纪90年代，发展中国家也开始实施一系列的放松规制的措施。发展中国家放松规制的背景，概括起来大致有：

第一，20世纪七八十年代新自由主义占据了西方经济学的主导地位，政府规制被认为干扰了私人和企业选择最有利的投资方式的自由，从而导致了资源的无效配置。第三世界国家取得贷款和得以调整债务的先决条件，就是实行经济自由化。跨国资本为了打开发展中国家市场，采取种种手段使发展中国家取消政府对经济活动的调控，公开支持某种政治安排，以利于增强他们影响这些国家政府的能力。

第二，没有接受国际金融组织调整性计划的国家，为了摆脱危机，制止经济停滞和衰退，促进经济发展，或者为了加快产业结构的调整和优化，推动本国经济跃上新台阶，都在进行程度不一的调整和改革，其共同点都是重视市场机制，这就必然要求放松规制。而且，事实上，许多国家财政的日益枯竭已使它无力维持一个全面干预的政府。

第三，发达国家政府改革对发展中国家具有的示范效应。

（五）行政规制的趋势和经验总结

在现代化的过程中，世界各国政府的职能或早或晚、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理和社会服务是政府行为方向和基本任务的三大方面，也可以理解为三大职能。政府职能的转变具有如下的含义：随着时空的流变，政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。同时，其他职能并不消失，而是共存，也不产生另外相同层次的新职能。综上所述，世界范围内兴起放松规制是规制改革的宏观背景。经合组织通过对成员国规制改革的总结和分析，认为一国的规制改革一般经历三个阶段，即放松规制阶段（Deregulation），规制品质的改善阶段（regulatoryqualityimprovement）和规制管理（regulatorymanagement）阶段。但这三个阶段不是相互独立和封闭的，而是根据某一国家的具体情况或者按顺序推动，或者两个阶段或三个阶段同时进行。

20世纪70年代开始以美国为首的西方国家发起了一场以放松规制为主要内容的规制改革运动。放松规制的主要内容，简单地说，就是在市场机制可以发挥作用的行业完全或部分取消对价格和市场进入的规则，使企业在制定价格和选择产品上更多的自主权。西方国家放松政府规制的原因是多方面的。一是自二战以后，多数西方国家实行了国有化政策，而国有企业的效率和凯恩斯主义的过度政府干预招致了越来越多的批评；二是可竞争市场理论的发展，使得自然垄断的规制政策发生了变化；三A-J效应与政府规制失灵，及政府规制的巨大成本招致了强烈的反规制运动；四是由于技术的发展，使得自然垄断的边界发生了变化，出现了产业间的替代竞争，使传统的规制政策与手段失去了现实的必要性。

西方规制改革的经验表明，放松规制并不意味着所有规制措施的终结。一方面，西方国家在放松对自然垄断行业的经济性规制的同时，社会性规制领域的环境保护、消费者保护、产品质量、工作场所安全、劳动保护等方面的政府规制，不但没有放松，反而得到了加强。另一方面，即使在自然垄断领域放松进入规制，引入竞争因素，也仍然保留了价格规制等多种规制制度，并以激励性规制方法对传统规制方法进行改良。放松规制的主要举措是：通过规制清理、废除不合理的规制，进行总量控制；对行政流程进行改造，简化行政程序，减少繁文缛节等。该阶段改革的目的是，降低社会承担的规制成本，减少各类行政腐败和降低政府对市场的干预程度。但是，政府规制具有的不同性质决定了规制改革并不等于放松规制，根据国情和社会发展的发展特点，有些规制还需要进一步加强。于是，各国的改革逐步进入规制品质的改善阶段。

总之，从世界范围看，二战以来，行政权力软化已经成为行政过程中引人注目的现象。[25]行政权力的软化，主要表现为政府在作出行政决定之前，学会了与受到不利影响的个人组织交换意见，就行政决定的具体内容进行妥协性的谈判。这种妥协性谈判的制度性平台是从司法程序中引入的听证程序。美国、日本、西班牙等都是在这个时期通过行政程序立法建立了行政听证制度。[26]行政许可作为政府管制社会的一种手段，正是软化政府行政权力的一种制度性安排。它要求政府在作出是否同意许可申请的过程中，学会妥协性行使行政许可权。在行政许可决定之前，政府应当尽可能地多听听利害关系人的意见；在行政许可决定作出之后，无论是否准许申请，应给出另人信服的理由。政府在行政许可过程中是以理服人还是以力服人，基本上可以作为判断其是否能够善治的标准。

3、转型时期中国政府的规制改革

正如美国著名的政治学家、行政学家彼得斯所说：“解除管制是否符合发展中国家和体制转换中国家需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在这些国家的政府中内部管制的色彩强烈。这些不仅抑制了创造力的发挥，而且在与人民打交道的过程中带来了很多的问题。”

我国从1949年以来实施的计划经济体制和威权政治统制，把个人的自由收缩到了最低限度，窒息了是社会发展的活力，以至于国民经济到了几乎崩溃的边缘。改革开放以后，政府开始尝试恢复个人的自由，如公民种地的自由，结果是同样的人在同样的土地上产生出来截然不同的效果，这让人们深深感受到了自由的力量。基于市场经济和民主政治发展的需要，社会的许多领域中仍然缺乏基本的自由，这就需要政府进一步放松对社会的规制。

我国市场化进程起始于1978年的经济体制改革。与世界上市场经济完善的国家相比，我国面临着经济转型和经济发展的双重任务，即计划经济向市场经济转型（即通常说的改革）和落后的农业社会向发达的工业社会转型。实际上，改革的本质是通过改变经济主体的约束条件，进而使经济主体的行为发生变化，最后带来经济绩效的提升。在这个逻辑下，计划经济向市场经济转变，在一定意义上讲是政府职能的转变，即政府应该在何种领域有所作为，在何种领域应该退出，让位于市场。

在市场机制自动调解功能失效的情况下，才可能需要政府与法院的介入，以使市场的内在功能得以恢复。可是，鉴于我国还处在市场化进程中，市场机制的建立在很大程度上依赖于政府职能的有效发挥和法律系统的完善。理论的研究不能脱离现实。

我国的现实是，一方面市场机制还不成熟，可是政府并没有为这一机制的建立发挥应有的作用；另一方面，由于受计划经济的影响，加上法律制度的不完善，政府干预了许多市场份内的事情，进而破坏了市场的内在机制。因此，适应市场经济内在要求的政府规制体制在我国还远远没有形成。

目前中国传统的规制模式存在严重的不足之处，第一，过于信赖政府官僚机构在设计良好的规制措施方面的能力，不仅给国有企业的管理带来了不利的后果，而且还包括具体的规格好性能标准的行政成本和抑制创新问题。第二，社会性规制将会成为市场准入的门槛或者具有其他反竞争效应，也已经成为公认的观点。第三，规制制定者有时不能充分预见企业对可能不利于其经营目标实现的干预措施的行为反应。租房规制措施的出台所引发的出租房供应量的急剧减少，就是典型的例子。第四，出于政治上的需求，对于公共危险，经常要采取实用性强也通常是较为紧急的规制措施，因而阻碍了标准制定的“理性的”成本收益分析模式。

举已经颁布的《电力法》、《铁路法》和《邮政法》等行业法为例，由于立法的历史背景和立法思想等方面的原因，实际上并没有对市场经济条件下政府规制的目的、原则、程序、基本方针和规制机构的权限作出系统、明确的规定。在社会性规制的法律体系建设方面，也没有形成比较完善的法律体系，与社会性规制的广泛性、深入性不相适应。一些重要领域仅颁布了一种或极少数几种法规，尚未形成必要的法律体系。比如，除了《产品质量法》之外，尚未对某些重要产品制定专门的产品的产品质量法规。在不少法规中，没有明确执法机构的法律地位，从而在相当程度上影响执法效果。此外，不少法律对严重违法者的处罚太轻，没有起到应有的法律威慑作用。[27]

政府规制是社会管理的必要手段，政府规制也是公共服务的制度基础。[28]建立社会主义市场经济体制，这既是一个制度变迁的过程，也是一个转轨的过程，“是一个规制的演进过程—从高度的规制（heavy-handedregulation）到轻度规制（light-handedregulation）过程”。因此政府规制理论对于分析我国政府现行体制改革及其效率，探讨公共事业单位的规制改革及其完善措施，建立适应市场经济体制和全球化背景的政府规制模式，都具有十分重要的现实意义。

政府规制理论有利于指导我们正在进行的公用事业部门和自然垄断行业的体制改革。随着社会主义市场经济体制改革的不断深入，我国的公用事业部门正处于市场化取向改革的关键阶段，自然垄断行业也正在由行政性垄断向政企分开、引入竞争、提高效率转变。因此，在放松传统的行政性规制的同时，引入适应市场经济和全球化要求的经济规制，尤其是激励性规制是十分必要的。要解决信息不对称和提高被规制企业生产效率问题，就需要借鉴西方发达国家的成熟经验和相关理论，结合微观的具体情况，对激励性规制进行适应性地创造，从而鼓励这些产业部门提高效率、降低运营成本和价格、提高服务质量。

政府规制理论有利于逐步强化和完善我国的社会规制。近年来，随着经济社会发展进程的加快，在放松规制的同时，进行激励性规制重塑的同时，为了增进社会福利，应提高对生活质量、社会福利等问题的关注度，特别是对那些经济活动中存在外部性、非价值性物品、信息不完全和信息不对称的领域，必须加强或维持社会性规制，如对安全、健康、环境、服务质量以及技术标准的规制等。[29]

政府在放松规制阶段一般都要提出建立“小政府”的价值理念，但进入规制品质改善阶段之后，政府采取较为中立的立场，并将改革的焦点锁定在“良好”规制的开发和适用上。换言之，该阶段探讨的主要不是规制的存废问题，而是如何用高效并具有弹性的规制或非规制手段替代传统规制的问题。

就规制者的规制而言，关键是行政程序法典化，因为法制者对企业的规制行为首先就表现为依法行政。自市场化改革以来，我国的规制机构随着立法的加强而有所增加，且比较分散。这些机构与一般的行政机构不同，它们集执行权、自由裁量权、准立法权、准司法权等于一身，且涉及面广，作用不一，程序亦各显差异，以至对公民或企业的权利时有造成损害的情况。因此，要控制规制者的寻租行为，尽可能减少政府失灵，就应当建立完善的行政程序制度，使行政程序法典化。

在行政过程的建设方面，我国目前主要的行政法规，在行政程序、抽象行政行为的行政诉讼、行政违法行为的法律责任以及《行政法》与《刑法》、《民法》补救措施的接轨等方面，都缺乏完整的建设规划。这不仅使得规制政策的制定缺乏足够透明的谈判过程，而且规制者的行政行为，特别是具体规制政策的制定，无法得到有效的观察和监督。对行政行为相对人的事后救济，远远不如规定行政相对人的事先、事中参与程序，而其中的核心就是设定行政相对人辩驳行政主体行为的程序——听证程序。遗憾的是，虽然听证制度已经初步建立起来，但却仍然不同程度地存在着透明度不高、公正性不足、平等性缺位等问题。

中国对政府规制理论和政策的研究，起步较晚，政府规制政策体系不完善，在市场经济的发展过程中出现了诸多问题，需要政府加强规制才能解决这些问题。首先，培育市场经济需要强化政府规制。发达市场经济国家已经处于成熟市场经济阶段，然而，发达市场经济国家从市场经济初级阶段转向成熟的市场经济的过程中，政府对微观经济和市场主体的规制活动，跨越一个多世纪。目前，中国还处于培育市场经济阶段，政府规制法律法规体系不健全，政府规制的制度不完善。需要加强政府规制，不断地纠正现阶段市场经济的缺陷，才能建成成熟的、现代市场经济体制。其次，建立管理市场经济的制度需要强化政府规制。发达市场经济国家政府对市场经济中微观主体行为的规制，已经历了100多年，形成了一套完整和健全的管理微观经济和市场主体的制度。再次，履行政府基本职能需要建立规制型政府。在中国国内经济社会管理中，政府的四大基本职能是：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。

在西方的代议制国家，政治体制上的权力制衡理念也融入到政府规制的过程中，议会、规制机构（行政机关）和司法机关之间有着较为明确的分工。规制过程通常是由议会先通过立法形式确立特定的规制政策，然后依法建立专业化的规制机构，实施对某一产业的规制。司法机构不仅单独担负起了部分间接规制的角色，同时还有权对规制机构的决定和程序进行司法审查。另外，在规制的行政过程方面，还存在广泛的互动：直接互动通过公开听证和规则制定过程在消费者和企业之间发生；间接互动关系则包括消费者和企业利益集团企图通过立法、行政、司法等渠道影响规制决策的活动。因此，规制的行政过程中实际上充满了规制机构、消费者、政治压力集团、利益集团和公共舆论的广泛互动和博弈，这对有效实施规制和改善规制都是非常有益的。然而，合理的宪政结构、完善的法律体系和适当的行政过程，在中国都存在诸多不足。这些都需要时间和努力。

未来可考虑的新的规制形式有：

（1）命令控制型规制形式

1、信息披露与风险情报交流。在缺少政府规制的情况下，方出于对利润最大化的追求可能带给作为委托方的消费者更大风险。因此，在风险规制中，政府会强制企业披露关于价格、品性、组分、数量或质量的信息，对虚假或误导的信息予以惩戒。信息披露增加了规制的灵活性，促进了被规制者对规制过程的参与，减轻了政府提供信息的压力，以及消费者对政府的依赖。在我国，对产品质量信息披露的要求主要集中于针对食品、药品、化妆品、医疗器械等“经验商品”的标签和说明书制度，从而维持公平竞争，防止对消费者可能的误导。同时政府需对掌握的风险情报予以及时披露。

2、标准。信息披露是一种较低程度的政府规制形式，它建立在消费者面对信息能够做出理性选择的基础之上，它并不能解决风险规制中的所有问题，事实上，风险领域的信息是那样的纷繁复杂，且具有高度的专业性。而标准作为一种相对干预程度更高的规制形式，在风险规制中发挥着相当重要的作用。根据《中华人民共和国标准化法》第7条的规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准是强制性标准。国家标准化管理委员会在2002年2月24日印发了《关于加强强制性标准管理的若干规定》的通知，对强制性标准或强制条文内容的范围，起草、审查和批准程序都作了规定。目前我国更多的标准还集中于工业生产领域，劳动、安全、卫生和环保等风险规制领域的标准在整个标准体系中所占的比率，以及标准的指标设计和水平选取方面，都还与法治发达国家有较大的差距。优化和完善我国风险规制标准体系，将成为我国未来的努力方向。

3、许可。在高度信息不对称的领域，许可的设定成为必然。在我国，目前经济性领域应该去探求放松规制或者更为市场化的规制进路，但是在风险规制领域依然有必要去强化和完善相应的许可制度，这包括对职业资格的许可，以及对产品的许可。由风险规制机构来进行事前许可，可以在一定程度上起到未雨绸缪的作用。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第4项的规定，对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。我国在药品、医疗器械、化学品等高风险领域都设定了许可制度。许可制度同时也需要在颁发许可证之后的定时规制抽查，尤其是对药品、食品等领域的监督与风险防范。

（2）市场化的规制形式

以上讨论的是三种相对传统也是经典的风险规制形式，这些都是行政强制力为基础的命令—控制型规制形式，它们给企业施加了高昂的守法成本，易于滋生规制者和被规制者之间的敌对意识，也难以受到公众和舆论的支持。因此晚近风险规制机构开始减少对被规制者发号施令，而是引入经济诱因等更为市场化的进路从而让被规制者沿着行政所希望的方向发展。主要的市场化规制形式有税收、收费、可交易的许可证制度、补助政策和共同基金等。

规制改革的答案在于新规制方法和手段的采用，以减轻对于集权（centralized）的“命令和控制”方法过于依赖所产生的问题。两种新方法正出现在规制的实践中，他们是“政府一利益相关者”网络沟通结构（networkstructures）和经济激励系统（economicincentivesystems）。为了避免“从上至下”的命令式规制和正规行政法程序的局限，不同形式的富于弹性的“行政机构一利益相关者”网络结构发展起来了，以便于创造性地解决规制问题。不是试图单方性地去指挥被规制者的行为，管制机构已经发展出一些行为计划，使得许多政府的与非政府的实体，包括商业公司和非营利组织，都能积极参与到规制政策的制定和执行过程中来。

回到本文最初关于政府“大小”的讨论，其实也可以从两个向度去理解：主张权力意义上的“小政府”，但同时也要主张责任意义上的“大政府”。对于当下中国社会格局而言，我们正在致力于建设一个权力层面的“小政府”，这是必然的一个方向，但这并不排斥一个责任层面的“大政府”，这主要体现在对一些社会公共产品或准公共产品的提供上—至少包括健康、教育、卫生、环保等方面。中国政府的规制改革，任重而道远。

【注释】

[1]（英）安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社，第2页。

[2]布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第282页。

[3]格莱泽等：《科斯对科斯定理》，载于《经济社会体制比较》，2001年第2期。

[4]规制，是由英文Regulation翻译而来，意为法律、规章、政策、制度来加以控制和制约。

[5]P.Selznick’FocusingOrganizationalResearchonRegulation’inR.Noll（ed.），RegulatoryPolicyandthesocialScience（1985），p363.转引自（英）安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社，第1页。

[6]Cf.G.Majone’Introduction’，inG.Majone（ed.），DeregulationorRe-regulation？RegulatoryReforminEuropeandtheUnitiedStates（1990），p1-p2.

[7]陈富良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财经经济出版社，2000年版，第7页。

[8]OECD（1997），TheOECDReportonRegulatoryReform：Synthesis[M].Paris：OECD.转引自：王健等著：《中国政府规制理论与政策》，经济科学出版社，2008年版，第325页。

[9]余晖：《政府与企业：从宏观管理到微观规制》，福建人民出版社，1997年版，第1页。

[10]陈富良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财经经济出版社，2000年版，第1页。

[11]（英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版。

[12]（英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆，2002年版，第8页。

[13]陈端洪著：《宪治与主权》，法律出版社，2007年版，第9页。

[14]同上，第11页。

[15]姜明安：《行政国家的标志》，载于www.law-，最后访问2009年6月10号。

[16]叶必丰、李煜兴：《中国的改革、规制缓和与行政法》于东亚行政法研究第五届年会提交论文（2002.日本名古屋）。

[17]陈富良：《放松规制与强化规制》，上海三联书店2001年版，第52-53页。

[18]桑斯坦著，钟瑞华译：《权利革命之后：重塑规制国》，中国人民大学出版社，2008年版，第51页。

[19]第56页。

[20]（英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版，第12页。

[21]植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第168页。

[22]王俊豪：《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第101页。

[23]（英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版，第343页。

[24]李秀峰、陈晔：《韩国行政规制基本法的制定与实施》，载《国家行政学院学报》，2003年第1期。

[25]从政府改革的实践来看，当代各国政府改革的普遍趋向是，适应市场经济的需求，进行政府职能转变、放松管制、调整政府与市场关系、把市场机制引入公共管理领域、实现政策执行的自主化改革。

[26]迄今为止，我国的行政处罚法、价格法、立法法和行政许可法中，都确立了行政听证制度，同时，在一些政府的规章中，听证制度也作为一项基本程序制度被确立。

[27]王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第476页。